Por el cual se deroga el decreto a través del que se designa Director del Departamento Nacional de Planeación ad hoc.

Y, en relación con las reclamaciones que soportan la presente investigación, manifiesta que anexa un cuadro explicativo en el que se relacionan las respuestas dadas por sus em- presas a cada una de las reclamaciones, en las cuales se aclaran las razones que rodearon el no pago de los supuestos premios, y sobre los mismos aclara: + “4 reclamaciones ya se encuentran Judicializadas, están en investigación por irre- gularidades ante la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual debe ser esta (sic) autoridad quien después de practicar y calificar todas las pruebas de cada caso concreto, decida sobre la legalidad o no de los supuesto (sic) premios cobrados. + De igual Forma 2 reclamaciones no pertenecen a nuestro concesionario, pertenecen es al concesionario Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverri H. y Cía. Ltda., por lo tanto es a esta (sic) empresa que su despacho debe remitir las reclamaciones que nOs OCUPan. + 1 de los casos de reclamación ya fue conciliado entre la empresa distribuidora JER LTDA y el apostador; y se anexó el acta de conciliación y pago”. 3. MARCO NORMATIVO 3.1. El régimen de monopolios En virtud de lo dispuesto en los artículos 1?, 58 y 333 de la Constitución Política, el Estado colombiano y, por tanto sus autoridades, están constituidas, entre otras cosas, para garantizar la propiedad privada, la libre iniciativa privada y libertad de empresa dentro de los límites del bien común; así como para asegurar el derecho a la libre competencia y hacer efectiva la responsabilidad que se deriva de su utilización indebida. El mencionado

artículo 333 de la Carta dispone, adicionalmente, que en nuestra orga- nización política está proscrita toda práctica que constituya abuso de la posición dominante que un agente ostenta en el mercado, razón por la cual el Estado intervendrá por mandato legal para evitar que se restrinja u obstruya la libertad económica; no obstante, esta garantía podrá limitarse, igualmente por mandato legal, “...cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Por su parte, el

artículo 336 superior, faculta al legislador para establecer monopolios como arbitrios rentísticos afectos a una finalidad de interés público o social; al tiempo que, establece que las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar serán destinadas exclusivamente a los servicios de salud y, las rentas provenientes del monopolio de licores tendrán destinación preferente en salud y educación. Esta última disposición prevé, igualmente, que “[LJa organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”. 3.2. Los monopolios rentísticos Un monopolio —ha señalado la Corte Constitucional'— es, desde el punto de vista económico, una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio; también puede configurarse cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Por su parte, la Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (C. P. art. 336), en virtud de los cuales el Estado se reserva la explotación de ciertas actividades eco- nómicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones. La alta Corporación ha precisado igualmente que, los monopolios como arbitrios rentís- ticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse el desarrollo de ciertas actividades estratégicas o la prestación de determinados servicios públicos, de conformidad con lo previsto en el

artículo 365 de la Carta, por cuanto “los procedimientos para su im- posición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes? ”. Y de otro lado, estos monopolios rentísticos, a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal, son distintos a los tributos. Por ello, ha explicado la Corte que, al lado de los impuestos que “constituyen, por excelencia, una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales” existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales”. No obstante la resistencia que se ofreció en el seno de la Asamblea Constituyente al mantenimiento de los monopolios rentísticos, argumentándose, entre otras razones, el cre- cimiento burocrático, la ineficiencia y la corrupción en muchas de entidades encargadas de su administración, finalmente se impusieron las propuestas de quienes los defendían, por su importancia en la financiación de los fiscos territoriales", pero sometidos a una regulación estricta. Por ello, la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen “propio”, que debe ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. El constituyente cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que, en el curso del debate político y democrático, determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos, así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización, administración, control y explotación, sin perjuicio de los que estableció directamente la Carta Fundamental, como los de suerte y azar y licores. Sin embargo, esta autorización no es absoluta ni ilimitada, la propia Constitución configuró algunos de los elementos de ese régimen propio. En efecto, el

