Sentencia T-510 de 2024

T-510-24 TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-510/24 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Vulneración cuando existen obstáculos o barreras injustificadas para la entrega de medicamentos DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Traslado de EPS no puede suponer la suspensión del servicio médico (El niño) fue trasladado de Comparta EPS a Cajacopi EPS y, posteriormente, a Nueva EPS, entidad esta que interrumpió el suministro del medicamento Eteplirsen (Exondys 51), fármaco cuya autorización de importación había sido obtenida previamente a través de una acción de tutela y que estaba vigente hasta el momento del cambio de responsable del aseguramiento. Este hecho demuestra cómo el traslado entre EPS se tornó en una barrera significativa al interrumpir la continuidad de un tratamiento médico. DERECHO A LA SALUD-Protección cuando la EPS, o la entidad del sector de salud encargada, no brinda la información, acompañamiento y seguimiento necesario para poder asegurar a la persona el acceso a un servicio de salud que requiere (...) aunque la EPS cumple con la obligación de ofrecer los servicios de salud, el acceso efectivo a ellos puede verse obstaculizado por la inoportunidad en la gestión por parte de sus prestadores, es decir, por asuntos netamente administrativos. En este contexto, es fundamental que la EPS no solo brinde los servicios, sino que también garantice la atención, de manera efectiva y oportuna. Esto implica no solo la correcta programación de citas, sino también el seguimiento a sus prestadores frente al suministro de los servicios y en la atención de los usuarios. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS cuando niega transporte a pacientes o a sus acompañantes (La EPS accionada) sí ha autorizado el servicio de transporte requerido por el niño; sin embargo, no hay certeza respecto de su efectiva prestación. DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia durante el trámite de las instancias siempre que refiera intereses personales del peticionario/DESISTIMIENTO DE TUTELA-Improcedencia AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia ENFERMEDADES HUERFANAS-Características DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON ENFERMEDADES HUERFANAS-Reiteración de jurisprudencia (i) el derecho fundamental a la salud de niñas, niños y adolescentes reviste una protección prevalente por parte del Estado, por lo que se deben establecer medidas concretas para garantizar su atención integral; (ii) niñas, niños y adolescentes que padezcan enfermedades huérfanas, son considerados sujetos de especial protección constitucional; y (iii) a los pacientes de enfermedades huérfanas debe garantizárseles el acceso en términos de oportunidad a los servicios de salud, tratamiento y rehabilitación, sin limitaciones de tipo administrativo o económico DERECHO A LA SALUD-Supone un tratamiento adecuado y eficiente y la continuidad del servicio FAMILIA-Debe participar activamente en los tratamientos de recuperación y mantenimiento de la salud de sus miembros PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prohibición de anteponer barreras administrativas para negar servicio DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos en la forma prescrita por el médico tratante ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA-Procedencia siempre y cuando no se trate de medicamento en fase experimental SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Alcance ACCIÓN DE TUTELA-No se puede exigir su presentación para acceder a los servicios de salud PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR EN SALUD-Obligaciones de los padres respecto de la garantía de los derechos de sus hijos menores de edad (...) es importante que los padres y las familias comprendan que sus omisiones también pueden aportar a la configuración de obstáculos que ponen en riesgo el bienestar y la recuperación de los niños. La participación activa de la familia en el tratamiento médico de un niño es fundamental, máxime si se trata de una enfermedad huérfana o rara donde el acceso a recursos especializados es limitado. CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Objetivos como órgano de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud La limitada gestión de la Superintendencia frente a los reclamos presentados por los representantes y agentes (del niño), así como la falta de seguimiento activo frente al caso en los términos establecidos en el Plan Nacional para la gestión de Enfermedades Huérfanas/Raras citado, fueron determinantes para que la EPS persistiera en la imposición de barreras respecto al suministro oportuno de medicamentos y de la prestación de servicios de salud, al menos en el periodo de tránsito entre entidades prestadoras del servicio de salud. Sobre esta situación, es necesario que la entidad intensifique sus esfuerzos a efectos de contribuir a la identificación y posterior eliminación de las barreras en los servicios y garantizar la protección de los derechos de los más vulnerables. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política pública en salud Corresponde entonces al Ministerio de Salud y Protección Social, como rector de la política pública en la materia, enfocar su gestión en aras de detectar y prevenir las fallas en la implementación de la política pública que aquí se identificaron, consistentes en la interrupción en la prestación del servicio y ruptura de la continuidad, la necesidad de acudir ante el juez de tutela para que este ordene los insumos requeridos, y la actuación incompleta en materia de inspección, vigilancia y control. REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Segunda de Revisión T- 510 DE 2024 Referencia: expediente T-10.015.733 Asunto: acción de tutela interpuesta por Carolina como agente oficiosa de Agustín y todos los niños y niñas del país que padecen Distrofia Muscular de Duchenne (DMD), en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS. Vinculada: Superintendencia Nacional de Salud Temas: derecho a la salud de niñas, niños y adolescentes; barreras en el acceso para el tratamiento de la distrofia muscular de Duchenne (DMD), entendida como enfermedad huérfana, y deberes de los pacientes Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda-, el 30 de noviembre de 2023, y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección C-, el 11 de enero de 2024, dentro de la solicitud de amparo promovida por Carolina como agente oficiosa de Agustín y todos los niños y niñas del país que padecen Distrofia Muscular de Duchenne (DMD), en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS. Síntesis de la decisión ¿Qué estudió la Corte? La Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta por Carolina, quien actúa como agente oficiosa de Agustín y de todas las niñas, niños y adolescentes diagnosticados con distrofia muscular de Duchenne, contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el INVIMA, la ADRES y la Nueva EPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la dignidad, a causa de la existencia de dificultades y barreras en el acceso a medicamentos y servicios de salud que requiere este grupo poblacional. Solicitó que se brinden las atenciones en salud requeridas por el niño agenciado y la remoción de las barreras que impiden el disfrute de este derecho a todas las niñas, niños y adolescentes que padecen esa enfermedad huérfana. ¿Qué consideró la Corte? En el curso del trámite de revisión, se constató que se habían interpuesto otras acciones de tutela para lograr la protección de los derechos fundamentales del niño Agustín, y que mediaba una solicitud de desistimiento ante el juez de primera instancia. Por ello, antes de verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción, la Corte constató que no se configuró la cosa juzgada constitucional ni la carencia actual de objeto, y determinó la falta de interés en desistir de la acción. Tras superarse el estudio de procedencia, efectuó un recuento sobre el derecho a la salud de las niñas, niños y adolescentes que padecen la DMD, incluyendo las pautas en política pública aplicable a esta patología, y las barreras para su ejercicio. ¿Qué decidió la Corte? La Sala encontró que, si bien el niño percibe los servicios en salud, la transición por cambio de EPS fragmentó su prestación, interrumpió el suministro del medicamento que a esa fecha se le entregaba, y desconoció el principio de continuidad, lo que devino en la conformación de un obstáculo para el disfrute de su derecho fundamental. La Sala recordó que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, las asistencias que se suministran al paciente no pueden suspenderse hasta lograr su plena recuperación o estabilización, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, más aún si se trata de un niño reconocido como sujeto de especial protección constitucional. Además, no hay certeza respecto de la prestación efectiva del servicio de transporte, aun cuando la EPS sí ha expedido las respectivas autorizaciones. A esta barrera en la interrupción en la prestación del servicio y ruptura de la continuidad, se suman las de la necesidad de acudir ante el juez de tutela para que este ordene los insumos requeridos, y la gestión incompleta en materia de inspección, vigilancia y control ¿Qué ordenó la Corte? Con base en lo expuesto, la Sala revocó las sentencias de instancia y, en su lugar, negó el amparo solicitado en lo que tiene que ver con el tratamiento integral y el suministro del medicamento Eteplirsen (Exondys 51), y amparó el derecho fundamental a la salud en su faceta de mecanismos para el acceso y prestación del servicio de transporte. Como medidas, (i) ordenó a la Nueva EPS garantizar dicho servicio de transporte con la frecuencia que el tratamiento exija, (ii) previno a la Nueva EPS para que se abstenga de imponer barreras en el acceso a los servicios de salud y brinde todos los prescritos al niño, así como que brinde información clara y oportuna al núcleo familiar; (iii) previno al Ministerio de Salud y Protección Social para que identifique y prevenga la configuración de barreras como las aquí evidenciadas, y (iv) a la Superintendencia Nacional de Salud para que contribuya a la identificación de barreras administrativas que puedan enfrentar estos pacientes. Asimismo, (v) se instó a los padres del niño para que presten la colaboración necesaria a la EPS en orden a garantizar el derecho a la salud y a la dignidad humana de Agustín; y (vi) se ordenó remitir copias de la decisión a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. Cuestión previa: solicitud de no anonimizar la providencia En el trámite de revisión, la agente oficiosa solicitó la no anonimización de los datos del niño y de la madre[1], tras considerar que el nombre de Agustín tiene un valor simbólico que debe servir de ejemplo en la lucha que enfrentan las familias y pacientes diagnosticados con la enfermedad huérfana denominada distrofia muscular de Duchenne. Ese padecimiento, considera, no debe ser causa de aislamiento social sino de integración. A fin de conocer la opinión de la señora Viviana, madre de Agustín, la Sala Segunda de Revisión la requirió para que informara si estaba de acuerdo o en desacuerdo con la solicitud de no anonimización[2]. No obstante, transcurrido el término concedido, no se pronunció sobre el asunto. De conformidad con el artículo 62[3] del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y la Circular Interna Nº. 10 de 2022, las Salas de Revisión podrán determinar que en la publicación de las providencias que expidan se omitan nombres o información que permita identificar a las partes, o que se refiera a datos sensibles, como la historia clínica. Asimismo, acorde con la cláusula de prevalencia de los niños, niñas y adolescentes, los derechos de estos tienen un peso mayor frente a la representatividad que pueda tener el caso. En este expediente el asunto tiene que ver con la historia clínica de un niño, su contexto familiar y socioeconómico, así como su lugar de residencia, datos que son sensibles y posibilitarían su identificación. Así las cosas, y como una forma de proteger el derecho a la intimidad del niño, la Sala no accederá a la solicitud presentada por la agente oficiosa y cambiará el nombre de ella, del niño agenciado y de la madre, así como cualquier otro dato o información que permita individualizarlo por unos ficticios, que se escribirán en cursiva. Esta providencia se registrará en dos archivos: uno con el nombre real de la agente oficiosa, del niño agenciado y de la madre del niño, que la Secretaría General de la Corte Constitucional remitirá a las partes y autoridades involucradas. Otro con los nombres ficticios, que seguirá el canal previsto por esta Corporación para la difusión de información pública. I. ANTECEDENTES 1. Hechos y pretensiones[4] 1. El 16 de noviembre de 2023, la señora Carolina[5] interpuso acción de tutela, en calidad de agente oficiosa del niño Agustín y de todas las niñas, niños y adolescentes del país que padecen la enfermedad huérfana[6] denominada distrofia muscular de Duchenne (en adelante DMD)[7], contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS. La acción busca proteger los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana, ante la existencia de dificultades y barreras en el acceso a medicamentos y servicios de salud que requiere este grupo poblacional. Antes de formular las pretensiones, presentó un contexto del caso. 2. Agustín, con 12 años de edad y diagnosticado con DMD, requiere de un medicamento importado denominado Eteplirsen (Exondys 51) para tratar la enfermedad huérfana que padece, la cual afecta su movilidad y órganos vitales, y puede acortar su vida si no se trata adecuada y oportunamente. Por ese motivo, y previa prescripción de un médico genetista, el 20 de enero de 2020 el representante legal de Valentech Pharma Colombia S.A.S.