Artículo 12°
de la Ley 1636 de 2013, puesto que la norma precitada continúa siendo insuficiente para enfrentar las necesidades requeridas para atender la emergencia derivada por la pandemia del Coronavirus COVID-19. Lo anterior, con el fin de llegar a un mayor número de habitantes que requieren de manera prioritaria la atención, bajo el principio de solidaridad contemplado en el artículo 4° de la Ley 1636 de 2013 definida como lila práctica de mutuo apoyo para garantizar el acceso a la sostenibilidad del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), entre las personas, los empleadores y los agentes del Sistema. Es deber del Estado garantizar la solidaridad del mecanismo mediante su participación, control y dirección del mismo." Que el literal c) del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo dispone: "c). Inciso modificado por el Artículo 51 de la Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana; En este caso no habrá a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado. " Regulando así que el empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al dla y treinta y seis (36) a la semana. Que la norma precitada resulta insuficiente para responder a la coyuntura ocasionada con la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, por lo cual respecto de los turnos de trabajo sucesivos, se consagra una nueva alternativa excepcional y transitoria durante el término que dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social; alternativa que operará solo por mutuo acuerdo entre el trabajador y el empleador, con el fin de ampliar tales turnos de ocho (8) horas de trabajo diarias, para que sin exceder de treinta y seis (36) horas, los trabajadores presten sus servicios en una jornada superior hasta de dos (2) horas frente a las 6 horas actualmente establecidas, lo cual posibilitará la reorganización de los trabajadores en menos turnos de trabajo, lo que conlleva a una menor aglomeración de los trabajadores en los lugares de trabajo para proteger la salud y lograr descongestión en el transporte público. Esta 770 DE 2020 ---------------------- DECRETO NÚMERO Página 12 de 29 "Por medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan medidas alternativas respecto a la jornada de trabajo, se adopta una alternativa de acuerdo para el traslado del primer pago de la prima de servicios, se adopta el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios - PAP, Y se adopta el Programa de auxilio de los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020". medida es de carácter excepcional y transitoria, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, yes adicional a la consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Que el empleador deberá asegurar las condiciones propicias en materia de salud y seguridad del trabajo necesarias para la protección del trabajador que desarrolle este tipo de jornadas. Que el literal d) del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo señala: Ud) <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 1846 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El empleador y el trabajador pOdrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jomadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. Así, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y como máximo hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la Jomada Ordinaria de 6. a. m. a 9 p. m. PARAGRAFO. El empleador no podrá aún con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos tumos en el mismo día, salvo en labores de supervisi6'n, dirección, confianza o manejo. Así las cosas, el empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis (6) días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. Así, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y como máximo hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la Jornada Ordinaria de 6. a. m. a 9 p. m. Que la norma anteriormente señalada, resulta insuficiente para responder a la situación de desempleo generado por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19. En consecuencia, es necesario adoptar medidas de carácter excepcional y transitoria, de mutuo acuerdo entre el trabajador y el empleador en virtud de la cual se laboren cuatro (4) días a la semana y se descansen tres (3) días, alternativa que permitirá reorganizar la prestación del servicio presencial de los trabajadores, conforme a las órdenes proferidas por las entidades nacionales o territoriales sobre aislamiento preventivo. La medida propuesta permite una menor aglomeración de los trabajadores en los lugares de trabajo para proteger la salud y lograr descongestión en el transporte público y en los centros de trabajo, en concordancia con las medidas para prevenir el contagio por Coronavirus COVID-19, adoptadas en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social. Esta alternativa