artículo 336 superior establece, que: 1) Todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público; 11) Debe constituir un arbitrio rentístico, y iii) Es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. Además, esa misma disposición, iv) Predetermina la destinación de algunas de esas rentas; v) Ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades, y vi) Obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. 3.3. El régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar En desarrollo del mandato contenido en el artículo 336 de la Constitución Política, el Legislador expidió la Ley 643 del 16 de enero de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, publicada en el Diario Oficial Año CXXXVI. N? 44.294 del 17 de enero de 2001. De conformidad con lo previsto en el artículo 4% de la Ley del régimen propio del monopolio, la explotación de los juegos de suerte y azar debe realizarse con arreglo a los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente, en virtud del cual, la explotación de todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación de los servicios de salud; b) Transparencia, en virtud del cual, la explotación de juegos de suerte y azar debe estar exenta de vicios, fraudes y cualquier intervención tendiente a afectar la probabilidad de ganar o perder o sustraerla del azar; * Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001, M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yépez. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. * Gaceta Constitucional N? 80 del 23 de mayo de 1991, pág. 22.

e) Racionalidad económica en la operación, en cuya virtud, sólo las entidades estatales competentes, los particulares legalmente autorizados o las sociedades organizadas como empresas especializadas, podrán operar los juegos de suerte y azar y, deberán hacerlo con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa, de tal suerte que se garantice el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio, y d) Vinculación de la renta a los servicios de salud, esto es, que toda actividad que se adelante en desarrollo del monopolio debe tener como inspiración y finalidad, su razón de ser, el financiamiento de los servicios de salud. En la exposición de motivos del proyecto de ley que finalmente se convirtió en la ley del régimen propio del monopolio, se explica claramente que, estos principios pretenden garantizar la efectiva realización del principio constitucional, según el cual, las rentas del monopolio arbitradas tienen una destinación específica: La financiación de los servicios de salud*. En ese orden de ideas, todo el contenido de la ley de régimen propio se dedica a desarrollar sus principios básicos. 3.4. Del juego de apuestas permanentes El artículo 21 de la Ley 643 de 2001 definió el juego de Apuestas Permanentes o Chance como: ...una modalidad de juegos de suerte y azar en la cual el jugador; en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeter- 'minadas, con el resultado del premio mayor de la Lotería o juego autorizado para el efecto, 'gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario”. En cuanto hace relación al contrato de apuestas permanentes o chance el parágrafo del

artículo 5? de la Ley 643 de 2001 establece: “(...) Parágrafo. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto”. Respecto del plan de premios de dicha modalidad de juegos de suerte y azar el artículo 24 de la ley del régimen propio del monopolio dispone: “ Artículo 24. Plan de premios. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios, regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4.500) pesos por cada peso apostado. Tratándose del pago de premios, el artículo 4? del Decreto 1350 de 2003, por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad del juego de apuestas per- manentes o chance, prevé: “ Artículo 4%. Pago de premios. Los premios deberán ser pagados por el concesiona- rio a la presentación del documento de juego para su cobro, previas las retenciones de ¡puestos a que haya lugar. En ningún caso el premio podrá ser pagado en especie, ni en cuotas partes” (subrayas fuera de texto). Ahora bien, la explotación del juego de apuestas permanentes o chance, conforme al

artículo 22 de la Ley 643 de 2001, corresponde a los departamentos y al Distrito Capital por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de Lotería, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) creadas para el efecto. Señala, adicionalmente, la mencionada disposición que “[S]ólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años”. Previsión esta que se reproduce lite- ralmente en el segundo inciso del artículo 25 de la Ley 643 de 2001. El artículo 7? de la ley de régimen propio del monopolio, establece, a su turno, que la operación por intermedio de terceros es aquella que efectúan personas jurídicas mediante contratos de concesión en los términos de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, de la Ley 643 de 2001, suscritos con las empresas industriales y comerciales del Estado de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público departamental, autorizadas para la explotación del mo- nopolio. Y prevé, más adelante, la referida disposición que “El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años” (cursiva fuera de texto). En desarrollo de la previsión contenida en el citado artículo 7? de la Ley 643 de 2001, el artículo 2? del Decreto 1350 de 2003, establece que concesionario “[E/s la persona jurídica que celebra un contrato de concesión, con las entidades contempladas en el