[8] presentó ante el INVIMA solicitud de autorización de importación, bajo radicado número 20201009575, que la autoridad negó. 3. Explicó que, el 9 de julio de 2020, la madre de Agustín interpuso una acción de tutela contra Comparta EPS. Aunque el amparo inicial fue denegado por el Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla -Atlántico-, el Tribunal Superior de Barranquilla -Atlántico- revocó la decisión y ordenó a la EPS conformar un equipo interdisciplinario para brindarle una atención integral al niño y buscar alternativas de tratamiento hasta lograr la autorización, importación y suministro del medicamento. El 13 de julio de 2020, la junta médica de Comparta EPS aprobó el uso del medicamento para el niño. El 23 de diciembre de 2020, el INVIMA exigió el cumplimiento de unos requisitos y en febrero de 2021 negó la autorización; la agente oficiosa afirmó que en ese momento la autoridad sanitaria le dio al fármaco la categoría de medicamento vital no disponible[9]. 4. El 26 de abril de 2021, la Junta Médica de Enfermedades Neuromusculares del Instituto Roosevelt aprobó y recomendó el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) para el tratamiento de Agustín, y el 9 de julio siguiente, la madre del niño interpuso una nueva acción de tutela contra el INVIMA, debido a la negativa de autorizar la importación del citado medicamento. El 28 de mayo de 2021, el Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá determinó que el medicamento cumple los requisitos para ser considerado un medicamento vital no disponible, y que la decisión sobre el tratamiento debe ser tomada por el médico tratante, quien indicó que Eteplirsen (Exondys 51) es el único tratamiento efectivo para Agustín, por lo que debe suministrarse. En consecuencia, resolvió: (i) amparar los derechos fundamentales; (ii) ordenó al INVIMA autorizar la importación del medicamento; y (iii) conminó a Comparta EPS para que, al obtener el medicamento, el mismo fuera suministrado al niño según la fórmula médica. 5. Expuso que, el 7 de octubre de 2022, el médico genetista recetó nuevamente el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) para tratar la distrofia diagnosticada. Explicó que, aunque el INVIMA aprobó su importación, no se pudo obtener el medicamento porque la Nueva EPS no se lo ha entregado, razón por la cual limitó el acceso al tratamiento de la DMD. Por ello, la madre interpuso otra acción de tutela, esta vez contra Nueva EPS, a fin de que le proporcionara el medicamento necesario y prescrito. Lo anterior porque, tras la liquidación de Comparta EPS, el niño fue trasladado a Cajacopi EPS y posteriormente a la Nueva EPS, entidad esta última que interrumpió el tratamiento. El 8 de febrero de 2023[10], el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico- resolvió (i) tutelar los derechos fundamentales del niño, y (ii) ordenó a Nueva EPS que entregara el medicamento Eteplirsen (Exondys 51), en la forma prescrita por el médico tratante y cada vez que el paciente lo requiriera. La agente relató que, pese al fallo de tutela, la Nueva EPS incumplió las órdenes. Por lo anterior, el 26 de junio de 2023, el juez ordenó sanción de multa y arresto a la Gerente Regional de esa EPS, por desacato, trámite en el que está pendiente de hacerse efectivas las sanciones mencionadas. 6. Luego de este contexto fáctico, presentó un total de 13 pretensiones que, de manera genérica, están dirigidas a garantizar el derecho a la salud de Agustín, y a remover los obstáculos y barreras impuestas al goce efectivo de este derecho a todas las niñas, niños y adolescentes diagnosticados con la DMD, para así superar de forma estructural la situación. Las mismas pueden agruparse así: 6.1. Solicitudes relacionadas con el derecho a la salud de Agustín, en las que se pide que las entidades accionadas dispongan y aseguren la continuidad de un tratamiento integral, tramitar las autorizaciones con celeridad y permitir que el medicamento prescrito (Eteplirsen (Exondys 51-)) se entregue de manera inmediata al niño, así como que se le compense con ayudas técnicas en caso de daño irreversible. 6.2. Solicitudes relacionadas con la remoción de barreras en el acceso a la salud, que tienen que ver con el trato preferencial para el diagnóstico y tratamiento, las dificultades burocráticas, aprobaciones y demoras en los trámites, los altos costos de medicamentos y tecnologías requeridos por los pacientes, la recurrencia de acciones judiciales para la prestación de los servicios de salud, el contexto de inestabilidad política, y la necesidad de medidas legislativas concretas en favor de niñas, niños y adolescentes que padecen la DMD. Además, se presentaron solicitudes consonantes con los mecanismos para la supervisión, vigilancia especial y seguimiento a las órdenes impartidas y a las obligaciones constitucionales en la materia, y una referida a la comunicación de la decisión, esto es, que se publique una versión breve y clara de lo decidido. 2. Actuación procesal, desistimiento y decisiones objeto de revisión 7. El 17 de noviembre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda- admitió la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS. En dicha decisión, se vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud (SNS)[11] y se corrió el respectivo traslado. Las respuestas dadas en el trámite del amparo, la solicitud de desistimiento y los fallos de primera y segunda instancia, se presentan en la siguiente tabla: Tabla 1. Trámite de la acción de tutela Actuación Contenido Respuesta de la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla[12] La Secretaría solicitó negar la solicitud y que se declare que no es responsable por acción u omisión de los hechos que fundamentan la acción. Argumentó que no tiene legitimación en la causa por pasiva, ya que no es responsable de las funciones de inspección y vigilancia sobre la EPS, competencia que recae en la Secretaría Departamental del Atlántico. Además, indicó que la EPS es la encargada de autorizar tratamientos médicos. Respuesta de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES[13] La Administradora solicitó que se negara el amparo solicitado por la accionante contra la ADRES, desvinculando a esta entidad del proceso, y negando cualquier solicitud de recobro por parte de la EPS. Sostuvo que la responsabilidad de garantizar la prestación de servicios de salud y la vulneración de derechos recae en las EPS, no en la ADRES, pues no tiene funciones de inspección, vigilancia y control sobre dichas entidades. Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud SNS[14] La SNS solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva y se le desvinculara del trámite de la acción. Argumentó que la presunta violación de derechos del niño no se debe a acciones u omisiones de la entidad. Aclaró que las EPS, como aseguradoras de salud, son responsables de la calidad y eficacia en la prestación de servicios, debiendo asumir el riesgo de la salud de los usuarios. La Superintendencia actúa como órgano de inspección y control, garantizando que las EPS cumplan con sus obligaciones, pero no puede ser responsabilizada directamente por fallas en la atención en la prestación de servicios de salud. Además, mencionó que sus funciones están definidas en la Ley 1122 de 2007 y se orientan a garantizar la salud pública, así como a supervisar y regular el cumplimiento de las normas del sistema de salud. Finalmente, respecto a la atención y tratamiento integral, señaló que su autorización debe estar sustentada en órdenes emitidas por el médico tratante. Respuesta del INVIMA[15] El Instituto solicitó su desvinculación porque no violentó ningún derecho fundamental. Después de explicar las competencias de la entidad, señaló el procedimiento para permitir la importación, comercialización o producción de un medicamento que no cuente con registro sanitario. Asimismo, indicó que ha tramitado las solicitudes que se han presentado ante esa entidad con ocasión del suministro farmacológico en favor de Agustín. Precisó también que a la fecha no se dispone de ningún medicamento curativo para la enfermedad genética DMD, y que la terapia contribuye al mantenimiento de la fuerza muscular del paciente, prevenir deformidades en la columna vertebral y detectar y manejar complicaciones respiratorias y cardiacas. Sobre el medicamento Eteplirsen (Exondys 51), precisó que no cuenta con evidencia y seguridad científica, que no se encuentra en la lista de medicamentos vitales no disponibles y que presenta un balance riesgo-beneficio no favorable para el paciente. Además, explicó que el medicamento no cuenta con evaluación farmacológica aprobada; por ello esa autoridad debe surtir el trámite dispuesto, a fin de no poner en peligro la vida del paciente ni arriesgar a la colectividad. Ministerio de Salud y Protección Social[16] Guardó silencio. Nueva EPS[17] Guardó silencio. Desistimiento[18] El 29 de noviembre de 2023, la agente oficiosa desistió del amparo solicitado para Agustín. Señaló que “la atención requerida por el niño ya fue prestada por una profesional de la salud especialista en genética médica”. Decisión de primera instancia[19] El 30 de noviembre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad Circuito de Bogotá -Sección Segunda- decidió aceptar el desistimiento presentado por la agente oficiosa y rechazar las demás pretensiones de la acción por improcedentes. Para ello, el despacho estudió, como cuestión previa, el desistimiento y concluyó que se superó el hecho que vulneraba los derechos fundamentales de Agustín. Frente a las pretensiones restantes, consideró que los efectos de la decisión se producen entre las partes, o eventualmente inter comunis cuando concurren una serie de condiciones, pero nunca erga omnes, como lo pretende la agente oficiosa. Conforme a ello, el juzgado declaró que no es posible estudiar la vulneración de derechos fundamentales en abstracto y, en consecuencia, la acción de tutela es improcedente respecto de las demás pretensiones. Impugnación[20] El 7 de diciembre de 2023, la agente oficiosa impugnó la decisión. Manifestó que el desistimiento operaba únicamente respecto de la pretensión de los derechos de Agustín y solicitó que se revisaran las solicitudes restantes para así garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes que padecen enfermedades huérfanas. Decisión de segunda instancia[21] El 11 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección C- confirmó la decisión que aceptó el desistimiento y declaró la improcedencia de las demás pretensiones. Sin embargo, el argumento para tal improcedencia fue la falta de legitimación en la causa por activa de la accionante para actuar como agente oficiosa de todas las niñas, niños y adolescentes que padecen enfermedades huérfanas. Agregó que la acción de tutela no procede para proteger los derechos de una colectividad indeterminada, y en el caso concreto no se demostró que el grupo en mención esté en absoluta imposibilidad de defender sus derechos de manera individual, hecho que, de haberse acreditado, legitimaría la figura de la agencia oficiosa. 3. Actuaciones en sede de revisión ante la Corte Constitucional 8. Selección y reparto. Mediante auto del 22 de marzo de 2024, notificado el 15 de abril siguiente, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de 2024 excluyó el expediente T-10.015.733 de revisión. Con escrito del 30 de abril de 2024, la magistrada Diana Fajardo Rivera insistió en la selección del expediente para revisión. Fundamentó esta solicitud en el criterio objetivo de necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial. El 24 de mayo de 2024[22], la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco profirió auto mediante el cual escogió el expediente T-10.015.733 para revisión, bajo el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. El 11 de junio siguiente[23], la Secretaría General repartió el expediente a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el magistrado sustanciador. 9. Auto de pruebas del 28 de junio de 2024[24]. El magistrado sustanciador decretó pruebas de oficio para indagar sobre el desistimiento de la acción de tutela y el estado de salud y tratamiento de Agustín. Se ordenó la práctica de declaración de parte de Carolina como agente oficiosa del niño, y se ofició a la Nueva EPS y al Ministerio de Salud y Protección Social para que informaran sobre la situación de Agustín y el cumplimiento de una sentencia relacionada con la DMD. Además, se consultó al INVIMA sobre la negativa a importar el medicamento Eteplirsen, y al Instituto Nacional de Salud sobre la existencia políticas públicas respecto a esta enfermedad en Colombia. Se invitó a varias instituciones[25] a emitir concepto sobre la DMD, su epidemiología, manejo y la disponibilidad de medicamentos para su atención. 10. Auto de pruebas del 20 de agosto de 2024[26]. Para contar con más elementos probatorios, el magistrado sustanciador ofició a la EPS demandada para que remitiera la historia clínica e informara sobre el tratamiento prescrito al niño. También se ofició a la representante legal del niño para que aportara documentación sobre la atención médica y circunstancias relacionadas con la salud de Agustín, así como sobre el trámite de la acción de tutela objeto de revisión. Además, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud información sobre procesos administrativos sancionatorios relacionados con los hechos estudiados. Por último, se ordenó la consulta de bases de datos públicas para obtener información sobre la condición socioeconómica de la madre y del niño. 11. Auto de suspensión de términos y decreto de una prueba del 2 de septiembre de 2024[27]. La Sala Segunda de Revisión ordenó suspender los términos para decidir el proceso de revisión durante dos (2) meses, oficiar a la madre del niño para que se pronunciara respecto de la solicitud de no anonimización presentada por la agente oficiosa (§ cuestión previa) y solicitar al Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico- la remisión del expediente de tutela identificado con el radicado 2023-00XYZ y el incidente de desacato respectivo, así como la presentación de un informe sobre el nivel de cumplimiento de la sentencia del 8 de febrero de 2023. 