T-284-22
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-284/22
DERECHO A LA SALUD
DE LOS MIGRANTES-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
DERECHO DE ACCESO
AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR
(...), es una
obligación de las entidades territoriales prestar los servicios de salud a la
población pobre no afiliada, máxime si se trata de niñas, niños y adolescentes
a quienes se les debe brindar una atención en salud prevalente, más allá de la
atención de urgencias, especialmente cuando por sus condiciones físicas o
mentales se hallan en situación de debilidad manifiesta. Imponer a esta
población alguna barrera administrativa y/o económica para acceder a la oferta
de servicios en salud en el territorio nacional, a pesar de que por alguna
razón no han regularizado su situación migratoria, resulta desproporcionado.
DERECHO DE ACCESO
AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS VENEZOLANOS EN COLOMBIA-Progresividad
hasta alcanzar la atención integral
DERECHOS DE LOS
MIGRANTES-Extranjeros
gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales,
salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley
POLITICA
MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD APLICABLE AL DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de
jurisprudencia
(...) implica que
el servicio suministrado integre todos aquellos medicamentos, exámenes,
procedimientos, intervenciones y terapias que el médico tratante prescriba como
necesarios para efectos de restablecer la salud o mitigar las dolencias que le
impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida.
REGISTRO
ADMINISTRATIVO DE MIGRANTES VENEZOLANOS-Desarrollo normativo
(...), el Estado
colombiano ha procurado establecer mecanismos especiales para que los migrantes
provenientes de Venezuela obtengan un documento de identidad válido que les
permita regularizar su estadía en el país y los habilita, además, para acceder
a diferentes ofertas de la actividad asistencial del Estado, erigiéndose así en
lo que ha denominado esta Corporación, la “€œpuerta de entrada”€ y en un
eslabón fundamental en el régimen de protección.
SUMINISTRO DE
INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXPRESAMENTE INCLUIDOS, NO INCLUIDOS
EXPRESAMENTE O EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Alcance
Sentencia
T-284/22
Referencia: Expediente T-8.506.784
Acción de tutela interpuesta por MCA en representación
de su hija menor CSZC[1], contra la Secretaría de
Salud Departamental del Meta, la Secretaría de Salud Municipal de
Villavicencio, la Secretaría de Gobierno – Alcaldía Municipal, la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social de Salud
y E.S.E. Departamental -Solución Salud-.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto
de dos mil veintidós (2022)
La Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por el magistrado José Fernando Reyes
Cuartas y las magistradas Natalia Ángel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y en el Decreto Ley
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo de única instancia[2] que negó la acción de tutela instaurada por MCA, en
representación de su hija menor CSZC, contra la Secretaría de Salud
Departamental del Meta, la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio, la
Secretaría de Gobierno – Alcaldía Municipal, la Administradora de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social de Salud y E.S.E. Departamental -Solución
Salud-.
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del
Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de
Selección de Tutelas No. 12[3]
mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2021, notificado por la Secretaría
General de esta Corporación en el estado No. 1 del 19 de enero de 2022, escogió
para efectos de revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad
con lo establecido en el artículo 34 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala
procede a resolver el asunto, con fundamento en los siguientes:
I.
ANTECEDENTES
El 7 de octubre de 2020, la
señora MCA, actuando en representación de su hija menor de edad, CSZC,
interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Salud Departamental del
Meta, la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio, la Secretaría de
Gobierno – Alcaldía Municipal, la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social de Salud y E.S.E. Departamental -Solución Salud-,
por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, al
mínimo vital y al principio de dignidad humana
[4]. En el escrito base de la acción se describen los
siguientes:
1. Hechos
1.1. La accionante manifestó que tanto ella como su
hija menor de cinco años de edad, quien presenta una discapacidad, son de
nacionalidad venezolana y se encuentran en situación irregular en el territorio
colombiano [5].
1.2. Relató que, debido a los escasos recursos
económicos, la grave crisis de gobernabilidad y la corrupción que se vive en
las diferentes entidades de su país, hace poco más de un año se vio obligada a
salir de Venezuela sin pasaporte, con su hija menor en condición de discapacidad.
1.3. Afirmó que es madre cabeza de hogar y se dedica a
actividades informales para su manutención, pero en atención a la situación de
aislamiento preventivo por el COVID 19, su condición económica se ha hecho
precaria.
1.4. Señaló que su hija padece de “hipoxia cerebral, la cual consiste en la
disminución de oxígeno en el cerebro y se produce cuando una persona se ahoga,
se atraganta, se asfixia o tiene un paro cardíaco. Lo anterior, hace que mi
hija no pueda valerse por sí misma y, por ende, sea una persona dependiente de
manera vitalicia de una tercera persona[6]”. Esta
situación, dice, le dificulta su labor como vendedora de dulces en la calle, ya
que debe pedir la ayuda de las personas para trasladar a su hija de un lado a
otro, porque no cuenta con una silla de ruedas para poder movilizarla[7]. La accionante y su hija se encuentran domiciliadas
en el municipio de Puerto Gaitán, Meta.
1.5. Sostuvo que la menor estuvo
hospitalizada durante varios días en la E.S.E. Departamental del Meta -Solución
Salud-, en Villavicencio (la accionante no determina las razones de la
hospitalización, ni las fechas en que estuvo internada la menor), donde le dieron
una fórmula de medicamentos “EPAMIN-JARABE, VITAMINA KID CAL ZINC JARABE, FENOBARBITAL y PAÑALES DESECHABLES ETAPA No. 3 – 2 diarios”. La fórmula médica tiene fecha 09/08/2020.[8]
1.6. Indicó que el centro
hospitalario no le suministró a su hija los medicamentos que requiere para
poder tener una vida digna y dejar de convulsionar y que, a la fecha de
interposición de la acción de tutela, la niña “no ha podido tomarse ninguno
de los medicamentos recetados por el médico tratante y tampoco ha podido
practicarse un examen médico para determinar su estado de salud”.
1.7. Aseguró que se ha dirigido
en diversas ocasiones a la Secretaría de Salud Municipal para solicitar ayuda y
pedir los medicamentos formulados, pero no ha sido posible la atención, primero
por la pandemia y segundo por su situación irregular migratoria.
