Sentencia T-449 de 2021

T-449-21 TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-449/21 ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro y pago de salarios CONTRATO REALIDAD-Caso en que se configuraron los presupuestos jurídicos CONTRATO REALIDAD-Definición CONTRATO REALIDAD-Determinación de sus elementos no corresponde al juez de tutela pero excepcionalmente puede hacerlo CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Vulneración por suspensión unilateral e indefinida del contrato de trabajo (...) (la empresa) menoscabó los derechos laborales y prestacionales de su trabajadora al suspender unilateral e indefinidamente el contrato de trabajo y por consiguiente el pago del salario y los aportes a seguridad social de su trabajadora (...), dicha suspensión no cumplió con los elementos de causalidad, esto es, ser libre y voluntario por parte del trabajador, y de temporalidad, al no indicarse un plazo para el retorno al trabajo. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Empleador conocía o debía conocer estado de embarazo de trabajadora DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Suspensión del contrato de trabajo DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-Responsabilidad de particulares en contratación laboral de migrantes irregulares DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-Responsabilidad del Estado en contratación laboral de migrantes irregulares DERECHO AL TRABAJO, MÍNIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Contexto del trabajador migrante en situación regular o irregular DERECHO AL TRABAJO, MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional e internacional del trabajador migrante o extranjero en situación irregular DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Protección constitucional especial (...), es nulo todo despido de una mujer embarazada sin que exista una autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo. Al ejecutarse una desvinculación en los anteriores términos, no solo se activan las garantías legales previstas en el artículo 239 del C.S.T. sino también las constitucionales en los términos de las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, dentro de las cuales, por lo general se prevé el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Garantizados por la comunidad internacional EMPLEADOR-Responsabilidad en pago de licencia de maternidad por negligencia en afiliación de trabajadora ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID 19-Superación de la pandemia y su impacto en la terminación, suspensión y modificación del contrato de trabajo LICENCIA NO REMUNERADA-Naturaleza jurídica (...), se trata de un permiso que no es obligatorio conceder por expreso mandato de la ley, como por ejemplo la licencia por luto o calamidad doméstica, sino que se trata de un acuerdo entre las partes como consecuencia de la petición libre y espontánea del trabajador sin necesidad de una justificación expresa, y por esa razón, no son remuneradas, puesto que el trabajador no presta sus servicios durante el tiempo que dure la licencia. PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD-Responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o empresa controlante PRUEBA ELECTRONICA-Valor probatorio de las capturas de pantalla extraídas de las aplicaciones de texto whatsapp como prueba indiciaria RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Mecanismos extraordinarios o transitorios para regularizar la residencia en el país de migrantes en situación irregular RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Mecanismos ordinarios u obligatorios para regularizar la residencia en el país de migrantes en situación irregular REGIMEN MIGRATORIO EN COLOMBIA-Generalidades SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Garantía de derechos irrenunciables SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Deber de afiliación por el empleador y consecuencias por el incumplimiento SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Causales taxativas SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Efectos jurídicos (...), si bien el empleador está facultado por la ley laboral para suspender los contratos de trabajo de sus empleadores por motivos expresos, las obligaciones distintas al pago de salario, que cesan por motivo de la suspensión, no pueden ser desconocidas ni omitidas por parte del empleador pues la norma, al contemplar los efectos de la suspensión, no dispuso en ningún momento la interrupción de otro tipo de obligaciones derivadas del contrato de trabajo tales como las referentes a la seguridad social. Sentencia T-449/21 Expediente: T-8.109.017 Acción de tutela interpuesta por Marbelys Caridad Pineda Pulido contra Inversiones Super Bally S.A.S. y la vinculada, International Games Sistem Solutions S.A.S. Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política[1], y 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela del 12 de agosto de 2021, proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, que revocó la sentencia de primera instancia, del 8 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bogotá por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales a un debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social y protección de la mujer embarazada, de Marbelys Caridad Pineda Pulido contra Inversiones Super Bally S.A.S.[2] y la vinculada International Games Sistem Solutions S.A.S. I. ANTECEDENTES Hechos probados[3] 1. La ciudadana venezolana Marbelys Caridad Pineda Pulido indicó que había celebrado un contrato verbal con la empresa Super Bally S.A.S., propietaria del casino Super Bally, en el cual prestó sus servicios en labores varias desde el día 8 de enero de 2019. [4] Sin embargo, el juez de tutela al revisar la contestación de la demanda de tutela advirtió un problema en parte pasiva y procedió a vincular como posible empleador a la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S., propietaria del Casino Super Panacea.