12. Respuestas de la agente oficiosa, de la madre del niño y de las entidades oficiadas en los autos de prueba. Una vez recibidas las pruebas, se corrió el traslado correspondiente. A continuación, la Sala sintetiza las respuestas obtenidas de las partes, las entidades vinculadas o requeridas, y los invitados a conceptuar: Tabla 2. Respuestas recibidas en el trámite de revisión de la acción de tutela Parte o vinculado Respuesta Respuesta de la Asociación Colombiana de Neurología Infantil[28] La Asociación informó que es una entidad privada y sin ánimo de lucro que agrupa a especialistas en neurología infantil y otros profesionales dedicados a trastornos del sistema nervioso en niños y adolescentes. En respuesta a la invitación para informar sobre la DMD y otros aspectos relacionados con esta enfermedad, aclaró que su objeto social no incluye la emisión de tales conceptos e indicó que no tiene profesionales dedicados a emitir conceptos o a realizar análisis de situaciones específicas. Respuesta del Instituto Nacional de Salud -INS-[29] El Instituto dio respuesta al requerimiento y aclaró que (i) no tiene competencias para establecer políticas públicas en salud, ya que esto corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social. Además, (ii) respecto a los datos sobre la DMD en Colombia, informó que, desde 2016 hasta junio de 2024, se han notificado 313 casos de niños, niñas y adolescentes a través del Sistema de Vigilancia y Análisis del Riesgo en Salud Pública (SIVIGILA), datos que son preliminares y pueden estar sujetos a ajustes por parte de las entidades responsables de la notificación. También destacó que (iii) el Registro Nacional de Pacientes con Enfermedades Huérfanas es la fuente oficial de información sobre estas condiciones, administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social. Respuesta del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-[30] El Instituto dio respuesta al requerimiento en los siguientes términos: (i) informó sobre el cumplimiento de la orden cuarta de la Sentencia T-133 de 2022,[31] para lo cual remitió el listado de autorizaciones emitidas a favor del paciente de esa acción de tutela y precisó que mediante el Acta 10 de 2021 -SEMNNIMB- se pronunció sobre la evaluación farmacológica del medicamento Ataluren, que también está indicado para tratar la DMD. (ii) Señaló que existen varias vías para autorizar la comercialización de nuevos medicamentos, especialmente para enfermedades raras y huérfanas. Una de ellas es a través del Decreto 677 de 1995, para medicamentos sin registro sanitario, y la otra es el Decreto 2106 de 2019, que permite la evaluación simultánea de las solicitudes de registro sanitario de medicamentos nuevos. (iii) Indicó cuál es el procedimiento para obtener la autorización de medicamentos para la distrofia muscular de Duchenne y, finalmente, (iv) informó que en la actualidad el medicamento Eteplirsen no está catalogado como un Medicamento Vital No Disponible (MVND)[32] y que su importación se niega porque no ha sido aprobado por la FDA y la EMA, pues con los datos disponibles, actualmente no es posible concluir que la relación beneficio- riesgo de ese fármaco sea positiva. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social[33] La cartera ministerial informó sobre el cumplimiento de la orden quinta de la ya mencionada Sentencia T-133 de 2022, que instó al Ministerio a evaluar la pertinencia de reglamentar los programas de uso extendido ofrecidos. Indicó que se consideró la construcción de un "Plan Nacional para la gestión de Enfermedades Huérfanas/Raras", que contiene una hoja de ruta para mejorar el bienestar de los pacientes y sus familias. Una de las metas para 2025 es actualizar la norma para la autorización de comercialización de medicamentos, permitiendo un acceso efectivo a tratamientos necesarios. Señaló también que se revisará el Decreto 481 de 2004, que regula los medicamentos vitales no disponibles (MVND), con el fin de facilitar su importación y producción, y así responder a los nuevos desafíos que han surgido en dos décadas de aplicación de dicha normativa. Respuesta de la Nueva EPS[34] A través de correo electrónico, la EPS solicitó información de la agente oficiosa y del niño. Posteriormente, el 23 de agosto de 2024, dio respuesta al requerimiento de la Corte sobre la atención médica brindada a Agustín e indicó que ha realizado varios direccionamientos a su favor y se adelantaron valoraciones por especialistas en neuropediatría, ortopedia, traumatología y genética médica, entre otras especialidades. Expuso que actualmente Agustín recibe el medicamento Deflazacort 30 mg con una dosis diaria. En cuanto al medicamento Eteplirsen (Exondys 51), indicó que la última solicitud fue radicada el 21 de marzo de 2024, con soportes fechados de octubre de 2021, los cuales expiraron y que no hay nuevas solicitudes ni prescripciones registradas para esa medicación. Se confirmó que el niño recibe tratamiento integral, incluyendo interconsultas con varias especialidades y un paquete de atención domiciliaria de diversas terapias desde diciembre de 2022. Adjuntó la relación de servicios con distintas especialidades, los servicios de transporte simple y traslado redondo prestados, así como las historias clínicas de atenciones ambulatorias al niño por especialistas en genética médica, ortopedia y traumatología, fisiatría y neuropediatría durante 2024. Declaración de parte rendida por la agente oficiosa, Carolina[35] En esta diligencia, adelantada el 5 de agosto de 2024, la agente manifestó (i) asuntos relacionados con la labor que adelanta la Fundación Conocernos, de la cual es representante legal. (ii) Respecto del registro en el que se reportan los casos de las niñas, niños y adolescentes que padecen enfermedades huérfanas y raras, así como de la Mesa Nacional de Enfermedades Huérfanas y Raras, señaló que no resultan adecuadas porque el primero no da cuenta de toda la población que padece la DMD, y la segunda no realiza campañas de divulgación con relación a ese diagnóstico. (iii) En lo que tiene que ver con Agustín, advirtió de su mal estado de salud porque la EPS “le está negando todo”[36], lo que incluye medicamentos, exámenes y órdenes prescritas; agregó que el tratamiento que recibe es eventual y discontinuo. (iv) Señaló que la Fundación puso en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud -SNS- la situación constitutiva de vulneración de derechos. Luego, (v) indicó que acudió a la figura de agencia oficiosa para ayudar a Agustín y a su núcleo familiar por el impacto que la DMD tiene en ellos. Agregó que en la Fundación trabajan de cerca con 10 niños y sus familias, a quienes se les brinda apoyo social y jurídico; ninguno de esos núcleos familiares le solicitó o autorizó la presentación de la acción de tutela objeto de revisión. Para concluir, (vi) expuso que hay un abandono total[37] de las EPS