artículo 22 de la Ley 643 de 2001, con el objeto de operar el juego de apuestas permanentes o chance (...)” y, en consonancia con lo anterior, prescribe adicionalmente que operador de apuestas permanentes o chance “/E/]s el concesionario que en virtud de un contrato de concesión, coloca en forma directa o indirecta el juego de apuestas permanentes o chance”. * Gaceta del Congreso AÑO VIN? 471 del 10 de noviembre de 1997, pág. 17. 3.5. Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud La Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableció el Sistema de Inspección, vigilancia y control en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud y dispuso como uno de sus objetivos el de velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud. Por su parte, el Decreto 1018 del 30 de marzo de 2007, por el cual se modificó la estruc- tura de la Superintendencia Nacional de Salud, dispuso en su artículo 4, las facultades de inspección, vigilancia y control frente a los que exploten, administren uoperen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, y en el artículo 6”, numeral 29, dispuso la potestad para imponer sanciones y multas en los términos de leyes allí contempladas y demás disposiciones concordantes. Así mismo, en el artículo 14, radicó en cabeza de la Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud, la función de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la liquidación, el recaudo, transferencia, giro y destinación de los recursos de los monopolios de juegos de suerte y azar, de conformidad con el

artículo 336 de la Constitución Política y previó de manera específica, en su artícu- lo 25, que los procesos administrativos sancionatorios que al momento de su entrada en vigencia venían siendo adelantados por los Directores Generales de la Superintendencia serían distribuidos entre los Superintendentes Delegados mediante resolución expedida por el Superintendente Nacional de Salud. En cumplimiento de lo anterior, el señor Superintendente Nacional de Salud, mediante Resolución número 841 del 31 de mayo de 2007, asignó al Superintendente Delegado para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la salud, el proceso objeto de estudio y en razón a ello, corresponde a esta Superintendencia Delegada continuar con el trámite de la misma y proferir la decisión que en derecho corresponda. En cuanto a las disposiciones aplicables para decidir la presente investigación, resulta pertinente aclarar, que si bien es cierto el Decreto 1018 de 2007 derogó las normas conte- nidas en el Decreto 1259 de 1994, el caso que aquí se decide debe sujetarse a los preceptos normativos que se encontraban vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos, ya que, de acuerdo con el fenómeno de la ultractividad la ley, se permite que una norma siga produciendo efectos después de haber perdido su vigencia, frente a hechos que fueron cometidos desde su expedición hasta su derogatoria. Al respecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia del C-450 de 1996, Expediente D-1261, Magistrado Ponente, doctor Hernando Herrera Vergara, manifestó: .) No obstante la regla general es que las normas rigen hacia futuro, no existe impe- dimento de orden constitucional ni legal, para que por motivos razonable y objetivamente justificados, se les dé a las mismas un efecto ultractivo, en orden a que determinadas situa- ciones sigan siendo reguladas por la ley que fue derogada.

La modificación o derogación de una disposición surte efectos hacia el futuro, siempre y cuando se garantice la efectividad del principio de favorabilidad, de manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de esa legislación, no pueden sufrir menoscabo (...)”. Así mismo, la doctrina y la jurisprudencia en pronunciamientos más recientes, han señalado: .) El ejercicio de la función de vigilancia con base en una norma derogada es consecuencia del efecto ultractivo de las normas jurídicas. Este consiste en que una nor- ma sigue produciendo efectos frente a hechos ocurridos desde su expedición y hasta su derogatoria”. La Corte Constitucional por su parte, ha sostenido lo siguiente: ...) En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada (ultractividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultractividad en sí misma no contraviene la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal”. En este orden de ideas, el Decreto-ley 1259 del 20 de junio de 1994, norma bajo la cual se dio inicio a la presente actuación administrativa, establece que el objeto de la Su- perintendencia Nacional de Salud, en materia del monopolio de juegos de suerte y azar, es ejercer funciones de inspección, vigilancia y control a fin de garantizar “(..) [LJa eficien- cia en la obtención y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud (...) [y] (...) La cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar”. Así mismo, contempla en su

artículo 5%, numerales 23 y 24, la facultad de imponer multas sucesivas, a las instituciones vigiladas, a los administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas por el incumplimiento de las instrucciones u órdenes impartidas, al igual que por el desconocimiento de las disposiciones que regulan su actividad, en nuestro caso, el ejercicio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. El artículo 53 de la Ley 643 de 2001, en armonía con las disposiciones antes comentadas, establece que le corresponde a la Superintendencia “[LJa inspección, vigilancia y control 3 Cfr. Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, Radicación 06-033218 del 16 de febre- ro de 2007. * Cf. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-619 de 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, citada en el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, Radicación 06-033218 del 16 de febrero de 2007. del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar....”, competencia que se ejercerá de acuerdo con las normas y procedimientos señalados en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad y de conformidad con las reglas del régimen propio del monopolio. Los literales a) y d) del