es de carácter excepcional y transitorio, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Sociales adicional a la ya existente en el Código Sustantivo del Trabajo que continuará aplicándose en caso de no acordarse esta nueva modalidad. Que conforme con la modalidad de organización del tiempo del trabajo, los trabajadores laboran durante la semana cuatro (4) días completos y descansan tres (3) días, medida que propende por la reactivación económica dentro de condiciones establecidas para prevenir el contagio y garantizar la vida y la salud de los trabajadores. Con la implementación de esta medida se DECRETO NÚMERO_·,_~"_'_7_t"1_,0 ____ DE 2020 Página 13 de 29 "Por medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan medidas alternativas respecto a la jornada de trabajo. se adopta una alternativa de acuerdo para el traslado del primer pago de la prima de servicios, se adopta el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios - PAP. Y se adopta el Programa de auxilio de los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020". pagarán los recargos nocturnos, dominicales y festivos de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo pago podrá diferirse siempre que exista mutuo acuerdo entre trabajador y empleador. Que la posibilidad de diferir el pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos se establece teniendo en cuenta que, tal como lo señala el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 en su parte considerativa, "f. . .] las medidas de distanciamiento social - fundamentales para la salud pública- están afectando especialmente a los sectores de la economía que, por su naturaleza, deben permanecer completamente cerrados': por lo cual se requiere permitir el flujo de caja de los empleadores y en este contexto se requiere que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, los empleadores tengan un flujo de caja, por lo cual es pertinente diferir el pago de los recargos nocturnos dominicales y festivos hasta el veinte (20) de diciembre de 2020; diferimiento de pago que requiere acuerdo entre el trabajador y el empleador. Que esta nueva medida de organización del trabajo implica que el trabajador labore en jornadas de doce (12) horas diarias, es decir, que se aumente de común acuerdo entre el trabajador y el empleador en dos (2) horas la jornada máxima permitida en la ley que corresponde a un máximo de diez (10) horas diarias, lo cual permitirá un tiempo de mayor descanso, ya que la jornada de trabajo pasaría de distribuirse de seis (6) días a la semana a cuatro (4) días y tres (3) días de descanso, incluido el día obligatorio, lo que contribuirá a reducir el número de desplazamientos a su lugar de trabajo y consecuentemente contribuirá a proteger la vida, la salud descongestionar el transporte público y la aglomeración social. El empleador deberá asegurar las condiciones propicias en materia de salud y seguridad del trabajo, necesarias para la protección del trabajador que desarrolle este tipo de jornadas. Que la Organización Internacional del Trabajo - OIT ha realizado pronunciamientos en virtud de la pandemia por COVID-19, asf, en el documento "Las normas de la OIT y la COVID-19 (coronavirus)" del 29 de mayo de 2020 al responder la pregunta ¿Qué ocurre con las excepciones a las horas normales de trabajo en situaciones de emergencia nacional? señaló que: "[... ] la Recomendación sobre la reducción de la duración del trabajo, 1962 (núm. 116) indica que la autoridad o el organismo competente de cada país debería determinar en qué circunstancias y dentro de qué límites podrán autorizarse excepciones a la duración normal del trabajo en caso de fuerza mayor; en caso de aumentos extraordinarios de trabajo; o para recuperar las horas de trabajo perdidas a consecuencia de interrupciones colectivas del trabajo motivadas por siniestros, y en caso de peligro de la seguridad nacional [ ... ]" Que los Convenios 001 y 030 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT ratificados por Colombia establecen límites de nueve (9) o diez (10) horas diarias de trabajo, en caso de variación de la distribución de las horas de trabajo durante la semana laboral; dichos convenios también establecen que los Estados pueden hacer excepciones frente a la jornada laboral. Instrumentos internacionales que habilitan a los Estados para hacer excepciones respecto de la jornada laboral. Que la Organización Internacional del Trabajo - OIT en la nota informativa sobre cuestiones relativas al trabajo marítimo y el coronavirus COVID-19 de fecha 7 de abril de 2020, señaló: 770 DE 2020 ----------------------- DECRETO NÚMERO Página 14 de 29 "Por medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan medidas alternativas respecto a la jornada de trabajo, se adopta una altemativa de acuerdo para el traslado del primer pago de la prima de servicios, se adopta el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios - PAP, Yse adopta el Programa de auxilio de los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020". U[... ] las circunstancias actuales pueden hacer que el cumplimiento de algunas de las obligaciones establecidas en el MLC, 2006, sea materialmente imposible. Como se señala a continuación, estas circunstancias podrían constituir casos de fuerza mayor. La fuerza mayor es "la ocurrencia de una fuerza irresistible o de un evento imprevisto, más allá del control del Estado, que hace que sea materialmente imposible en las circunstancias para cumplir la obligación" y que excusa el incumplimiento de una obligación. 