T-498-23
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-498/23
DERECHO A LA
PARTICIPACIÓN DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS-Obligación de
implementar el mecanismo especial de consulta en los Programas de Desarrollo
con Enfoque Territorial (PDET)
La ausencia de
protocolización del mecanismo especial de consulta previsto en el artículo 12
del Decreto 893 de 2017 vulneró el derecho del pueblo Barí a participar en la
implementación del punto 1 del acuerdo final de paz sobre reforma rural
integral.
DERECHO A LA
PARTICIPACIÓN Y CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS-Vulneración por
deficiencia probatoria en el trámite administrativo para determinar la
afectación directa
A pesar de que el
pueblo demandante alertó sobre posibles lesiones a sus derechos, las
autoridades hicieron caso omiso y no cumplieron con las obligaciones que surgen
en el marco de protección del derecho a la consulta previa. Específicamente,
adelantar estudios para constatar si existió alguna afectación directa y con
ello, iniciar el respectivo trámite consultivo.
ACCION DE TUTELA
PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo
judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y GRUPOS ÉTNICOS-Riesgo de
exterminio físico y cultural por el impacto de la expansión cultural occidental
DERECHOS A LA
SUPERVIVENCIA, LA IDENTIDAD CULTURAL Y AL TERRITORIO DE COMUNIDADES INDÍGENAS-Contexto del
pueblo Motilón Barí
AFECTACION DIRECTA
DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de
afectación directa y su relación con el área de influencia directa
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Reiteración de
jurisprudencia
(...), el derecho
fundamental a la consulta previa es una garantía en favor de las comunidades
étnicas por medio de la cual se salvaguardan otra clase de derechos. El
concepto para verificar su procedencia material es el de “€œafectación
directa”€, el cual, aunque abstracto, no puede confundirse con el área de
influencia directa en la medida en que el concepto de territorio indígena no se
circunscribe al espacio geográfico titulado por el Estado, sino que incluye
elementos culturales y sociales.
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de
participación
(...), los
operadores deben determinar si esta afectación es intensa, caso en el cual se
requerirá el consentimiento libre e informado de la comunidad. De no serlo, la medida
que procede es la de la consulta (afectación directa). Cuando la afectación sea
indirecta, el estándar de participación será el mismo que el de la sociedad
mayoritaria.
ACUERDO FINAL DE
PAZ-Contexto
constitucional y normativo para la Reforma Rural Integral
REFORMA RURAL
INTEGRAL-Participación
de las comunidades
PROGRAMAS DE
DESARROLLO CON ENFOQUE TERRITORIAL-Derecho a la participación
PROGRAMAS DE
DESARROLLO CON ENFOQUE TERRITORIAL-Finalidad
PROGRAMAS DE
DESARROLLO CON ENFOQUE TERRITORIAL-Cobertura geográfica
PROGRAMAS DE
DESARROLLO CON ENFOQUE TERRITORIAL-Enfoque étnico
PROGRAMAS DE
DESARROLLO CON ENFOQUE TERRITORIAL-Plan de Acción para la Transformación
Regional
LINEAMIENTOS PARA
LA PLANEACION PARTICIPATIVA CON ENFOQUE ETNICO-Autonomía,
gobierno propio y espiritualidad
PROTECCION,
REPARACION Y GARANTIA DE NO REPETICION DE LOS DAÑOS OCASIONADOS A LOS PUEBLOS Y
COMUNIDADES INDIGENAS EN EL MARCO DEL CONFLICTO INTERNO-Deberes del
Estado
VICTIMAS DEL
CONFLICTO ARMADO INTERNO PERTENECIENTES A PUEBLOS Y COMUNIDADES INDIGENAS-Aplicación de
enfoque diferencial o étnico
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala Primera Revisión
Sentencia
T-498 de 2023
Expediente: T-8.605.132.
Acción de tutela presentada por las autoridades
tradicionales del pueblo Barí Ñatubaiyibari en contra del Ministerio del
Interior y otros.
Magistrada ponente:
Natalia Ángel Cabo.
Bogotá,
D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
La
Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por
la magistrada Diana Fajardo Rivera, el magistrado Juan Carlos Cortés González y
la magistrada Natalia Ángel Cabo, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y en los artículos 32 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo del 29 de junio de 2021 por el Juzgado Séptimo
Administrativo del Circuito de Cúcuta. Esta sentencia fue proferida en el marco
de la acción de tutela presentada por la asociación de autoridades
tradicionales del pueblo Barí Ñatubaiyibari, a través de Eduardo Idoshashira
Bacquiribaira, como delegado de Caciques, y Alexander Dora Dora, como
coordinador de derechos humanos y procesos de consulta (Samayna-ayu), en contra
del Ministerio del interior, la Corporación Autónoma Regional de la frontera
nororiental, la unión temporal Honduras-Trinidad, la Alcaldía de Convención, la
Consejería Presidencial para la Estabilización y la Consolidación, y la Agencia
de Renovación del Territorio.
ANTECEDENTES
El
11 de junio de 2021[1], los
señores Eduardo Idoshashira Bacquiribaira y Alexander Dora Dora, en
representación de la asociación de autoridades tradicionales del pueblo Barí
Ñatubaiyibari[2],
presentaron acción de tutela en contra del Ministerio del Interior, la
Corporación Autónoma Regional de la frontera nororiental (Corponor), la Unión
Temporal Honduras-Trinidad, la Alcaldía de Convención, la Consejería
Presidencial para la Estabilización y la Consolidación (CPEC) y la Agencia de
Renovación del Territorio (ART). En la acción solicitaron la protección de los
derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad personal y
colectiva, al debido proceso, a la participación en la toma de decisiones y a
la seguridad jurídica del pueblo Barí, presuntamente vulnerados por la
construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR) en el
corregimiento Honduras, municipio de Convención, departamento de Norte de
Santander y en virtud de la implementación del acuerdo final de paz celebrado
entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional.
Hechos
1.
El
12 de noviembre de 2019, en el marco de las funciones del Órgano Colegiado de
Administración y Decisión (OCAD PAZ)[3], se
aprobó un proyecto para la optimización del sistema de acueducto y
alcantarillado del corregimiento de Honduras y la optimización del sistema de
alcantarillado del corregimiento de La Trinidad en el municipio de Convención,
Norte de Santander[4], por un
valor de $3.750.561.499[5],
financiado a través del Sistema General de Regalías (Actos Legislativos 04 de
2017 y 05 de 2019)[6]. Entre
las obras a realizar se encontraba una planta de tratamiento de aguas residuales
(PTAR)[7].
2.
Según
los accionantes, las mencionadas obras fueron realizadas en el corregimiento de
Honduras, ubicado en el municipio de Convención, en el departamento de Norte de
Santander, específicamente, sobre la vía La Trinidad– Honduras – Santafé, que
comunica la cabecera municipal de Convención con el territorio del pueblo Barí.
Los demandantes puntualizaron que en esa zona se asienta la comunidad de
Bridikayra quienes también integran el pueblo Barí.
3.
El
14 de noviembre de 2020, las autoridades tradicionales visitaron dicha
comunidad y, según su demanda, constataron que la construcción de la planta
amenazaba su integridad y supervivencia como pueblo. Las autoridades
manifestaron que la PTAR está construida sobre la cuenca de la quebrada
Honduras y que el vertimiento de aguas residuales pone en riesgo la seguridad y
supervivencia de la cultura de los Barí, pues supone la contaminación del agua
y, como consecuencia de ello, la afectación de las especies que viven en ella.
4.
Concretamente,
las autoridades tradicionales sostuvieron que la operación de la planta
residual afectaría la vida e integridad de las personas de la comunidad
Bridikayara del resguardo Motilón Barí, quienes hacen uso de la quebrada
Honduras y del río de oro para la pesca, alimentación y las actividades
comunitarias para su supervivencia como colectivo[8].
Igualmente, dichas autoridades expresaron que el río de oro es el centro y eje
de vida de la comunidad Bridikayra, así como las comunidades que se encuentran
aguas abajo: Caxbaringkayra, Batroctrora, Saphadana y Boks del pueblo Barí[9].
En este caso en específico, la quebrada Honduras desemboca en el río de oro que
provee alimento aproximadamente a 1500 personas, entre ellas, más de 300 niños
y niñas indígenas. Para ese pueblo, las obras ponen en riesgo las fuentes de
alimentación de los Barí, así como sus usos, sus costumbres, su cultura, su
medicina tradicional y su relacionamiento con el mundo espiritual.
5.
En
ese contexto, el 17 de noviembre de 2020, las autoridades tradicionales presentaron
tres derechos petición dirigidos a la Alcaldía municipal de Convención[10],
a la Junta de Acción Comunal del corregimiento de Honduras[11],
y a Corponor[12]. En sus
peticiones, solicitaron información sobre: (i) los diseños técnicos del sistema
de alcantarillado, (ii) los estudios de suelo realizados, (iii) las licencias
ambientales requeridas para la construcción de la PTAR, (iv) la autorización de
vertimientos de aguas tratadas y residuales, (v) las fuentes de financiación
del proyecto y, (vi) el proceso de consulta que debía hacerse con las
autoridades del resguardo Motilón Barí. Así mismo, (vi) requirieron la
suspensión de la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales
(PTAR)[13] hasta
tanto no sea surtido el proceso de consulta.
6.
El
16 de diciembre de 2020 se llevó a cabo una reunión entre miembros del pueblo
Barí y la junta de acción comunal del corregimiento de Honduras, quien ofreció
disculpas a los Motilones Barí por no haberse surtido el trámite de consulta
previa. En sus términos[14]:
“la Junta de acción
comunal de Honduras-la motilona se disculpa públicamente ante las autoridades
tradicionales del pueblo BARI, en especial la comunidad de BRIDICAYRA por no
haberles dado a conocer la ejecución del proyecto de alcantarillado que se está
realizando actualmente en el corregimiento de Honduras… La comunidad de
Honduras-la motilona le extiende la invitación al pueblo Bari a que trabajemos
de la mano en el desarrollo de nuestro territorio”[15].
7.
Posteriormente,
la alcaldía municipal de Convención respondió las peticiones elevadas por la
comunidad y adjuntó algunos de los documentos señalados con anterioridad. Sin
embargo, los accionantes manifestaron que en esa respuesta la mencionada
entidad no anexó ni la licencia ambiental para la construcción de la PTAR ni el
permiso de vertimiento de aguas residuales. De igual manera, la alcaldía les
aseguró que el centro poblado de Honduras no pertenece al Parque Nacional Barí
ni a la reserva indígena[16], motivo
por el cual no adelantó el correspondiente proceso consultivo.
8.
Bajo
ese panorama, los accionantes reclamaron que la construcción de la PTAR, en el
marco del OCAD PAZ, debió ser consultada para proteger su derecho a participar
en las decisiones que les afectan. El pueblo Motilón Barí alegó que la consulta
debió ser garantizada a través de cualquiera de dos vías: (i) en los términos
del Convenio 169 de la OIT o, (ii) por conducto del mecanismo especial de
consulta contemplado en el artículo 12 del Decreto Ley 893 de 2017. En este
punto, los accionantes reiteraron que el acuerdo de paz firmado con las FARC-EP
incluyó todo un capítulo étnico que consagró principios y garantías para que
los proyectos derivados de su implementación no lleven al traste los acuerdos
alcanzados entre esos actores armados y las comunidades.
9.
Pese
a ello, las autoridades tradicionales también aclararon que ese mecanismo
especial de consulta (MEC) no ha sido aprobado por su comunidad, pues, para
febrero de 2021, presentaron una propuesta a la agencia para la renovación del
territorio (ART), sin que, a la fecha, esa entidad se haya pronunciado al
respecto. Por consiguiente, las autoridades Barí informaron que en la
actualidad no cuentan con garantías reales de participación en los proyectos
OCAD PAZ, lo que se prueba, entre otras circunstancias, porque solo hasta
culminarse las obras y a través de una visita que hicieron al resguardo
Bridikayra fue que se enteraron de la existencia del cuestionado proyecto.
10.
Consecuencia
de todo lo anterior, el pueblo Barí solicitó a la justicia constitucional
amparar sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad
personal, al debido proceso, a la participación, a la autonomía, a la
autodeterminación y a la protección y seguridad jurídica de los territorios
ocupados ancestralmente, consagrados, entre otros, en los artículos 1, 2, 7, 8,
12, 13, 29, 40, 93, 246, 286 y 330 de la Constitución, y los artículos 13 y 14
del Convenio 169 de la OIT. Para tal fin, solicitaron clausurar el
funcionamiento del alcantarillado construido en el corregimiento de Honduras[17],
la suspensión de licencias ambientales para las obras que se proyecten o
adelanten en las zonas de saneamiento, ampliación y titulación según lo
resuelto por la Corte en la orden tercera de la sentencia T-052 de 2017[18].
11.
Así
mismo, solicitaron la suspensión de vertimientos de aguas residuales sobre la
quebrada Honduras. Finalmente, solicitaron ordenar a la Consejería Presidencial
para la Estabilización y la Consolidación y la ART suspender todos los
proyectos u obras OCAD PAZ del Catatumbo que se encuentren en curso en las
zonas de pretensión de ampliación, delimitación y saneamiento del Resguardo
Motilón[19].
Traslado y contestación de la acción de tutela
12.
Mediante
auto del 15 de junio de 2021[20], el
Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cúcuta admitió la acción de
tutela, notificó a las partes demandadas y corrió traslado para que rindieran
informe y se pronunciaran sobre los hechos presentados en el escrito de tutela.
De igual manera, pidió informar sobre las actuaciones adelantadas para
garantizar el derecho a la consulta previa del pueblo Barí.
13.
En
su respuesta, el Ministerio del Interior[21]
solicitó declarar improcedente el amparo pues, en virtud de la sentencia T-376
de 2012 y las directivas presidenciales 010 de 2013 y 08 de 2020, la consulta
previa no es el único mecanismo para garantizar la participación de las
comunidades étnicas. El ministerio explicó que, de conformidad con el Decreto
2353 de 2019, la dirección nacional de consulta previa no puede actuar de
manera oficiosa en estos casos, ya que la realización de la consulta depende de
única y exclusivamente de la solicitud expresa que debe hacer el ejecutor del
proyecto, obra o actividad.
14.
Por
último, el ministerio señaló que en este caso opera la figura de “sustracción
de materia” pues las pretensiones elevadas por el pueblo Barí ya fueron
resueltas en la sentencia T-052 de 2017. Así, esa entidad sostuvo que lo que
pretenden los accionantes con estas peticiones es que el Juzgado realice otro
pronunciamiento sobre un tema que ya fue resuelto por la Corte Constitucional.
Para el ministerio, la ANT es la entidad responsable del saneamiento y
clarificación de su territorio y solo hasta que se surta ese trámite es posible
identificar si un proyecto ejecutado en esa región debe ser consultado o no.
15.
Por
su parte, el municipio de Convención[22], a través de su
alcalde, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. Para ese
municipio, el proyecto para la construcción del acueducto y alcantarillado fue
gestionado, inicialmente, por el Departamento Nacional de Planeación (DNP) con
el fin de mejorar la calidad del servicio de agua potable para las comunidades
de 26 corregimientos de la región del Catatumbo. Con ese propósito, asignó tres
mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000 m/cte) que fueron gestionados
por el Consorcio Inar Codensa. Este consorcio estructuró integralmente los
proyectos de agua potable y saneamiento básico de las cabeceras de los
corregimientos y, en esa etapa, solicitó concepto a la dirección de consulta
previa del Ministerio del Interior sobre la viabilidad de la consulta.
16.
El
municipio puntualizó que, mediante oficio OFI17-5692-DCP-2500 del 22 de febrero
de 2017, la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior le indicó
que no era necesario agotar el proceso de consulta, y, por tanto, no tenía que
elevar la respectiva solicitud al ministerio para la expedición del certificado
de presencia de grupos étnicos por, además de lo dicho, ser parte de los planes
departamentales de agua potable ordenados por la ley 1450 de 2011[23].
17.
El
alcalde señaló que los municipios solo intervienen en la etapa de ejecución de
estos proyectos por lo que no era de competencia adelantar un proceso de
consulta previa. Además, recordó que el Estado Social de Derecho en Colombia
impone ciertas obligaciones a los municipios, entre las cuales está la de
garantizar el agua potable y el saneamiento básico para la ciudadanía. Con la
construcción de la PTAR no solo se dio cumplimiento a esa obligación, sino que,
además, se mejoró el impacto ambiental que tiene sobre los ríos el vertimiento
de aguas residuales no tratadas. Por lo anterior, el alcalde insistió que con
la construcción del acueducto y alcantarillado en el corregimiento de Honduras
no se vulneraron los derechos de los miembros de la comunidad Barí. Por el
contrario, dicha infraestructura tiene la finalidad de evitar la contaminación
de la quebrada Honduras, lo cual beneficia a toda la ciudadanía.
18.
La
Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (Corponor)[24]
afirmó que carece de legitimidad en la causa por pasiva ya que no tiene
competencias para garantizar el derecho a la consulta previa. Adicionalmente,
Corponor señaló que sí dio respuesta a la petición elevada por las autoridades
indígenas relativa a los permisos de vertimientos del proyecto, pues mediante
oficio 5479 del 26 de noviembre de 2020 se les informó lo siguiente:
“La
Corporación de acuerdo a sus competencias establecidas en la Ley 99 de 1993, no
emite autorizaciones para construcción de sistemas de alcantarillado. Toda
entidad deberá tramitar los respectivos permisos en caso de afectar los
recursos
naturales existentes en el área a intervenir, ya
sea permiso de ocupación de cauce, permiso
de tala o poda de árboles o permiso de vertimientos. Así mismo que en la entidad no existe tramite de permiso de vertimientos para la operación
de una planta de tratamiento de aguas
residuales (...)”[25].
19.
La
Agencia de Renovación del Territorio (ART)[26]
solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. La
ART señaló que tiene a su cargo la coordinación de los Programas de Desarrollo
con Enfoque Territorial (PDET) pero no la realización de los trámites de
consulta. En su escrito, señaló que tales programas fueron creados por el
Gobierno Nacional como un instrumento de planificación y gestión para
implementar de manera prioritaria de los planes y programas sectoriales en el
marco de la Reforma Rural Integral consagrada en el acuerdo final de paz. Así
mismo, explicó que, para financiar los PDET, el acuerdo creó, a su vez, el
Órgano Colegiado de Administración y Decisión (OCAD - PAZ) que es la instancia
responsable de viabilizar, priorizar, aprobar y designar la entidad ejecutora
de los proyectos de inversión para la paz.
20.
En
lo que refiere al caso concreto, la ART precisó que su función fue la de
certificar la concordancia del proyecto de inversión para la optimización de
los sistemas de acueducto y alcantarillado de los corregimientos de Honduras y
Trinidad, con los Planes de Acción para la Trasformación Regional (PATR). Esa
es una certificación de las varias que se necesitan para dar viabilidad a los
proyectos de inversión propuestos por el OCAD PAZ. Sin embargo, tal
certificación no implica la aprobación del proyecto. En esa medida, no le
corresponde a la ART adelantar las actuaciones administrativas para garantizar
el derecho a la consulta previa en estos casos. Finalmente, esa autoridad sostuvo
que no es de su competencia emitir informes sobre las pretensiones de
ampliación, delimitación y saneamiento del Resguardo indígena de la comunidad
Motilón Barí.
21.
La
Consejería Presidencial para la Estabilización y la Consolidación del
Territorio y la Presidencia de la República[27],
en un mismo escrito, solicitaron su desvinculación del presente trámite de
tutela. Las entidades explicaron que, de conformidad con la directiva
presidencial 08 de 2020, la empresa ejecutora de los proyectos es la responsable
de presentar ante la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior,
la solicitud para iniciar el proceso de consulta con comunidades o grupos
étnicamente diferenciados. En relación con el caso concreto, estas entidades
señalaron que no se vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad
indígena Barí porque el proyecto se ejecutó atendiendo lo dispuesto por la
normatividad vigente. En efecto, afirmaron que el proyecto del sistema de
acueducto y alcantarillado se llevó a cabo bajo la metodología de ejecución de
planes del Sistema General de Participaciones[28],
el cual, puntualizaron, no requiere certificación sobre consulta previa.
22.
La
Unión Temporal Honduras – Trinidad guardó silencio.
Fallos
de tutela objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
23.
Mediante
sentencia del 29 de junio de 2021, el Juzgado Séptimo Administrativo del
Circuito de Cúcuta negó la acción de tutela presentada por el pueblo Motilón
Barí. Para ese juzgado, en este caso no existió violación del derecho a la
consulta previa porque la determinación sobre su procedencia depende del
cumplimiento de las órdenes dictadas por la Corte en la sentencia T-052 de
2017. Para ese fallador, las entidades accionadas no podían llevar a cabo la
consulta pues la delimitación del territorio del resguardo Motilón Barí aún
está por definirse. Según el juez, esta tarea de clarificación es de
competencia de la ANT quien, a pesar de los avances, aún no termina con las
órdenes proferidas por la Corte.
24.
En
virtud de lo anterior, el juzgado concluyó que existe un incumplimiento por
parte de la ANT respecto de las órdenes emitidas en la sentencia T-052 de 2017
y que impiden que el proceso de consulta previa se surta en los casos como los
alega la parte demandante. En esa medida, remitió copia del expediente a la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta - quien fuera el juez
de primera instancia - para que, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991,
tome las decisiones que correspondan a efectos de lograr el cumplimiento de las
de la referida sentencia. Esta providencia no fue recurrida.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
constitucional
25.
En
sede de revisión, la Sala decretó pruebas en dos oportunidades. Mediante auto
del 1 de julio de 2022, la Corte buscó constatar el estado actual del
cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia T-052 de 2017, en la
medida en que dicho trámite podría tener incidencia directa sobre los hechos
que hoy se discuten. Así mismo, en virtud del artículo 64 del Reglamento
Interno de esta Corporación, ordenó suspender el término para fallar de fondo
por un mes contado a partir de que se reciba la totalidad de la información
requerida en esa providencia[29].
26.
Ante
el silencio de algunas de las partes vinculadas al proceso y la necesidad de
tomar otras determinaciones, mediante auto del 11 de mayo de 2023, la Corte
vinculó como extremo pasivo de la presente controversia al OCAD PAZ, por
conducto de su Secretaría Técnica y el Departamento Nacional de Planeación, al
tiempo que lo requirió para que se pronunciara y ejerciera su derecho de
defensa y contradicción por los hechos relacionados en la acción de tutela
interpuesta por el pueblo Barí.
27.
En
ese auto, la Corte se concentró en indagar por el estado actual del mecanismo especial
de consulta (MEC) previsto en el artículo 12 del Decreto Ley 893 de 2017, así
como por las demás instancias o mecanismos de participación de las comunidades
étnicas en la formulación, la aprobación y la ejecución de los proyectos
surtidos en el marco del OCAD PAZ. Particularmente, en la construcción de una
planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR) en el municipio de Convención.
En dicha providencia, la Sala también solicitó concepto técnico a algunas
entidades y/o organizaciones encargadas de hacer seguimiento a la
implementación del acuerdo final de paz.
28.
Dada
la magnitud de la información recolectada, la síntesis completa de los
requerimientos y las respuestas recibidas se encuentran en el anexo de esta
providencia. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación, se exponen algunos
de los elementos más importantes de las respuestas allegadas a la Corte.
29.
La
Agencia Nacional de Tierras[30] (ANT)
se pronunció sobre el proceso de ampliación, saneamiento y delimitación de los
resguardos Motilón Barí y Catalaura. En términos generales, la ANT sostuvo que
dicho trámite aún se encuentra en ejecución (sentencia T-052 de 2017) pero que,
a la fecha, se instalaron 9 mesas territoriales, concertaron las pretensiones
de los resguardos en disputa, elaboraron estudios socio-jurídicos de ambos
resguardos, se consolidó el censo poblacional del pueblo Barí y, finalmente, se
realizaron algunas visitas de campo a esa comunidad.
30.
A
su vez, la ANT indicó que, en cumplimiento de las órdenes proferidas por la
Corte, adelantó un piloto para la constitución de una zona de reserva campesina
en el municipio de Convención, Norte de Santander, específicamente, en las
veredas La Libertad, Guasiles Sur, La Quiebra de San Pablo, La Trinidad y San
Pablo. En su intervención, la agencia sostuvo que con dicho proceso espera
avanzar en la recolección de información de las comunidades campesinas en los
municipios de El Carmen, El Tarra, Convención, Hacarí y Teorema. Teniendo en
cuenta lo anterior, la agencia afirmó que el estado del cumplimiento de la
sentencia T-052 de 2017 es óptimo dentro de las posibilidades institucionales
de esa entidad. Finalmente, la ANT negó tener conocimiento sobre el proyecto
para la optimización de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los
corregimientos de Honduras y La Trinidad.
31.
La
Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta[31],
quien tiene a cargo el seguimiento de las órdenes proferidas por la Corte en la
sentencia T-052 de 2017, remitió a esta Sala los reportes de cumplimiento que
distintas entidades y asociaciones le presentaron a su despacho, los cuales
coinciden con la respuesta ofrecida por la Agencia Nacional de Tierras.
32.
Por
su parte, las Fuerzas Militares[32] y el Ejército
Nacional[33]
informaron que el Comando Específico de Norte de Santander no recibió
solicitudes de acompañamiento por parte de la ANT relacionadas con el proceso
de ampliación, saneamiento y delimitación de los resguardos indígenas
Motilón-Barí y Catalaura. En el mismo sentido, el Ministerio de Defensa[34]
indicó que ni la Policía Departamental ni las Fuerzas Militares que operan en
la zona del Catatumbo recibieron solicitudes de acompañamiento por parte de la
ANT.
33.
Igualmente,
ese despacho relató que el pasado 9 de junio de 2022, el Ministerio de Defensa,
a través del Viceministerio para las Políticas de Defensa y Seguridad,
participó en la instalación de la mesa de interlocución entre el Gobierno
Nacional y la asociación de autoridades tradicionales del pueblo Barí. En esa
instancia, la ANT anunció que la última semana de julio llevaría a cabo una
sesión técnica consultiva en el territorio Barí para lo cual el Ministerio de
Defensa ofreció su apoyo. Sin embargo, a la fecha de presentación de este requerimiento,
ese ministerio no recibió llamado alguno para realizar el acompañamiento
señalado.
34.
El
Órgano Colegiado de Administración y Decisión (OCAD PAZ), por conducto de su
Secretaría Técnica Nacional y Regional, la Dirección de Gestión y Promoción del
Sistema General de Regalías del Departamento Nacional de Planeación (DNP), se
opuso a las pretensiones presentadas por el pueblo Barí. En su respuesta, la
Secretaría Técnica del OCAD PAZ señaló que, en virtud del Decreto 2189 de 2017,
el Departamento Nacional de Planeación no se encuentra legitimado por pasiva en
la medida en que ninguna disposición prevista por el mencionado decreto
estableció obligaciones relacionadas con la consulta previa de comunidades
étnicas. Así, sostuvo que el artículo 121 de la Constitución consagró el
principio de legalidad de las actuaciones de la administración, con lo cual,
consideró que una eventual condena de esa entidad (Departamento Nacional de
Planeación) desbordaría sus funciones e iría en contra de la misma Constitución.
35.
En
todo caso, dicho órgano indicó que daría respuesta a las preguntas en el auto
del 11 de mayo de 2023, acorde con las precisas competencias de la Dirección de
Gestión y Promoción del Sistema General de Regalías del Departamento Nacional
de Planeación, quien actúa como Secretaría Técnica del OCAD PAZ. En ese orden,
dicha entidad sostuvo que, una vez revisadas sus bases de datos, pudo constatar
que el proyecto de inversión que se discute en esta providencia fue aprobado en
la sesión 18 del OCAD PAZ la cual fue celebrada el 30 de octubre de 2019. El
municipio de Convención, Norte de Santander, fue designado como ejecutor del
proyecto.
36.
Así,
luego de explicar el ciclo que surten los proyectos de inversión relacionados
con el acuerdo final de paz, la Secretaría Técnica interviniente puntualizó que
al adelantar el proceso de revisión en el SUIFP – SGR, encontró que la entidad que presentó el proyecto de
inversión, esto es, el municipio de Convención, Norte de Santander, no informó
al OCAD PAZ sobre la existencia de comunidades indígenas en la zona de
influencia de las obras[35]. En
esos términos, ese órgano manifestó que quien tenía la obligación de verificar
este asunto era la alcaldía de Convención y no esa entidad. Así, el OCAD PAZ
concluyó que frente al proyecto de inversión en 20181301010955 carece de
competencia para otorgar las garantías solicitadas por el pueblo Barí,
especialmente, el de consulta previa y/o la socialización del proyecto con esa
comunidad[36].
37.
La
Agencia para la Renovación del Territorio (ART) también se opuso a las
pretensiones de las y los accionantes. En su respuesta, dicha entidad mencionó
que, a partir del insumo enviado por la Coordinación Regional del Catatumbo, en
articulación con la Dirección de Programación y Gestión para la Implementación
(DPGI), gestionaron varios espacios de participación con las comunidades
rurales de la región del Catatumbo en aquellos proyectos surtidos por conducto
del OCAD PAZ y para efectos de la implementación del acuerdo final de paz. Así,
luego de resumir las principales normas que regulan la materia, la Agencia
indicó que sus funciones se circunscriben a articular, gestionar y propender
por el suministro de los recursos para la ejecución de los PDET pero no para su
implementación.
38.
En
ese orden de ideas, esa entidad indicó que, de conformidad con el parágrafo
primero del artículo 12 del Decreto Ley 893 de 2017, el mecanismo especial de
consulta no es propiamente un escenario para garantizar la consulta previa de
las comunidades étnicas sino, al contrario, su alcance se deriva del derecho
fundamental a la participación en las diferentes fases de los PDET. Para la
Agencia, dicha herramienta participativa no pretende reemplazar, reglamentar o
abreviar el derecho fundamental de las comunidades a la consulta previa.
39.
Así
mismo, la interviniente manifestó que, desde el año 2018, expidió un
lineamiento técnico operativo del MEC para las fases de implementación y
seguimiento en cada una de las subregiones PDET (16 subregiones). En su escrito
de respuesta al llamado de la Corte, esa entidad informó que este documento
prevé las pautas del relacionamiento con las comunidades étnicas, así como los
principales acuerdos alcanzados en el marco de esas reuniones. En otras
palabras, la Agencia sostuvo que ese documento constituye una guía orientadora
del diálogo interétnico e intercultural.
40.
Pese
a los avances logrados, la ART dijo que el 16 de mayo de 2022, en el municipio
de Tibú, Norte de Santander, informó al delegado del pueblo Motilón Barí que la
ART cuenta con una disponibilidad presupuestal de sesenta millones de pesos
para ejecutarlos en, primero, la socialización del mecanismo en los 4 núcleos
que integran a ese pueblo y, segundo, en la realización de la asamblea general
de caciques para su posterior protocolización. Según su respuesta, la ART adujo
que estos recursos serían ejecutados a través de un operador logístico[37].
No obstante, el representante legal del resguardo Motilón Barí le manifestó a
la coordinadora regional que las autoridades étnicas de su pueblo determinaron
que los recursos debían girarse directamente a la cuenta del resguardo y no a
través de un operador logístico[38].
41.
Sobre
este último punto, la Agencia sostuvo que si bien el Decreto 1088 de 1993 la
habilita para contratar directamente con la comunidad y, de esa forma, avanzar
en la realización de la asamblea de caciques, también dijo que existen algunas
disposiciones que imponen a la entidad la obligación de realizar la referida
contratación a través de otras modalidades de selección, tales como el proceso
de selección abreviada por subasta a la inversa[39].
Pese a ello, esa entidad informó a esta Sala que con el resguardo Catalaura La
Gabarra lograron más avances en la protocolización del referido lineamiento
técnico.
42.
La
Unidad para la Implementación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (UIAFP), por conducto
de su directora, manifestó a la Corte que, a la fecha, la Comisión de
Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final
(CSIVI) aún no se reúne para tratar el asunto. No obstante, en calidad de
delegada presidencial del componente de Gobierno procedió a ofrecer algunas
consideraciones sobre las preguntas hechas por la Sala.
43.
Para
la Unidad, el acuerdo final de paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las
FARC-EP se justifica por el deber que tiene el Estado colombiano de implementar
todas las medidas necesarias para garantizar la plena vigencia del derecho a la
paz consagrado en el artículo 22 de la Constitución. Según la respuesta
ofrecida por esa entidad, los actores armados asumieron diversos compromisos
con las comunidades indígenas que no pueden ir en detrimento de los derechos de
los pueblos étnicamente diferenciados[40]. No obstante,
luego de explicar algunos principios orientadores del referido acuerdo de paz,
la Unidad le puntualizó a la Corte que, en este caso, debe distinguir entre dos
escenarios. Por una parte, (i) el enfoque étnico contenido en el acuerdo de
paz, materializado en el plan marco de implementación y, por otra, (ii) el
mecanismo especial de consulta creado para fomentar la participación de las
comunidades étnicas en los programas de desarrollo con enfoque territorial
(PDET).
44.
En
ese contexto, la Unidad dijo que la etapa de formulación, priorización y
aprobación de los proyectos de inversión en el marco del OCAD PAZ, es tan solo
una fase intermedia que garantiza que los proyectos que son sometidos a su
consideración sean efectivamente financiados por los recursos del Sistema
General de Regalías. Así, esa entidad manifestó que, según lo establecido por
el artículo 119 de la Ley 1955 de 2019, los recursos destinados a la
implementación del acuerdo de paz fueron priorizados para la financiación de
las obras propuestas por las comunidades más afectadas por el conflicto armado,
en las 16 subregiones priorizadas para la transición. En todo caso, la Unidad
también informó que, en virtud del artículo 28 de la Ley 1530 de 2012,
modificado por el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020, la fase de ejecución de
estos proyectos corresponde a la entidad designada como ejecutora que, en este
caso, es el municipio de Convención. Según indicó, es esa autoridad quien tiene
la obligación de abrir el proceso licitatorio para la realización del
respectivo proyecto de inversión.
45.
En
lo que tiene que ver con el mecanismo especial de consulta previsto por el
artículo 12 del Decreto Ley 893 de 2017, la entidad consultada le comunicó a la
Corte que esa figura no puede asimilarse al derecho fundamental a la consulta
previa. En su concepto, tal mecanismo busca garantizar el enfoque étnico en los
referidos programas del acuerdo de paz, pero no reemplaza el derecho que tienen
las comunidades a ser consultadas por las eventuales afectaciones directas que
se causen sobre sus derechos. No obstante, la Unidad también le indicó a la
Corte que la información sobre los avances y el estado actual de ese mecanismo
debe ser informado directamente por la Agencia para la Renovación del
Territorio quien es la entidad encargada de implementar este punto del Decreto
Ley 893 de 2017.
46.
La
Asociación de Autoridades Tradicionales del pueblo Barí, a través de su
representante legal, respondió a los requerimientos hechos por la Corte. En su
intervención, el pueblo demandante comenzó por señalar que si bien el pueblo
Barí es uno solo, está conformado por dos formas de organización autónomas: el
resguardo Motilón Barí y el resguardo de Catalaura La Gabarra. Así, esa
asociación puntualizó que la presente acción de tutela fue interpuesta en
representación de las 23 comunidades que conforman el resguardo Motilón Barí
las cuales están ubicadas en los municipios de Tibú, El Tarra, Convención,
Teorama y El Carmen, todos ubicados en el departamento de Norte de Santander.
47.
En
relación con la participación del pueblo accionante en la elaboración y puesta
en marcha del mecanismo especial de consulta, las y los accionantes
manifestaron que, a la fecha, la Agencia para la Renovación del Territorio
(ART) no ha protocolizado ese instrumento, motivo por el cual, sostuvieron que
no cuentan con garantías reales para formular, ejecutar y hacer seguimiento al
PDET y PATR de la región del Catatumbo. En todo caso, el pueblo Barí aclaró que
algunas autoridades sí participaron en ciertas reuniones regionales. Sin
embargo, esos espacios incluyeron a la generalidad de comunidades rurales lo
cual no reemplaza lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto Ley 893 de 2017.
48.
Para
el mes de marzo de 2021, las y los representantes Barí presentaron a la ART su
propuesta para la protocolización del mecanismo especial de consulta, así como
la metodología de socialización y su respectivo presupuesto. Así, la asociación
de autoridades tradicionales del pueblo Motilón Barí informó a la Corte que
invitó a la ART a la asamblea extraordinaria de su comunidad en donde
resaltaron la importancia que tiene ese mecanismo en la salvaguarda de sus
derechos territoriales y de consulta previa.
49.
Sin
embargo, en esa misma reunión, algunos funcionarios de la ART causaron molestia
en los representantes de su pueblo tras afirmar que ese trámite no era un
proceso de consulta previa y que por esa razón seguirían adelante con la
implementación del PATR con o sin el mecanismo especial de consulta. Así
mismo, las autoridades sostuvieron que la ART les solicitó unificar el ese
instrumento con el del Resguardo Catalaura La Gabarra, ante lo cual, las
autoridades Barí le manifestaron a la ART que no reconocen dicha petición.
50.
Para
el año 2022, en el marco de los diálogos internos surtidos en la Asamblea
Permanente del pueblo Motilón Barí, las autoridades ancestrales aceptaron las
propuestas presupuestales de la ART. Sin embargo, tales autoridades refirieron
que la directora de la regional Catatumbo les manifestó que dichos recursos
debían ser ejecutados por un operador y no a través de su organización a pesar
de acordarlo previamente. Según el pueblo accionante, ello representó un
retroceso en la protocolización del mencionado documento y un incumplimiento de
los acuerdos alcanzados con las comunidades, según los cuales, y en aplicación
de los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020, la ejecución de esos recursos
estaría a cargo de ese pueblo.
51.
Para
concluir, el pueblo accionante consideró que, ante la ausencia del citado
mecanismo, las demás entidades encargadas de implementar los PDET y el PATR de
la región del Catatumbo no interactuaron directamente con esa comunidad sino
solo por conducto de la Agencia para la Renovación del Territorio. Al respecto,
destacaron que para el año 2019, la ART presentó la “Estrategia Catatumbo
Sostenible” que tiene como objetivo promover la socialización, seguimiento,
articulación de acciones público-privadas y la sostenibilidad en la
implementación de los PDET y PATR. Sin embargo, dicho pueblo informó que, pese
a ser la única instancia donde se programa, prioriza, estructura, formula,
implementa y se hace seguimiento al PDET del Catatumbo, sus autoridades no
fueron vinculadas a este proceso.
52.
La
Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales de la Procuraduría General
de la Nación también atendió el llamado de la Corte. En su respuesta, ese ente
de control resumió la jurisprudencia más relevante sobre el derecho fundamental
a la consulta previa. En su intervención, manifestó que mediante sentencia
SU-123 de 2018, la Corte Constitucional decantó las reglas jurisprudenciales de
la consulta previa. En esa decisión, dijo el delegado, esta Corporación no solo
insistió en la naturaleza fundamental del derecho a la consulta previa, sino
también puntualizó que el concepto de afectación directa es el parámetro para
determinar si procede la consulta. Para esa entidad, otros parámetros como lo
es el origen de los recursos no conllevan a realizar el referido trámite
consultivo.
53.
La
Procuraduría concluyó que, en el presente asunto, si con los medios de prueba
aportados se demuestra la afectación directa del pueblo Barí, lo que procede
es, entonces, el amparo de sus derechos fundamentales. De lo contrario, en
aplicación del artículo 7-3 del Convenio 169 de la OIT (afectación indirecta),
el Estado está obligado a efectuar estudios, en articulación con los pueblos,
para evaluar la incidencia de esos proyectos sobre los derechos de la
comunidad.
54.
Por
su parte, la Contraloría General de la República le informó a la Corte que no
cuenta con información sobre las preguntas hechas. Finalmente, la Corporación
Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, por segunda vez, le manifestó a
la Corte que, para el 29 de mayo de 2023, esa entidad nuevamente se dirigió al
municipio de Convención. Sin embargo, no fue posible comunicarse con las
autoridades del pueblo Barí, razón por la cual no pudo ingresar a su territorio
y llevar a cabo la diligencia. Tanto la Defensoría del Pueblo como el Instituto
Kroc solicitaron más tiempo para aportar su respuesta.
55.
Vencido
el término de traslado no se presentaron más respuestas a los requerimientos de
esta Corte.
CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
56.
Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido
dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Delimitación del problema y metodología de la decisión
57.
La
Sala Primera de Revisión procede a estudiar la acción de tutela presentada por
las autoridades tradicionales del pueblo Barí, tendiente a obtener la
protección de sus derechos fundamentales a la consulta previa, a
la integridad personal y colectiva, al debido proceso, a la participación en la
toma de decisiones y a la seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las
acciones y omisiones de las entidades demandadas que, en el marco de la
implementación del acuerdo final de paz celebrado entre las FARC-EP y el
Gobierno Nacional, construyeron una planta de tratamiento de aguas residuales
(PTAR) en el corregimiento Honduras, municipio de Convención, departamento de
Norte de Santander, con recursos provenientes del sistema general de regalías
(Acto Legislativo 04 de 2017). Para el pueblo Barí, la construcción de la
referida PTAR debió ser consultada previamente con su comunidad, en virtud de
lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, o por conducto del mecanismo
especial de consulta regulado por el artículo 12 del Decreto Ley 893 de 2017.
58.
Por
su parte, las entidades demandadas señalaron que en este caso no debía surtirse
el proceso de consulta en la medida en que, (i) en virtud del cumplimiento de
la sentencia T-052 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, el territorio
del pueblo Barí continúa en proceso de clarificación y delimitación, (ii) de
conformidad con la Directiva Presidencial 08 de 2020, quien tenía la obligación
de presentar la respectiva solicitud para dar inicio al proceso de consulta era
la empresa ejecutora y no las entidades demandadas, (iii) el 22 de febrero de
2017 la dirección nacional de consulta previa del Ministerio del Interior le
informó a la empresa ejecutora que no estaba obligada a surtir dicho trámite
por no haber presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa
del proyecto y, finalmente, (iv) porque la intervención de los municipios en
esta clase de asuntos solamente se da en la etapa de ejecución mas no en su
formulación y/o aprobación. En esos eventos, las entidades demandadas dijeron
(v) es el Órgano Colegiado de Administración y Decisión (OCAD PAZ), creado por
el Acto Legislativo 04 de 2017, quien decide sobre su aprobación y el destino
de los recursos.
59.
En
ese panorama, es claro para la Corte que los reclamos del pueblo Barí no se
circunscriben a verificar la procedencia de la consulta previa frente a una
posible afectación directa a su territorio. Como lo indicaron las y los
accionantes en su demanda inicial, así como en las respuestas a los
requerimientos hechos por la Corte en sede de revisión, la inconformidad de la
comunidad también radica en la ausencia de protocolización del Mecanismo
Especial de Consulta regulado por el artículo 12 del Decreto Ley 893 de 2017.
60.
Lo
que a primera vista parecieran ser dos asuntos independientes en la práctica
están estrechamente relacionados. En ese contexto, la Sala Primera de Revisión
abordará los siguientes problemas jurídicos: primero, deberá resolver si en el
presente asunto existió vulneración de los derechos fundamentales del pueblo
Motilón Barí, especialmente el de participación, por la ausencia de
protocolización del mecanismo especial de consulta regulado por el artículo 12
del Decreto Ley 893 de 2017. Segundo, (ii) tendrá que verificar si en el caso
concreto se produjo algún tipo de afectación directa sobre los derechos étnicos
y culturales del pueblo Barí, por las presuntas actuaciones y omisiones de las
entidades demandadas en relación con la formulación y ejecución del proyecto
que puso en marcha la planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR) en el
municipio de Convención, corregimiento Honduras del departamento de Norte de
Santander, en los precisos términos de la sentencia SU-123 de 2018. Una vez
resuelto lo anterior, de ser el caso, procederá a proferir algunas ordenes
tendientes a remediar la situación del pueblo Barí por los posibles impactos
que la construcción de esa obra tuvo sobre sus derechos.
61.
Con
estos propósitos, la Sala (i) presentará un breve contexto sobre algunos
impactos de la cultura occidental sobre los derechos fundamentales del pueblo
Barí[41], (ii)
reiterará las reglas sobre el derecho fundamental a la consulta previa
contenidas en la sentencias SU-123 de 2018 para, posteriormente, (iii)
presentar las normas que regulan la implementación del acuerdo final de paz en
lo que tiene que ver con los planes de desarrollo territorial (PDET) y los
programas de desarrollo con enfoque territorial (PATR), haciendo énfasis en la
expedición del Decreto Ley 893 de 2017. En cuarto lugar, la Sala (iv) tendrá
que resolver el caso concreto. Preliminarmente, esta Corte se referirá al
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el
presente asunto.
Análisis de procedencia formal de la acción de tutela
62.
Antes
de evaluar el fondo del asunto, la Sala debe verificar si se cumplen con los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, esto es: (i) legitimación
en la causa por activa[42], (ii)
legitimación en la causa por pasiva[43], (iii)
inmediatez[44] y (iv)
subsidiariedad[45]. Para
este Tribunal, la acción de tutela interpuesta por la asociación de autoridades
tradicionales del pueblo Barí Ñatubaiyibari reúne todas las condiciones
requeridas para resolver de fondo sus reclamos.
63.
En relación con el
requisito de legitimación por activa, las comunidades indígenas son titulares
de derechos fundamentales como los de consulta previa, integridad cultural y
territorial y/o debido proceso, entre otros, en virtud de los artículos 7 y 70
de la Constitución. Adicionalmente, para la Corte, las autoridades ancestrales
de manera directa o a través de sus representantes, están legitimadas para
presentar acciones de tutela[46]. Así lo ha dicho
esta Corporación en distintas oportunidades cuando quiera que ha reconocido la
legitimación para actuar, al menos, en las siguientes ocasiones: (i) cuando se
trata de autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad
(sentencias SU-123 de 2018, T-272 de 2017, T-605 de 2016), (ii) miembros de la
comunidad (T-576 de 2017, T-213 de 2016, SU-383 de 2003), (iii)
organizaciones creadas para la defensa de los derechos étnicos (T-011 de
2018, T-568 de 2017, SU-383 de 2003) y, entre otros, la Defensoría del Pueblo por
mandato constitucional directo.
64.
En ese contexto,
este requisito se encuentra acreditado dado que el pueblo Barí, como
colectividad, es sujeto de derechos fundamentales y los accionantes, quienes
alegaron que representan a la asociación de autoridades
tradicionales Ñatubaiyibari que agrupa 23 comunidades (Resolución 129 del 26 de
septiembre de 2013), aportaron la respectiva certificación del delegado de
Caciques y una certificación del coordinador de Derechos Humanos y consulta
(Samayna – ayu) de la referida asociación[47].
65.
Sobre
el requisito de legitimación en la causa por pasiva, la acción de tutela fue
presentada en contra del Ministerio del Interior quien, en virtud de la
Directiva Presidencial 08 de 2020, es la entidad encargada de proferir los
respectivos certificados de presencia de comunidades étnicas en las áreas de
influencia de los proyectos que puedan afectarles directamente. La alcaldía
municipal de Convención, en virtud del Decreto 893 de 2017, es quien se encarga
de proponer al OCAD PAZ los proyectos que serán financiados con los recursos
provenientes del sistema general de regalías previsto en el Acto Legislativo 04
de 2017 así como, verificar que las iniciativas que lleguen a esa instancia
cumplan con los requisitos legales para ser evaluados por el OCAD PAZ, los
cuales, incluyen garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades
étnicas.
66.
Por
su parte, la Unión Temporal Honduras – Trinidad, en atención a lo dispuesto por
la Directiva Presidencial 08 de 2020, es quien debe solicitar al Ministerio del
Interior la expedición del certificado de presencia de comunidades étnicas en
las zonas de influencia del proyecto a ejecutar. Igualmente, la Corporación
Autónoma Regional de la Frontera Nororiental es la entidad encargada de
garantizar el cumplimiento de las normas ambientales, las cuales, como señaló
la demanda, pueden vulnerarse por la ausencia de permisos de vertimiento de
aguas residuales provenientes de la PTAR discutida en esta providencia.
Igualmente, la Agencia de Renovación del Territorio se encuentra legitimada en
la causa por pasiva dado que, en virtud del artículo 12 del Decreto 893 de
2017, es quien debe liderar e implementar el mecanismo especial de consulta
discutido en esta providencia.
67.
El
Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cúcuta, juez de primera
instancia, mantuvo la vinculación como extremo pasivo de este conflicto a todas
las entidades demandadas por la presunta vulneración de los derechos del pueblo
Barí.
68.
Así
las cosas, las presuntas acciones y omisiones que denuncia el pueblo Barí son
atribuibles a estas entidades, las cuales van desde la falta de
certificación de presencia de comunidades étnicas en la zona donde
presuntamente se asienta el pueblo Barí, hasta la negación del proceso de
consulta previa.
69.
Ahora
bien, el 11 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora profirió un auto por
medio del cual, entre otras determinaciones, vinculó como extremo pasivo de
esta controversia al OCAD PAZ, por conducto de su Secretaría Técnica, que está
en cabeza del Departamento Nacional de Planeación. En esa decisión, la Sala
consideró que la intervención de ese órgano era indispensable para garantizar
la efectividad de las órdenes que eventualmente profiera, así como, conocer el
panorama completo sobre el estado actual de los mecanismos de participación de
las comunidades étnicas en el marco de los proyectos aprobados por esa
instancia (mecanismo especial de consulta, MEC).
70.
Pues
bien, en atención a la vinculación hecha por la Corte, la Dirección de Gestión
y Promoción del Sistema General de Regalías del Departamento Nacional de
Planeación (DNP) respondió que dentro de las funciones establecidas por el
Decreto 2189 de 2017 (que reglamenta la actividad del DNP) no se encuentra la
de garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas.
71.
Asimismo,
en lo que refiere al DNP como Secretaría Técnica del OCAD PAZ, esa dirección
indicó que, una vez revisada la documentación que reposa en las bases de datos
de esa entidad, el ejecutor del proyecto, esto es, el municipio de Convención,
no le informó a esa dependencia que el proyecto de inversión con número BPIN
20181301010955 requería adelantar el trámite consultivo con alguna comunidad
indígena. Así, según información aportada por el proponente, dicho proyecto
cumplía con todos los requisitos legales para su ejecución, motivo por el cual,
no encontró razones para hacer algún tipo de manifestación sobre este asunto.
Por lo anterior, esa Dirección solicitó su desvinculación del proceso.
72.
La
Sala coincide parcialmente con la respuesta ofrecida por la Dirección
interviniente. Sin embargo, esta Corte debe aclarar que, mediante auto del 11
de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora decidió vincular al OCAD PAZ, no
al DNP[48]. Ese
órgano, en virtud de lo establecido en los Actos Legislativos 04 de 2017 y 05
de 2019, el Decreto Ley 893 de 2017, el Decreto Ley 413 de 2018, el Decreto
1821 de 2020, así como las leyes 1955 de 2019 (artículo 31 del Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022) y 2056 de 2020, actúa por intermedio de su Secretaría
Técnica que está en cabeza del Departamento Nacional de Planeación[49].
En efecto, si bien a esa dependencia, en principio, no le compete adelantar
procesos consultivos con comunidades étnicas, no puede perderse de vista que
las pretensiones del pueblo Barí no se circunscriben a la realización de ese
trámite consultivo sino también a la escasa participación que su comunidad tuvo
en este proceso.
73.
Así
las cosas, a la dependencia interviniente le asiste razón en el sentido de que
el DNP no fue vinculado como extremo pasivo de esta controversia. Sin embargo,
se equivoca al concluir que el OCAD PAZ, quien se encarga de evaluar,
visibilizar, aprobar y priorizar los proyectos financiados con los recursos
para la implementación del acuerdo final de paz, debe correr con la misma
suerte. Como se mencionó previamente, ese órgano sí tiene incidencia directa
sobre uno de los reclamos del pueblo Barí, esto es, la escasa participación que
presuntamente tuvo en los proyectos PDET desarrollados en la subregión del
Catatumbo.
74.
Como
se indicó, de conformidad con los Decretos Ley 893
de 2017, 413 de 2018, 1821 de 2020, la Ley 2056 de 2020 y los actos
legislativos 04 de 2017 y 05 de 2019, las entidades que intervienen en la
ejecución y destinación de recursos para la implementación del Acuerdo Final de
Paz actúan a través del órgano Colegiado de Administración y
Decisión (OCAD PAZ)[50] creado
a través del Acto Legislativo 04 de 2017.
75.
Según
el parágrafo 7 transitorio del referido acto, en dicho órgano tienen asiento:
“el Gobierno Nacional, representado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público o su delegado, un representante del
organismo nacional de planeación, y un representante del presidente de la
República. El Gobierno departamental estará representado por dos Gobernadores,
y el Gobierno Municipal, representado por dos alcaldes”.
76.
Así
mismo, la norma mencionada establece que asistirán a esa instancia en calidad
de invitados permanentes, con voz y sin voto, “dos Senadores y dos
Representantes a la Cámara”. A su vez, el artículo 31 de la Ley 1955 de 2019,
por la cual se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022, señala que la
Secretaría Técnica del OCAD PAZ está en cabeza del Departamento Nacional de
Planeación Nacional.
77.
Así
también lo dispuso la Ley 2056 de 2020 que reglamentó el Acto Legislativo 05 de
2019. En efecto, a través del artículo 6 de dicha ley se crearon los Órganos
Colegiados de Administración y Decisión Regional que son los responsables de
aprobar y designar el ejecutor de los proyectos de inversión de los recursos de
la Asignación para la Inversión Regional, en virtud de lo dispuesto por la
Comisión Rectora del sistema general de regalías quien es la que define la
política general de gastos e inversión de todo el sistema (Artículo 4 Ley 2056
de 2020). Su Secretaría Técnica también es ejercida por el Departamento
Nacional de Planeación.
78.
Estos
órganos regionales, creados por la Ley 2056 de 2020, están constituidos por
todos los gobernadores que componen cada subregión, dos alcaldes por cada
departamento y un alcalde elegido por los demás mandatarios de las ciudades
capitales. Según la misma disposición, cada Órgano Colegiado de Administración
y Decisión Regional cuenta con una Secretaría Técnica que también está a cargo
del Departamento Nacional de Planeación (DNP).
79.
En
esos términos, una eventual decisión de la Corte podría terminar afectando el
derecho de defensa y contradicción de quienes conforman esa instancia, motivo
por el cual, la magistrada ponente decidió la respectiva vinculación. Por lo
dicho, esta Sala mantendrá lo dispuesto en el auto del 11 de mayo de 2023 en el
sentido de que el OCAD PAZ, por intermedio de su Secretaría Técnica, el
Departamento Nacional de Planeación, es parte demandada en este caso.
80.
Sobre
el requisito de inmediatez, se tiene que la tutela fue presentada el 11 de
junio de 2021. Para la Sala, si bien es cierto que el co...
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