T-527-24
NOTA DE RELATORÍA. Dando
cumplimiento al auto de la Sala Quinta de Revisión de 21 de febrero de 2025, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar y comunicado
mediante oficio de la Secretaría General B-115-2025 de 4 de abril de 2025, se publica la versión de la presente
providencia con los nombres reales de las partes del proceso, de acuerdo con la
solicitud expresa del accionante.
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-527/24
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURÍDICA E
IDENTIDAD DE GÉNERO DIVERSA-Reconocimiento en documentos de
identificación
(...) al omitir la introducción del
marcador de género “No Binario” en la cédula de ciudadanía digital, la
Registraduría contravino el precedente judicial de esta Corporación establecido
en la Sentencia T-033 de 2022.
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURÍDICA E
IDENTIDAD DE GÉNERO DIVERSA-Creación de un tercer marcador de sexo
para integrar la identidad no binaria al sistema de identificación ciudadana
PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-La acción de
tutela debe ser entendida de conformidad con este principio
DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de
discriminación
DERECHO A LA IGUALDAD-Carácter
relacional
(...) la garantía del derecho a la
igualdad implica examinar, caso a caso, (i) las particularidades del sujeto,
(ii) el contexto de aplicación de la norma, (iii) el criterio diferenciador y
(iv) el sector poblacional con respecto al cual, presuntamente, se le está
brindado un trato diferenciado de forma injustificada, con el fin de observar
este principio desde su naturaleza relacional.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE
GENERO-Alcance
y contenido
(...) el derecho fundamental a la
identidad de género es el derecho que le asiste a toda persona a (i) construir
y desarrollar su vivencia de género, de manera autónoma, privada y libre de
injerencias y (ii) reivindicar para sí la categoría identitaria que mejor
represente su manera de concebir la expresión de tal identidad.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE
GENERO-Ámbito
de protección
(...) el ámbito de protección del derecho
fundamental a la identidad de género comprende, esencialmente, tres garantías
iusfundamentales: (i) la facultad de desarrollar la identidad de género de
forma libre y autónoma; (ii) el derecho a la expresión de género; y (iii) la
prohibición de discriminación en razón de la identidad de género.
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y
PROTECCION DE MANIFESTACIONES DE ORIENTACION SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GENERO-Jurisprudencia
constitucional
IDENTIDAD DE GÉNERO NO BINARIA-Concepto
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Instrumentos
internacionales
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Alcance
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Reiteración de
jurisprudencia
CEDULA DE CIUDADANIA-Importancia y
funciones que cumple
(...) la Constitución y la ley asignan a
la cédula de ciudadanía tres funciones concretas: (i) identificar a las
personas; (ii) permitir el ejercicio de sus derechos civiles; y (iii) asegurar
la participación de los ciudadanos en la actividad política que propicie y
estimule la democracia
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Cédula de
ciudadanía digital, documento válido de identificación
(...) el ordenamiento jurídico no
distingue diferencias materiales y prácticas entre la cédula de ciudadanía de
hologramas amarilla y la cédula de ciudadanía digital para efectos del acceso
real a la prestación de servicios que tendría una persona que presentara una u
otra para identificarse. Lo fundamental, en todo caso, es que todo ciudadano
colombiano pueda acceder a su registro civil de nacimiento y cédula de
ciudadanía correspondiente, física o digital, con los marcadores de género que
disponga, para que pueda hacer ejercicio efectivo de sus derechos civiles y
políticos, y contraer obligaciones.
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURÍDICA E
IDENTIDAD DE GÉNERO DIVERSA-Marco normativo para la modificación y
corrección de los documentos de identificación
IDENTIDAD DE GÉNERO DIVERSA Y MODIFICACIÓN
DEL COMPONENTE SEXO EN LOS DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN-Jurisprudencia
constitucional
EXHORTO-Congreso de la República
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala Quinta de Revisión
SENTENCIA
T-527 DE 2024
Referencia: Expediente T-10.141.790
Asunto:
Acción
de tutela instaurada por Tonny Alberto Gualdron Pacheco en contra de la
Registraduría Nacional del Estado Civil
Tema:
el
derecho de las personas no binarias a ver reflejada su identidad de género en
su documento de identificación en formato digital
Magistrado Ponente: Jorge
Enrique Ibáñez Najar
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil
veinticuatro (2024)
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Paola Andrea Meneses Mosquera y Jorge
Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241.9 de la Constitución Política[1],
y 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión
del fallo de tutela proferido el 8 de marzo de 2024 por el Juzgado 015
Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que negó la
acción de tutela presentada por Tonny Alberto Gualdron Pacheco contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil.
Aclaración previa
El presente caso
involucra datos sensibles de los afectados en la acción de tutela, por lo cual,
de conformidad con el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012 y la Circular 10 de
2022 de la Corte Constitucional, en aras de proteger la intimidad, la
privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, se proferirán dos copias de
esta sentencia, una que contendrá los nombres reales de los involucrados y otra
donde en la que se suprimirán todos los datos e información que permitan su
identificación. Para tal efecto, en una de las copias se utilizarán nombres
ficticios en cursiva[2].
Síntesis de la
decisión
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional conoció el fallo judicial que resolvió la
acción de tutela presentada por una persona que se identificaba como no binaria
contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuya pretensión era que se tutelaran
sus derechos fundamentales, al considerar que la negativa de la accionada de
expedir a su favor la cédula de ciudadanía digital con el marcador de sexo “No
Binario”, se constituyó en una vulneración de sus derechos.
Sobre el asunto, la Sala
reiteró la jurisprudencia en torno a la protección de la identidad de género y
su relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho
a la igualdad, así como el derecho a la personalidad jurídica. Asimismo,
estudió la actuación de la entidad demandada con el fin de examinar si la
medida adoptada por la Registraduría Nacional del Estado Civil relativa a negar
la expedición de la cédula de ciudadanía en formato digital con el marcador de
sexo “No Binario”, consagraba una vulneración al principio de igualdad de la
persona accionante.
Finalmente, al examinar
el asunto sub examine, la Sala determinó que la Registraduría Nacional
del Estado Civil vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad y la identidad de género de la persona
accionante. De otro lado, encontró que la entidad no vulneró su derecho a la
personalidad jurídica ni a la libre circulación. Como consecuencia, la Sala
profirió órdenes dirigidas a que la accionada implemente las respectivas herramientas
informáticas para que, en los próximos meses, estuviera en la capacidad de
expedir de forma eficiente las cédulas de ciudadanía en formato digital con el
marcador de sexo “No Binario” en favor de la persona accionante y de toda
persona con identidad de género no binaria que así lo solicitara. Asimismo, la
Sala reiteró el exhorto al Congreso de la República que había sido previsto en
el resolutivo sexto de la Sentencia T-033 de 2022, para que promueva las
propuestas legislativas pertinentes en aras de regular los derechos,
obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el género un criterio
de asignación.
