Sentencia T-279 de 2021

T-279-21 Sentencia T-279/21 DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas según el marco legal colombiano El contenido del derecho a la protección especial y reforzada, así como el alcance de los deberes de asistencia del Estado y las obligaciones de los empleadores en el ámbito laboral, es variado. En particular, dicho contenido y alcance dependen de, entre otras, la regulación legal aplicable, el periodo de gestación o lactancia en el que la mujer se encuentre y la facultad discrecional que el empleador ejerza y que pueda afectar los derechos de estas mujeres (terminación, suspensión, ius variandi etc.). DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA EN SEDE DE REVISION-Improcedencia ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia (…), la especial protección y asistencia a las mujeres gestantes y lactantes es un principio constitucional que busca garantizar el mínimo vital de estas mujeres y evitar que sean discriminadas por encontrarse en dicha situación. DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Protección constitucional especial Este derecho otorga una protección cualificada que tiene por objeto impedir que el empleador despida, termine o no renueve el contrato laboral de estas trabajadoras en razón de su estado de gestación o lactancia. El contenido de este derecho varía dependiendo del estado en el que se encuentre la mujer. Primero, durante el periodo de embarazo, exige que el empleador solicite autorización al Ministerio del Trabajo para desvincular a la trabajadora. Segundo, impide que el empleador termine el vínculo laboral en el periodo de licencia de maternidad. Esta prohibición es absoluta y su incumplimiento implica la ineficacia del despido. Tercero, en virtud de este derecho, los despidos que ocurran en el periodo de gestación o dentro de los tres meses posteriores al parto, es decir, dentro de los primeros tres meses del periodo de lactancia, se presumen discriminatorios. Por último, prohíbe que, entre el cuarto y sexto mes de este periodo, el empleador termine el vínculo laboral en razón de la lactancia. SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Efectos jurídicos SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Causales taxativas SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO Y FUERZA MAYOR-Responsabilidad del empleador (…), exige que el empleador demuestre que el hecho que motivó la suspensión constituyó un evento de fuerza mayor o caso fortuito y que dicho evento fue la causa efectiva de la suspensión (…), la facultad de suspensión del contrato laboral no puede ser ejercida de forma abusiva y, en particular, no debe ser utilizada “como un medio para eludir el control de la autoridad laboral a fin de hacer efectiva la desvinculación de la empleada en estado de embarazo” (…), el empleador está obligado a asegurar el cumplimiento de los aportes a la seguridad social de la trabajadora en el periodo de suspensión, lo que le garantiza tener continuidad en el servicio de salud y gozar de las licencias remuneradas de maternidad “preparto” y “posparto”. CONTRATO DE TRABAJO-Modificación/AUTONOMIA EN MATERIA LABORAL-Límites DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES EN EL DERECHO LABORAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL COMO LIMITE A LA AUTONOMIA PRIVADA “la estabilidad laboral reforzada por maternidad (…) se trata de un derecho cierto e indiscutible” y, por tanto, “de pactarse una terminación de mutuo acuerdo” del contrato laboral, dicho pacto se “entenderá ineficaz” … la licencia de maternidad es un derecho cierto e indiscutible de la trabajadora, por tanto, sería ineficaz un acuerdo de voluntades que desconozca el derecho de la mujer gestante y lactante a su disfrute. ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID 19-Superación de la pandemia y su impacto en la terminación, suspensión y modificación del contrato de trabajo DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Despido durante el periodo de lactancia/DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Juez debe verificar la relación de causalidad entre el despido y el estado de embarazo o lactancia (…) la terminación del contrato de trabajo (i) fue legal y su eficacia no estaba sujeta a la solicitud de autorización al inspector del trabajo; (ii) no fue discriminatoria, por el contrario, tuvo como fundamento objetivo la reducción de los trámites a su cargo y la necesidad de respetar la antigüedad de otros trabajadores y (iii) no causó una afectación al mínimo vital de la accionante y su hijo menor que le fuera imputable. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Suspensión del contrato de trabajo (…) la accionada cumplió con su obligación de realizar los aportes en salud y pensión durante el periodo de suspensión y, de esta forma, garantizó la protección y goce del derecho a la seguridad social de la accionante. DERECHO A LA AUTONOMIA PRIVADA-Modificación de contratos requiere consentimiento de las partes (…) el acuerdo de reducción de la jornada laboral fue una medida válida de protección al empleo y no supuso una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante ni de su menor hijo. Expediente: T-7.949.226 AC Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. Selección y acumulación de los expedientes de tutela. El 30 de noviembre de 2020, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional decidió acumular y seleccionar para revisión las sentencias dictadas en el trámite de las acciones de tutela presentadas por cuatro trabajadoras que, al momento de la interposición de la solicitud de tutela, estaban embarazadas o se encontraban en periodo de lactancia. El siguiente cuadro precisa el número de expediente, las accionantes y las entidades accionadas en cada una de las acciones acumuladas[1]: Tutelas acumuladas Expediente Accionante Accionada T-7.949.226 Yesica Yulieth Rojas Valencia Edificio Terminal Intermunicipal de Pasajeros de Cali T-7.952.556 Julieth Alejandra Abuabara Jiménez Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá T-7.955.611 Angie Katherine Polanco Beltrán STAFF UNO A S.A.S. T-7.964.244 Luisa Fernanda Monsalve Flórez GENTE ÚTIL S.A. 2. La suscrita magistrada sustanciadora considera que las tutelas pueden ser resueltas en una misma sentencia, dado que presentan identidad de hechos y exigen que la Sala resuelva problemas jurídicos similares. De un lado, las accionantes son mujeres que, al momento de la interposición de las tutelas, se encontraban en estado de gestación o lactancia. Todas alegan que sus empleadores las discriminaron y vulneraron su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad, porque terminaron, suspendieron y modificaron sus contratos de trabajo, a pesar de que estaban embarazadas o se encontraban en periodo de lactancia. Por su parte, las entidades accionadas alegan que no vulneraron estos derechos, debido a que los contratos laborales fueron terminados, suspendidos y modificados en observancia de los requisitos legales aplicables. Además, afirmaron que dichas decisiones constituían medidas de protección al empleo formal y se encontraban justificadas, puesto que tuvieron como fundamento la necesidad de afrontar las dificultades económicas y de operación causadas por las medidas sanitarias que fueron implementadas por el Gobierno Nacional para contener el avance de la pandemia generada por el virus SARS-CoV-2. 