artículo 45 de la citada Ley 643 de 2001, prescriben que la Superintendencia Nacional de Salud deberá: ) a) Vigilar el cumplimiento de la presente ley y de los reglamentos de las distintas moda- lidades de juegos de suerte y azar; así como el mantenimiento del margen de solvencia; Ly] (.) d) Intervenir o tomar posesión de las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público y en los eventos que para preservar el monopolio señale el reglamento(...)”. 4. DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL E INSTITUCIONAL Cabe recordar que este organismo de control tiene la facultad para aplicar sanciones administrativas a los funcionarios de las instituciones objeto de vigilancia, la cual se en- cuentra descrita en los numerales 23 y 24 del artículo 5? del Decreto 1259 de 1994. Dicho Decreto fue demandado y la Corte Constitucional, declaró excquibles los numerales 23 y 24, literales b) y c).

De la Sentencia C-921 de 2001, referida anteriormente, vale resaltar lo siguiente: “Los principios que rigen en materia penal no son aplicables con la misma rigidez y rigurosidad al proceso administrativo disciplinario, de ahí que la Corte haya señalado en reiterada jurisprudencia, que los principios que rigen el derecho penal son aplicables mutatis mutandi al derecho disciplinario, lo cual encuentra justificación en la naturaleza y fines de uno y otro. “La no total aplicabilidad de las garantias del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías —quedando a salvo su núcleo esencial- en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido”. En punto concreto a la tipicidad exigida en materia disciplinaria, considera la Corte que las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, per- mitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica. Los actos de una persona jurídica, no son diferentes a los actos que realizan las personas naturales que las constituyen, estas son las únicas que pueden lograr resultados con efectos jurídicos imputables a las primeras. Por tal razón, cabe hacer alusión al régimen de res- ponsabilidad de los administradores, gerentes y/o representantes legales de las sociedades comerciales: régimen de responsabilidad que es bastante riguroso puesto que un administrador de una sociedad comercial tiene que obrar con mayor diligencia que un hombre común, debe actuar como un buen gerente o como un buen hombre de negocios. La Ley 222 de 1995 “porla cual se modificacl Libro II del Código de Comercio”, establece en su

artículo 22, que son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones; y en cuanto a los deberes de los administradores, señala: “ Artículo 23. Deberes de los administradores. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3)”. Además, el

artículo 24 ibídem, establece la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios que los administradores por acción u omisión puedan ocasionar, dada la importante labor que desempeñan y la responsabilidad que asumen por sus actuaciones. En relación con los deberes de los administradores la honorable Corte Constitucional en reciente providencia manifestó: “(..) ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a estos, ejercer sus fun- ciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad”. “Dicho marco general anotado, así como las reglas específicas que imponen deberes a los administradores, se complementan en la citada Ley 222, con las normas relativas a la responsabilidad solidaria e ilimitada en que estos pueden incurrir por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Responsabilidad en la que se presumirá la culpa del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos”. Así mismo, el

artículo 438 del Código de Comercio, manifiesta que le corresponde a la Junta Directiva como máximo órgano social, tomar las determinaciones necesarias enca- minadas a cumplir los fines para los cuales fue constituida la respectiva sociedad. Los lineamientos que da el Código de Comercio frente a los administradores y los repre- sentantes de una sociedad son claros al exigirles que deben actuar con diligencia, prudencia y lealtad, so pena de responder por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión. Enel caso concreto, le corresponde a los administradores de la sociedad adoptar las políticas y medidas pertinentes encaminadas a garantizar que los formularios sean entregados antes del sorteo y que los premios sean efectivamente pagados, asegurando la plena observancia del reglamento del juego y en particular del artículo 21 de la Ley 643 de 2001. Como quedó establecido en el ordinal 3.5, la Superintendencia Nacional de Salud puede ejercer acciones sancionatorias por el incumplimiento del reglamento del juego tanto a los representantes legales de las entidades sujetas a su vigilancia como de las propias personas jurídicas. En el sub exámine, el incumplimiento a las normas genera una censura tanto a nivel institucional como personal, y aunque las personas comprometidas en la presente investigación no ostenten en la actualidad la calidad de gerentes y/o representantes legales de la Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones, Sonapi S.A., se las vinculó porque para el momento en que sucedieron los hechos que dieron lugar a la apertura de la investigación, sí ostentaban dicha calidad.