Índice
I. ANTECEDENTES. 3
1.1. Hechos probados 3
1.2. La acción de tutela. 4
1.3. Trámite procesal de la
acción de tutela. 4
1.4. Actuaciones en sede de
revisión. 6
1.5. Auto de pruebas del 28 de
junio de 2024. 8
II. CONSIDERACIONES. 12
2.1. Competencia. 12
2.2. Análisis de procedencia
de la acción de tutela. 12
2.3. Planteamiento del caso,
formulación del problema jurídico y esquema de solución 16
2.4. El derecho a la igualdad
en el ordenamiento constitucional y la prohibición de discriminación. 18
2.5 . La identidad de género
en la jurisprudencia constitucional y su relación con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad. 22
2.6. La personalidad jurídica
y la cédula de ciudadanía digital 30
2.7 Análisis
del caso concreto. 34
2.8. Sobre las decisiones a
adoptar 38
III. DECISIÓN.. 39
I. ANTECEDENTES
1.1.
Hechos
probados
1.
En
enero de 2023, Tonny Alberto Gualdron Pacheco inició el trámite de cambio de
sexo en su registro civil de Masculino a No Binario. Ese mismo mes, la Registraduría
Nacional del Estado Civil le emitió un nuevo registro civil de nacimiento, y en
febrero le otorgó la cédula de ciudadanía amarilla nueva de holograma.
2.
El
22 de febrero de 2024, Gualdron Pacheco realizó el trámite de pago para obtener la
expedición de la cédula de ciudadanía digital. Sin embargo, según afirmó en la
demanda de tutela, los funcionarios de la Registraduría en la cual realizó el
trámite respectivo, le indicaron que no podían expedir su cédula de ciudadanía
en su versión digital con el marcador de sexo No Binario.
3.
La
persona accionante también
indicó que se emitió a su favor un pasaporte con el componente sexo marcado con
una “X”, con lo cual se siguió con la convención internacional para la
asignación del componente sexo diferente a Masculino o Femenino. Sin embargo, a
la fecha, no se le ha expedido la cédula de ciudadanía en su versión digital, a
pesar de haber tramitado su pago y proceso administrativo ante la Registraduría
Nacional del Estado Civil.
1.2.
La
acción de tutela
4.
El
26 de febrero de 2024, Gualdron Pacheco presentó una acción de tutela contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil con el fin de que se protejan sus
derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la libre
circulación, debido a que la Registraduría Nacional del Estado Civil no le
expidió la cédula de ciudadanía en su formato virtual. En concreto, solicitó[3]:
1. Se proteja (sic) mis
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política.
2. Que, en tal virtud, se ordene a la emisión de una
cedula (sic)
digital que sea coherente con mi registro civil de nacimiento.
5.
Argumentó
que, a dos años de proferida la Sentencia T-033 de 2022, es inconstitucional
que las entidades que expiden documentos de identificación no cumplan con lo
ordenado en dicha providencia de la Corte Constitucional. La persona accionante
consideró que la imposibilidad de obtener la cédula de ciudadanía digital se
traduce en un trato diferencial para las personas con identidades de género
diversas.
1.3.
Trámite
procesal de la acción de tutela
6.
El
27 de febrero de 2024, el Juzgado 015 Administrativo del Circuito Judicial de
Bogotá, Sección Segunda, avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió
traslado a la parte demandada para que en el término de dos (2) días se
refiriera a todos los hechos relacionados en el escrito de tutela[4].
7.
Respuesta
de la Registraduría Nacional del Estado Civil[5]. El 5 de
marzo de 2024, la Registraduría Nacional del Estado Civil remitió contestación
al Juzgado 015 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda,
por medio de la cual solicitó que se negara la acción de tutela presentada por
Tonny Alberto Gualdron Pacheco, al considerar que la entidad no incurrió en
acción u omisión que pusiera en peligro sus derechos fundamentales[6]. Para
argumentar su postura, señaló varios aspectos a tener en cuenta: primero, al
consultar la página webservice de la entidad, se evidenció que el
10 de febrero de 2023 se realizó una rectificación de la cédula de ciudadanía
de la persona accionante respecto de su componente sexo, con base en su
registro civil de nacimiento, razón por la cual se le entregó al ciudadano la cédula
de ciudadanía amarilla en holograma con el componente sexo “NB”.
8.
En
segundo lugar, en atención a la expedición de la cédula digital, se informó que
la Registraduría Nacional del Estado Civil está comprometida con la oportuna
implementación de la categoría “No Binario” dentro de los marcadores de sexo en
la cédula de ciudadanía. Para hacer efectivo el cumplimiento, se solicitaron
ante el Departamento Nacional de Planeación recursos adicionales al proyecto de
inversión denominado “FORTALECIMIENTO DE LA PLATAFORMA
TECNOLÓGICA QUE SOPORTA EL SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN Y REGISTRO CIVIL PMT II”[7], con el
objetivo de ajustar lo requerido en el Sistema de Registro Civil e
Identificación de cara a la inclusión de datos adicionales en el campo “Sexo”.
9.
Agregó
que, ante el volumen de peticiones relacionadas con el asunto concreto, es
importante resaltar que las bases de datos que produce y administra la
Registraduría Nacional del Estado Civil, no admiten la inclusión del marcador
NB, hasta tanto el Departamento Nacional de Planeación asigne los recursos
necesarios “para
parametrizar los sistemas de Registro Civil e identificación (solicitados desde
el pasado 9 de marzo de 2022)”[8], por lo
cual, hasta que dicho procedimiento no se realice, se deberá hacer forma manual.
Con
todo, la Registraduría enfatizó que “la negativa a expedir la cédula digital
con el componente sexo ‘NB’ alude a razones exclusivamente técnicas y
económicas, las cuales impiden en este momento la producción de un documento
con estas características, más (sic) no quiere decir esto que la entidad
se encuentre contraria a expedirlas, por lo que se aspira poder hacerlo en un
futuro”[9].
10.
El
5 de marzo de 2024, una funcionaria de la coordinación del grupo jurídico de la
Registraduría Nacional del Estado Civil remitió una respuesta adicional, para
dar alcance a la contestación que se enviaría al Juzgado 015 Administrativo del
Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda[10].