[5] 2. En efecto, la confusión radica en que ambas sociedades comparten objeto social, las dos son propietarias de casinos y sus oficinas principales se ubican en el tercer piso del mismo edificio. A su turno, el Casino Super Panacea de propiedad de International Games Sistem Solution se encuentra en el primer piso.[6] Inversiones Super Bally S.A.S. International Games Sistem Solutions S.A.S. Representante legal Romero Vargas Milbia Marleny Robayo Romero Andrés Ricardo Robayo Romero William Ernesto Domicilio principal Calle 40 Sur 77 A 67 Ofi.303 Calle 40 Sur No. 77A-67 Objeto social La explotación de casinos, juegos de suerte y azar y juegos localizados. (…) C. Ensamble, fabricación, compra, venta, distribución y comercialización de toda clase de máquinas, implementos incluidas, partes, accesorios, repuestos para dichas máquinas y establecimientos de juegos. Establecimientos de comercio -Casino Super Bally -Juanita Pub Bear -Carnaval Bogotano -Casino Jade -Sportbet -Casino Super Panacea (con embargo vigente) -Real Emotion (con embargo vigente) 3. En sede de revisión, la accionante aclaró que la “rotaban” en varios casinos y que prestó sus servicios de manera persona a International Games Sistem Solutions S.A.S., especialmente en el Casino Panacea. Como prueba de ello, aportó 2 videos del lugar de trabajo y 45 capturas de pantalla de la plataforma de mensajería instantánea, WhatsApp, con conversaciones sostenidas con quien habría sido su jefe inmediato, Pilar Moreno,[7] en las que se aprecia:[8] la asignación de turnos en distintos locales,[9] informes del estado de las máquinas,[10] descuentos por faltantes y pago de salarios y primas,[11] llamados de atención,[12] información sobre su estado de embarazo de alto riesgo con amenaza de aborto, [13] entre otras comunicaciones. 4. De igual modo, allegó algunos pantallazos de las conversaciones sostenidas con el señor Andrés Robayo Romero[14], en las que le reportó: ventas[15], consignaciones bancarias,[16] solicitó autorización para hacer pagos de salarios,[17] informó sobre del mal funcionamiento de algunas máquinas,[18] e incluso, avisó sobre su llegada tarde al trabajo por problemas de transporte.[19] Incluso, en algunas de las capturas de pantalla se aprecia una relación de coordinación del trabajo y los asuntos de personal entre Pilar Moreno y Andrés Robayo.[20] 5. Afirma que, el 19 de marzo de 2020, la señora Pilar Moreno, quien alega que en su momento fue la persona que la contrató, informó por medio de un grupo de WhatsApp que con ocasión de la medida preventiva de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno por la pandemia del Covid-19 todos los trabajadores debían permanecer en sus hogares y, por lo tanto, “fue enviada a su casa”.[21] Adujo que, el 24 de marzo de 2020, le hicieron firmar un “formato de solicitud de permiso no remunerado”. Sin embargo, manifiesta que la única copia del documento diligenciado quedó en poder de la empresa por lo que no pudo aportar copia de este, sino copia del documento en blanco que le habían entregado.[22] 6. El 4 de junio de 2020, la accionante remitió al correo [email protected] una petición dirigida al “GERENTE GENERAL SUPER BALLY SAS. NIT. 830.136.763-7 CLL 40 sur N° 77A-67, teléfonos: 4038962, 4540895, 3112293002, 3114529898”,[23] por medio de la cual, solicitó copia de los comprobantes de nómina durante todo el tiempo que laboró en la empresa, así como copia de las planillas de pago de la seguridad social en salud y pensión. En el mismo escrito, la demandante le solicitó a su empleador la cancelación de los salarios y “el reconocimiento a lo indicado en la Ley 1857 del 2017, respecto de la jornada familiar” y “reconocimiento a lo indica el artículo 21 de la ley 50 de 1990, con respecto a las dos horas semanales de capacitación, recreación, etc.”[24] 7. Manifiesta la accionante que desde la fecha en que se suspendió el contrato no le fueron cancelados los salarios ni se han realizado aportes a seguridad social. 8. El 13 de julio de 2021, en respuesta al auto de pruebas, la señora Marbelys Caridad Pineda Pulido señaló que para asegurar su sustento tuvo un trabajo temporal “en una fama en cajica (sic) y mi hijo trabaja en un moto lavado de manera informal”, y que su hijo, el cual nació el día 30 de julio de 2020, se encuentra hospitalizado en la clínica Colsubsidio infantil, a la espera de una cirugía.[25] 9. Por último, en cuanto a su situación migratoria, la accionante no cuenta con permiso especial de permanencia (PEP) ni con salvo conducto, pero sí con “Pre-registro virtual de inscripción en el Registro Único de Migrantes Venezolanos –RUMV” desde el 09 de mayo de 2021.[26] Solicitud de tutela 10. El 24 de junio de 2020, Marbelys Caridad Pineda Pulido promovió acción de tutela en contra de su supuesto empleador, Inversiones Super Bally S.A.S., con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social en salud y protección de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por la accionada con ocasión de la suspensión del contrato de trabajo y el no pago de salarios y prestaciones desde el día 19 de marzo de 2020 y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela. 10En particular, solicitó al juez de tutela: (i) conceder el amparo de los derechos invocados; (ii) que se ordene a la demandante “que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia que se resuelva la tutela declarar la ineficacia de la suspensión del contrato de trabajo y como consecuencia de ello se ordene al pago del salario y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la suspensión del contrato de trabajo y los que en adelante se causen”; (iii) que se declare cualquier otra prestación que el juez considere en aras de garantizar el amparo efectivo de sus derechos fundamentales. Trámite Procesal 11. Mediante auto del 25 de junio de 2020, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Oralidad de Bogotá admitió la tutela y vinculó al Ministerio de Trabajo para que se pronunciase sobre los hechos de la demanda. Posteriormente, con auto del 7 de julio de 2020,[27] el Juzgado de primera instancia dispuso vincular al Fondo Financiero Distrital de Salud, a la Secretaría Distrital de Salud y a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos objeto de la demanda. Ello, debido a que la accionante manifestó encontrarse hospitalizada y recibiendo atención en salud a través del Fondo Financiero Distrital. 