respecto de estos pacientes con DMD, a causa del diagnóstico tardío, y porque no hay una prestación adecuada de los servicios en cuanto a los medicamentos, especialidades, terapias, pues siempre niegan tales solicitudes. Respuesta de la Fundación Conocernos[38] En el término del traslado, la representante legal de la fundación amplió las respuestas dadas dentro de la declaración de parte y expuso cuatro puntos: (i) Información de la fundación: sobre este punto señaló que es una organización colombiana que brinda orientación social, emocional y asesoría jurídica a comunidades vulnerables. Además, ofrece acompañamiento jurídico, incluyendo acciones de tutela para abordar problemas en el sistema de salud, como en el caso de Agustín. (ii) Estado de salud de Agustín: indicó que, en comunicación con la madre del niño, aquella relató la difícil situación que enfrentaron tras la liquidación de la EPS Comparta, hecho que suspendió el tratamiento de su hijo. Aunque Cajacopi EPS asumió inicialmente la cobertura, la experiencia fue frustrante debido a trámites complicados y promesas incumplidas. Posteriormente, al ser atendidos por la Nueva EPS, la situación no mejoró y, además, enfrentaron una amenaza por parte de la comisaría de familia, la cual fue convocada por la Nueva EPS ante la negativa del núcleo familiar a realizar una nueva valoración por parte de una junta médica, lo que aumentó su estrés. La madre expresó su agotamiento por un sistema de salud que parece deshumanizado y burocrático, impidiendo que su hijo reciba la atención necesaria para atender la enfermedad huérfana. La fundación destacó que la Nueva EPS no ha prestado el servicio de salud requerido y que, en cuanto dicha EPS se dio cuenta del “sustancioso estudio tanto del caso concreto, procedió a prometerle a la madre de Agustín que se le entregaría el medicamento con la condición de que se desistiera de la presente acción de tutela”[39]. (iii) Agencia oficiosa de la fundación: aclaró que con esta figura se busca proteger a pacientes con distrofia muscular de Duchenne y otras enfermedades raras, debido a la agotadora lucha que enfrentan sus familias para acceder a medicamentos y atención médica. Adicionalmente, solicitó que no se anonimice el nombre de Agustín, dado que representa una persona real con una historia significativa. Para concluir, (iv) reiteró la solicitud de una decisión estructural a favor de pacientes con enfermedades huérfanas. Respuesta del Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico-[40] El Juzgado remitió el expediente digital de la acción de tutela identificada con radicado 2023-00XYZ interpuesta por la madre del niño, Viviana, dentro del cual dictó sentencia el 8 de febrero de 2023 y ordenó a la Nueva EPS realizar la entrega efectiva del medicamento Eteplirsen en la forma prescrita por el médico tratante. Envió también los documentos que conforman el trámite incidental de desacato adelantado a solicitud de la representante legal de Agustín por el incumplimiento de la decisión y contra la gerente regional norte y el presidente de Nueva EPS. En ese escenario, la EPS expuso las acciones positivas y de acatamiento a la orden judicial adelantadas[41], demostró que la fórmula médica con la que se pretende el suministro del medicamento Eteplirsen fue suscrita por una médica genetista particular que atendió al paciente en modalidad telemedicina[42], y señaló que el núcleo familiar del niño se ha negado a aceptar la programación de una nueva junta médica de enfermedades neuromusculares, pues la última data del año 2021 (época en la que estaba afiliado a otra EPS[43]). Esa junta resulta necesaria para la prescripción y aplicación del medicamento, y el no realizarla imposibilita darle cumplimiento a la resolución judicial. Asimismo, indicó que la EPS acudió a la comisaría de familia del municipio para solicitar acompañamiento y procurar un acuerdo respecto de la necesidad de valoración integral del niño, y una vez convocado el espacio de diálogo, allí se manifestó que la Fundación Conocernos ha asesorado legalmente a la familia para lograr la garantía de los derechos del niño[44]. Con auto del 19 de octubre de 2023[45], previa valoración de los documentos allegados, el Juez decidió no sancionar al presidente de la EPS y requerir a la gerente regional para que gestionara una nueva cita de valoración sobre el estado de salud de Agustín, cubriendo los gastos de traslado a la ciudad de Bogotá. En ese sentido, tras la inasistencia en dos ocasiones, la Nueva EPS solicitó al juzgado conminar a la madre del niño para que se comprometa a asistir a la cita que se programe[46]. En nuevo escrito, la señora Viviana insistió en la solicitud de suministro del medicamento Eteplirsen según la autorización impartida por el INVIMA -sin indicar a cuál autorización se refería-, tras considerar que la nueva junta médica es “inoportuna” y que la condición de su hijo “impide un trayecto tan largo, doloroso y tedioso como lo es dirigirnos hasta el Instituto Roosevelt en la ciudad de Bogotá”[47]. Luego, la EPS acreditó que la junta médica especializada se realizó el 4 de julio de 2024, en la IPS Clínica General del Norte de Barranquilla -Atlántico-, la cual ordenó un plan terapéutico con el medicamento Deflazacort, así como exámenes diagnósticos y valoración por fisiatría y trabajo social para validar la red de apoyo. Entre los documentos aportados también figura la Resolución No. CSJATR23-3195 del 27 de septiembre de 2023[48], por medio de la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico decidió no dar apertura al trámite de vigilancia judicial administrativa solicitado por Viviana contra Marco Fidel Peña Mazó, en su condición de Juez Primero Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico-, “por la omisión en la obligación de hacer cumplir el fallo emitido dentro de la acción de tutela [con radicado 2023-00XYZ] y el desacato”[49]. La magistrada ponente argumentó que no se observó una situación constitutiva de mora judicial. En el mismo acto se ordenó correr traslado a la Secretaría de Salud Departamental, a la SNS y al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en el ámbito de sus competencias, adelanten las acciones necesarias para salvaguardar la salud del niño. Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud[50] La Superintendencia respondió que, tras validar sus bases de datos, se evidenció que se han presentado cuatro (4) quejas relacionadas con el niño Agustín[51], las cuales están cerradas con la anotación “caso solucionado de fondo”. Adjuntó el requerimiento enviado a Nueva EPS[52], a fin de que informe sobre el tratamiento médico y las gestiones realizadas, así como sobre las órdenes médicas vigentes y la falta de entrega de medicamentos. Por otro lado, informó que a la fecha no se reportan procesos administrativos sancionatorios con ocasión de la atención médica a niñas, niños y adolescentes diagnosticados con la enfermedad denominada distrofia muscular de Duchenne. Respuesta del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA[53] El Instituto expuso que, según el Decreto 481 de 2004, se puede importar un medicamento que no cuente con registro sanitario siempre que se cumplan con los requisitos para catalogarse como un MVND y garantizar su calidad, seguridad y eficacia, exigencias que ha de verificar la autoridad sanitaria a fin de que no se ponga en peligro la salud y/o vida del paciente. El tipo de medicamento vital no disponible se define como esencial para la vida o para aliviar el sufrimiento, pero que no está disponible en el país; de manera que el INVIMA debe evaluar las solicitudes de importación y determinar si el medicamento cumple con las condiciones necesarias para evitar daños en la salud de los consumidores y la salud pública. Además, proporcionó un historial de los únicos tres (3) trámites relacionados respecto de Agustín, en los que se emite concepto favorable de autorización de importación para el medicamento con nombre comercial “ETEPLIRSEN 500mg/10ml (50mg/ml) SOLUCIÓN INYECTABLE (EXONDYS 51®)”[54]. La autoridad refiere que, para autorizar la importación, comercialización o producción de un medicamento que no cuente con registro sanitario, debe cumplirse con los requisitos señalados en el Decreto 481 de 2004 para la determinación de un medicamento vital no disponible, y que se surtirá el proceso de evaluación farmacológica pertinente. Esas tres autorizaciones coinciden en lo siguiente: (i) permiten la importación y entrega del medicamento por lapsos de tres (3) meses; (ii) a pesar del concepto negativo del Concepto del Grupo de Apoyo a las Salas Especializadas de la Comisión Revisora de la Dirección de Medicamentos y Productos Biológicos del INVIMA[55], otorgan la autorización en cumplimiento de la sentencia de tutela dictada dentro del proceso 2021-00081 por el Juzgado Octavo Penal para Adolescentes; (iii) el INVIMA anota que el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) no es un medicamento vital no disponible; y (iv) en los tres actos administrativos se anota que la autoridad sanitaria no se hace responsable de los resultados obtenidos con el medicamento, pues el fármaco no ha demostrado seguridad ni eficacia, ni un beneficio clínico significativo en pacientes con DMD. Respuesta Representante Legal de Agustín (madre del niño)[56] El 25 de septiembre de 2024, la representante legal de Agustín remitió, a través de la Fundación Conocernos, la respuesta a los cuestionamientos planteados por la Sala, en la cual indicó que: (i) se solicitó a la agente oficiosa el desistimiento de la acción de tutela debido a la comunicación insistente de la EPS, que generó temor de perder la custodia de su hijo; sostuvo que, ante la posibilidad de que la familia fuese acusada de descuido, confundida y mal informada, decidió desistir[57]. Para ello, adjunta el acta de la Comisaría de Familia de Palmar, donde se declaró fracasada la conciliación entre Nueva EPS y el padre de Agustín actuando como representante legal del niño. Esta conciliación fue convocada por esa EPS para que los padres del niño accedieran a asistir ante la junta médica especializada en el Instituto Roosevelt, y definir el tratamiento a seguir, cita que fue incumplida en dos ocasiones. La última valoración se realizó en octubre de 2021, bajo la afiliación a otra EPS, por lo que en esta ocasión la Nueva EPS argumentó la necesidad de actualizarla. De acuerdo con lo señalado en el acta, si no se llevaba a cabo esta actualización, el prestador del servicio no se comprometía a aplicar el medicamento. La señora Viviana también expuso que (ii) la Nueva EPS no está cumpliendo con el tratamiento y la atención en salud necesarios para el niño, pues, tras años de esfuerzo y múltiples solicitudes, siguen enfrentando obstáculos y una constante falta de respuestas adecuadas y oportunas. Para ello presentó imágenes de la historia clínica del niño, en las cuales expone por escrito las situaciones que han obstaculizado su atención, entre las que se incluyen la reprogramación o cancelación de citas por parte de la EPS, la falta de suministro de transporte y el incumplimiento del servicio para asistir a citas médicas o exámenes, sin detallar cuáles. Respecto a las barreras que ha enfrentado con el servicio de la EPS, (iii) refirió interminables trámites, remisiones y reagendamientos, omisión que ha deteriorado gravemente la salud de Agustín, al punto que él ya no puede caminar. Finalmente, (iv) argumentó que interpuso la acción de tutela a través de la fundación porque esta tiene experiencia con otros niños y conoce el proceso. Respuesta Fundación Conocernos[58] En el término de traslado de las pruebas, la fundación remitió material fotográfico y audiovisual que presenta imágenes de Agustín y su hogar, así como videos de los representantes legales del niño donde solicitan (i) la intervención de la Corte Constitucional ante las dificultades que se presentan en la atención médica a su hijo, a raíz de los incumplimientos en la prestación de servicios de salud por parte de Nueva EPS, entre ellos, lo referente al servicio de transporte[59]. Asimismo, (ii) relatan su difícil situación económica, para lo cual el padre, Pedro, sostiene que “no es solamente mirar la enfermedad, hay que mirar la parte familiar. Este hogar está lleno de mucho amor, pero a veces la parte económica me tiene tendido al suelo” [60] (…) “A veces la parte alimentaria también nos duele porque no tenemos un ingreso económico”[61]. Además, (iii) exponen las condiciones en que habitan[62], y (iv) presentan a Agustín[63], quien se autodescribe como un niño muy feliz[64] y menciona “necesito que me ayuden a superar esto”[65]. Finalmente, (v) aclararon los motivos por los cuales solicitaron el desistimiento dentro del trámite de la acción[66], para lo cual refieren una conciliación a la que fueron citados por parte de la Nueva EPS ante la comisaría de familia del municipio de Palmar de Varela, convocada por dicha EPS ante la reticencia del núcleo familiar de realizar una nueva valoración del estado de salud del niño por parte de una junta médica especializada. De acuerdo con el relato, en dicha diligencia se sintieron presionados, ya que se les exigió “que desistiéramos del caso del niño”[67] (…) “lo que querían era acorralarnos a nosotros, como tratar de imponer lo que ellos quisieran contra mi hijo”[68]. Esta situación, sumada a la advertencia de que se pediría acompañamiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se retiraría al niño de su hogar, llevó a los representantes legales a tomar esa decisión de desistimiento[69]. 13. Una vez recibidas las pruebas, el 6 de agosto de 2024 y el 20 de septiembre siguiente, se dio traslado de estas a las partes[70]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 14. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela que corresponden al expediente seleccionado, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política. 2. Delimitación del caso y metodología de la decisión 15. En el presente asunto, la Sala revisará las decisiones proferidas por los jueces de instancia para resolver la solicitud de tutela interpuesta por Carolina, en su calidad de agente oficiosa del niño Agustín y de todas las niñas, niños y adolescentes del país que padecen la Distrofia Muscular de Duchenne DMD. 16. La Sala debe verificar tres cuestiones previas: la primera, referida a analizar la ocurrencia de la cosa juzgada, pues como quedó acreditado, se ha acudido en múltiples ocasiones ante el juez constitucional para garantizar los derechos fundamentales del niño. La segunda, encaminada a determinar si se configuró la carencia actual de objeto. Y la tercera, dirigida a examinar el desistimiento presentado por la agente oficiosa ante el juez de primera instancia en el caso objeto de revisión. 17. Así, la Sala seguirá el siguiente esquema: se resolverán las cuestiones previas relacionadas con: (i) la cosa juzgada constitucional; (ii) la carencia actual de objeto, y (iii) el desistimiento de la acción de tutela; en caso de superarse ese análisis, (iv) se revisará lo atinente a la procedencia de la acción de tutela y, de resultar viable, (v) se planteará el problema jurídico y se asumirá la revisión sustancial sobre la vulneración de los derechos invocados por la agente oficiosa. 3. Primera cuestión previa. Sobre la configuración de la cosa juzgada constitucional 18. La cosa juzgada es la propiedad de las decisiones judiciales que las hace inmutables, vinculantes y definitivas. A partir del artículo 243 Superior, esta Corporación ha establecido que los fallos de tutela tienen el efecto de configurar cosa juzgada constitucional, y hacen tránsito a la misma cuando la Corte Constitucional decide no seleccionarlos o profiere la respectiva sentencia de revisión. Una vez consolidada, la cosa juzgada torna improcedente emitir nuevas decisiones judiciales sobre el asunto ya resuelto por un fallo ejecutoriado[71]. 19. La cosa juzgada debe ser declarada siempre que se adelante un nuevo proceso luego de la ejecutoria de la sentencia y se verifique la identidad de: (i) partes e intervinientes que hayan sido vinculados y obligados por la decisión que constituye la cosa juzgada; (ii) objeto, es decir, que ambas acciones de tutela tengan la misma pretensión; y (iii) causa, lo que implica que la demanda y la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada tengan los mismos fundamentos o hechos como sustento. A esto se suman dos premisas adicionales: la primera establece que si la demanda se sustenta en nuevos elementos, tan solo se procederá con el análisis de los nuevos supuestos[72], y la segunda, que indica que, a pesar de constatarse la triple identidad, no se configura cosa juzgada cuando se acreditan nuevas circunstancias fácticas o jurídicas[73]. 20. En el trámite de revisión, de acuerdo con la información presentada en la demanda para aludir a la existencia de barreras en el acceso al servicio, y en la respuesta del INVIMA[74], se constató que se interpusieron 5 acciones de tutela previas relacionadas con el mismo caso. La Sala considera que en el presente expediente no se configuró la cosa juzgada en relación con esas decisiones de tutela, como se expone a continuación, a partir de revisar la identificación de los procesos instaurados para lograr la protección de los derechos fundamentales de Agustín: Tabla 3. Acciones de tutela previas relacionadas con el mismo caso Radicación de la acción de tutela Sentencia de primera instancia Sentencia de segunda instancia 1 Radicado 2020-00XYZ El 9 de julio de 2020, el Juzgado Quinto de Familia Oral de Barranquilla decidió denegar la acción de tutela. Asimismo, ordenó a Comparta EPS valorar y diagnosticar a Agustín para determinar la pertinencia del medicamento Eteplirsen requerido. El 14 de agosto de 2020, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Quinta Civil-Familia- revocó la sentencia y, en su lugar, concedió la protección. Para ello, ordenó a Comparta EPS integrar un equipo multidisciplinario que valore al niño y determine las estrategias para el manejo integral de atención, y estudie alternativas de tratamiento. De ser pertinente, tendrá que lograr la importación del medicamento Etelplirsen (Exondys 51), autorizarlo y suministrarlo según prescripción médica. 2 Radicado 2021-00XYZ El 28 de mayo de 2021, el Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá resolvió amparar los derechos fundamentales de Agustín. Ordenó al INVIMA autorizar la importación del medicamento Eteplirsen (Exondys 51), y conminó a Comparta EPS a suministrarlo al niño según la orden del médico tratante. N/A 3 Radicado 2021-00XYZ El 14 de julio de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico- resolvió denegar la acción de tutela por tratarse de un hecho superado. Esto, por cuanto Comparta EPS autorizó todos los servicios médicos prescritos por la junta médica profesional del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. N/A 4 Radicado 2021-00XYZ El 20 de octubre de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico- resolvió no tutelar los derechos fundamentales del niño[75]. En efecto, se constató que Cajacopi Atlántico EPS, responsable de la prestación del servicio de salud, garantizó los servicios de transporte, alojamiento y alimentación pretendidos, y la totalidad de servicios médicos prescritos. N/A 5 Radicado 2023-00XYZ El 8 de febrero de 2023, el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico- resolvió tutelar los derechos fundamentales del niño. Para ello, ordenó a Nueva EPS realizar la entrega efectiva el medicamento Eteplirsen según la prescripción médica y cada vez que lo requiera el paciente. N/A 21. Con el propósito de verificar si se configura la identidad de partes, objeto y causa, a continuación se especifican esos componentes en cada decisión: Tabla 4. Verificación de identidad de partes, objeto y causa Partes Objeto Causa Rad. 2020-00XYZ Accionante: Viviana en representación legal de su hijo Agustín Accionados: INVIMA y Comparta EPS Solicitó (i) ordenar al INVIMA que autorice la importación del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) como MVND, y (ii) ordenar a Comparta EPS que realice los trámites para la entrega del medicamento. Sostuvo que el INVIMA negó la importación del medicamento, el cual es considerado por la accionante como “único tratamiento específico” para tratar la DMD, y que fue prescrito por el médico genetista. Radicado 2021-00XYZ Accionante: Viviana como agente oficiosa de su hijo Agustín Accionado: INVIMA - Vinculados: Comparta EPS, Ministerio de Salud, SNS, Fundación Colombiana para Distrofia Muscular, Fundación Colombiana para Enfermedades Huérfanas, Valentech Pharma Colombia S.A.S, Instituto Roosevelt, Junta Médica de Enfermedades Neuromusculares Infantil. Solicitó ordenar al INVIMA (i) que autorice la importación del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) según la prescripción dictada por la Junta Médica de Enfermedades Neurovasculares del Instituto Roosevelt, y (ii) retomar el trámite adelantado por...