3. Metodología de decisión. Para estudiar las acciones de tutela acumuladas, en primer lugar, la Sala presentará una descripción de los hechos que fundamentan cada una de las solicitudes de amparo, así como del trámite de instancia y revisión de cada una de estas acciones. Luego, examinará si las acciones de tutela satisfacen los requisitos generales de procedibilidad. Por último, de ser procedente, evaluará si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes y, de ser el caso, adoptará los remedios correspondientes para reparar dichas violaciones. 1. Expediente T-7.949.226. Acción de tutela presentada por Yesica Yulieth Rojas Valencia en contra de la Terminal Intermunicipal de Cali 4. Hechos probados[2]. La señora Rojas Valencia tiene 28 años y es madre de “una niña de 7 años”[3]. Desde el 20 de agosto de 2016, labora como “Auxiliar de silla de Ruedas” para el Edificio Terminal Intermunicipal de Pasajeros de Cali Propiedad Horizontal (en adelante la “Terminal Intermunicipal de Cali”) mediante un contrato laboral a término indefinido con una remuneración de un salario mínimo legal mensual vigente[4]. El 11 de marzo de 2020, la accionante le notificó a su empleador que se encontraba en estado de embarazo[5]. 5. En marzo de 2020, la Terminal Intermunicipal de Cali decidió anticiparle a la señora Rojas Valencia el disfrute de vacaciones remuneradas, correspondiente al periodo por causar del 19 de agosto de 2019 al 18 de agosto de 2020, con el objeto de que estas fueran disfrutadas del 25 de marzo al 13 de abril de 2020. Lo anterior, en atención a las medidas restrictivas decretadas por el Ministerio de Salud en la Resolución 385 de 2020[6] y al aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Presidente de la República por medio del Decreto 457 de 2020[7]. La Terminal Intermunicipal de Cali manifestó que esta medida “garantizaba a la empresa el poder mantener el ingreso del trabajador, sin afectar la fuente de pago de sus obligaciones operacionales”[8]. Luego, del 25 de abril al 7 de mayo de 2020, la Terminal Intermunicipal de Cali ordenó a la señora Rojas Valencia prestar sus servicios desde su casa de manera virtual[9]. 6. El 8 de mayo de 2020, la Terminal Intermunicipal de Cali decidió “suspender el contrato de trabajo a término indefinido”[10] de la señora Rojas Valencia, a partir del 11 de mayo de 2020. Lo anterior, con fundamento en la facultad establecida en el numeral 1º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo[11] (en adelante CST). La entidad accionada señaló que tomaba la decisión “en acogimiento de las recomendaciones emitidas por el Ministerio del Trabajo” y con el “fin de preservar el empleo y garantizar la estabilidad económica de las empresas”[12]. El contrato laboral de la señora Rojas Valencia estuvo suspendido hasta el 1º de septiembre de 2020, fecha en la cual fue reintegrada a sus labores ordinarias[13]. 7. Solicitud de tutela[14]. El 27 de julio de 2020, la señora Rojas Valencia presentó acción de tutela en contra de la Terminal Intermunicipal de Cali en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral de la mujer embarazada[15]. Sostuvo que la suspensión de su contrato de trabajo mientras se encontraba en estado de embarazo “vulner[ó] [sus] derechos a una estabilidad laboral reforzada como mujer gestante”[16]. De otro lado, afirmó que su empleador incurrió en un actuar discriminatorio al no reintegrarla a su puesto de trabajo a partir del 16 de mayo de 2020, fecha en la que, afirma, algunos compañeros reiniciaron sus labores[17]. 8. Como pretensiones solicitó ordenar a la entidad accionada: (i) su reincorporación “a la planta de personal de la empresa tutelada al cargo que venía desempeñando, o a otro igual o de superior categoría”[18], (ii) el pago de “los salarios dejados de percibir por la suspensión de [su] contrato de trabajo”[19] y (iii) que el periodo de suspensión del contrato de trabajo le fuera tenido en cuenta “para efectos de pago de primas, vacaciones, cesantías, e intereses de cesantías”[20]. De igual forma, solicitó prevenir a la accionada “para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela”[21]. 9. Contestación de la Terminal Intermunicipal de Cali[22]. En el término del traslado[23], la Terminal Intermunicipal de Cali solicitó que la tutela fuera declarada improcedente. Indicó que (i) “la accionante cuenta con otras garantías legales o procesales para defender sus derechos”[24]; y (ii) “la suspensión es temporal”[25]. Sostuvo que la suspensión del contrato de trabajo la efectuó dando “aplicación a lo establecido por el #1º del Art.51 del Código Sustantivo del Trabajo”, debido a una situación de fuerza mayor derivada de las medidas sanitarias tomadas por el gobierno nacional para contener el avance de la pandemia generada por el virus SARS-CoV-2 y, además, tuvo como propósito preservar el empleo de la accionante[26]. De igual forma, precisó que “se le notificó al empleado la suspensión unilateral del contrato de trabajo, y se notificó al ministerio de trabajo para lo de su cargo”[27]. Por último, enfatizó que el 16 de mayo de 2020 “se aperturaron algunos puestos de trabajo” para cumplir “funciones necesarias para el mantenimiento, y las mínimas administrativas requeridas”[28], sin embargo, indicó que el puesto de la accionante no pudo “ser reactivado, dado que esta función, que se presta en las rampas electicas, escaleras y ascensores, no puede ser puesta en funcionamiento por orden de autoridad sanitaria”[29]. 10. Decisión de única instancia[30]. El 10 de agosto de 2020, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Santiago de Cali negó la solicitud de amparo. Señaló que la suspensión del contrato era una opción válida para “procurar mantener el convenio laboral” ante una situación de “fuerza mayor o un caso fortuito”[31]. En su criterio, la medida buscaba preservar la salud y el “resguardo a un derecho fundamental como es la VIDA tanto a la señora Valencia Rojas como a su hijo que está por nacer, teniendo en cuenta que presenta una serie de morbilidades”[32]. En cualquier caso, manifestó que la accionada no podría despedir a la trabajadora[33]. 11. Actuaciones en sede de revisión. Mediante autos del 26 de febrero y 19 de abril de 2021, la Sala Quinta de revisión requirió a las partes y entidades vinculadas para que aportaran información y soportes probatorios en relación con, principalmente, tres ejes temáticos: (i) el periodo de suspensión del contrato de trabajo, (ii) el estado de afiliación y aportes a la seguridad social de la señora Rojas Valencia y (iii) su situación socioeconómica[34]. Así mismo, la Sala suspendió los términos del trámite de revisión por tres (3) meses para la práctica, recaudo y análisis de las pruebas decretadas. 