5. CONSIDERACIONES DE LASUPERINTENDENCIANACIONALDESALUD FRENTE A LOS CASOS EN CONCRETO Previo a realizar las consideraciones respecto a los casos objeto de estudio en la presente resolución, este Despacho se permite puntualizar lo siguiente: En materia sancionatoria la caducidad ha sido concebida como una institución de orden público, que puede ser declarada de oficio, através de la cual el legislador establece un término para el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de la administración, buscando ante todo, armonizar dicha facultad con los derechos constitucionales de los administrados. La caducidad así entendida tiene razón de ser, en cuanto la potestad sancionatoria no puede quedar indefinida hasta cuando la administración quiera ejercerla, sino que existe un término que limita en el tiempo dicha potestad, en aras a garantizar la seguridad jurídica y el interés general. Por lo que, una vez acaecida la administración pierde su competencia para proseguir la actuación y aún más para decidir de fondo e imponer cualquier sanción. En ese orden de ideas, al operar el referido fenómeno tal como lo ha sostenido la doctrina “la acción gubernamental se torna ilícita. En aras de la seguridad jurídica el Estado tiene un límite para ejercer el ius puniendi, fuera del cual las autoridades públicas no pueden iniciarlo o proseguirlo pues, de lo contrario, incurren en falta de competencia por razón del tiempo y violación del

artículo 121 de la Carta Política al ejercer funciones que ya no le están adscritas por vencimiento del término ”*. Además, tal como lo ha expresado el honorable Consejo de Estado, “si respecto del ciudadano, la inactividad para reclamar del Estado determinado derecho, trae como inexorable consecuencia la extinción de la acción, de igual manera la administración dentro del término legal, debe ejercer la acción sancionadora tendiente a demostrar la responsabilidad del administrado mediante una decisión en firme, so pena de extinguirse el derecho a imponer la sanción”. El Código Contencioso Administrativo, regula la caducidad respecto de la sanciones, en los siguientes términos: “ Artículo 38. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las auto- ridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Sobre este particular, la doctrina ha manifestado, que: “(...) el ordenamiento jurídico permite al ente que posee la facultad sancionatoria continuar la prosecución de la conducta antijurídica dentro de un determinado espacio de tiempo, pero una vez que han tenido inicio los trámites necesarios para adelantar dicha investigación e imponer la sanción, tales actividades deberán finalizar enel plazo establecido por la ley. Por lo tanto el

artículo 38 del código contencioso administrativo le concede a la Administración un plazo perentorio para instruir el expediente sancionatorio y castigar la infracción, lo que de suyo conlleva un derecho por el investigado al establecer un término definido dentro del cual la administración podrá sancionarle, con lo cual no quedaría en situación sub júdice y por demás incierta, expuesto en cualquier momento al arbitrio del Estado. No se olvide que quien está siendo investigado aspira siempre a una certidumbre de su situación o cuando menos a la tranquilidad de que no será sancionado. “Todo lo anterior nos lleva a concluir que la disposición contenida en el citado artí- culo 38 limita la competencia de la Administración, tanto para adelantar o continuar la investigación, como para pronunciarse sobre el fondo de la misma e imponer una sanción. Sobre este punto, el jurista Jairo Hernández Vásquez ha sostenido que en la norma aludida se estableció la figura de la caducidad de la acción administrativa para sancionar, “en consecuencia, la administración perderá su competencia para pronunciarse, así como para proseguir la investigación, al momento de agotarse el término de la caducidad. Así, 7 Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2006 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. * OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Primera Edición. Editorial Legis, página 598. ? CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Dr. Enrique José Ar- boleda Perdomo. Rad. 1632. cualquier acto administrativo expedido una vez transcurrido el término de caducidad, será un acto emitido sin competencia y violatorio del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo”. De otra parte, conforme lo dispone el