6. Estas circunstancias "no anulan ni rescinden la obligación; más bien proporcionan una justificación o excusa para el incumplimiento mientras subsista la circunstancia en cuestión "y conllevan que el cumplimiento debe reanudarse tan pronto como" los factores que causan y justifiquen el incumplimiento ya no estén presentes". 7 Debe haber un vínculo causal entre la imposibilidad material y las circunstancias imprevistas. En resumen, las partes involucradas deben hacer todo lo posible para cumplir con sus obligaciones bajo el MLC, 2006, el incumplimiento solo se excusa cuando el cumplimiento es material y objetivamente imposible debido a la ocurrencia de un evento irresistible. Si bien se alienta a las autoridades a ser pragmáticos en su enfoque en las circunstancias actuales, también deben asegurarse de que la pandemia COVID-19 no se use como una excusa para violar el MLC, 2006." Que el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el pago de la prima de servicios a favor de los trabajadores, el cual corresponde a treinta (30) días de salario por año, que se reconocerá en dos (2) pagos de la siguiente manera: La mitad el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo laborado. Que mediante Resolución 1 del 10 de abril de 2020, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH recomienda a los gobiernos de los Estados miembros proteger los derechos humanos de las personas trabajadoras en mayor situación de riesgo por la pandemia y sus consecuencias, por lo que insta a que se tomen medidas que velen por asegurar ingresos económicos y medios de subsistencia a todas las personas trabajadoras, de manera que pueden cumplir con las medidas de contención y protección durante la pandemia, así como tener acceso a la alimentación y otros derechos esenciales. Que, en consecuencia, la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en el comunicado del 29 de abril de 2020 insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) estimular la economía y el empleo; (ii) apoyar a las empresas, los empleos y los ingresos; (iii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo y, (iv) buscar soluciones mediante el diálogo social. Que el Fondo Monetario Internacional - FMI mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 marzo de 2020, publicó la "Declaración conjunta del presidente del Comité Monetario y Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacionaf', la cual expresa "(...) Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera. Dada la interrupción repentina la actividad económica, .el producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021 (...y. Que de acuerdo con los análisis elaborados por la publicación The Economist del 26 de marzo de 2020 , titulado "COVID-19 to send almost all G20 countries into a recession",. la economía global se va contraer 2.5%. '7? O DE 2020 ----------------------- DECRETO NÚMERO Página 15 de 29 "Por medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan medidas alternativas respecto a la ' jornada de trabajo, se adopta una alternativa de acuerdo para el traslado del primer pago de la prima de servicios, se adopta el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios - PAP, Y se adopta el Programa de auxilio de los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020", Que dentro de las consideraciones para expedir el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020 se manifestó lo siguiente: "[ ... ] de acuerdo con la encuesta de medición del impacto del COVID-19 de CONFECAMARAS, con corte a 17 de abril, el 85% de las empresas reportan no tener recursos para cubrir sus obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios espera disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses". Que las decisiones de aislamiento preventivo obligatorio adoptadas mediante los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 531 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del 6 de mayo de 2020, 689 del 22 de mayo de 2020 y 749 del 28 de mayo de 2020, junto con otras medidas relacionadas con la reducción de la movilidad, la aglomeración y la congregación en los sitios públicos, generan una afectación de las distintas actividades económicas, el