12. Respuestas a los autos de pruebas. El siguiente cuadro resume las respuestas a los autos de pruebas remitidas por las partes y las entidades vinculadas. Interviniente Respuesta a los autos de pruebas Yesica Yulieth Rojas Valencia[35] Informó que su contrato laboral con la accionada estaba vigente y precisó que estuvo suspendido “hasta el 30 de agosto de 2020”[36]. Así mismo, indicó que durante el periodo de suspensión suplió sus necesidades, así como las de su menor hija de seis años, de manera “muy básica” con el apoyo económico de su compañero permanente, quien es “Guarda de Seguridad” y debe, además, “ayudar económicamente a sus padres”. De igual forma, la accionante manifestó que recibió 2 subsidios del gobierno en los periodos de septiembre y octubre de 2020, cada uno por valor de $160.000. Por último, informó que no realizó el retiro parcial de cesantías en el periodo de suspensión contractual[37]. Edificio Terminal Intermunicipal de Pasajeros de Cali Propiedad Horizontal [38] A través de su representante legal, informó que el contrato laboral de la accionante se encontraba vigente y allegó certificado emitido por el revisor fiscal de la entidad, que demuestra que el cargo de la accionante no pudo ser operado “durante el tiempo del confinamiento” en virtud de las restricciones impuestas a la operación del terminal y al cierre de “las escaleras eléctricas, rampas eléctricas, y ascensores”[39]. En dicha certificación de su revisor fiscal, se señala que, debido al “confinamiento preventivo obligatorio el ingreso fuente de pago, se redujo a menos del 10% del ingreso requerido para sostener las obligaciones”[40]. Además, aportó al expediente el contrato laboral de la accionante y declaró que “abrió actividades una vez concluida la orden de confinamiento, el día 1 de septiembre de 2020”[41]. Entidad Promotora de Salud SANITAS S.A.S.[42] A través de su representante legal, informó que la accionante se encontraba con afiliación activa a la entidad en el régimen contributivo en salud y que le reconoció prestaciones económicas por licencia de maternidad por el periodo del 4 de noviembre de 2020 al 9 de marzo de 2021. Así mismo, aportó la relación del IBC y aportes efectuados por el empleador en los años 2020 y 2021[43]. 2. Expediente T-7.952.556. Acción de tutela presentada por Julieth Alejandra Abuabara Jiménez contra el Curador Urbano No. 5 de Bogotá 13. Hechos probados[44]. La señora Julieth Alejandra Abuabara Jiménez es madre de un menor, el cual, a la fecha de presentación de la tutela tenía cinco (5) meses de edad. Entre el 11 de febrero de 2019 y el 21 de mayo de 2020[45] laboró en los cargos de “Auxiliar de Arquitectura” y “Auxiliar de Archivo” para el Curador Urbano No. 5 de Bogotá, Mariano Pinilla Poveda, mediante un contrato laboral a término indefinido con un salario de “un millón de pesos m/cte”[46]. El 19 de diciembre de 2019, la accionante dio a luz y estuvo en licencia de maternidad hasta el 1 de mayo de 2020[47]. El 19 de mayo de 2020, el señor Pinilla Poveda comunicó a la señora Abuabara Jiménez su decisión de “dar por terminado unilateralmente su contrato de trabajo” sin justa causa a partir del 21 de mayo de 2020. El señor Pinilla Poveda pagó a la señora Abuabara Jiménez la indemnización establecida en el artículo 64 del CST[48]. 14. Solicitud de tutela[49]. El 3 de junio de 2020, la señora Abuabara Jiménez presentó acción de tutela en contra del Curador Urbano No. 5 de Bogotá, Mariano Pinilla Poveda, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, al mínimo vital, a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la estabilidad laboral de la mujer embarazada[50]. Afirmó que el accionado vulneró sus derechos al despedirla “sin autorización del Ministerio de Trabajo y sin considerar la necesidad de mantener mi trabajo ya que soy madre soltera”[51]. De otro lado, indicó que, antes del despido, el accionado no “hizo uso de los alivios financieros, préstamos bancarios, pago de nómina, ni opciones dadas por el Ministerio de Trabajo o el Gobierno Nacional”[52]. Como pretensiones solicitó: (i) ser reintegrada al “cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor categoría”, (ii) el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, (iii) el pago de los aportes a seguridad social desde el momento en que se efectuó su despido; y (iv) “el PAGO DE 180 DÍAS DE SALARIO por haberme despedido sin autorización de [sic] Ministerio de Trabajo” [53]. 15. Contestación del Curador Urbana No. 5 de Bogotá. El 8 de junio de 2020, el Curador Urbano No. 5 de Bogotá, Mariano Pinilla Poveda presentó respuesta a la solicitud de amparo, en la que sostuvo que la acción de tutela debía ser declarada improcedente por cuanto, en su criterio, carecía “fundamentos fácticos y jurídicos” y “las controversias originadas en el contrato de trabajo deb[ía]n tramitarse ante el Juez Ordinario Laboral”[54]. Afirmó que decidió terminar el contrato laboral de la accionante debido a “la falta de solvencia económica de la entidad desde el año anterior y la disminución del 40% en los trámites de los usuarios en la entidad”[55] y no por motivos relacionados a la condición de maternidad de la accionante. Explicó que “no era forzosa la autorización del Ministerio del Trabajo para el despido en gracia que la licencia de maternidad finalizó el 1 de mayo de 2020”[56]. Por último, argumentó que la terminación se hizo de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del CST[57] y pagó a la accionante la “respectiva indemnización”[58]. 16. Decisión de única instancia. El 18 de junio de 2020, el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá negó el amparo solicitado. Consideró que “el periodo inicial posterior al parto donde opera la presunción de despido por gestancia [sic] y lactancia ya había transcurri[do]”[59]. Por lo tanto, “no era necesario que el empleador acudiera a la entidad inspectora de trabajo para solicitar el permiso para efectuar el despido”[60]. De otro lado, concluyó que la actora “no logró demostrar que su despido obedeciera a un criterio discriminador de su situación de mujer gestante-lactante”[61] y, además, la contingencia económica derivada de la “pandemia COVID-19” era innegable, particularmente en la actividad del accionado[62]. 17. Actuaciones en sede de revisión. Mediante autos del 26 de febrero, 19 de abril y 21 de julio de 2021, la Sala Quinta de revisión requirió a las partes y entidades vinculadas para que aportaran información y soportes probatorios en relación con tres ejes temáticos: (i) las causas de la terminación del contrato de trabajo de la señora Abuabara Jiménez, (ii) el estado de afiliación y aportes a la seguridad social y (iii) la situación socioeconómica de la accionante. 