En dicha respuesta, se reiteró que las bases de datos que produce y administra
la Registraduría Nacional del Estado Civil “no admiten la inclusión del
marcador NB (No Binario), hasta que el Departamento Nacional de Planeación
asigne los recursos necesarios para parametrizar los sistemas de Registro Civil
e identificación (solicitados desde el pasado 9 de marzo de 2022), hasta tanto
este procedimiento se deberá hacer en forma manual”[11].
11.
Sentencia
de primera instancia[12]. En sentencia
del 8 de marzo de 2024, el Juzgado 015 Administrativo del Circuito Judicial de
Bogotá, Sección Segunda, negó la acción de tutela, al considerar que una
diferencia de trato legal o administrativa fundada en la identidad de género es
constitucional, si existen poderosas razones objetivas que la justifiquen,
situación que, a juicio del a quo, se configuraron en el caso sub
examine. En concreto, debido a que la entidad cuenta con una justificación
objetiva, técnica y presupuestal que le impide expedir el documento de
identidad digital con el marcado No Binario[13].
Asimismo, precisó que, de cualquier forma, al consultar el Sistema de Archivo
Nacional de Identificación de la Registraduría Nacional, la persona accionante
se encuentra identificado con el marcador de sexo “No Binario”, así como en su
registro civil de nacimiento y en la cédula de ciudadanía amarilla con
hologramas, por lo cual consideró que la Registraduría Nacional del Estado
Civil no vulneró los derechos fundamentales del actor.
12.
La
sentencia referida no fue recurrida por ninguno de los extremos procesales.
1.4.
Actuaciones
en sede de revisión
13.
Una
vez revisado el expediente, se decretaron pruebas con el fin de contar con
mayores elementos de juicio que permitieran resolver la cuestión, por lo que en
Auto del 28 de junio de 2024 se solicitó la siguiente información a la
Registraduría Nacional del Estado Civil[14]:
a) ¿A
la fecha, la cédula de ciudadanía digital es esencial para el acceso a la
oferta de servicios públicos del Estado? ¿Cuál es su actual relevancia jurídica
y hacia futuro qué se pretende con este medio de identificación de la
población?
b) Si
en la cédula digital no se cuenta con la posibilidad de identificación sexo no
binario, ¿cuál ha sido el impacto de la expedición de la cédula de ciudadanía
digital para estas personas respecto del acceso de bienes y servicios del
Estado con esta nueva modalidad de identificación?
c)
Indique cuál es el número de trámites represados por
parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil respecto de las solicitudes
ciudadanas relacionadas con el cambio de la marcación de identificación de sexo
de femenino o masculino a “No Binario” en lo relativo a la cédula digital. De
presentarse este represamiento, explique cuáles son las razones para la
dilación en la solución de fondo de tales solicitudes.
d) En
la Sentencia T-033 de 2022, la Corte Constitucional exhortó a la Registraduría
Nacional del Estado Civil a que disponga de lo necesario para poner en marcha
el esquema de identificación de la marcación “No Binario” entre las categorías
de sexo en el esquema de identificación ciudadana.[15] Explique
qué actuaciones se han adelantado con fundamento en dicha providencia y cuál es
el estado de avance para lograr la marcación No Binario entre las categorías de
sexo de la cédula digital.
e)
¿Para adelantar el cumplimiento de la Sentencia T-033
de 2022 se ha trabajado de manera conjunta con alguna autoridad del Gobierno
Nacional?
f)
¿Cuál es el estado actual del trámite de cambio de
marcación de sexo a “No Binario” para el caso de Tonny Alberto Gualdron
Pacheco?
14.
Adicionalmente,
mediante el mismo Auto se solicitó oficiar a Tonny Alberto Gualdron Pacheco
para que remitiera cualquier tipo de información relevante, y a la Mesa
Directiva del Congreso de la República, en cabeza del Presidente del Senado,
que rindiera a esta Corporación la siguiente información[16]:
(i) [D]esde 2022 hasta el primer semestre de 2024,
¿cuántos proyectos de ley han sido presentados ante cualquiera de las dos
cámaras con el fin de promover una política inclusiva de las personas que se
identifican como no binarias respecto de la inclusión de la marcación de
identificación del sexo no binario?
(ii) [C]uál es el estado actual de debate de dichos
proyectos de ley, si es que los hay.
(iii) [Indicar si]se han adelantado actuaciones o
iniciativas tendientes a materializar el exhorto previsto en el resolutivo
sexto de la Sentencia T-033 de 2022
1.5.
Auto
de pruebas del 28 de junio de 2024
15.
Tonny
Alberto Gualdron Pacheco. Mediante correo del 8 de julio de 2024, la
persona accionante reiteró lo hechos de la demanda. Finalmente, señaló que,
hasta esa fecha, la Registraduría Nacional del Estado Civil no se ha comunicado
con él para ajustar el componente del marcador sexo, así como tampoco han
realizado a su favor la devolución del valor pagado por el trámite. Por ello,
aún carece de una cédula de ciudadanía virtual a la fecha de emisión del oficio
al Despacho Ponente[17].
16.
Secretaría
General del Senado de la República[18]. Por medio
de oficio del 9 de julio de 2024, la Secretaría General del Senado de la
República remitió respuesta al Auto de pruebas del 28 de junio de 2024. Para
responder a las preguntas planteadas por el Despacho Ponente, enlistaron una
serie de proyectos de ley que, a su juicio, responden las preguntas formuladas
en el Auto de pruebas. Al parecer, esos proyectos demuestran que entre 2022 a
2024 sí se han presentado proyectos de ley que promuevan una política inclusiva
de las personas que se autodenominan como no binarias en la marcación de su
identificación, y que apuntan a materializar la sexta orden del resolutivo de
la Sentencia T-033 de 2022. A continuación, se exponen los respectivos
proyectos y sus títulos[19]:
Tabla
1. Proyectos
de ley promovidos por el Congreso de la República desde que se profirió la
Sentencia T-033 de 2022.
Número
de proyecto de ley
Título del proyecto de ley y su estado
Proyecto
de ley No. 270 de 2024 Senado – 272 de 2022 Cámara
Por medio del cual se prohíben los esfuerzos de
corrección y/o represión de orientación sexual de identidad y expresión de
género (ECOSIEG) en el territorio nacional y se promueve la no discriminación
por motivos de orientación sexual, identidad y expresión de género en las
redes de salud mental y otras instituciones y se dictan otras disposiciones. (Pendiente de
discutir ponencia para primer debate en Senado).
Proyecto
de ley No. 253 de 2024 Senado – 054 de 2024 Cámara
Por medio de la cual se modifican algunas
disposiciones de la Ley 1861 de 2017, se incentivan los derechos y deberes de
quienes presten el servicio militar obligatorio y se dictan otras
disposiciones. (Pendiente
de enviar a sanción presidencial).
Proyecto
de ley No. 293 de 2023 Senado – 433 de 2024 Cámara
Por medio de la cual se establece el sistema de
protección social integral para la vejez. (En sanción presidencial).
Proyecto
de ley No. 256 de 2022 Senado
Por medio de la cual se adoptan medidas de prevención,
protección, reparación y penalización de la violencia de género digital, y se
dictan otras disposiciones. (Pendiente de discutir ponencia para
primer debate en Cámara de Representantes).
Proyecto
de ley No. 159 de 2022 Senado
Por medio de la cual se regulan los procedimientos
médicos que atienden la disforia de género, y se dictan otras disposiciones. (Archivado. No
se aprobó la ponencia para primer debate en Senado).
Proyecto
de ley No. 122 de 2022 Senado
Por medio de la cual se modifica la Ley 1861 de
2017, se regula la situación militar de hombres transgénero; y se dictan
otras disposiciones. (No se rindió ponencia para primer debate en
Senado).
Proyecto
de ley No. 068 de 2023 Senado
Por medio de la cual se regulan los procedimientos
médicos que atienden la disforia de género y se dictan otras disposiciones
-Ley niños, no experimento. (Pendiente de discutir ponencia para
primer debate en Senado).
Proyecto
de ley No. 062 de 2023 Senado
Por medio del cual se dictan medidas para reconocer,
prevenir y sancionar violencia vicaria como una manifestación de violencia de
género y se dictan otras disposiciones – Ley Gabriel Esteban. (Pendiente de
discutir ponencia para segundo debate en Senado).
17.
Registraduría
Nacional del Estado Civil[20]. Mediante oficio del
19 de julio de 2024, enviado a esta Corporación el 23 de julio de la misma
anualidad, la entidad de la referencia respondió de la siguiente manera a cada
pregunta formulada en el Auto de pruebas del 28 de junio de 2024:
Tabla
2. Respuestas de la Registraduría Nacional del Estado Civil a
las preguntas formuladas en el Auto de pruebas del 28 de junio de 2024.
Pregunta Sala Quinta de Revisión
Respuesta
Registraduría Nacional del Estado Civil
¿A
la fecha, la cédula de ciudadanía digital es esencial para el acceso a la
oferta de servicios públicos del Estado? ¿Cuál es su actual relevancia
jurídica y hacia futuro qué se pretende con este medio de identificación de
la población?
La
cédula digital no es esencial para el acceso a la oferta de servicios
públicos del Estado, ya que los ciudadanos pueden utilizar la cédula amarilla
con hologramas para acreditar su identidad. Actualmente, los ciudadanos
pueden acceder al duplicado de esta cédula. Adicionalmente, aclaró que la
cédula digital es jurídicamente equivalente a la cédula amarilla con
hologramas, sin que la sustituya o la elimine. La cédula en formato digital
le permite a los ciudadanos ejercer derechos en el tráfico jurídico digital
de manera integrada como fórmula de accesibilidad y garantía de
aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones. La
identificación por medios digitales favorece la seguridad del ecosistema
digital en Colombia. La relevancia jurídica de este nuevo formato de
identificación es evitar la suplantación de identidad y facilitar
autenticación biométrica facial del ciudadano. La cédula digital se incorporó
en el sector de la administración pública como respuesta a la transformación
digital, en los términos del artículo 147 de la Ley 1955 de 2019.
Si
en la cédula digital no se cuenta con la posibilidad de identificación sexo
no binario, ¿cuál ha sido el impacto de la expedición de la cédula de
ciudadanía digital para estas personas respecto del acceso de bienes y
servicios del Estado con esta nueva modalidad de identificación?
El
impacto del desarrollo y entrada en servicio de la expedición de la cédula de
ciudadanía en la población colombiana es positivo, ya que integra y es
interoperable en el ecosistema digital -público y privado-, con lo cual se
permite al titular el ejercicio de sus derechos.
Indique
cuál es el número de trámites represados por parte de la Registraduría
Nacional del Estado Civil respecto de las solicitudes ciudadanas relacionadas
con el cambio de la marcación de identificación de sexo de femenino o
masculino a “No Binario” en lo relativo a la cédula digital. De presentarse
este represamiento, explique cuáles son las razones para la dilación en la
solución de fondo de tales solicitudes.
La
Registraduría Nacional del Estado Civil, en la actualidad, no tiene trámites
represados de expedición de cédula de ciudadanía digital. La entidad ha sido
clara en explicar a la ciudadanía el proceso que se debe surtir para
modificar el componente sexo en el documento de identidad con los marcadores
“M”, “F” y “NB”. Refirió que de conformidad con el Decreto 1227 de 2015 y el
artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 modificado por el artículo 6 del Decreto
999 del 1988, la corrección del componente sexo en el registro civil de
nacimiento debe realizarse ante un Notario mediante escritura pública. Luego,
se procederá a reemplazar el registro civil de nacimiento en el espacio para
sexo Femenino, Masculino o No Binario, mediante la apertura de un nuevo
serial ante una Registraduría, Notaría o Consulado. Luego, la persona
interesada tendrá que acudir a cualquier Registraduría, con la cédula de
ciudadanía, el registro civil de nacimiento modificado con la corrección del
componente sexo y el comprobante de pago por concepto de trámite de
rectificación. Señaló que el componente de sexo “No Binario” fue incluido en
2022 en cumplimiento de la Sentencia T-033 de 2022 de la Corte
Constitucional. Agregó que la Registraduría requiere optimizar los procesos y
servicios que constitucionalmente ejerce, por lo que, en vigencia de 2023, se
inscribió un proyecto de inversión denominado “Fortalecimiento de la
Plataforma Tecnológico que Soporta el Sistema de Identificación y Registro
Civil PMT II, vigencia 2024”, en el cual se incluyó la actividad “1
Robustecer la plataforma tecnológica” con la subactividad “16. Ajustes que
permitan la inclusión de datos adicionales en el campo ‘sexo’ y nuevos campos
en el ID Digital”, que se presentó ante el Departamento Nacional de
Planeación.
Aseguró
que “[l]a rectificación por corrección del componente sexo por el marcador
NO BINARIO (NB) solo se aplicará a la cédula amarilla con holograma.”[21] Además,
agregó que desde la publicación de la Sentencia T-033 de 2022, la
Registraduría ha expedido cédulas de ciudadanía con el marcador sexo “NB” en
las cédulas amarillas de hologramas.
En
la Sentencia T-033 de 2022, la Corte Constitucional exhortó a la
Registraduría Nacional del Estado Civil a que disponga de lo necesario para
poner en marcha el esquema de identificación de la marcación “No Binario”
entre las categorías de sexo en el esquema de identificación ciudadana.1
Explique qué actuaciones se han adelantado con fundamento en dicha
providencia y cuál es el estado de avance para lograr la marcación No Binario
entre las categorías de sexo de la cédula digital.
La
Registraduría cumplió la orden judicial de la Corte Constitucional al
adelantar gestiones: (i) en materia tecnológica, (ii) expedición
de documento físico e (iii) incorporación reglamentaria en los
procedimientos del trámite de cambio en el componente sexo.
Con
relación a los avances tecnológicos, el marcador “No Binario” se incorporó en
el sistema Archivo Nacional de Identificación (ANI), así como en materia de cédula
de ciudadanía y expedición documental.
Con
relación a la gestión administrativa en materia reglamentaria, se incluyó en
la Circular Única de Registro Civil -versión 8- en los numerales 17.4, 15.4 y
15.4.1 las correcciones relacionadas con el componente sexo mediante
escritura pública. La circular referenciada contiene los procedimientos
relativos a (i) corrección del componente sexo mediante escritura
pública; (ii) rectificación de los documentos de identificación por
corrección de componente de sexo; y (iii) rectificación de la cédula
de ciudadanía y tarjeta de identidad por corrección de componente de sexo No
Binario (NB).
Por
otro lado, el estado de avance para lograr la marcación de No Binario entre
las categorías de sexo de la cédula digital está sujeto a recursos
presupuestales que se asignen para tal fin. La entidad presentó ante el
Departamento Nacional de Planeación un proyecto de inversión con el fin de
que esto ayude a incluir los datos adicionales en el campo “sexo” y nuevos
campos en la cédula de ciudadanía digital. Así, el presupuesto requerido por
parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil estaría, por una parte,
encaminado a robustecer la plataforma tecnológica.
Agregó
que, desde que la Corte profirió las providencias judiciales que ordenan la
inclusión de nuevos marcadores en el campo sexo No Binario y Trans en los
documentos de identificación que produce la Registraduría Nacional del Estado
Civil, la entidad inició la modernización de las bases de datos que crea y
administra como fuente de información de la identificación de los
colombianos.
¿Para
adelantar el cumplimiento de la Sentencia T-033 de 2022 se ha trabajado de
manera conjunta con alguna autoridad del Gobierno Nacional?
Mediante
oficio del 15 de diciembre de 2022, la Registraduría Nacional del Estado
Civil radicó ante el Ministerio de Justicia y el Derecho mediante el cual
solicitó información frente al cambio del Decreto 1227 de 2015 en lo
referente a la categoría “NB” entre los marcadores de sexo del esquema de
identificación ciudadana. Lo expuesto, en el entendido de que es el Gobierno
Nacional el competente para modificar las normas que reglamentan la inclusión
de la categoría “NB” entre los marcadores de sexo en el esquema de
identificación en documentos de identidad. Igualmente, se ha solicitado ante
el Departamento Nacional de Planeación una adición de recursos. Con relación
a lo anterior, mediante Decreto 2295 del 29 de diciembre de 2023, al proyecto
le fueron aprobados recursos por menor valor al requerido. El 27 de febrero
de 2023, la Registraduría remitió al Ministerio de Justicia y el Derecho un
oficio mediante el cual desarrolló los elementos que componen el esquema de
identificación en Colombia.
¿Cuál
es el estado actual del trámite de cambio de marcación de sexo a “No Binario”
para el caso de Tonny Alberto Gualdron Pacheco?
La
entidad señaló que, actualmente, la persona accionante cuenta con cédula de
ciudadanía amarilla en hologramas con el marcador sexo “NB”, al igual que en
su registro civil de nacimiento. Con relación a la cédula de ciudadanía
digital, la Registraduría Nacional del Estado Civil aún está a la espera de
la aprobación de los recursos solicitados al Departamento Nacional de
Planeación, con el fin de gestionar el mecanismo contractual idóneo que
permita satisfacer los nuevos requerimientos en los documentos de
identificación, de acuerdo con los recientes fallos judiciales que demandan
la inclusión de datos variable en el componente sexo.
18.
Por
medio de Auto del 2 de julio de 2024[22],
se dio traslado a las pruebas recaudadas en el presente proceso, para
conocimiento de todas las partes y su eventual pronunciamiento.
II.
CONSIDERACIONES
2.1.
Competencia
19. La
Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente
para revisar y decidir sobre el fallo que resolvió la acción de tutela de la
referencia con arreglo a lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Selección
de Tutelas Número Cinco, según consta en Auto del 24 de mayo de 2024,
notificado el día 11 de junio de 2024, mediante el cual se seleccionó el
expediente de la referencia que ingresó por medio del proceso de preselección y
fue escogido por el criterio objetivo de asunto novedoso.
2.2.
Análisis
de procedencia de la acción de tutela
20. De
manera previa, se examinará si el caso sub examine cumple con los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En el evento de que todas ellas se superen,
corresponderá plantear el caso, formular el problema jurídico y exponer el
esquema para adoptar la decisión. De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia
constitucional son requisitos de procedencia de la acción de tutela: la
legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la
subsidiariedad.
21.
Legitimación en la causa por activa[23].
En
el presente caso, la acción de tutela fue interpuesta por el titular de los
derechos presuntamente afectados, esto es, Tonny Alberto Gualdron Pacheco, por
lo cual, la Sala acredita la legitimación en la causa por activa respecto de
este asunto.
22.
Legitimación en la causa por pasiva[24].
Tonny Alberto Gualdron Pacheco dirigió la acción de tutela contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que según el artículo 120 y
266 de la Constitución Política, tiene a su cargo las funciones que establezca
la Ley, incluidas la organización electoral y lo relativo a la identidad de las
personas. Además, según el Decreto 620 de 2020[25]
la “identificación por medios digitales, a través de la cédula de ciudadanía
digital y por biometría se regirá por las disposiciones que para tal efecto
expida la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el marco de su
competencia.” En esencia, la Sala Quinta de Revisión encuentra que la
Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra legitimada por pasiva para
responder por las solicitudes expuestas en la acción de tutela presentada por
Gualdron Pacheco, con base en las funciones que tiene a su cargo, de rango
constitucional y legal.
23.
Inmediatez[26].
Según los hechos expuestos en la demanda, el 22 de febrero de 2024 la persona
accionante se comunicó con la Registraduría Auxiliar de Villa Country para
realizar el trámite de la cedula digital, momento en el que le negaron esa
posibilidad al no contar con el marcador NB, y el 26 de febrero siguiente
presentó la acción de tutela. En consecuencia, la Sala observa que se acredita
un tiempo razonable en el ejercicio del mecanismo de protección constitucional.
En efecto, pasaron solo cuatro días desde la negativa de la accionada de
expedir el documento solicitado y la interposición de la demanda. Por
consiguiente, se acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez en el
caso concreto.
24.
Subsidiariedad[27].
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, para modificar
componentes del registro civil, el ordenamiento jurídico prevé un proceso de
jurisdicción voluntaria consagrado en el artículo 577 de la Ley 1564 de 2012[28]
y el numeral 6 del artículo 18 del mismo estatuto[29].
En ese sentido, bien ha señalado la jurisprudencia que “es claro que el
proceso de jurisdicción voluntaria se encuentra previsto para la modificación
del nombre y del sexo de las personas en el registro civil. No obstante, cuando
se trata de quienes han consolidado identidades de género diversas, la
jurisprudencia ha entendido que este mecanismo no es idóneo ni efectivo para su
protección”[30].
Por otro lado, la Corte Constitucional también ha señalado que en aquellos
casos en los cuales se hubiesen anulado registros civiles y se hubiesen
cancelado cédulas de ciudadanía por medio de actos administrativos, el medio
judicial idóneo para restaurar la situación jurídica del afectado al estado de
cosas anterior a la expedición de dichos actos administrativos expedidos por la
Registraduría, conllevaría a acudir directamente al medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de
2011.
25.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido
que “no hay solemnidad que indique que los actos administrativos deban ser
plasmados por escrito, pues en algunas ocasiones se profieren de manera verbal,
provocando eso sí, efectos jurídicos sobre el administrado, ello implica
entonces que se hace necesario romper el paradigma de los medios escritos, pues
si bien es ‘más fácil’ probar su existencia, un acto administrativo verbal
produce los mismos efectos que uno escrito”[31]. En
ese sentido, la manifestación de un funcionario competente que responda a una
determinada solicitud presentada por un ciudadano, que conlleve a crear,
extinguir o modificar una situación jurídica determinada, se constituye en un
acto administrativo verbal que tiene los mismos efectos jurídicos de aquellos
que nacieron a la vida jurídica de forma escrita[32]. Bajo esta
idea, la respuesta otorgada por parte de un funcionario de la administración
pública a una petición ciudadana relativa a que se le garantice la expedición
de su documento de identidad, se constituye como un acto administrativo que, en
principio, sería susceptible de controvertirse por la vía gubernativa y por los
medios judiciales ordinarios dispuestos para ello en la Ley 1437 de 2011.
26.
Sin embargo, en el presente asunto la Sala
Quinta de Revisión no observa que se esté ante ninguna de las dos
circunstancias previamente señaladas en los fundamentos jurídicos 24 y 25. Es
decir, el supuesto de hecho objeto de revisión no versa sobre la imposibilidad
de la persona accionante de modificar, corregir o sustituir los datos de su
nombre o sexo de su registro civil, pues éste ya logró tal objetivo en enero de
2023 al haber cambiado su marcador de sexo en el registro civil a “No Binario”.
Adicionalmente, también cuenta con su cédula de ciudadanía amarilla de
hologramas vigente y con su marcador de sexo “No Binario” en la identificación.
Es decir, Gualdron Pacheco no necesita modificar o corregir ningún dato de los
referidos documentos, así como tampoco pretende restablecer la vigencia de los
mismos por un eventual acto administrativo mediante el cual se le hubiera
anulado su registro civil o su cédula de ciudadanía. La persona accionante
simplemente pretende que se le entregue la cédula de ciudadanía digital con el
marcador de sexo “No Binario”, tal como ya está previsto en su registro civil
de nacimiento y en su cédula de ciudadanía amarilla de hologramas. Por lo
expuesto, el medio judicial de jurisdicción voluntaria dispuesto por la Ley
1564 de 2012 antes mencionado, sería procedente en el caso concreto.
27.
Adicionalmente, respecto de la posibilidad de
controvertir la respuesta ofrecida por el funcionario de la Registraduría
Auxiliar de Villa Country a través de los medios judiciales dispuestos para
ello en el artículo 138 de la Ley 1427 de 2011, la Sala Quinta de Revisión
considera que los medios judiciales no son idóneos ni efectivos para satisfacer
las pretensiones de Gualdron Pacheco.
28.
Queda claro que el proceso judicial dirigido a
controvertir la legalidad del acto administrativo verbal mediante el cual el
funcionario de la entidad accionada le negó a la persona la expedición de su
cédula de ciudadanía digital con el marcador de sexo “No Binario”, adelanta
esencialmente un asunto de naturaleza legal y podría tardar un tiempo mayor al
trámite de tutela. Sobre todo cuando en el trámite ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo eventualmente podría quedar de lado el núcleo de la
discusión de naturaleza constitucional que se suscita en esta oportunidad
relativa a la garantía de la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad,
por un presunto trato discriminatorio al no otorgar la cédula digital debido a
que no cuentan aún con el marcador NB.
29.
Para la Sala es importante recordar el análisis que
con menor rigidez exige la procedencia de la acción de tutela cuando la persona
accionante hace parte de un sector de la población históricamente discriminado
por tener una identidad de género diversa, tal como ocurre en esta oportunidad[33].
30.
Con fundamento en lo expuesto hasta el momento, la
Sala Quinta de Revisión encuentra que el medio judicial ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo no es idóneo ni efectivo. En consecuencia, no
existen medios judiciales efectivos que garanticen la satisfacción de las
pretensiones de la persona accionante. Con ello, se supera el presupuesto de
subsidiariedad.
31.
Con esto, se configuran todos los requisitos de
procedencia de la acción de tutela presentada. A continuación, la Sala Quinta
de Revisión procederá a resolver de fondo lo solicitado por la persona
accionante.
2.3.
Planteamiento
del caso, formulación del problema jurídico y esquema de solución
32.
Tonny Alberto Gualdrón Pacheco presentó una acción de
tutela con el objetivo de que se protejan sus derechos al libre desarrollo de
la personalidad, derecho a la igualdad y a la libre circulación. La persona
consideró que la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró los derechos
mencionados, al no expedirle la cédula de ciudadanía en su versión digital, a
pesar de haber pagado debidamente el trámite administrativo.
33.
Con lo expuesto, la Sala observa que, si bien la
persona accionante invocó la protección a los derechos al libre desarrollo de
la personalidad y el derecho a la igualdad, es claro que el derecho a la
identidad de género como un derecho innominado desarrollado por la jurisprudencia
constitucional está íntimamente relacionado con la razón por la cual Tonny
Alberto Gualdrón Pacheco presentó la acción de tutela, en salvaguarda de que se
proteja su derecho a identificarse con una categoría no binaria en relación a
su género en su documento de identidad en versión digital. Asimismo, al
controvertir la decisión de la Registraduría de no expedir un documento de
identificación en su versión digital, para la Sala es importante pronunciarse
sobre el derecho a la personalidad jurídica de la persona accionante. Por lo
expuesto, esta Corporación considera pertinente aplicar el principio iura
novit curia para analizar los derechos referidos en el caso concreto[34]. A su vez,
el derecho a la libre circulación invocado en la demanda no será analizado por
la Sala, en la medida en que no se encontró un escenario de presunta
vulneración de sus derechos, en la medida en que el actor cuenta con sus
documentos identificación como la cédula amarilla de hologramas y su pasaporte
con las marcaciones de género correspondiente.
34.
Con fundamento en lo expuesto, a continuación, la Sala
Quinta de Revisión de Tutelas plantea el siguiente problema jurídico que será
objeto de análisis en esta providencia: ¿La Registraduría Nacional del Estado
Civil vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, la igualdad, la personalidad jurídica y la identidad de género de
Tonny Alberto Gualdron Pacheco al no haber expedido su cédula de ciudadanía en
formato digital con el marcador de sexo “No Binario”?
35.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala
Quinta de Revisión reiterará la jurisprudencia en torno a (i) el derecho
a la igualdad en el ordenamiento jurídico constitucional; (ii) el
derecho a la identidad de género y su relación con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad; (iii) el derecho a la personalidad
jurídica y el uso actual de la cédula de ciudadanía digital en Colombia;
(iv) los avances legislativos en el Congreso desde la Sentencia T-033 de
2022; y, finalmente, (v) se analizará el caso concreto.
2.4.
El
derecho a la igualdad en el ordenamiento constitucional y la prohibición de
discriminación
36.
El artículo 13 de la Constitución
Política dispone que:
Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión, política o filosófica. El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
37.
De acuerdo con la Constitución,
esta Corporación determinó que la igualdad es un concepto multidimensional que
se reconoce como un valor, un principio, un derecho fundamental y una garantía[35].
En su faceta de valor, la igualdad reconduce a una norma que establece fines
dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho, en especial, al
legislador[36]. De otro lado, en su
dimensión de principio, la igualdad es un mandato de optimización que debe ser
materializado en el mayor grado posible. En su faceta de garantía y derecho
subjetivo, la igualdad se refiere a los deberes de abstención y de acción. Sobre
la abstención, esta involucra la prohibición de discriminación. En materia de
acción, se trata de las obligaciones de diseño de políticas públicas que
supongan tratos favorables a grupos en situación de debilidad manifiesta o
desigualdad fáctica.
38.
El derecho fundamental a la
igualdad es un precepto complejo de un Estado Social de Derecho que comporta un
conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los cuales se
destacan: (i) la igualdad formal, relacionada con el carácter general y
abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la
República y su aplicación a todas las personas; (ii) la igualdad
material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la
vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales; y (iii) la
prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de
cualquier acto que involucre una distinción basada en motivos definidos como
prohibidos por la Constitución, el derecho internacional de los Derechos
Humanos, o la prohibición de distinciones irrazonables[37].
39.
La igualdad formal o
igualdad ante la Ley. Este tipo de
igualdad se refiere al carácter general y abstracto de las disposiciones
normativas que dicta el órgano legislativo del poder público y su aplicación
uniforme a todas las personas. En términos concretos, implica que la Ley, en su
literalidad, cobija y protege a todas las personas, sin distinción alguna, y se
aplica en igualdad de condiciones a todos los sujetos contra quienes se dirige[38].
40.
La igualdad material. Esta faceta del
derecho a la igualdad ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar
la vigencia del principio fundamental ante circunstancias fácticas desiguales.
Los incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Constitución Política reconocen la
existencia de condiciones materiales de desigualdad sobre las cuales el Estado
debe intervenir para asegurar que, de forma tangible, este derecho se
materialice para beneficio de todos los ciudadanos. Con relación a los sujetos
a los cuales hace referencia el inciso 3[39] del artículo 13 Superior y
respecto de los cuales se advierten unas condiciones fácticas de desigualdad[40]:
La
jurisprudencia constitucional se ha referido a los destinatarios de estos
mandatos usando una categoría genérica, la de sujetos de especial protección
constitucional, y otras categorías especiales como las de grupos discriminados,
grupos marginados y, recientemente, la de población vulnerable, que de
conformidad con la jurisprudencia interamericana y de la Corte Constitucional
comprende: las mujeres; las minorías sexuales; los defensores de derechos
humanos; los niños; las niñas y adolescentes; las personas en situación de
discapacidad; los pueblos indígenas; los migrantes; las personas privadas del a
libertad; los periodistas; las personas en situación de pobreza y los
trabajadores en condiciones de esclavitud moderna.
41.
Con relación a las personas
mencionadas, bien indica el inciso 3 del artículo 13 de la Constitución que,
dadas las desigualdades fácticas a las que se ven expuestos los sujetos de
especial protección constitucional antes enunciados, el Estado tiene la
obligación de diseñar políticas públicas y programas que apunten a disminuir
las desigualdades materiales y adoptar medidas de acción afirmativas. Las
medidas de acción afirmativa se refieren a todas aquellas estrategias
orientadas a establecer un trato desigual ventajoso que favorezca a los sujetos
reseñados en el párrafo anterior, con el objetivo de materializar la igualdad
sustancial del conglomerado social. Dichas medidas pueden adoptarse a partir de
cualquier disposición normativa, política pública o decisión judicial[41].
En suma, el derecho a la igualdad desde la faceta material, se opone a la
premisa de un “igualitarismo jurídico”, pues se refiere a implementar medidas y
ajustes que permitan materializar la igualdad entre todos los sujetos, aun
cuando existen diversas condiciones fácticas que, inicialmente, los ubican en
una determinada desventaja con relación a otro grupo determinado de ciudadanos.
42.