1.8. Finalmente, adujo que,
al no tener documentación legal en el país, no ha podido registrar a su hija en
el SISBÉN, no cuenta con recursos económicos para iniciar un tratamiento
particular, razón por la que considera que la única manera de acceder a la
atención medica que requiere la menor, es por medio de la Secretaría de Salud
Departamental o Municipal y en los centros de salud públicos.
1.9. Pretende, en
consecuencia, se ordene “(i) incluir a la menor CSZC en el sistema general
de salud en calidad de beneficiaria en la subcuenta de solidaridad del
Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-; (ii) la protección integral en salud
que requiere la menor, los procedimientos diagnósticos, exámenes, medicamentos
no pos, alimentos nutricionales e insumos prescritos por los médicos tratantes
y especialistas; (iii) el suministro y entrega inmediata de una silla de ruedas
para trasladar a la menor; y (iv) en atención al principio de igualdad, se tome
como precedente judicial el fallo emitido por el Juzgado Primero Administrativo
Oral del Circuito de Villavicencio, el 22 de septiembre de 2020.”[9]
2. Admisión y traslado de la demanda
2.1. Mediante auto del 7 de octubre de 2020, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Puerto Gaitán -Meta-, admitió la acción de tutela
promovida por la señora MCA y corrió traslado a las entidades demandadas para
que, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, respondieran sobre
los hechos narrados por la accionante. En la citada providencia, se vinculó de
oficio a la Alcaldía Municipal de Puerto Gaitán y a Migración Colombia.
[10]
3.
Contestación de la demanda
3.1.
Alcaldía Municipal de Puerto Gaitán
(Meta)
3.1.1.
El alcalde municipal solicitó negar las pretensiones de la accionante, por
falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio que representa.[11]
3.1.2.
Frente al requerimiento de que se ordene el suministro de una silla de ruedas
para trasladar a la hija de la accionante, destacó que el municipio de Puerto
Gaitán -Meta-, atiende la política pública nacional de discapacidad e inclusión
social CONPES 166 de 2013, la cual está dirigida a toda la población
colombiana, que trasciende las políticas de asistencia o protección, hacía las
políticas de desarrollo humano con un enfoque de derechos, de forma que la
política genera un acceso creciente y progresivo del desarrollo humano, a la
seguridad humana y al ejercicio de los derechos humanos de las personas con
discapacidad bajo el enfoque diferencial, que consolida una perspectiva hacia
la inclusión social en Colombia.
3.1.3.
Señaló que se priorizan acciones hacia los grupos de personas con discapacidad,
en cumplimiento de la política pública y de la estrategia de rehabilitación
basada en la comunidad, en los términos del artículo 8 de la Ley 1618 de 2013[12],
en concordancia con el artículo 23 de la Ley 1346 de 2009[13],
mediante una estrategia de desarrollo socioeconómico e inclusión social que
permite satisfacer necesidades básicas, apoyar y trabajar con las
organizaciones de personas con discapacidad y grupos de apoyo.
3.1.4. Indicó que, en cumplimiento de la normativa
enunciada, el municipio de Puerto Gaitán suscribió con la Corporación Social
Colombia Viva, el contrato de prestación de servicios No.649 del 31 de agosto
de 2020, cuyo objeto es la “PRESTACIÓN DE SERVICIO PARA LA ATENCIÓN DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD BAJO LA ESTRATEGIA DE REHABILITACIÓN BASADA EN
COMUNIDAD (RBC), EN EL MUNICIPIO DE PUERTO GAITÁN-META VIGENCIA 2020, ejecutado
por la SECRETARÍA DE GOBIERNO Y PARTICIPACIÓN CUIDADANA DEL MUNICIPIO DE PUERTO
GAITÁN”.
3.1.5. Sostuvo que la menor de edad CSZC, hija de la
accionante, es beneficiaria del proyecto. La Corporación Social Colombia Viva
quien opera el proyecto (RBC), por medio de su equipo de trabajo está
asistiendo a la niña, con el fin de garantizarle las ayudas del proyecto, las
cuales consisten en: paquete nutricional, kit de aseo personal, uniformes,
refrigerio, material para manualidades y visita por la psicóloga; estas ayudas
se entregan mensualmente.
3.1.6. Puso de presente que el municipio de Puerto
Gaitán (Meta) ha brindado diligentemente la atención que desde su competencia
le corresponde y, atendiendo la normativa CONPES 166 de 2013, la cual se
fundamenta en la rehabilitación basada en la comunidad (RBC), de manera que la
ayuda pretendida por la accionante, esto es, el suministro de una silla de ruedas,
no es competencia de esta administración municipal, sino del sector salud.
3.1.7.
En ese orden de ideas, consideró que la vulneración alegada no tuvo como causa
efectiva la acción o la omisión de la administración municipal y, por ello, no
es el sujeto procesal llamado a responder por las presuntas vulneraciones a los
derechos fundamentales invocados.
3.1.8.
Por último, solicitó tener como pruebas, la evidencia fotográfica de la entrega
de los beneficios; (i) paquete nutricional, kit de aseo personal, refrigerio y trabajo
de manualidades.[14]
3.2.
La Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-
3.2.1. El apoderado judicial de la entidad solicitó desvincular
del trámite de la acción constitucional a su representada, ya que no ha
desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales de la
accionante.[15]
3.2.2. En su contestación, realizó un recuento del
marco normativo de la entidad y endilgó las diferentes responsabilidades frente
a los requerimientos de la accionante. Indicó que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015[16] y atendiendo lo establecido en el artículo 21 del Decreto
1429 de 2016 modificado por el artículo 1 del Decreto 546 de 2017[17], a partir del día primero (01) de agosto del año
2017, entró en operación la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud – ADRES como una entidad adscrita al Ministerio
de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa
y financiera y patrimonio independiente, encargada de administrar los recursos
que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, del Fondo de Salvamento
y Garantías para el Sector Salud - FONSAET, los que financien el aseguramiento
en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de
beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia
de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional
y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)[18].
3.2.3. Respecto de las
personas que no cuentan con afiliación al régimen contributivo, subsidiado o
especial, señaló que, con el fin de garantizar la prestación de los servicios
de salud a la población pobre y vulnerable que reside en las diferentes
jurisdicciones territoriales, en lo no cubierto con subsidios a la demanda , la
Ley 715 de 2001[19], en los artículos 43, 44 y 45, definió una serie de
competencias sobre el particular, a cargo de las entidades territoriales del
diferente orden[20]. Concordante con lo anterior, el artículo 20 de la
Ley 1122 de 2007[21] establece que la prestación de los servicios de salud
a la población en situación de vulnerabilidad, será atendida por las entidades
territoriales a través de las Empresas Sociales del Estado – ESE. En este
orden, indicó, “será la entidad territorial a través de la red pública y/o
privada o con quien tenga contrato con cargo a los recursos de la oferta, la
encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a la población
pobre en lo no cubierto con los subsidios de la demanda”.
3.2.4. En lo atinente a la
atención en salud, refirió que los artículos 178 y 179 de la Ley 100 de 1993[22], así como el numeral segundo del artículo 2.5.1.2.1
del Decreto 780 de 2016[23], establecen que las EPS tienen la obligación de
garantizar la prestación del servicio de salud a sus afiliados, para lo cual
pueden conformar libremente su red de prestadores, por lo que en ningún caso
pueden dejar de garantizar la atención de sus afiliados, ni retrasarla de tal
forma que pongan en riesgo su vida o su salud con fundamento en la prescripción
de servicios y tecnologías no cubiertas con el Plan de Beneficios en Salud con
cargo a la UPC.
3.2.5. Refirió que, frente
a la población en situación de pobreza y vulnerabilidad, corresponde a los
municipios, implementar, actualizar, administrar y operar la base de datos del SISBÉN.
Explicó que las entidades que administran los programas sociales son las
encargadas de establecer los requisitos que deben cumplir las personas para
acceder a estos, incluyendo el puntaje en el SISBÉN, y que son igualmente
responsables de identificar a sus beneficiarios finales con base en su
presupuesto y en su capacidad para atender a la población. Por lo anterior, manifestó
que estar incluido en la base del SISBÉN no garantiza el acceso a los
programas.
3.2.6. Señaló, en cuanto a la prestación de los
servicios de salud a los nacionales venezolanos, que el gobierno nacional expidió
el Decreto 1288 de 2018[24] en el que se establece en el numeral 7 lo siguiente:
“ARTÍCULO 7. Oferta institucional en salud. Los
venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos
tienen derecho a la siguiente atención en salud:
•
La atención de urgencias.
•
Las acciones en salud pública, a saber: vacunación en el marco del Programa
Ampliado de Inmunizaciones-PAI, control prenatal para mujeres gestantes, acciones
de promoción y prevención definidas en el Plan Sectorial de respuesta al
fenómeno migratorio y a las intervenciones colectivas que desarrollan las
entidades territoriales en las cuales se encuentren dichas personas, tal y como
se indica en la Circular 025 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección
Social.
•
La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto al régimen
contributivo como al subsidiado, previo cumplimiento de las condiciones
establecidas en el Decreto 780 de
2016, en la parte 1, libro 2, o la norma que lo modifique, adicione o
sustituya, así como al Sistema de Riesgos Laborales en los términos de la parte
2, del título 2, capítulo 4, del Decreto 1072 de
2015.”
3.2.7. Refirió que el SGSSS
se encuentra previsto para todas aquellas personas que residan en el territorio
nacional, entendiendo por residente en el caso del extranjero, a aquel
que se encuentre domiciliado y cuente con un documento que lo acredite como
tal, conforme a los requisitos legales de que trata el Capítulo 11, alusivo a
disposiciones migratorias, del Decreto 1067 de 2015[25]. No obstante, cuando la atención de urgencias haya
sido prestada por las instituciones públicas o privadas a ciudadanos
extranjeros sin capacidad económica debidamente demostrada para sufragar el
costo de la misma, su atención se asumirá como población pobre no cubierta con
subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva
entidad territorial donde tenga lugar la prestación de los servicios de salud,
conforme a lo previsto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001.
3.2.8. Finalmente,
manifestó que, de acuerdo con la normativa expuesta, no es función del ADRES la
afiliación a una EPS, desarrollar acciones de vigilancia y control respecto de
dicho trámite y tampoco le corresponde el otorgamiento del permiso especial de
permanencia. Por esta razón, pide desvincular a la entidad que representa del
trámite de la acción y en caso de acceder al amparo solicitado, modular las
decisiones “en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema
General de Seguridad Social en Salud con las cargas que se impongan a las
entidades a las que se compruebe la vulneración de los derechos fundamentales
invocados, por cuanto existen servicios y tecnologías que escapan al ámbito de
la salud, y no deben ser sufragadas con los recursos destinados a la prestación
del mencionado servicio público”.
3.3.
La Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia -UAEMC-
3.3.1. La apoderada judicial de la entidad señaló que
en el presente asunto se configura la falta de legitimación en la causa por
pasiva respecto de su representada, en tanto no existen fundamentos fácticos o
jurídicos atendibles, que permitan establecer responsabilidad alguna.
3.3.2. Indicó que, mediante
Decreto-Ley 4062 de 2011, se creó la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia como organismo civil de seguridad adscrito al Ministerio de Relaciones
Exteriores, cuyo objetivo es ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y
control migratorio y de extranjería del Estado. Dentro de sus funciones no se
encuentra ninguna que la habilite en la prestación de servicio de salud, o de
afiliación de extranjeros al Sistema de Seguridad Social en Salud.
3.3.3. Frente a la
condición migratoria de la accionante y su hija, señaló que no tienen registro
migratorio y “no registran con PEP expedido”, confirmando así la
condición migratoria irregular en que se encuentran, por tal razón solicita que
se conmine a las ciudadanas extranjeras a que se presenten en el Centro Facilitador
de Migración Colombia más cercano a su residencia, atendiendo a lo establecido
en la resolución 2223 de fecha 16 de septiembre de 2020[26], con el fin de adelantar los trámites administrativos
migratorios pertinentes y no continuar de manera irregular en el país
infringiendo la normatividad migratoria. Una vez adelantado el trámite
administrativo migratorio, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia
les expide un salvo conducto, que les permite permanecer en el territorio
nacional y se admite como documento válido para la afiliación al Sistema
General de Seguridad Social.
3.3.4. Explicó, que para
obtener el salvo conducto, la accionante deberá hacer uso del servicio de
agendamiento establecido por Migración Colombia a través del siguiente link: https://www.migracioncolombia.gov.co/tramites-y-servicios/58-servicios/agendar-su-cita.
Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de un trámite presencial de biometría
que requiere toma de foto, firma y huellas, de manera que, para tal fin, deberá
agendar su cita. Así las cosas, no es un procedimiento que pueda adelantar a
través de la acción de tutela.
3.3.5. Con fundamento en lo
expuesto, solicita desvincular a la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia de la acción de tutela.
3.4.
La Empresa Social del Estado -Solución
Salud-
3.4.1. La gerente de la E.S.E. Solución Salud contestó
que no se determina en el presente asunto que la entidad que representa haya
vulnerado por acción u omisión los derechos invocados por la accionante. Adujo que
no negó el servicio médico requerido por la menor y, respecto del suministro de
los medicamentos prescritos, señaló que la entidad no cuenta con farmacia
ambulatoria. Solicitó, en consecuencia, declarar que se configura el fenómeno
jurídico de falta de legitimación en la causa por pasiva y se ordene desvincularla
del presente asunto.
3.5.
El Departamento del Meta – Secretaría
de Salud
3.5.1. Señaló que de la lectura de los hechos se
advierte que la menor y la accionante no cuentan con un documento válido
(cedula de extranjería, salvoconducto o PEP) que acredite su condición
migratoria regular, razón por la que solo tiene derecho a los servicios de
atención a urgencias tal como lo establecen las normas migratorias.
Adicionalmente, no se evidencia vulneración a sus derechos fundamentales puesto
que no se observa renuencia por parte del Departamento del Meta- Secretaría de
Salud del Meta frente a la prestación de servicios derivados de una urgencia
vital de mayor nivel de complejidad o de menor nivel, competencia del ente
territorial municipal.
3.5.2. Indicó que la
atención integral reclamada (exámenes, medicamentos, procedimientos,
laboratorios) no puede ser atendida por el ente territorial dado que para
acceder a ello debe estar la paciente asegurada a través de una EPS encargada
de suministrar y autorizar los exámenes, cirugías requeridas y medicamentos POS
o no POS, sin embargo, para ello, debe regularizar su status migratorio y hasta
que no cumpla los requisitos planteados por las normas expedidas por el
Gobierno nacional, solo le será prestada la atención por urgencias, según criterios
técnicos y ámbito de aplicación establecidos en la Resolución 5596 de 2015[27].
3.5.3. Explicó que,
consecuente con la norma regulatoria dispuesta por el Gobierno nacional, se
puede colegir que le corresponde a la alcaldía municipal de Villavicencio
identificar a la población pobre y vulnerable del municipio y verificar si los
mismos cumplen con las condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, esto
es, no contar con capacidad de pago y poseer permiso especial de permanencia –
PEP vigente, a fin de realizar el aseguramiento, en cumplimiento de la
Ley 715 de 2001 y del Decreto 1288 de 2018[28].
3.5.4. Afirmó, que revisado
el sistema del Centro de Regulación de Urgencias -CURE- de la Secretaría de
Salud del Meta, se verificó que no existe solicitud actual de parte del
accionante, lo cual evidencia que “no ha existido negativa en la atención en
salud por urgencias y, por lo tanto, no existe vulneración a sus derechos
fundamentales”.
3.5.5. Consideró oportuno
poner de presente la problemática que se presenta en el departamento del Meta,
con la atención en salud de la población migrante no regularizada que no cuenta
con una EPS subsidiada, ocasionado un desbordamiento en los recursos de la
salud, cuya suma es muy alta. Los recaudos por concepto de rentas cedidas del
departamento provenientes de la venta de licores, cerveza, tabaco, cigarrillo,
apuestas y loterías, entre otros, se han visto disminuidos en un alto
porcentaje debido a la emergencia sanitaria social, económica y ecológica, han
afectado a la Nación debido a la pandemia ocasionada por el nuevo coronavirus
COVID-19, situación de conocimiento público. Recursos con los cuales se
financia la prestación de servicios de salud a esa población.
3.5.6. Por último, pidió
negar por improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que el
departamento del Meta no ha vulnerado derecho fundamental alguno.
4. Decisión objeto de revisión
4.1. Sentencia de única de instancia[29]
4.1.1. El
Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Gaitán (Meta), mediante sentencia
proferida el 20 de octubre de 2020, negó el amparo constitucional.
4.1.2. El
juzgador consideró que la acción es improcedente, ya que la situación de
vulnerabilidad que alega la accionante no se ve reflejada en la realidad, pues
al ser beneficiada la menor del programa para discapacitados en este municipio,
alivia en gran manera su situación económica y social.
4.1.3. Advirtió el despacho
que, para poder proferir la orden de entrega de medicamentos, atención integral
en salud y el suministro inmediato de una silla de ruedas, las accionantes
deben formalizar su estadía en territorio colombiano. Por lo tanto, conmina a
la accionante para que acuda en el menor tiempo posible al centro facilitador
de servicios migratorios, en aras de recibir el respectivo salvoconducto por
parte de la UAE Migración Colombia, documento que le permitirá a ella y a su
menor hija CSZC, afiliarse al sistema de seguridad social y acceder a los
servicios de salud que requieran.
4.1.4. A juicio del
despacho, las pretensiones de la acción se encuentran infundadas, pues no se
encuentra demostrado que las demandadas hayan vulnerado los derechos
fundamentales reclamados. Puso de presente que el municipio ha realizado varias
campañas para que los extranjeros, en su mayoría venezolanos, puedan legalizar
su estadía, “beneficios a los que al parecer la accionante no se acogió”.
En ese entendido, concluyó que no puede constituirse en patente para reclamar
ante la institución judicial el reconocimiento de un derecho vulnerado, cuando
la accionante no demostró que existió tal quebrantamiento y su propio actuar ha
sido negligente y omisivo.
5. Actuaciones
en sede de revisión
5.1. Auto del 24 de mayo
de 2022
5.1.1. Mediante auto del 24 de mayo de 2022, la
magistrada sustanciadora dictó un
auto de pruebas para mejor proveer. En él, solicitó a la accionante informar: (i) la actual condición de salud de la menor CSZC;
(ii) si la menor de edad aún requiere los medicamentos, insumos y la silla de
ruedas ordenadas por el médico tratante; y
(iii) su actual situación migratoria. Igualmente, pidió a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC- informar la condición
migratoria de la accionante y su hija.
5.1.2. El 6 de
junio de 2022, la jefe de la oficina asesora jurídica de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC- recordó las funciones de ley
asignadas a la entidad. En seguida, informó lo que arrojó la búsqueda realizada
por la regional Orinoquía, en el sistema Platinum[30].
5.1.3. Ciudadana
extranjera MCA identificada con documento extranjero, lo siguiente:
“Historial del Extranjero
·
Cédula
de Extranjería: No registra (precisar su estado vigente/cancelada/vencida)
·
Movimiento
Migratorio: No registra (reportar lo requerido por el juez)
·
Permiso
de Ingreso y Permanencia: No registra
·
Permiso
Temporal de Permanencia: No registra
·
Salvoconducto:
No registra.
·
Visa:
No registra
·
Informe
de caso: No registra (indicar Auto de apertura/Formulación de
cargos/Resolución)
·
Peticiones:
No registra (consultar el Sistema de Gestión Documental ORFEO, y verificar si
registra solicitudes vinculadas con los hechos de la acción judicial).
Así mismo, cuando el accionante sea
un migrante venezolano se deberá notificar:
·
Permiso Especial de Permanencia PEP, PEP-
RAMV o PEPFF: No registra.
·
Registro Único de Migrantes Venezolanos –
RUMV: Certificado de registro RUMV realizado el 26/05/2021 (Estado: Impreso)
·
Fecha Registro Biométrico Presencial: No
registra.
·
Estado Permiso por Protección Temporal
(PPT): Activo, expedido el día 09/03/2022, reclamado el día 19/03/2022. (Resaltado
propio)
5.1.4. Ciudadana
extranjera CSZC identificada con documento extranjero, lo siguiente:
“Historial del Extranjero
·
Cédula de Extranjería: No registra
(precisar su estado vigente/cancelada/vencida)
·
Movimiento Migratorio: No registra
(reportar lo requerido por el juez)
·
Permiso de Ingreso y Permanencia: No
registra.
·
Permiso Temporal de Permanencia: No
registra
·
Salvoconducto: No registra.
·
Visa: No registra
·
Informe de caso: No registra (indicar Auto
de apertura/Formulación de cargos/Resolución)
·
Peticiones: No registra (consultar el
Sistema de Gestión Documental ORFEO, y verificar si registra solicitudes
vinculadas con los hechos de la acción judicial).
Así mismo, cuando el accionante sea un migrante venezolano se
deberá notificar:
·
Permiso Especial de Permanencia PEP, PEP-
RAMV o PEPFF: No registra.
·
Registro Único de Migrantes Venezolanos –
RUMV: Certificado de registro RUMV realizado el 15/09/2021 (Estado: Impreso)
·
Fecha Registro Biométrico: No registra.
·
Estado Permiso por Protección Temporal
(PPT): Activo, reclamado el día 19/03/2022”.
(Resaltado propio)
5.1.5. Atendiendo la
información registrada, la funcionaria señala que las ciudadanas venezolanas “se
encuentran en el país de manera regular y pueden acceder a los
servicios de salud brindados por el SGSSS, teniendo en cuenta que son titulares
del Permiso por Protección Temporal activo”.
5.2. El 22 de junio de
2022, el secretario departamental de salud del Meta intervino en el proceso
y envió por correo electrónico oficio mediante el cual hace saber que, en
cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control en atención a
la comunidad, dispuestas en el artículo 44 de la Ley 715 de 2001[31], requirió a la Secretaría de Salud Municipal de
Villavicencio para que, en cumplimiento de las funciones legales asignadas, agilice
el proceso de afiliación de oficio o afiliación por el Sistema de Afiliación
Transaccional (SAT)[32], de la accionante y su hija, a una entidad
administradora de planes de beneficio (EAPB) del régimen subsidiado en el
municipio de Villavicencio, “a fin de que se le brinde la atención en salud
por parte de la EPS que requiere de acuerdo al diagnóstico y los demás
requerimientos en salud que solicite”. Lo anterior, en razón de que
cuentan con un tipo de documento válido para afiliación y, además, porque constatado
el sistema ADRES, con los números de registro migratorio asignados, no aparece
ningún reporte, lo que hace presumir que “no han iniciado el correspondiente
trámite de aseguramiento ante el SGSSS, en consecuencia, no registra afiliado a
una EPS”.
5.3. Explicó el funcionario
que el Decreto 064 de 2020 establece en el Artículo 4: "adiciónese el
artículo 2.1.5.4 del 780 de 2016, en los siguientes términos: Cuando una
persona no se encuentre afiliada al Sistema General de Social (sic) en Salud o
se encuentre con novedad de terminación de inscripción en la EPS, el prestador
de servicios de salud o la entidad territorial, según corresponda, efectuará la
afiliación de manera inmediata, siguientes reglas (sic): … 3. Cuando la persona
no cumple las condiciones para pertenecer al régimen contributivo, y no le ha
sido aplicada la encuesta SISBEN O que no pertenece a alguna población especial
de las señaladas en el artículo 2.1.5.1 del presente decreto, la registrará en
el Sistema de Afiliación Transaccional y la inscribirá en una EPS del régimen
subsidiado que opere en el municipio de domicilio. Cuando se trate de afiliados
a los que no les ha sido aplicada la encuesta del SISBEN, la entidad
territorial deberá gestionar de manera inmediata el trámite necesario para la
aplicación encuesta SISBEN al afiliado. // 4. La persona deberá elegir la EPS,
de no hacerlo, el Sistema de Afiliación Transaccional seleccionará la EPS que
tenga mayor cobertura en la jurisdicción. La entidad territorial o la
Institución Prestadora de Servicios de Salud le informará a la persona dicha
inscripción…”.
Según señaló, concedió a la
entidad un término de cinco (5) días hábiles, para que informara las
actuaciones desplegadas, anexando el correspondiente comprobante de afiliación
al SGSSS.
5.4. El 6 de julio de
2022, la secretaría de la Corte envió al despacho correo allegado por el secretario
departamental de salud del Meta en el que adjunta dos oficios. El primero, es
de la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio informando a la Secretaría
Departamental de Salud del Meta que, para realizar la correspondiente
afiliación al Sistema General de Seguridad Social, de la señora MCA y de su
hija CSZC, es indispensable que les suministren el No. Telefónico “para
podernos comunicar con ella, toda vez que para poder realizar la afiliación
necesitamos copia del Permiso Especial de Permanencia de cada una de ellas,
dirección y barrio de residencia, así como la especificación de la EPS S a la
cual desea afiliarse junto con su hija”. El segundo, dirigido a Migración
Colombia, solicitando la información de contacto de la accionante, que registre
en sus bases de datos.
5.5. El 12 de julio de
2022, la Secretaría de Salud del Meta remitió oficio mediante correo
electrónico en el que comunica que entablaron comunicación con la accionante el
11 de julio y que la señora MCA manifestó que “en la actualidad reside en el
municipio de Puerto Gaitán Meta, razón por la cual no puede realizar la
afiliación en Villavicencio”. Así las cosas, le indicaron que, “como ya
cuenta con SISBEN, como lo manifestó vía telefónica, podrá acercarse a
cualquier EPS para tramitar su respectiva afiliación junto con su hija”.
5.6. La accionante guardó
silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia, con fundamento en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 -numeral 9°- de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Examen de procedibilidad de la
acción de tutela
2.1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección
inmediato, oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a
situaciones de amenaza o vulneración, ya sea por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares en casos excepcionales. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política y el
Decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha considerado pacíficamente, que se
deben acreditar los requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la
acción de tutela, a saber: la legitimación en la causa, inmediatez (un
ejercicio oportuno) y la subsidiariedad, salvo que el caso amerite la
protección transitoria, ante la existencia de un supuesto de perjuicio
irremediable.
La Sala procede a revisar si en el presente caso se configuran los
anteriores requisitos.
2.2. Legitimación en la causa por activa
2.2.1. Prevé el artículo 86 de la Carta Política y el
artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991[33] que cualquier persona, es titular de
la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o
amenazados por acción u omisión de una autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular.
2.2.2. Esta garantía constitucional se articula
armónicamente con el artículo 100 superior y concede a los extranjeros el
disfrute de los derechos civiles del que gozan los colombianos. En ese
entendido, los extranjeros se encuentran legitimados para presentar dicha
acción de amparo, toda vez que “(…) la acción de tutela no está sujeta al vínculo
político que exista con el Estado Colombiano, sino que su ejercicio se deriva
del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad,
o ciudadanía”.[34]
2.2.3. Ahora bien, en términos de
legitimidad e interés, el decreto en cita precisó que la solicitud de amparo constitucional podrá ser
promovida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. La Corte ha referido que “cuando se
presenta la tutela, la legitimación en la causa por activa se acredita:
(i) en ejercicio directo de la acción por quien es titular de los derechos
fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (en el caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) planteando la
existencia de una agencia oficiosa”[35].
2.2.4. Respecto
de la representación legal de los menores de edad, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que los progenitores que adviertan una vulneración
o amenaza en los derechos fundamentales de sus hijos menores, pueden
acudir al juez constitucional y exigir la protección de sus derechos. En tal
evento, “sin que sea una barrera de acceso a la justicia, el fallador podrá
hacer una simple verificación del parentesco, a fin de evitar representaciones
ilegítimas; puesto que es más importante el carácter informal de la tutela, los
principios de eficacia de los derechos fundamentales, la prevalencia del
derecho sustancial y el interés superior del niño”.[36]
2.2.5. En el presente caso, se acredita la
legitimidad en la causa por activa, toda vez que la señora MCA, además de
afirmar que actúa en representación de su hija de cinco años de edad, de quien
solicita la protección del derecho fundamental a la salud, aportó copias de su
documento de identidad y del registro civil de nacimiento de la menor CSZC,
expedidos por las autoridades venezolanas, en los que se puede constatar el
parentesco de madre e hija[37]. La copia simple
de los documentos incorporados, adquieren valor probatorio solo para efectos
del presente trámite, en razón a la presunción de buena fe que consagra el
artículo 83 de la Constitución Política y al carácter informal de la acción de
tutela.
2.3.
Legitimación en la causa por pasiva
2.3.1. Señala el artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991[38], que “La acción de tutela procede
contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado,
viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de
esta ley”. Indica
igualmente que de acuerdo con lo estipulado en los artículos 42 a 45 ibídem y
el inciso final del ya citado artículo 86 superior “procede
contra acciones u omisiones de particulares”. Este último define la acción de amparo como un mecanismo
preferente, cautelar, residual y sumario que procede contra particulares (i) encargados de la prestación de un servicio
público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o
(iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión[39].
2.3.2. Esta Corporación ha reiterado que la
legitimación por pasiva en la acción de tutela hace referencia “a la aptitud
legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la
llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la
medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada ‘en relación con
el interés sustancial que se discute en el proceso’, la misma, en principio, no
se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la
entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la
vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”[40].
2.3.3. Este requisito se cumple en el presente asunto,
respecto de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC-,
vinculada al proceso, como quiera que es la entidad ante la que se debe
gestionar y regularizar la situación migratoria, conforme dispone el Decreto
4062 de 2011 el cual define sus funciones y en el artículo 3° precisa que su
objeto “es ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control
migratorio y de extranjería del Estado colombiano, dentro del marco de la
soberanía nacional y de conformidad con las leyes y la política que en la
materia defina el Gobierno Nacional”.
2.3.4. Así mismo, se encuentran legitimadas las
entidades demandadas: (i) Secretaría de Salud Departamental del Meta, toda vez
que la Ley 715 de 2001 le asigna competencias dirigidas a la atención de la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de los migrantes[41]; (ii) la Secretaría de Salud Municipal de
Villavicencio y la Secretaría de Gobierno – Alcaldía Municipal, ya que según la
norma en mención, “corresponde a los municipios dirigir y coordinar el
sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de
su jurisdicción…”[42]; y (iii) la
E.S.E. Departamental -Solución Salud- en atención a lo dispuesto en el artículo
20 de la Ley 1122 de 2007[43], el cual establece que la prestación de los servicios
de salud a la población en situación de vulnerabilidad será atendida por las
entidades territoriales a través de las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.-.
2.3.5. Por el contrario, la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social de Salud
-ADRES- no se encuentra legitimada por pasiva. No es función de la entidad la afiliación a una EPS, desarrollar acciones
de vigilancia y control respecto de dicho trámite y tampoco le incumbe el
otorgamiento del permiso especial de permanencia. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1429 de 2016, le corresponde “administrar
los recursos a que hace referencia el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y los demás ingresos que
determine la ley; y adoptar y desarrollar los procesos y acciones para el
adecuado uso, flujo y control de los recursos en los términos señalados en la
citada ley, en desarrollo de las políticas y regulaciones que establezca el
Ministerio de Salud y Protección Social”. Por esta razón, no tiene la aptitud para ser llamada a responder por la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales aquí invocados.
2.4.
Inmediatez
2.4.1. La Corte ha indicado que la acción de tutela debe
promoverse dentro de un término razonable, de modo que permita la protección
inmediata del derecho fundamental presuntamente trasgredido o amenazado, pues,
de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo y, a su vez,
desproporcionado frente a la finalidad perseguida por la acción de tutela, que
no es otra que la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales.
2.4.2. Así mismo, so pena de lo anterior, ha precisado que la acción de amparo
no tiene término de caducidad, es decir, puede ser interpuesta en cualquier
tiempo con posterioridad a la ocurrencia del hecho que vulneró o amenaza con
vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Sin embargo, esto no
significa que se omita acudir a este mecanismo de protección judicial en un
término prudencial y oportuno, dado el supuesto de que, si no se hace así,
entonces no se trata de una necesidad de protección urgente y la intervención
del juez de tutela no tendría lugar.
2.4.3. En este caso, se tiene que la menor de edad fue
atendida por la E.S.E. Departamental
-Solución Salud-, durante los días que estuvo hospitalizada (dentro
del escrito de tutela no se determina por cuanto tiempo estuvo internada).
Según afirma la accionante, la entidad le prescribió algunos medicamentos el 9
de agosto de 2020, pero ante la falta de suministro de los mismos, interpuso la
acción de tutela el 7 de octubre de 2020. Esto es, dentro de un término de
tiempo oportuno y razonable, pues solo transcurrió algo más de mes y medio
después de la ocurrencia del supuesto hecho vulnerador.
2.5. Subsidiariedad
2.5.1. Frente a este
requisito, el inciso 3º
del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 6° del
Decreto Ley 2591 de 1991 disponen, que la acción de tutela procede en los
siguientes tres eventos: “(i) cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, o ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial
ordinario, este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos
fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro
mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo
transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable”[44].
2.5.2.
En tales términos, la Corte Constitucional ha sostenido que la
existencia del mecanismo principal debe ser evaluada en concreto, en la misma
forma en que lo haría el recurso de amparo[45], esto
es, que sea “apto para obtener la protección requerida, con la urgencia que
sea del caso”[46]. De no ser apto, el medio
ordinario puede llegar a ser desplazado por la acción de tutela si de las
circunstancias fácticas y probatorias del caso, el juez constitucional “infiere
que su intervención ofrece mayores garantías para la protección y salvaguarda
de lo solicitado por el afectado, y logra así evitar que una decisión adoptada
en otras instancias resulte tardía o irrelevante para los propósitos
pretendidos”[47]. Es el caso, por ejemplo, cuando
se trata de la protección de derechos de sujetos de especial protección
constitucional como los adultos mayores, las mujeres embarazadas, las víctimas
del conflicto por desplazamiento u otros hechos victimizantes, personas en
condición de discapacidad, o niños, niñas y adolescentes, etc.
2.5.3. Esta Corporación señaló en la
sentencia T-452 de 2019[48], que las acciones de tutela
promovidas con el fin de obtener la protección del derecho a la salud son
procedentes, ya que a pesar de que existe un procedimiento caracterizado por su
celeridad e informalidad para dirimir las controversias suscitadas entre los
usuarios y las EPS ante la Superintendencia Nacional de Salud[49], este no es idóneo ni eficaz. En efecto,
presenta graves vacíos que desvirtúan estos elementos, tales como: “(i)
[l]a inexistencia de un término dentro del cual las Salas Laborales de los
Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales deban resolver las
impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la
Superintendencia Nacional de Salud; (ii) La imposibilidad de
obtener acatamiento de lo ordenado; (iii) El incumplimiento del término legal
para proferir sus fallos; y (iv) La carencia de sedes o dependencias de la
Superintendencia Nacional de Salud en el territorio del país.”
2.5.4. Así
las cosas, en lo concerniente a menores de edad que padecen de una enfermedad,
el derecho a la salud cobra mayor relevancia toda vez que se trata de sujetos
que, por su temprana edad y situación de indefensión, requieren de especial
protección. Por esta razón, la Corte ha considerado que el procedimiento establecido en
las leyes 1122 de 2007[50] y 1438 de 2011[51], que otorgó facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver
controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la reglamentación
suficiente a la luz de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y, por lo
tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que resulte lo
suficientemente eficaz para la protección de los derechos fundamentales
invocados por sujetos de especial protección constitucional como son los niños,
escenario ante el cual, se debe propender porque el derecho fundamental a la
salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita[52].
2.5.5. En la sentencia SU-508 de
2020, esta Corporación evidenció la deficiente capacidad de la Superintendencia
Nacional de Salud en sus competencias jurisdiccionales y, por ello, concluyó que
en tanto subsistan las
dificultades para el ejercicio de sus facultades, el mecanismo jurisdiccional que
se surta ante dicha autoridad, “no se entenderá como un medio idóneo y
eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia,
la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos”.
La Corte en este pronunciamiento sostuvo que el agotamiento de la función
jurisdiccional de la Superintendencia de Salud no constituye un requisito
ineludible para satisfacer la subsidiariedad de la acción de tutela; por el
contrario, el juez de tutela deberá “verificar: a) si la función
jurisdiccional es idónea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la
omisión en prestación de servicios y tecnologías en salud y; c) la posible
afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección,
como los niños y los adultos mayores”.
2.5.6. En correspondencia con lo
anterior y entendiendo la dificultad que se presenta en relación con el acceso
a la atención en salud por parte de migrantes con nacionalidad venezolana que
no han regularizado su permanencia en este país, por cuanto no se encuentran afiliados
al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, esta Corporación ha señalado que “el recurso de
amparo es el medio idóneo y eficaz para estudiar y analizar la vulneración de
sus derechos fundamentales, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional.
2.5.7. En el presente asunto, la Sala
considera que sin lugar a dudas se trata de garantizar
de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, teniendo en
cuenta las condiciones particulares del caso, a saber: la señora MCA madre cabeza de
hogar, vendedora de dulces, migrante con nacionalidad venezolana, en situación irregular
en el país, pretende la protección de los derechos fundamentales de su hija
CSZC de cinco años de edad, de la misma nacionalidad y en la misma condición
migratoria, quien se encuentra en situación de
discapacidad dado que padece de “hipoxia
cerebral”, razón por la que requiere atención
integral en salud. En tales condiciones, la acción de tutela resulta
formalmente procedente al erigirse en el mecanismo idóneo y eficaz para lo
pretendido.
2.5.8. Superado el análisis de los presupuestos formales para
la procedencia de la acción de tutela de la referencia, la Sala procederá a hacer
un análisis de fondo de la solicitud de amparo.
3. Planteamiento del problema
jurídico a resolver
3.1. La señora MCA, en representación de su hija CSZC de cinco años de
edad en condición de discapacidad debido a la hipoxia cerebral que padece y le
impide valerse por sí misma, solicita :“(i)
incluir a la menor CSZC en el sistema general de salud en calidad de beneficiaria en la subcuenta de
solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-; (ii) la protección
integral en salud que requiere la menor, los procedimientos diagnósticos,
exámenes, medicamentos no pos, alimentos nutricionales e insumos prescritos por
los médicos tratantes y especialistas; (iii) el suministro y entrega inmediata
de una silla de ruedas para trasladar a la menor; y (iv) en atención al
principio de igualdad, se tome como precedente judicial el fallo emitido por el
Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el 22 de
septiembre de 2020”[53]. La
accionante adujo que, por su situación migratoria irregular, no ha podido registrar a su hija en el SISBÉN, no
cuenta con recursos económicos para iniciar un tratamiento particular, razón
por la que considera que la única manera de acceder a la atención medica que
requiere la menor, es por medio de la Secretaría de Salud Departamental o
Municipal y en los centros de salud públicos.
3.2. El juez de primera y
única instancia consideró que el amparo era improcedente. Advirtió el despacho
que, para proferir la orden pretendida, las accionantes deben formalizar su
estadía en territorio colombiano. Por lo tanto, conminó a la accionante para
que acuda en el menor tiempo posible al centro facilitador de servicios
migratorios, en aras de recibir el respectivo salvoconducto por parte de la UAE
Migración Colombia, documento que le permitirá a ella y a su menor hija CSZC,
afiliarse al sistema de seguridad social y acceder a los servicios de salud que
requieran. No encontró demostrado que las demandadas hayan vulnerado los derechos
fundamentales reclamados, por el contrario, puso de presente que el municipio
ha realizado varias campañas para que los extranjeros, en su mayoría
venezolanos, puedan legalizar su estadía, “beneficios a los que al parecer
la accionante no se acogió”. En ese entendido, concluyó que no puede
constituirse en patente para reclamar ante la institución judicial el
reconocimiento de un derecho vulnerado, cuando la accionante no demostró que
existió tal quebrantamiento y su propio actuar ha sido negligente y omisivo.
3.3. En
este contexto, la Sala Séptima de Revisión abordará el siguiente problema
jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, al mínimo vital y
a la dignidad humana, de una menor de
edad en condición de discapacidad, de escasos
recursos económicos, de nacionalidad venezolana, al no suministrar los
medicamentos, insumos y tecnologías en salud que requiere, porque no se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud dada su
situación migratoria irregular en el territorio colombiano?
3.4. Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará los siguientes
temas: (i) El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes;
(ii) disposiciones administrativas vigentes en materia de regularización de la
situación migratoria para la población venezolana; (iv) breve reseña de las
garantías constitucionales en materia de salud a los migrantes no
regularizados; y (v) referente jurisprudencial para el suministro de
medicamentos, insumos y tecnologías en salud. Finalmente,
analizará el caso concreto.
4. El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas
y adolescentes. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. En el ordenamiento
jurídico colombiano, encontramos que el legislador expidió la Ley
Estatutaria 1751 de 2015, a través de la cual reconoció expresamente el
carácter fundamental del derecho a la salud y definió pautas y mecanismos para
su protección[54].
4.2. El literal f) del artículo 6 de dicha norma
establece que “el Estado debe implementar medidas concretas y específicas
para garantizar la atención integral de niñas, niños y adolescentes”, atendiendo
su calidad de sujetos de especial protección y respecto de quienes la atención
en salud “no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o
económica”[55]. Esta disposición normativa insiste en la necesidad de prever un
enfoque diferencial y una atención prioritaria para ellos. En concordancia con lo anterior y, en razón a lo establecido
en la Constitución Política colombiana en
los artículos 44, 48, 49 y 100, tales
prerrogativas se extienden a los extranjeros, para el caso, a migrantes
venezolanos, principalmente a los niños,
niñas y adolescentes provenientes de ese país[56].
4.3. Lo
anterior guarda relación directa con diferentes instrumentos de carácter internacional tales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25[57]), la Declaración Universal de los
Derechos del Niño (principio 2[58]) y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 12[59]), los cuales no solo hacen parte del
bloque de constitucionalidad sino que también le otorgan a los niños la
condición de sujetos de
especial protección constitucional, titulares de un trato prioritario por parte
del Estado y la sociedad. El artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño indica en concreto, respecto del principio de
interés superior de los niños, que en “todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”[60].
4.4. La Corte
Constitucional en la sentencia SU-677 de 2017[61]
compiló su jurisprudencia entorno al acceso del derecho a la salud de los
migrantes de nacionalidad venezolana. Advirtió que al emitir una decisión en la
que puedan resultar afectados los derechos de un niño, niña y adolescente, el
operador debe apelar al principio de primacía de su interés superior. De manera
que reiteró y precisó las reglas jurisprudenciales que debe tener en cuenta el
juzgador, para establecer en qué consiste el interés superior de aquellos, identificándolas
como criterios decisorios generales, a saber: “(i) garantizar el desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes; (ii) asegurar las condiciones
necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos; (iii) protegerlos de riesgos
prohibidos; (iv) equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares,
teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la
decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (v)
garantizar un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) justificar
claramente la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) evitar
cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados”.
4.5. La sentencia T- 210 de 2018[62] analizó el caso
de un niño venezolano, que padecía de hernia inguinal y de hernia umbilical,
que requería valoración y atención por cirugía pediátrica. La Corte señaló que “la ‘atención de
urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas
como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como
urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados
razonablemente sin poner en riesgo la vida”.
El fallo, con fundamento en lo dispuesto en el derecho internacional de los derechos
humanos en materia de salud, recordó que los Estados deben garantizar a todos
los migrantes...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.