18. Respuestas a los autos de pruebas. El siguiente cuadro resume las respuestas a los autos de pruebas remitidas por las partes y las entidades vinculadas. Interviniente Respuesta a los autos de pruebas Julieth Alejandra Abuabara Jiménez [63] Informó que se encontraba desempleada y recibiendo “un subsidio económico por parte de Cafam”[64]. Indicó que, en los meses de noviembre y diciembre de 2020, estuvo vinculada a una empresa en donde “trabaj[ó] como independiente”[65]. A su vez, manifestó que vive con su hermana y que, luego de la finalización del contrato laboral que la vinculó con el Curador Urbano No. 5 de Bogotá, suplió sus necesidades básicas y las de su menor hijo con el dinero de “la liquidación que recib[ió]”[66], así como del “aporte económico [de] doscientos ochenta mil pesos” que realiza el padre del menor[67]. Curador Urbano No. 5 de Bogotá, Mariano Pinilla Poveda [68] Informó que en el año 2020 “los tramites [sic] radicados”[69] presentaron “una disminución del -30%”[70] y, específicamente, para los meses de abril, mayo y junio “la disminución fue del -95%, -54% y -45% respectivamente”[71]. Explicó que, dada la disminución de los trámites a su cargo, “se identificó” que era posible prescindir de los servicios de una de las dos auxiliares de archivo histórico[72]. Indicó que optó por terminar el contrato laboral de la señora Abuabara Jiménez “respetando la antigüedad de la otra auxiliar, quien venía desempeñando dicha labor desde el día 8 del mes de septiembre de 2017”[73], lo cual acreditó allegando el contrato laboral respectivo[74]. Entidad Promotora de Salud SALUD TOTAL EPS-S S.A. [75] A través de su representante legal, informó que la accionante se encontraba con afiliación activa a la entidad “en calidad de Cotizante Independiente del Régimen Contributivo” y que le reconoció prestaciones económicas por “incapacidades transcritas” por el periodo del 19 de diciembre de 2019 al 28 de mayo de 2020. Así mismo, aportó la relación del IBC y aportes efectuados en los años 2020 y 2021[76]. Indicó que la señora Abuabara Jiménez “a la fecha presenta MORA por los aportes de enero y febrero del 2021”[77]. 3. Expediente T-7.955.611. Acción de tutela presentada por Angie Katherine Polanco Beltrán contra la Empresa de Servicios Temporales STAFF UNO A S.A.S. 19. Hechos probados[78]. La señora Angie Katherine Polanco Beltrán tiene 23 años y labora en el cargo de “Promotora” para la Empresa de Servicios Temporales STAFF UNO A S.A.S. desde el mes de junio de 2018[79]. Desde el inicio de la relación laboral, la accionante fue enviada por su empleadora como trabajadora en misión a prestar sus servicios personales en la empresa INDUSEL S.A. (ABBA)[80]. El 22 de diciembre de 2019, dio a luz a su menor hijo y estuvo en licencia de maternidad hasta el 27 de abril de 2020[81]. El 27 de abril de 2020, la empresa STAFF UNO A S.A.S. comunicó a la accionante que había decidido suspender el contrato laboral de la accionante “por fuerza mayor en virtud del artículo 51 numeral 1 del código sustantivo del trabajo”, a partir del 28 de abril de 2020 hasta el 4 de junio de 2020[82]. STAFF UNO A S.A.S. señaló que recurrió a la suspensión del contrato laboral debido a que su actividad y la de la empresa usuaria INDUSEL S.A.S., en la cual prestaba servicios en misión la señora Polanco Beltrán, “no se encontraban como actividades exceptuadas […] por tal razón la operación de las dos empresas fueron [sic] suspendidas durante las cuarentenas decretadas por el gobierno nacional”[83]. 20. Solicitud de tutela[84]. El 2 de junio de 2020, la señora Polanco Beltrán presentó acción de tutela en contra de STAFF UNO A S.A.S. en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a tener una familia. De igual forma, solicitó tutelar “los derechos del menor”[85]. Sostuvo que la suspensión del contrato de trabajo en periodo de lactancia fue ilegal y vulneró “de manera flagrante y sin reparo”[86] sus derechos “de madre cabeza de familia en periodo de lactancia”[87]. Como pretensiones solicitó ordenar a la entidad accionada: (i) reintegrarla a sus labores y abstenerse de realizar cualquier conducta “tendiente a vulnerar [sus] derechos laborales”[88] y (ii) pagar los “salarios dejados de percibir desde el día 27 de abril 2020 hasta el día que [la] dejen volver a trabajar”[89]. La accionada STAFF UNO A S.A.S. no presentó escrito de contestación en el término del traslado de la acción de tutela[90]. 21. Decisión de instancia. El 18 de junio de 2020, el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Neiva, Huila, declaró improcedente la solicitud de amparo. Señaló que la accionante “no demostró suficientemente el perjuicio irremediable y sus requisitos de urgencia, gravedad e impostergabilidad”[91] por lo que, ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la acción de tutela “se torna improcedente”[92]. Sin embargo, el Juez de instancia previno a la accionada para que continuara realizando los aportes correspondientes para que la accionante continuara recibiendo el “servicio de salud”[93]. 22. Actuaciones en sede de revisión. Mediante autos del 26 de febrero y 19 de abril de 2021, la Sala Quinta de revisión requirió a las partes y entidades vinculadas para que aportaran información y soportes probatorios en relación con cinco ejes temáticos: (i) el periodo de suspensión del contrato de trabajo, (ii) la imposibilidad en la ejecución del contrato de trabajo, (iii) el pago de salarios, (iv) el estado de afiliación y aportes a la seguridad social en salud de la señora Polanco Beltrán y (v) su situación socioeconómica. 23. Respuestas a los autos de pruebas. El siguiente cuadro resume las respuestas a los autos de pruebas remitidas por las partes y las entidades vinculadas. Interviniente Respuesta a los autos de pruebas Angie Katherine Polanco Beltrán[94] Informó que “actualmente est[á] laborando satisfactoriamente por lo que desist[e] voluntariamente de continuar con cualquier acción legal en contra de STAFF 1A”[95]. Así mismo, indicó que en el periodo de suspensión de su contrato de trabajo “las necesidades de alimentación fueron suplidas” por su progenitora[96]. A su vez, informó que en dicho periodo se acogió al beneficio establecido en el Decreto 488 de 2020, procediendo a “retirar parte de las cesantías […] por valor de $877.803”, dinero con el cual pudo “suplir los gastos de [su] hijo recién nacido y parte de las necesidades de la familia”[97]. STAFF UNO A S.A.S.[98] A través de su representante legal, informó que su actividad y la de la empresa usuaria INDUSEL S.A.S., en la cual prestaba servicios en misión la señora Polanco Beltrán, “no se encontraban como actividades exceptuadas […] por tal razón la operación de las dos empresas fueron [sic] suspendidas durante las cuarentenas decretadas por el gobierno nacional”[99]. En consecuencia, suspendió los contratos laborales del “80% de los trabajadores en misión” de su personal. Puntualizó que la accionante “nunca estuvo desprotegida”, ya que realizó el retiro parcial de cesantías autorizado por el Decreto Legislativo 488 de 2020, el día 4 de mayo de 2020, por un valor de “$877.800”[100]. Entidad Promotora de Salud SANITAS S.A.S.[101] A través de su representante legal, informó que la accionante se encontraba con afiliación activa a la entidad en el régimen contributivo en salud y aportó la relación del IBC y aportes efectuados por el empleador en los años 2020 y 2021[102]. 4. Expediente T-7.964.244. Acción de tutela presentada por Luisa Fernanda Monsalve Flórez en contra de la Empresa de Servicios Temporales GENTE ÚTIL S.A. 24. Hechos probados. La señora Monsalve Flórez tiene 27 años y es madre de un niño de 6 años[103]. Entre el 13 de abril de 2019 y el 6 de febrero de 2021, laboró como trabajadora en misión para la Empresa de Servicios Temporales GENTE ÚTIL S.A. por medio de un contrato por obra o labor determinada con un salario de “$885,842”[104]. La obra o labor contratada fue prestar sus servicios en misión en el “ensamble de elemento o filtro por incremento temporal de trabajo”[105] en la empresa FILTROS PARTMO S.A.S[106]. 25. El 20 de febrero de 2020, la accionante recibió prueba de embarazo positiva practicada en el Hospital Local de Pie de Cuesta[107] y procedió a informar a su empleador de tal situación[108]. GENTE ÚTIL S.A. otorgó a la señora Monsalve Flórez el disfrute de vacaciones remuneradas del 18 de marzo al 7 de abril de 2020, tras el cierre temporal de la empresa usuaria FILTROS PARMO S.A.S., en la que la señora Monsalve Flórez laboraba como trabajadora en misión. Luego de este periodo, la accionada pagó a la accionante el salario completo, sin prestación de servicios, hasta el 13 de abril de 2020[109]. El 14 de abril de 2020, GENTE ÚTIL S.A. notificó a la accionante que “el objeto del contrato, la obra o labor realizada, se [había] terminado”[110], pero mantendría vigente su contrato laboral, dada su situación de embarazo, hasta “el día después al cual finalice su licencia de maternidad”[111]. 26. El 20 de abril de 2020, GENTE ÚTIL S.A. remitió a la señora Monsalve Flórez el documento denominado “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible”[112], mediante correo electrónico. El acuerdo temporal disponía que la jornada laboral se ajustaría “a un cincuenta por ciento (50%)” y que “el porcentaje en la disminución del horario implica[ba] la disminución en dicha medida del ingreso mensual”[113]. De otro lado, precisaba que las modificaciones al contrato laboral se mantendrían mientras estuvieran vigentes “las restricciones de orden público y movilidad impuestas a la ciudadanía”[114]. El 2 de julio de 2020, la señora Monsalve Flórez radicó petición a GENTE ÚTIL S.A. en la cual indicó que “por desconocimiento a estos temas contractuales laborales”[115] suscribió el documento “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible”. Además, solicitó al empleador pagar el “valor real” de su salario, dado que, en su criterio, el acuerdo laboral no tenía “ninguna validez por [su] condición de embarazo”[116]. Mediante comunicación del 16 de julio de 2020, GENTE ÚTIL S.A. decidió no acceder a las peticiones de la accionante[117]. 27. Solicitud de tutela[118]. El 10 de agosto de 2020, la señora Monsalve Flórez presentó acción de tutela en contra de GENTE ÚTIL S.A. en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a “la vida, al mínimo vital, el derecho al menor [sic]” y “a la familia”[119]. Sostuvo que firmó el “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible”[120] sin entender “que [sus] condiciones probablemente se desmejoraban sustancialmente”[121]. Por tal motivo, consideró que no hubo “un acuerdo de voluntades” y que el documento “está viciado y no es legal”[122]. Como pretensiones, solicitó ordenar a la entidad accionada el pago del valor completo de su salario “incluyendo los meses que no [le] han cancelado”[123]. 28. Respuestas de las vinculadas. En el término del traslado, las vinculadas FILTROS PARTMO S.A.S., COMPARTA EPS-S[124] y la Dirección Territorial de Santander del Ministerio del Trabajo[125], presentaron informes en el trámite de tutela. Específicamente, la vinculada FILTROS PARTMO S.A.S. indicó que debido al aislamiento preventivo obligatorio “debió cerrar su factoría, por lo que todos sus trabajadores directos y los trabajadores en misión no pudieron ingresar a desarrollar su lugar de trabajo durante largo tiempo”[126]. Precisó que “pudo volver a desarrollar su objeto social por habérsele aprobado los protocolos de bio-seguridad […] el día 28 de Abril de 2020”. Sin embargo, señaló que “[t]eniendo en cuenta la situación de embarazo de la Señora MONSALVE FLÓREZ […] no podía ser recibida en la planta para la continuación [de] su labor como trabajadora en misión, por ser una de las situaciones de riesgo que las normas de salud señalan como exclusiones para trabajar en empresas industriales”[127]. GENTE ÚTIL S.A. no presentó escrito de contestación a la acción de tutela en el término del traslado. 29. Decisión de primera instancia. El 24 de agosto de 2020, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Piedecuesta, Santander, decidió “TUTELAR los derechos al mínimo vital, la vida, el derecho al menor y a la familia de la señora LUISA FERNANDA MONSALVE FLOREZ”[128]. Señaló que, vencido el término para ejercer el derecho de defensa, la entidad accionada guardó silencio y, por tanto, procedió a “dar aplicación a lo señalado en el artículo 20 del decreto 2591 de1991, esto es, el principio de veracidad”[129]. Explicó que la accionante es “objeto de especial protección” por su condición de mujer en estado de embarazo. Consideró que GENTE ÚTIL S.A. había vulnerado el derecho al mínimo vital de la accionante y que el documento “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible” no podía tomarse como un acuerdo de voluntades, pues la accionante refirió “haber dado recibido al otro sí recibido, manifestando posteriormente a través de derecho de petición su inconformidad con el acuerdo”[130]. 30. Impugnación. GENTE ÚTIL S.A. solicitó revocar el fallo de primera instancia. Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que el “empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales”[131] y que esta fue una alternativa de protección al empleo planteada en la Circular 021 de 2020 emitida por el Ministerio del Trabajo para la fase de contención del virus SARS-CoV-2[132]. Además, señaló que no es de recibo que la señora Monsalve Flórez aduzca “confusión” en cuanto a la suscripción del “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible”[133], pues no había recibido ninguna presión para su suscripción y ejecutó todas las acciones pertinentes para gestionar la aceptación del documento y remitirlo mediante correo electrónico[134]. Finalmente, señaló que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la “IMPOSIBILIDAD de la ejecución del OBJETO CONTRACTUAL”[135]. 31. Decisión de segunda instancia. El 3 de septiembre de 2020, el Juzgado Octavo Civil Del Circuito de Bucaramanga, Santander, decidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, “declarar improcedente” la acción de tutela. En su criterio, la reducción de la jornada laboral era una opción válida a la luz de la legislación laboral y, en el caso de la accionante, dicha modificación no había implicado una reducción de su remuneración, pues esta continuó percibiendo el mismo salario “pero en la proporción equivalente a su trabajo; situación que es posible a la luz del numeral 3 del artículo 147 del C.S del T”[136]. De otro lado, consideró que en la acción de tutela “también es imperiosa la aplicación del principio de la necesidad de la prueba” y, en cuanto a la validez del “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible” suscrito por las partes, no se acreditó “irregularidad alguna frente a la manifestación de la voluntad de la actora”[137]. Por último, aclaró que en el caso de la accionante “no se encuentra en amenaza el fuero de maternidad pues (…) esta protección procede únicamente frente al despido”[138]. 32. Actuaciones en sede de revisión. Mediante autos del 26 de febrero, 19 de abril y 21 de julio de 2021, la Sala Quinta de revisión requirió a las partes y entidades vinculadas para que aportaran información y soportes probatorios en relación con cuatro ejes temáticos: (i) las circunstancias en las cuales se suscribió el “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible”, (ii) los pagos efectuados a la señora Monsalve Flórez, (iii) el estado de afiliación y aportes a la seguridad social en salud de la accionante y (iv) su situación socioeconómica. Interviniente Respuesta a los autos de pruebas Luisa Fernanda Monsalve Flórez [139] Informó que su contrato laboral con GENTE ÚTIL S.A. “se concluyó” y se encontraba “desempleada”[140]. Así mismo, indicó que en el periodo en el que se aplicó el “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible”, suplió sus necesidades con su “sueldo” y que “obtenía ayuda por parte de [su] hermana y [su] madre” [141]. Indicó que en dicho periodo “tenía problemas familiares con el papa [sic] de mi hijo” ya que “muy pocas veces le brindo [sic] ayuda y no lo necesario” y, además, el padre de su menor hija “no tenía trabajo”[142]. Asimismo, manifestó que recibe un subsidio del gobierno cada dos meses por pertenecer al programa “familias en acción”, cada uno por valor de $160.000. Igualmente, señaló que no realizó el retiro parcial de cesantías en el periodo de aplicación del “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible” debido a que “solo tenía $800.000 mil pesos” por ese concepto y, además, “[le] llegaba lo de la licencia de maternidad” [143]. GENTE ÚTIL S.A.[144] A través de su representante legal, remitió la documentación requerida y ratificó los argumentos expuestos en la impugnación a la sentencia de primera instancia en el trámite de tutela (párrafo 27 supra). Así mismo, mediante certificación laboral de la señora Monsalve Flores, informó que el vínculo laboral finalizó el seis (6) de febrero de 2021[145]. Finalmente, precisó que “[d]ada la IMPOSIBILIDAD de prestar sus servicios personales”[146], en el periodo de ejecución del “acuerdo temporal sobre jornada laboral flexible” la accionante no ejecutó “LABOR ALGUNA”, sin embargo, continuó “recibiendo una remuneración equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario”[147]. Entidad Promotora de Salud COMPARTA EPS-S [148] A través de su representante legal, informó que la accionante se encontraba con afiliación activa a la entidad en el régimen contributivo en salud y que “registra relación laboral hasta el 6 de marzo de 2021”. Así mismo, manifestó que le reconoció prestaciones económicas por licencia de maternidad por el periodo del 2 de octubre de 2020 al 4 de febrero de 2021 y aportó la relación del IBC y aportes efectuados por el empleador en los años 2020 y 2021[149]. 33. En el siguiente cuadro se resume el hecho presuntamente vulnerador de los derechos fundamentales de las accionantes, así como el estado -gestación o lactancia- en que estas se encontraban cuando dicho hecho tuvo lugar: Accionante Hecho presuntamente vulnerador Estado de la accionante Yesica Yulieth Rojas Valencia Expediente T-7.949.226 Suspensión del contrato de trabajo durante 5 meses Gestación Julieth Alejandra Abuabara Jiménez Expediente T-7.952.556 Terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de su empleador Lactancia Angie Katherine Polanco Beltrán Expediente T-7.955.611 Suspensión del contrato de trabajo por un mes y siete días Lactancia Luisa Fernanda Monsalve Flórez Expediente T-7.964.244 Acuerdo sobre reducción de jornada laboral Gestación I. CONSIDERACIONES 1. Competencia 34. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Metodología de decisión 35. La Sala Quinta seguirá la siguiente metodología para resolver el presente caso. Primero, como cuestión previa, evaluará la procedencia de la solicitud de desistimiento de la señora Angie Katherine Polanco Beltrán, la cual fue presentada durante el trámite de revisión (sección II.3 infra). Luego, examinará si las acciones de tutela acumuladas cumplen con los requisitos generales de procedibilidad (sección II.4 infra). De ser procedentes, la Sala determinará si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes (sección II.5 infra). 3. Cuestión previa – desistimiento de la acción de tutela por parte de la señora Angie Katherine Polanco Beltrán 36. El artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que en las acciones de tutela el actor podrá desistir de la solicitud de amparo en cuyo caso el juez de tutela deberá “archivar el expediente”. La Corte Constitucional ha precisado que el desistimiento de la acción de tutela sólo resulta viable si se presenta durante el trámite de instancias y, en todo caso, antes de que “exista una sentencia respecto a la controversia”[150]. De igual forma, ha indicado que el desistimiento debe ser presentado antes de la selección del caso por parte de la Corte Constitucional y, por lo tanto, no es procedente en sede de revisión[151]. Esto, porque (i) la revisión “no es una instancia adicional”[152], (ii) en su trámite la Corte “cumple labores de protección efectiva de derechos fundamentales, así como de unificación, consolidación, interpretación y aplicación de los mismos”[153] y (iii) contiene un incuestionable “interés público, que excede los intereses individuales de las partes”[154]. 37. El 5 de mayo de 2021, en respuesta al auto de pruebas del 19 de abril de 2021, la señora Polanco Beltrán manifestó a la Sala su intención de “desist[ir] voluntariamente de continuar con cualquier acción legal en contra de STAFF 1A”[155]. La Sala considera que el desistimiento de la acción de tutela interpuesta por la señora Polanco Beltrán no es procedente. Lo anterior, debido a que fue presentado después de que el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Neiva dictara fallo de instancia, lo cual ocurrió el 18 de junio de 2020 y, en todo caso, después de que la Corte Constitucional seleccionara el expediente para revisión, decisión que tuvo lugar el 30 de noviembre de 2020[156]. Por lo tanto, la Sala no archivará el expediente T-7.955.611 y procederá a analizar la procedibilidad de la acción de tutela presentada por la señora Polanco Beltrán. 4. Análisis de procedencia 38. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y autónomo que tiene por objeto garantizar la “protección inmediata de los derechos fundamentales” de los ciudadanos por medio de un “procedimiento preferente y sumario”[157]. De acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el desarrollo jurisprudencial de esta Corte, son requisitos generales de procedencia de la acción de tutela: (i) la legitimación en la causa, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. El cumplimiento de estos requisitos de procedencia es una condición para que el juez de tutela pueda emitir un pronunciamiento de fondo. En este sentido, a continuación, la Sala examinará si las solicitudes de tutela acumuladas en el presente caso satisfacen tales exigencias. 4.1. Legitimación en la causa 39. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 señala que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) mediante agente oficioso. En tales términos, el requisito de legitimación por activa exige que la tutela sea presentada por quien tenga un interés cierto, directo y particular en la solución de la controversia[158]. 40. Las acciones de tutela sub examine satisfacen el requisito de legitimación en la causa por activa, porque fueron presentadas por las titulares de los derechos fundamentales cuya vulneración se reclama[159]. En efecto, las accionantes son las madres gestantes y lactantes a quienes las empresas accionadas habrían vulnerado sus derechos fundamentales al suspender, modificar y terminar sus contratos de trabajo durante los periodos de gestación y lactancia. 41. Legitimación en la causa por pasiva. El requisito de legitimación en la causa por pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto presuntamente responsable de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o aquel llamado a resolver las pretensiones, sea este una autoridad pública o un particular[160]. En concordancia con el inciso 5º del artículo 86 de la Constitución[161], el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 prevé los casos en los que la acción de tutela procede contra sujetos privados. En concreto, el numeral 4º dispone que la acción de tutela será procedente contra acciones y omisiones de particulares cuando el accionante “tenga una relación de subordinación o indefensión” respecto del accionado. 42. La subordinación es una relación jurídica de dependencia de una persona respecto de otra que “se manifiesta en el deber de acatamiento a las órdenes proferidas por quien, en razón de sus calidades, tiene competencia para impartirlas”[162]. Las relaciones derivadas de un contrato de trabajo son relaciones jurídicas de subordinación[163], dado que los artículos 22 y 23 del CST disponen expresamente que uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo es la “continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador”[164]. Además, la subordinación laboral faculta al empleador a exigir al empleado “el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo”[165]. 43. La Sala constata que las solicitudes de tutela acumuladas que se examinan en este caso satisfacen el requisito de legitimación en la causa por pasiva. En efecto, las empresas accionadas serían las responsables de las presuntas violaciones a los derechos fundamentales de las accionantes y, por lo tanto, son quienes estarían llamadas a satisfacer las pretensiones. De otro lado, aun cuando las empresas accionadas son particulares, la tutela procede en su contra puesto que estas fungían como empleadoras de las accionantes al momento de la ocurrencia de los hechos presuntamente vulneratorios -suspensión, terminación y modificación de los contratos de trabajo- (ver párrafos 4, 13, 19 y 24 supra). 4.2. Inmediatez 44. El requisito de inmediatez de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela podrá interponerse “en todo momento y lugar”. Por esta razón, no es posible establecer un término de caducidad cierto para presentar esta acción[166]. La inexistencia de un término de caducidad no implica, sin embargo, que la acción pueda presentarse en cualquier tiempo[167], puesto que ello “desvirtuaría el propósito mismo de la tutela, el cual es permitir una protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales”[168] y afectaría el principio de seguridad jurídica. 45. En tales términos, la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de inmediatez exige que la acción de tutela sea presentada en un “término razonable”[169] respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales[170]. No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, por lo tanto, al juez constitucional le corresponde definir lo que constituye un plazo oportuno[171] “a la luz de los hechos del caso en particular”[172]. La inactividad injustificada del accionante, su falta de diligencia y la consecuente interposición tardía de la solicitud de amparo, conducen a su improcedencia[173]. 46. La Sala considera que las solicitudes de tutela satisfacen el requisito de inmediatez, puesto que fueron presentadas de forma oportuna. Las accionantes interpusieron las solicitudes de tutela pocos días después de la ocurrencia de los hechos presuntamente vulneratorios, plazo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es razonable. Accionante Presunta afectación Acción de tutela Término Valoración de la Sala Yesica Yulieth Rojas Valencia Suspensión 11-may-20 27-jul-20 79 días Razonable Julieth Alejandra Abuabara Jiménez Terminación 19-may-20 03-jun-20 15 días Razonable Angie Katherine Polanco Beltrán Suspensión 28-abr-20 02-jun-20 34 días Razonable Luisa Fernanda Monsalve Flórez Acuerdo temporal 16-jul-20 10-ago-21 25 días Razonable 4.3. Subsidiariedad (i) El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela 47. El principio de subsidiariedad de la acción de tutela. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6.1 del Decreto 2591 de 1991 prevén el principio de subsidiariedad[174] de la acción de tutela, según el cual esta acción es excepcional y complementaria -no alternativa- a los demás medios de defensa judicial[175]. El principio de subsidiariedad parte del supuesto de que las acciones y recursos judiciales ordinarios están diseñados para proteger la vigencia de los derechos fundamentales y, por lo tanto, los jueces ordinarios son quienes “tienen el deber preferente” de garantizarlos[176]. En efecto, el constituyente instituyó la tutela no para sustituir ni suplir “los mecanismos ordinarios de protección”[177], sino para asegurar la garantía de los derechos fundamentales únicamente en aquellos eventos en que las acciones y recursos ordinarios no brindan una protección adecuada, integral y oportuna. 48. Supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela. En virtud del principio de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política prescribe que la acción de tutela sólo procede en dos supuestos excepcionales[178]: (i) primer supuesto: el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo, caso en el cual la tutela procede como mecanismo de protección definitivo; y (ii) segundo supuesto: la tutela se utiliza con el propósito de “evitar un perjuicio irremediable”[179], caso en el cual procede como mecanismo transitorio. 