La prohibición de
discriminación. La prohibición de
discriminación “excluye la
legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo leyes) que involucre una
distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución
Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la
prohibición de distinciones irrazonables”[42]. Puntualmente, el artículo 13 de la Constitución prohíbe
la introducción de diferencias de trato que impliquen la vulneración de
derechos fundamentales, con lo cual no es posible aplicar un trato diferente a
partir de criterios sospechosos de discriminación, basados en razones de sexo,
origen étnico, raza, identidad de género, religión y opinión política, entre
otros motivos[43]. En hilo con lo anterior,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dispuesto lo siguiente sobre la
materia en cuestión[44]:
[N]o
toda diferencia de trato será reputada discriminatoria, sino sólo aquella que
se base en criterios que no puedan ser racionalmente apreciados como objetivos
y razonables158, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una
relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin
perseguido159. Asimismo, en casos de tratos diferentes desfavorables, cuando el
criterio diferenciador se corresponde con uno de aquellos protegidos por el
artículo 1.1 de la Convención que aluden a: i) rasgos permanentes de las
personas de los cuales éstas no pueden prescindir sin perder su identidad; ii)
grupos tradicionalmente marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios
irrelevantes para una distribución equitativa de bienes, derechos o cargas
sociales, la Corte se encuentra ante un indicio de que el Estado ha obrado con
arbitrariedad.
La
Corte ha establecido, además, que los criterios específicos en virtud de los
cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana, no constituyen un listado taxativo o limitativo sino meramente
enunciativo161. De este modo, la Corte estima que la redacción de dicho
artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra
condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido
explícitamente indicadas, pero que tengan una entidad asimilable162. En tal
virtud, al momento de interpretar dicho término, corresponde escoger la
alternativa hermenéutica más favorable a la tutela de los derechos de la
persona humana, conforme a la aplicación del principio pro persona.
43.
Conforme a lo señalado, la lista
de criterios sospechosos no es, de ninguna manera, taxativa y acotada. Por el
contrario, caso a caso se deberá examinar si las razones por las cuales se
impartió un trato diferenciado o discriminatorio a un determinado sujeto,
responde, de forma contextual, a un típico caso de discriminación basado en
alguna de las categorías enunciadas, o en otras adicionales. Al tenor de todo
lo expuesto, están prohibidas las distinciones que impliquen un trato
diferenciado no justificado y que tengan la capacidad de generar daños o
efectos adversos para los destinatarios de las normas.
44.
Aunado a lo anterior, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que el principal rasgo del derecho a
la igualdad es su carácter relacional, lo cual significa que[45]:
[D]eben
establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser
contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales
y ese principio. Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se
encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista
fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias
normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos
grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que
permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema
normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento
distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable.
Es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en
exceso los derechos de uno de los grupos en comparación.
45.
En los términos expuestos,
verificar la garantía del derecho a la igualdad implica examinar, caso a caso, (i) las
particularidades del sujeto, (ii) el contexto de aplicación de la norma, (iii) el criterio
diferenciador y (iv) el sector poblacional con respecto al cual,
presuntamente, se le está brindado un trato diferenciado de forma
injustificada, con el fin de observar este principio desde su naturaleza
relacional.
2.5 . La identidad de
género en la jurisprudencia constitucional y su relación con el derecho al
libre desarrollo de la personalidad
46.
El derecho a la identidad de género no se encuentra
expresamente consagrado en la Constitución Política. Sin embargo, el desarrollo
jurisprudencial en torno a este asunto ha sido vasto por parte de la Corte
Constitucional. Desde los albores de la Sentencia T-447 de 1995 y luego con la
Sentencia SU-337 de 1999, esta Corporación hizo referencia a la identidad de
género y comprendió el impacto que tendría la clasificación estática de las
categorías clásicas heteronormativas
para efectos de garantizarle a las personas el poder identificar su género de
forma autónoma respecto de su sexo. En un comienzo, la Corte entendió que[46]:
[D]esde
el punto de vista social, la sexualidad hace referencia a los diversos papeles
que los patrones socio-culturales existentes asignan a los diferentes sexos. Es
lo que algunos autores denominan los roles de género. Sicológicamente, la
sexualidad alude no sólo a la identidad que al respecto se forman los seres
humanos, sino que tiene además aspectos comportamentales, ligados a la
orientación afectiva que tienen los individuos por personas de determinado
sexo. Y finalmente, la sexualidad tiene una clara dimensión biológica.
47.
Desde la Sentencia SU-377 de
1999, la Corte reconoció que existía una variabilidad de las dimensiones
sociales y sicológicas de la sexualidad que “suele entonces contraponerse a la diferencia estrictamente biológica
entre los sexos, que se considera más fija y estable, por lo cual muchos
autores reservan la expresión ‘género’ para referirse a los cambiantes aspectos
sociales, sicológicos y culturales de la sexualidad, mientras que emplean la
expresión ‘sexo’ para aludir a sus componentes biológicos”. Con todo, desde 1999, la Corte comprendió que, ni
siquiera desde un punto de vista estrictamente biológico, la sexualidad no
tiene un carácter unívoco, pues comporta múltiples aspectos que también han
sido abordados por la ciencia y la biología[47].
48.
Desde antaño y conforme al desarrollo jurisprudencial,
esta Corporación se ha aproximado al concepto de la identidad de género desde
una perspectiva social y cultural que contempla y reconoce las complejidades,
tensiones y debates que subyacen a la identidad de género. La Corte
Constitucional ha observado la existencia de la identidad de género como un
derecho fundamental innominado y como una garantía iusfundamental derivada de
la conexión intrínseca entre ésta, la dignidad humana[48],
el derecho al libre desarrollo a la personalidad[49],
el derecho a la intimidad[50] y el derecho a la igualdad[51].
En palabras de la Corte Constitucional[52]:
El
derecho a la identidad como ‘expresión
de la autonomía individual y de la capacidad de autodeterminación, de lo que se
es, de las condiciones materiales de existencia, y manifestación de la
intangibilidad de la integridad física y moral’, es un derecho en constante
construcción. De allí que la doctrina constitucional ha señalado que la Corte
eleva a derecho fundamental ‘la libertad en materia de opciones vitales y
creencias individuales’, siempre que no desconozcan los derechos de los demás o
el orden jurídico. Concretamente en relación con la identidad sexual, en
sentencia T-477 de 1995 sostuvo que ‘en el derecho a la identidad la
persona es un ser autónomo, con autoridad propia, orientado a fines
específicos, que ejerce un claro dominio de su libertad y en consecuencia
ninguna decisión tomada sin su consentimiento se torna válida. Tal autonomía,
implica a la persona como dueña de su propio ser. La persona por su misma
plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre. En otros términos, el
distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el
dominio de lo que quiere ser’.
49.
En la Sentencia T-467 de 2014, la
Corte advirtió que el derecho a la identidad es la materialización del libre
desarrollo de la personalidad, pues mantiene una estrecha relación con la
autonomía, el autogobierno y la individualización de su ser como persona
singular, como elementos fundamentales para la construcción de su identidad de
género. En ese mismo sentido, es responsabilidad del Estado garantizar la
pluralidad de derechos y proteger la coexistencia de las distintas
manifestaciones...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.