12. En una segunda providencia, fechada ese mismo 7 de julio de 2020,[28] el Juzgado dispuso vincular a International Games Sistem Solution S.A.S. por cuanto Inversiones Super Bally S.A.S. manifestó en su escrito de contestación de la demanda que no tenía vínculo laboral alguno con la accionante, y señaló como su posible verdadero empleador a la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S., propietario del Casino Super Panacea. Contestación de la accionada y las vinculadas 13. Dentro de término concedido para el efecto, el Ministerio de Trabajo le solicitó al juez de tutela declarar improcedente la acción de tutela respecto de dicho Ministerio por falta de legitimación por pasiva y solicitó su desvinculación.[29] 14. Inversiones Super Bally S.A.S., mediante escrito presentado por su representante legal, Milbia Marleny Romero Vargas, contestó que entre la demandante y su representada no existió una relación de trabajo. Adicional a ello, señaló que la accionante “posiblemente prestó sus servicios para la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S”. [30] 15. Por otra parte, las demás entidades vinculadas guardaron silencio frente a los hechos y las pretensiones de la acción de tutela. Sentencia de primera instancia 16. El juez de primera instancia consideró, como cuestión preliminar, que si bien la acción de tutela se dirigió inicialmente contra Super Bally S.A.S., de acuerdo con el requisito de “legitimación en la causa por pasiva a que se refiere el art. 5º del Dec. 2591 de 1991, referente a que la demanda de amparo debe dirigirse contra la autoridad o el particular presuntamente responsable del agravio, esto es que, para asuntos de tutela donde se discuten vulneraciones a la estabilidad laboral reforzada de mujeres en estado de embarazo, se necesita advertir que “entre ambas partes existe una relación que implica subordinación”; trátese por tanto, en este caso, de un vínculo laboral entre la gestante y el accionado de quien debe acreditarse que funja como su empleador”.[31] 17. Mediante constancia secretarial del 6 de julio de 2020, el Oficial Mayor del Juzgado 8 Civil Municipal de Bogotá señaló que “me comuniqué con Marbelys Caridad Pineda quien me manifestó que se encontraba hospitalizada, ante lo cual le pregunté a qué entidad de salud se encuentra afiliada, manifestándome que no tiene ninguna EPS, de manera que la atención se la brindan a través del Fondo Financiero Distrital de Salud. Igualmente, le pregunté el nombre del local donde labora, informándome que se llama Casino Super Panacea.”[32] Asimismo, dentro de las constancias aportadas con el expediente de tutela se adjuntó un correo electrónico remitido desde el correo [email protected], el cual se pudo identificar como de propiedad de la accionante, pues es el mismo que obra en el escrito de demanda, en el que se allegó un formato de solicitud de permiso no remunerado y una comunicación fechada en 24 de marzo de 2020 con asunto de referencia “licencia temporal no remunerada”. 18. En la valoración del vínculo de subordinación, el a quo consideró que “téngase en cuenta que del material documental arrimado se colige que, el comunicado del 24 de marzo de 2020, en donde se indica la necesidad de diligenciar un formato de permiso no remunerado dirigido al personal que labora en la mencionada empresa, fue emitido por el señor Andrés Robayo, quien según el documento consultado y citado anteriormente, ejerce como su representante legal. Por ello, la relación jurídica que implica la existencia del supuesto de subordinación de la accionante, se predica respecto de International Games Sistem Solutions S.A.S., más no de la sociedad inicialmente demandada.” 19. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el juez determinó que la tutela es procedente, por cuanto Marbelys Pineda Pulido es un sujeto de especial protección constitucional al encontrarse en estado de gestación de alto riesgo. 20. Superada la procedencia, con sentencia del 8 de julio de 2020, el Juzgado Octavo Municipal de Bogotá resolvió tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social y vida digna de la demandante. Asimismo, el a quo ordenó a International Games Sistem Solutions S.A.S. a “que en el término de 48 horas contadas a la notificación de este fallo, si aún no lo hubiere hecho, reintegre a MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO a un cargo que consulte su estado de embarazo, sin desmejorar en todo caso sus condiciones laborales preexistentes y teniendo en cuenta la situación actual de la pandemia” y al pago del “salario y las prestaciones dejadas de percibir desde la suspensión del contrato por causa del permiso no remunerado y hasta la fecha efectiva del reintegro”. En cuanto a la empresa Super Bally S.A.S. no resolvió pretensión alguna, no obstante, no lo desvinculó del trámite de tutela. 21. El juez de instancia consideró, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, que los empleadores del sector privado no se encontraban habilitados para imponer permisos no remunerados, sin que mediase la decisión voluntaria del trabajador, como ocurrió en este caso, toda vez que la señora Pineda Pulido no diligenció voluntariamente el formato de permiso que le fuere suministrado por su empleador. De ahí la lesión a los derechos al mínimo vital de la accionante y a la vida digna de su hijo por nacer. 22. A su vez, arguyó respecto de Marbelys Pineda Pulido que ésta ostenta la calidad de “población pobre no asegurada que no se encuentra afiliada ni al régimen contributivo ni al subsidiado, y que carece de medios de pago para sufragar los servicios de salud, quienes mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”[33]. Conclusión a la que llegó al constatar que los servicios de salud de la demandante los encontraba prestando el Fondo Financiero Distrital. Impugnación 23. International Games Sistem Solutions S.A.S., a través de su representante legal, Andrés Ricardo Robayo Romero, impugnó el fallo condenatorio de primera instancia. Dentro de los argumentos indicó que la señora Marbelys no sabía con exactitud quién era su empleador y no aportó prueba alguna tendiente a determinar las funciones que prestaba, ni siquiera el cargo que ostentaba. A su vez, señaló que la accionante en ningún momento manifestó o puso en conocimiento su estado de embarazo. 24. Empero lo anterior, informó que la señora Marbelys Caridad Pulido prestó servicios por días en un horario acomodado por ella, sin cumplir con un horario de trabajo, y recibía un pago el cual le era cancelado diariamente. En relación con los aportes en salud y pensión, la vinculada señaló que la afiliación a la seguridad social no pudo realizarse debido a que la accionante no contaba con permiso especial de permanencia (PEP).[34] 25. En cuanto a la orden dada por el juez se instancia, la vinculada arguyó que “no pued[e] reintegrar a una persona cuando existe una suspensión de contrato de trabajo, pues el contrato sigue vigente y tampoco procede el pago por cuanto es permitido al empleador que solo pague salud y pensión mientras perdure la suspensión, pero por tratarse de una ciudadana venezolana es imposible la afiliación al sistema de salud y pensión.” Sentencia de segunda instancia 26. En providencia del 12 de agosto de 2020, el Juzgado Trece Civil del Circuito resolvió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo. El juez de la impugnación consideró que en el caso en concreto la accionante no demostró encontrarse legalizada en el país, ni contar con autorización para trabajar por “lo que no puede pretender que se protejan sus derechos fundamentales cuando ha estado ejerciendo las actividades de forma ilegal, a tal punto que no sabe con precisión y claridad con que empresa o a que empresa prestaba servicios de oficios varios”[35]. 27. Señaló que si bien la empresa admite que esporádicamente la accionante realizaba labores, sin admitir la existencia de contrato laboral, lo que se enmarcaría dentro de la contratación de obra o labor, pero que esta es diferente de la sociedad en contra de la que se dice que pende la relación laboral. Que si bien opera la protección reforzada de la mujer en estado de embarazo en cuanto al ámbito laboral, de facto sería aplicable a los extranjeros, siempre y cuando se encuentren legalmente autorizados para desempeñar labores, circunstancia que no opera en el caso en concreto. 28. Agregó el ad quem que la tutela no es el escenario propio para constituir “a fuerza el contrato de trabajo, tampoco delimitar si tanto el patrono tenía la capacidad y observaba los requisitos para poder contratar a persona extranjera como tampoco si la empleada tutelante, igualmente reunía los requisitos para ser empleada y desempeñar labores en Colombia”[36] y, por último, que “puede iniciar las acciones que considere pertinentes ante la jurisdicción laboral ordinaria”.[37] Decreto de pruebas 29. En auto del veintidós (22) de junio de 2021, esta Sala de Revisión consideró necesario solicitar a los jueces de instancia la remisión de la totalidad del expediente con el fin de poder adoptar una decisión de mérito. Adicional a ello, en esa misma providencia, consideró pertinente recaudar pruebas con el propósito de esclarecer algunos hechos, determinar el estado de salud de la accionante y de su hijo, verificar si continuaba residiendo en Colombia, constatar el elemento de la subordinación y la relación entre Inversiones Super Bally S.A.S. y la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S., entre otras. 30. El 24 de junio de 2021, mediante correo electrónico, el Juzgado Octavo Municipal de Bogotá remitió el expediente de tutela No. 1100130030082020003166 de Maberlyz Caridad Pineda Pulido contra Super Bally S.A.S. [38] 31. No obstante lo anterior, la Sala de Revisión encontró que el expediente no se encontraba completo, por lo que solicitó, por segunda vez, al juzgado de origen que remitiera la totalidad del expediente de tutela. Por tal razón, por medio de correo electrónico del 6 de julio de 2021, el Juzgado Octavo Municipal de Bogotá envió el expediente.[39] Adicional a esto, se recibieron las siguientes pruebas. a. Respuesta por parte de Migración Colombia 32. El 30 de julio de 2021, Migración Colombia manifestó que, una vez revisado el Sistema de Información Misional a nombre de la señora Marbelys Caridad Pineda Pulido se encontró que la accionante (i) no tiene movimiento migratorios, (ii) no tiene salvoconducto, (iii) no cuenta con Permiso Especial de Permanencia PEP, (iv) no presenta registro de solicitud en el Sistema Gestional Documental ORFEO, (v) presenta tarjeta de movilidad fronteriza hasta el 21 de julio de 2019 y (vi) cuenta con pre-registro en el Registro Único de Migrantes Venezolanos -RUM- desde el 09 de mayo de 2021, correspondiendo este último trámite con lo previsto “en concordancia con el ESTATUTO TEMPORAL DE PROTECCIÓN PARA MIGRANTES VENEZOLANOS BAJO RÉGIMEN DE PROTECCIÓN TEMPORAL”.[40] 33. Asimismo, agregó la entidad, que si bien la “constancia del Pre- registro no constituye documento de identificación, no otorga estatus migratorio regular, ni constituye Permiso por Protección Temporal (PPT)”, en aras del cumplimiento del deber legal de esta Unidad, se procederá con la evaluación y validación del documento aportado por la accionante con el fin de verificar que “la solicitante se encuentra cobijado por el ámbito de aplicación del Decreto 216 de 2021. Y si cumple los requisitos, posteriormente la ciudadana venezolana MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO deberá finalizar las demás etapas previstas para este proceso”. [41] b. Respuesta por parte de la Secretaría de Salud Distrital 34. El 28 de junio de 2021, la Secretaría Distrital de Salud informó que la señora Marbelys Caridad Pineda Pulido no se encuentra registrada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud al no contar con una situación migratoria regularizada.[42] c. Respuesta por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. 35. El 1 de julio de 2021, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur informó que a la señora Marbelys Caridad Pineda le fueron prestados los siguientes servicios: [43] FECHA SEDE SERVICIO PRESTADO 21/05/2020 USS MEISSEN Urgencias – consulta médica ginecología y obstetricia 03/07/2020 USS MEISSEN Urgencias – consulta médica ginecología y obstetricia 03/07/2020-07/07/2020 USS MEISSEN Hospitalización servicio de ginecología 04/07/2020 USS MEISSEN Valoración por trabajo social 07/07/2020 USS MEISSEN Salida con recomendaciones, formula médica y signos de alarma para reconsultar por urgencias d. Respuesta por parte de Marbelys Caridad Pineda 36. Mediante correo del 5 de julio de 2021, la accionante informó que su hijo de 11 meses se encontraba hospitalizado, para ese momento en la UCI, con diagnóstico de hidrocefalia en la clínica Colsubsidio Infantil tras habérsele realizado una cirugía con el fin insertar un catéter. 37. Posteriormente, los días 11 y 12 de julio de 2021 aportó: (i) copia del fallo de primera instancia de tutela; (ii) copia del fallo de tutela proferido en segunda instancia de tutela; (iii) copia del derecho de petición al que hizo mención en los hechos de la tutela. Junto con esos correos aportó 45 imágenes de captura y 2 videos de WhatsApp, ellos con el fin de “aportar imágenes de la aplicación de WhatsApp, donde se entablan conversaciones, con la señora Pilar y el coordinador Don Andrés, donde se demuestra la subordinación, al igual que videos del lugar donde laboro, antes de se decretara el estado de emergencia, por el Covid-19, y se me suspendiera el contrato de trabajo, para que sea anexada a la Tutela impugnada No. 1100140030082020031600, y a su consideración sean tenidos en cuenta.”[44] 38. Por último, ante algunas preguntas formuladas en el auto de pruebas contestó lo siguiente: ¿En la actualidad ha tenido noticias sobre la reanudación de su contrato de trabajo? Rta. “el dia 30 de julio 2020, de las oficinas del Casino Gran Panacea, NUNCA para reintegrarme a laborar, por el contrario el Señor Andres Robayo me llamó un dinero que presuntamente le debía, salir fue a deber por Dios.” (sic) ¿A qué empresa prestó sus servicios personales, esto es, a Inversiones Super Bally S.A.S. o la sociedad International Games Sistem Solutions S.A.S. en el Casino Super Panacea? Una vez determinado el empleador, informe: (i) las funciones que desempeñó; (ii) el horario en el que las realizó; (iii) la remuneración recibida y forma de pago; (iv) quién era su jefe inmediato y quiénes eran sus compañeros de trabajo, y, en lo posible, suministre sus datos de contacto; (v) si recibió dotación y/o capacitación; (vi) y copia del contrato laboral si lo hay. En caso negativo, informe detalladamente ¿cómo fue la contratación y qué persona la vinculó y realizó el pago de salarios? Rta. “Presté mis servicios personales Internacional ganes sistema solitionn S.A.S y laboré en el casino gran panacea, al igual nos rotaban por los demás. Entré como auxiliar de cajera 2 pm a 7am x 6 meses luego a cajera de 7am a 7 am Dotación sí Jefe inmediato Pilar moreno Quién me contrató Pilar moreno sin contrato firmado solo de palabra Pago efectivo los días 5 de cada mes y los 20. (sic) La empresa que él dice que trabaje es en internacional lo que él dice pero como no hay un contrato y no hay un casino que ese nombre Yo trabajé en Casino Gran panacea. (sic) 3007694964 Jessica Espinosa, María Bautista 3013888959 ¿Quién le indicó y por qué medio que debía diligenciar un formato de permiso de licencia no remunerada? Rta. “Indicó Pilar moreno por grupo de WhatsApp envió una carta donde especifica que por la pandemia nos daban vacaciones no remuneradas”. e. Respuesta por parte de Coljuegos 39. El 29 de julio de 2021, la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos y Azar (COLJUEGOS) informó que con el operador, Internacional Games Sistem Solutions S.A.S., se suscribieron 3 Contratos, el último de ellos con fecha de inicio 3 de mayo de 2015 y fecha final el 6 de abril de 2015. En relación con este último contrato, la entidad reguladora recordó que “Coljuegos podrá realizar en cualquier momento procesos de fiscalización al contrato C0989, que conlleven a la verificación de los valores declarados y pagados por el operador, por tanto, el reporte estará sujeto a cambios.” 40. Así mismo, informó que al generar el reporte de este contrato, el operador presenta saldos pendientes por cancelar con corte al 27 de julio de 2021, por concepto de las Actuaciones Administrativas con Resolución No. 149 del 18 de febrero de 2013, aclarada mediante Resolución No. 963 del 18 de julio de 2013; Resolución No. 3949 del 25 de junio de 2015, confirmada mediante Resolución No. 4021 del 7 de julio de 2015; y Resolución No. 20175100006364 del 31 de marzo de 2017, confirmada mediante Resolución No. 20185100012554 del 10 de abril de 2018. 41. También anexó el “Estado de cuenta Resolución No. 20175100006364 del 31 de marzo de 2017, confirmada mediante Resolución No. 20185100012554 del 10 de abril de 2018.”, e informó que los aplicativos contables de la entidad no registran pago por parte del operador International Games Sistem Solutions S.A.S. y agregó lo siguiente: 42. En cuanto a la empresa Inversiones Super Bally S.A.S., Coljuegos informó que se han suscrito 4 Contratos, el último de ellos con estado vigente y con fecha de inicio 22 de octubre de 2020 y fecha final el 21 de octubre de 2023. Igualmente, aportó información relacionada con los procesos administrativos sancionatorios, los procesos de incumplimiento contractual y el estado actual de cuenta de la mencionada empresa con corte de fecha 21 de mayo de 2021. Sobre este último punto se reportó la siguiente información: [45] Y como gastos de administración: f. Ausencia de respuesta de algunas oficiadas 43. Inversiones Super Bally S.A.S, International Games Sistem Solutions S.A.S., la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Clínica Colsubsidio, reiteradamente guardaron silencio.[46] II. CONSIDERACIONES A. Competencia 44. La Sala Segunda de Revisión es competente para revisar y decidir sobre la acción de tutela de la referencia con arreglo a lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Sección de Tutelas Número Cuatro, mediante Auto del 16 de abril de 2021. B. Análisis de la procedencia 45. A continuación, se examinará si en el caso en referencia se cumplen con los requisitos para la procedencia de la acción de tutela. Vale precisar que sólo en el caso en que los presupuestos se encentren acreditados la Sala procederá a fijar el problema jurídico y a pronunciarse de fondo sobre la controversia sub examine. a) Legitimación en la causa por activa y por pasiva 46. Por activa. Los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, disponen que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar, por sí mismo o mediante representante, la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “toda persona tiene derecho a solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es nacional o extranjero”[47] pues al consagrar el artículo 86 de la Carta política dicha disposición “no se establece diferencia entre persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar su restablecimiento”[48]. Por lo tanto, los ciudadanos extranjeros tienen la capacidad de acudir al juez en procura de lograr la protección de sus derechos fundamentales. Así las cosas, en el asunto sub judice, la acción de tutela fue ejercida directamente por Marbelys Caridad Pineda Pulido quien solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualdad, vida en condiciones dignas, protección de la mujer en embarazo y seguridad social en salud. En estas condiciones, en este caso existe legitimación en la causa por activa. 47. Por pasiva. Conforme a los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo constitucional procede entre otras circunstancias, “contra toda acción u omisión de particulares” y “cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en una situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción”.[49] 48. En sentencia de unificación, al analizar un conjunto de casos en los que varias mujeres fueron despedidas encontrándose en estado de gravidez, la Corte Constitucional se pronunció sobre la legitimación por pasiva en los siguientes términos: “De esta manera, la Corte ha interpretado los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y ha precisado las siguientes subreglas jurisprudenciales, según las cuales la acción de tutela procede excepcionalmente contra particulares cuando: (i) están encargados de la prestación de un servicio público[50]; (ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo[51]; o (iii) la persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de subordinación o (iv) de indefensión frente a aquellos[52]. Al respecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de indefensión son relacionales[53] y constituyen la fuente de la responsabilidad del particular contra quien se dirige la acción de tutela[54]. Por ende, en cada caso concreto es necesario verificar “si la asimetría en la relación entre agentes privados se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales (subordinación)”[55], o si por el contrario, ésta es consecuencia de una situación fáctica en la que determinada persona se encuentra en ausencia total o insuficiencia de medios jurídicos de defensa para resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente a otro particular (indefensión)[56].”[57] (subrayado por fuera del texto original) 49. En suma, la Sala Segunda de Revisión encuentra que el juez de tutela que surtió la primera instancia al identificar que el presunto responsable de la conducta de la violación era una persona jurídica distinta a la señalada en el escrito de demanda, procedió a integrar el contradictorio por pasiva.[58] De igual modo, se constata, con fundamento en el material probatorio y la información recabada en sede de revisión, que el extremo pasivo de esta controversia se integra necesariamente con la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S., toda vez que es ésta la empresa a la que la accionante prestó sus servicios y la que suspendió su contrato laboral, sin pagar los salarios y prestaciones, reclamados en el marco de la presente acción de tutela. De lo que se concluye que se cumple con la legitimación en la causa por pasiva. b) Inmediatez 50. La acción de tutela exige que su interposición se haga dentro de un término razonable pues, de acuerdo con lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, […], la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Al respecto, la Corte ha previsto que la acción de tutela no tiene un término de caducidad y no procede el rechazo de esta sólo por el paso del tiempo[59]. Por lo que, corresponderá al juez en cada caso concreto sopesar la razonabilidad del tiempo transcurrido a fin de determinar si se cumple o no con el principio de inmediatez. 51. La razonabilidad del plazo se determina entonces a partir del hecho de la vulneración alegada. Ello, implica identificar el momento en que se entiende configurada la amenaza o vulneración del derecho y valorar el tiempo trascurrido entre este evento y la fecha de presentación de la demanda de tutela, pues, como ya se dijo, la finalidad última del amparo constitucional no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales.[60] 52. A la luz de estos parámetros, la Sala observa que en el caso sub examine se cumple con el requisito de inmediatez. En efecto, el contrato de la señora Marbelys Caridad Pineda Pulido se suspendió en el 19 de marzo de 2020 momento desde el cual se le privó del pago de salarios y prestaciones sociales. La accionante reclamó dicho pago el 4 de junio de 2020 y la acción de tutela se presentó el 24 de junio de 2020, término que esta Sala encuentra razonable. c) Subsidiariedad 53. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6.1. del Decreto 2591 de 1991, disponen que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” de “naturaleza ius fundamental”. Con sujeción a lo anterior, se tiene que, por regla general, los mecanismos judiciales contemplados en la ley son los llamados preferentemente para conjurar la situación de amenaza o lesión de los derechos de los accionantes, de suerte que la acción de amparo resulte en un mecanismo de naturaleza residual. 54. En tales términos, es deber del juez constitucional verificar, de un lado, la existencia de un medio de defensa judicial, idóneo y eficaz para la resolución de la controversia y, de otro, en caso de que exista tal medio de defensa, la acreditación de un riesgo inminente de violación a los derechos fundamentales del accionante que pueda causarle un perjuicio irremediable. [61] 55. La jurisprudencia constitucional también ha dispuesto la flexibilización de este requisito de subsidiariedad cuando en el caso concreto quien busca el amparo de sus derechos es un sujeto que ha sido denominado como de “especial protección constitucional” y que puede ser un niño, niña u adolescentes, una mujer en estado de gestación o lactancia, una persona cabeza de hogar, una persona en situación de discapacidad, una persona de la tercera edad o una persona desplazada, entre otros.[62] 56. En relación con la mujer en estado de gestación, la Corte ha recordado que la protección de la mujer en estado de embarazo encuentra multiplicidad de fundamentos en el ordenamiento constitucional como: (i) el artículo 43 de la Constitución Política que contiene un deber específico cuando señala que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”; (ii) la Declaración Universidad de Derechos Humanos, que hace parte del bloque de constitucionalidad, dispone en su artículo 25 que la “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”; (iii) la Ley 74 de 1968, por la cual se aprobó el acto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y cuyo artículo 10.2. del pacto reza que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”.[63] 57. En cuanto a la situación laboral de las mujeres en estado de embarazo, la jurisprudencia también ha señala que están gozan de una “estabilidad laboral” que encuentra fundamento en el artículo 53 de la Carta Política en donde, al establecerse los principio básico que gobierna la relación de trabajo, se incluye la estabilidad en el empleo y la protección especial a la mujer y a la maternidad[64], y que si bien existen medio ordinario para salvaguardar los derechos laborales, competencia asignada al juez laboral, la acción de tutela se convierte en el mecanismo preferente toda vez que la mujer en estabilidad laboral reforzada es un sujeto que se encuentra en una situación debilidad manifiesta que podría acarrear la configuración de un perjuicio irremediable.[65] 58. En el asunto sub judice se tiene que la señora Marbelys Caridad Pineda Pulido acudió al juez constitucional alegando la vulneración de sus derechos fundamentales ante la decisión adoptada por su empleador de suspender unilateralmente su contrato de trabajo y con ello la fuente de su sustento y el de su familia, esto, desde el 19 de marzo de 2020. 59. El juez de segunda instancia negó el amparo constitucional bajo un argumento en extremo formalista y eminentemente legal, al valorar que la aquí accionante contaba con otros mecanismos para la protección de sus derechos, mientras que el juez de primera instancia, bajo una óptica constitucional consideró que, pese a existir otro mecanismo ordinario diseñado para zanjar controversias laborales, por virtud de la calidad de sujeto de especial protección constitucional y la estabilidad laboral reforzada de la que goza la demandante, la tutela era la herramienta más eficaz para la defensa de sus derechos y los de su hijo. 60. Así las cosas, la Sala comparte el análisis realizado por el juez de primera instancia, por cuanto si bien ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral existe un mecanismo judicial para ventilar y discutir las controversias de índole laboral, no menos cierto es que el mismo, no resulta idóneo en el caso en concreto por cuanto se encuentra probado que la señora Marbelys Caridad Pineda Pulido es un sujeto de especial protección dado su estado de madre gestante y posteriormente lactante. Circunstancia esta que habilita, por regla general, la procedencia de la acción de tutela como el medio más eficaz y expedito para procurar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el actuar de su empleador. 61. Por estas razones, la Sala encuentra que en este caso se satisface el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la tutela es el mecanismo judicial más idóneo y efectivo para la protección de los derechos fundamentales de la actora. 62. En vista de las antedichas circunstancias, la Sala Segunda de Revisión concluye que la acción de tutela supera el examen de procedibilidad y, por tanto, es factible un pronunciamiento de mérito. C. Delimitación del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión 63. De conformidad con lo expuesto en líneas precedentes, se tiene que la señora Marbelys Caridad Pineda Pulido presentó acción de tutela contra Inversiones Super Bally S.A.S. y la vinculada International Games Sistem Solutions S.A.S. con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a un debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social y protección de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por la sociedad vinculada con ocasión de la suspensión unilateral del contrato de trabajo verbal y el no pago de salarios y prestaciones desde el día 19 de marzo de 2020. 64. Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: ¿International Games Sistem Solutions S.A.S. desconoció los derechos fundamentales a un debido proceso, trabajo, mínimo vital, salud y seguridad social de su trabajadora en estado de gestación Marbelys Caridad Pineda Pulido al imponerle un permiso de licencia no remunerada con el fin de soslayar el pago de salarios y las demás obligaciones prestacionales durante el confinamiento obligatorio originado por la pandemia del Covid-19? 65. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala procederá a: (i) determinar el alcance de los derechos laborales de los migrantes irregulares, desde la óptica de los instrumentos internacionales; (ii) señalar las medidas adoptadas por el Estado colombiano para afrontar la situación laboral de venezolanos en situación irregular; (iii) reiterar la jurisprudencia constitucional en torno a la protección especial a la mujer gestante o lactante; (iv) describir los elementos para la configuración de un contrato laboral y sus implicaciones prestacionales; (v) diferenciar la figura de la suspensión unilateral del contrato de trabajo de la licencia no remunerada; (vi) caracterizar en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada en los decretos 417 y 637 de 2020, los apoyos económicos y fiscales otorgados por el Gobierno a los empleadores y empresas de juego y azar. Y, (vii) por último, la Sala resolver el caso concreto. (i) Los derechos laborales de los trabajadores migrantes en situación irregular desde la perspectiva de los instrumentos internacionales 66. Por virtud de distintos tratados y convenios internacionales existe un deber de protección y promoción del respeto de los derechos humanos de las personas migrantes. Así, cada Estado miembro tiene la obligación internacional de actuar dentro de sus respectivos sistemas constitucionales y legales de conformidad con las obligaciones adquiridas. En particular, Colombia ha aprobado la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros, de los cuales se resaltan las siguientes normas: · En el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se señala que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”[66] · La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, en su artículo 7, dispone un deber de no discriminación en el reconocimiento de derechos al señalar que “Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.”[67] · A su turno, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) en los literales a), d), e) y f), numeral 1 del artículo 11 prescribe “1. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; (…) d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.”[68] En especial, sobre las mujeres gestantes el numeral 2 del artículo en cita, prescribe: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil". · En relación con los niños, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 2 expresa con claridad que “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.”[69] · En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP) por un lado se señala en el artículo 24 que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de niño, niña o adolescente requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” y por otro, en el artículo 26 indica que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”[70] · Finalmente, en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social” Y en el artículo 10.2 los Estados reconocen que “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.”[71] Algunos pronunciamientos de órganos internacionales entorno a los derechos de los migrantes irregulares De la Corte Interamericana de Derechos Humanos 67. En la opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) se pronunció sobre lo que ella denominó como los “Derechos de los Trabajadores Migrantes Indocumentados”. En dicha opinión, al analizar los derechos laborales de los trabajadores migrantes en situación irregular,[72] decidió por unanimidad, entre otras, lo siguiente: “4. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. 5. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares. (…) 8. Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral. 9. Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales.”[73] 68. Dentro de los parámetros que consideró la CIDH en esa oportunidad y que se relacionan con la presente tutela, se destacan dos argumentos: el razonamiento del título VII relativo a la aplicación del principio de igualdad y no discriminación a los migrantes y las consideraciones esgrimidas en el título VIII sobre los derechos de esos trabajadores indocumentados. Sobre el primer argumento es menester traer a colación lo siguiente: “118. Se debe señalar que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa. 119. Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana.”[74] (Énfasis propio). 69. Con respecto del segundo argumento, la CIDH realizó la siguiente consideración: “133. Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna. 134. De este modo, la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral. 135. Es importante precisar que el Estado y los particulares en un Estado, no están obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados. Los Estados y los particulares, tales como los empleadores, pueden abstenerse de establecer una relación de trabajo con los migrantes en situación irregular. 136. Sin embargo, si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales problemas que se presentan en el marco de la inmigración es que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparación con los otros trabajadores.” (Énfasis propio). Del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 70. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales puso de relieve en su observación general No. 18 de 2005, sobre el artículo 6 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales que el “derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una...