49. Primer supuesto – la tutela como mecanismo de protección definitivo. La tutela procede como mecanismo definitivo de protección cuando no existen medios judiciales ordinarios[180] o estos no son idóneos o eficaces para garantizar los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o amenazados[181]. El mecanismo judicial ordinario es idóneo si “es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales”[182]. La aptitud material del recurso ordinario debe examinarse a partir de un estudio “cualitativo”[183] de las pretensiones de la solicitud de tutela, la naturaleza de la controversia y las facultades que el juez ordinario ostenta para reparar las violaciones alegadas. En tales términos, el recurso ordinario será idóneo si permite analizar la “controversia en su dimensión constitucional”[184] y brindar un “remedio integral para la protección de los derechos amenazados o vulnerados”[185] equivalente al que el juez constitucional podría otorgar[186]. 50. En segundo lugar, el juez constitucional debe verificar que el medio judicial ordinario sea eficaz en abstracto y en concreto. El medio de defensa ordinario es eficaz en abstracto cuando “está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”[187]. Por su parte, es eficaz en concreto si, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[188], es lo suficientemente expedito[189] para garantizar estos derechos. En particular, la Corte Constitucional ha señalado que, para valorar la eficacia en concreto de un mecanismo ordinario, el juez constitucional debe examinar si el accionante se encuentra en una situación de vulnerabilidad. El accionante se encuentra en una situación de vulnerabilidad cuando, como resultado de sus condiciones particulares[190], se encuentra en una situación de “debilidad manifiesta”[191] que, en concreto, le impida satisfacer sus necesidades básicas mientras agota la vía ordinaria. Así, solo será procedente la acción de tutela en este supuesto cuando el juez acredite que imponer al accionante la obligación de agotar el mecanismo judicial ordinario constituiría una carga desproporcionada que no está en capacidad de soportar. 51. Segundo supuesto – tutela como mecanismo transitorio. La tutela procede como “mecanismo transitorio”[192] en aquellos eventos en que, a pesar de existir un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, este no permite “evitar un perjuicio irremediable”[193] a los derechos fundamentales del accionante. La Corte Constitucional ha indicado que existe un perjuicio irremediable cuando existe un riesgo de afectación inminente y grave del derecho fundamental que requiere de medidas urgentes e impostergables de protección[194]. 52. En síntesis, la garantía de los derechos fundamentales “no es un asunto reservado al juez de tutela”[195]. Por esta razón, la tutela no procede como mecanismo definitivo o transitorio de protección simplemente cuando esta resulte más ágil y expedita que otros recursos y acciones judiciales ordinarias. Una aproximación de este tipo desfigura “el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales”[196], desconoce la importancia y aptitud de los procesos ordinarios como mecanismos de protección de derechos y niega “el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en [esta tarea]”[197]. La tutela sólo debe proceder en aquellos casos en los que el juez constitucional constate que las acciones y recursos judiciales ordinarios no permiten brindar un remedio adecuado, integral y oportuno de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. 53. Procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la protección laboral reforzada de mujeres gestantes y lactantes. La Corte Constitucional ha señalado que el proceso laboral ordinario previsto en los incisos 1 y 5 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante CPTSS) es, por regla general, el medio judicial preferente, idóneo y eficaz para resolver las controversias laborales entre mujeres gestantes y lactantes y sus empleadores[198]. Este medio es idóneo para resolver estos asuntos, porque el artículo 48 del CPTSS dispone que el proceso está diseñado para que el juez adopte “las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales”[199]. Adicionalmente, en el proceso ordinario laboral las mujeres gestantes y lactantes pueden controvertir la legalidad de acuerdos laborales presuntamente abusivos, la validez de la suspensión[200] y terminación[201] de los contratos laborales, solicitar el reintegro a sus puestos de trabajo y pedir el pago de prestaciones económicas[202]. De otro lado, el proceso ordinario laboral es eficaz en abstracto pues la normativa que lo regula “contiene un procedimiento expedito para su resolución”[203] y otorga al juez la facultad de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes para proteger de forma oportuna los derechos fundamentales[204]. Por lo tanto, la acción de tutela es en principio improcedente para solucionar este tipo de controversias. 54. A pesar de lo anterior, la Corte Constitucional ha precisado que, excepcionalmente, la acción de tutela es procedente en estos casos como mecanismo definitivo de protección cuando las madres gestantes o lactantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad y requieren “una medida urgente de protección”[205]. En estos casos, la situación de vulnerabilidad se presenta en aquellos eventos en los que las decisiones del empleador generan “la amenaza o afectación al mínimo vital de la mujer o su hijo”[206]. En efecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela procede para la protección reforzada a la maternidad en el ámbito laboral “siempre que el despido, la terminación o no renovación del contrato, amenace el mínimo vital de la madre o del niño que acaba de nacer”[207]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello puede ocurrir en casos en los que, por ejemplo, las accionantes (i) son madres cabeza de familia, (ii) se encuentran “dentro la franja de la población más pobre”[208], (iii) carecen de capacidad económica[209], o (iv) no cuentan con una red de apoyo familiar que pueda atender de manera suficiente sus necesidades básicas[210]. 55. De igual forma, esta Corte ha señalado que el análisis del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela debe “flexibilizarse” en situaciones de excepcionalidad que dificulten la presentación de acciones y recursos ordinarios o afecten su trámite oportuno. En particular, algunas salas de revisión de la Corte Constitucional[211] han señalado que, las dificultades sanitarias y económicas generadas por la pandemia causada por el virus SARS-CoV-2, exigían hacer menos rigurosos el estudio de subsidiariedad en aquellos eventos en que los accionantes tenían la calidad de sujetos de especial protección constitucional. 56. En concordancia con esta jurisprudencia, la Sala considera que el examen del estudio de subsidiariedad debe flexibilizarse al analizar la procedencia de acciones de tutela interpuestas durante la pandemia por mujeres en estado de gestación o lactancia. En un escenario de crisis sanitaria y económica, exigir a las madres gestantes y lactantes agotar e...