empleo, la industria y el comercio, en particular del sector empresarial, conformado por aquellas personas naturales y jurídicas, que no puede seguir operando en condiciones normales y encuentra dificultades para mantener su actividad económica y, por lo tanto, para cumplir con sus obligaciones para con sus trabajadores, proveedores y demás acreedores. Que de conformidad con la línea jurisprudencial de la honorable Corte Constitucional, la transferencia de recursos no condicionada a título gratuito en favor de terceros, llevada a cabo por entidades del Estado, es viable y procedente en aquellos eventos en donde se propende por el cumplimiento de un principio o deber constitucional. Que la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-159 de 1998, de fecha 29 de abril, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, manifestó lo siguiente: "La prohibición de otorgar auxilios admite, no sólo la excepción a que se refiere el segundo aparte del artículo 355 Superior, sino las que surgen de todos aquéllos supuestos que la misma Constitución autoriza, como desarrollo de los deberes y finalidades sociales del Estado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país. Estos criterios responden a la concepción del Estado Social de Derecho, el cual tiene como objetivo esencial 'promover la prosperidad general, facilitar la participación, garantizar los principios y deberes consagrados a nivel constitucional, asegurar la convivencia pacffica y la vigencia de un orden social justo y proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades'; o como lo ha señalado en otra oportunidad la misma Corte, 'El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad. Bajo este entendido se explica el otorgamiento de subsidios, avalados por la Corte en diferentes pronunciamientos, a los pequeños usuarios en los servicios públicos domiciliarios (art. 368 C.P.), al fomento de la investigación y transferencia de la tecnología; a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras (art. 65 C.P.), a la adquisición de predios para los trabajadores agrarios; (art. 64 C.P.), a la ejecución de proyectos de vivienda social ya los servicios públicos de salud y educación (C.P. arts. 49 y 67}". Que con el objeto de mitigar el deterioro del empleo del nuevo Coronavirus COVID-19 se creó un programa social de apoyo al empleo mediante un aporte temporal a las empresas y personas 770 DE 2020 ---------------------- DECRETO NÚMERO Página 16 de 29 "Por medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan medidas alternativas respecto a la jomada de trabajo, se adopta una alternativa de acuerdo para el traslado del primer pago de la prima de servicios, se adopta el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios - PAP, Y se adopta el Programa de auxilio de los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020". naturales, a los consorcios y las uniones temporales en los términos establecidos en los Decretos Legislativos 639 del 8 de mayo 2020 y 677 de fecha 18 de mayo de 2020. Que el artículo 7 del presente decreto legislativo crea el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios - PAP, como un único aporte monetario estatal de 220.000 mil pesos, para los empleadores por cada uno de los trabajadores dependientes que haya cotizado al Sistema General de Seguridad Social en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA, que tenga un ingreso base de cotización desde un salario mínimo legal mensual vigente y hasta un millón de pesos. Los empleadores deben cumplir con los requisitos establecidos por el presente decreto legislativo para ser beneficiarios del Programa. Que la Organización Internacional del Trabajo - OIT en el documento "Las normas de la OIT y la COVID-19 (coronavirusYdel29 de mayo de 2020, ha recomendado que los gobiernos adopten medidas para hacer extensivas las prestaciones de desempleo a los trabajadores que se enfrentan a una pérdida de ganancias debida al desempleo parcial, en particular en casos de reducción temporal de la duración normal o legal del trabajo, y a la suspensión o la reducción de ganancias como consecuencia de una suspensión temporal del trabajo, especialmente por motivos económicos, tecnológicos,estructurales. Que para proteger a los trabajadores que se han quedado sin ingresos, pero que continúan con un vínculo laboral con su empleador, sea por suspensión del contrato o licencia no remunerada, se crea un auxilio del Estado en la modalidad de transferencia monetaria no condicionada, por valor de 160.000 pesos mensuales, por el número de meses en los que el trabajador haya estado en suspensión contractual en el periodo correspondiente de abril a junio del año 2020. Es decir, que esta transferencia mensual se otorgará máximo por tres (3) meses si el trabajador estuvo suspendido durante tres (3) meses. En mérito de lo expuesto, DECRETA: