Sentencia T-173 de 2023

T-173-23 DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SUS INTEGRANTES-Debe respetar y desarrollar su identidad cultural (…), el derecho a la etnoeducación tiene una estrecha relación con la libre determinación de las comunidades indígenas para adoptar las decisiones internas o locales que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines. DERECHO A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Núcleo esencial (…) la autonomía brinda la posibilidad a la misma comunidad, de rechazar, a través de distintos mecanismos, la entrada tanto de funcionarios como la ejecución de ciertos programas que no estén acordes con su creencia y con sus estilos de vida. Un mecanismo para hacerlo, son las protestas sociales, que no necesariamente implican la movilización social, sino la expresión de su disenso cuando la ejecución de una política pública podría amenazar su cosmovisión. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES DE AUTORIDADES INDÍGENAS-Procedencia prevalente para la protección de derechos de niños, niñas y adolescentes de comunidades indígenas CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE-Jurisprudencia constitucional CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE-Configuración (…), para este momento el plazo del contrato (prestación de servicios educativos) ya venció. Además, porque el acuerdo bilateral suscrito para la vigencia de 2022 ya está en proceso de liquidación. ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y reglamentario ETNOEDUCACION-Derecho fundamental con enfoque diferencial (…) el derecho fundamental a la etnoeducación es una forma de materializar la autonomía, identidad étnica y cultural de las comunidades, pues una manera adecuada de preservar los usos y costumbres de una comunidad indígena es la de garantizar que la educación que se les ofrece a las nuevas generaciones se desarrolle conforme a sus tradiciones, creencias y lenguas. De ahí que, se entiende que opera en doble vía, pues es (i) un derecho connatural a todas las personas, incluidas quienes defienden una identidad cultural y étnica distinta y (ii) garantía del derecho a la identidad cultural. DERECHO A LA ETNOEDUCACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Elementos/ETNOEDUCACION-Principios rectores o finalidades DERECHO A LA ETNOEDUCACIÓN FRENTE A OTRAS GARANTÍAS FUNDAMENTALES-Jurisprudencia constitucional DERECHO A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites y ámbitos de aplicación/DERECHOS A LA ALIMENTACION ADECUADA Y A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA-Sentido y alcance (…) la seguridad alimentaria de los pueblos indígenas implica la observancia de los principios a la participación, no discriminación, responsabilidad, transparencia y dignidad humana. FUNCION PUBLICA-Naturaleza PROCESO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Procedimiento de selección del contratista/INTERES GENERAL-Importancia en la contratación administrativa LEY ESTATUTARIA DE GARANTIAS ELECTORALES-Restricciones a la contratación pública CONTRATO DE APORTE-Marco normativo/CONTRATO DE APORTE-Finalidad/CONTRATO DE APORTE-Características CONTRATACION ESTATAL-Principios que la rigen DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación CONSULTA PREVIA-Facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de afectación CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO DE COMUNIDADES ETNICAS-Requisito en casos en que medida implique traslado, desplazamiento, manejo de desechos tóxicos y/o alto impacto social, cultural o ambienta l CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia DIÁLOGO INTERCULTURAL-Alcance y contenido DERECHO A LA PROTESTA SOCIAL-Es una forma legítima para que los grupos de población exterioricen sus sentimientos e ideas EXHORTO-Instituto Colombiano de Bienestar Familiar REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Segunda de Revisión SENTENCIA T-173 DE 2023 Referencia: Expediente T-9.127.737 Acción de tutela presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) contra la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca (ORIVAC) y otros. Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Asunto: Etnoeducación en procesos contractuales de selección por invitación pública del ICBF, para prestar el servicio de atención en modalidad propia. Magistrado sustanciador: Juan Carlos Cortés González Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, ha proferido la siguiente SENTENCIA 1. En el trámite de revisión del fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga del 28 de octubre de 2022, que confirmó la decisión del 20 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá, la cual declaró improcedente la acción de tutela formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) contra la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca (en adelante ORIVAC) y otros.[1] 2. El asunto llegó a la Corte a través del tribunal que fungió como segunda instancia, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 3. El 30 de enero de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno de esta Corporación escogió el proceso para su revisión.[2] El 13 de febrero de 2023, la Secretaría General remitió el expediente al despacho del magistrado sustanciador, para lo de su competencia.[3] I. ANTECEDENTES Presentación general del caso 4. El 26 de julio de 2022[4], a través de apoderado, el ICBF, actuando como agente oficioso, presentó acción de tutela en contra de la ORIVAC[5] y otros.[6] Para el demandante, los accionados vulneraron los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la alimentación y a la educación de los niños y niñas con edades entre cero y cinco años pertenecientes a las comunidades indígenas del municipio de Trujillo, Valle del Cauca. Lo anterior, debido a que la Organización no permitió el ingreso del operador elegido para prestar los servicios de educación inicial, en el marco de la atención propia e intercultural para grupos étnicos y comunidades rurales y rurales dispersas. En criterio del accionado, el operador elegido no garantizaba su cosmovisión, de acuerdo con sus usos y costumbres, debido a que no tenía conocimiento sobre las comunidades indígenas en donde se iba a prestar el servicio. 5. Como pretensiones, el ICBF solicitó (i) permitir el acceso de la Fundación Social Vida o a cualquier entidad que preste servicios contratados por el ICBF, para la atención de niños, niñas y mujeres gestantes pertenecientes a las comunidades indígenas del municipio de Trujillo, Valle del Cauca, y (ii) al alcalde municipal de Trujillo, a la Policía Nacional y a la personera municipal, para que garantizaran la atención de los niños y niñas pertenecientes a las comunidades indígenas de Trujillo, Valle del Cauca, en cumplimiento de sus funciones.[7] Hechos 6. Desde el 2018 hasta el 2021, el ICBF suscribió con la ORIVAC, a través de contratación directa, unos acuerdos bilaterales de aporte, el 76.26.18.379 de 2018, el 76.26.190.279 de 2019[8], el 76.26.20.278 de 2020[9] y el del 2021, del cual se desconoce, en esta actuación, su número[10], para prestar los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral, en la modalidad propia e intercultural para las comunidades de Trujillo, Valle del Cauca.[11] 7. La atención integral en la modalidad propia e intercultural para grupos étnicos y comunidades rurales y rurales dispersas, corresponde, según el ICBF, a las «estrategias y acciones pertinentes y de calidad desde lo propio y lo intercultural; funciona principalmente en territorios étnicos, zonas rurales y rurales dispersas del país; reconoce la diversidad y fortalece la identidad cultural como parte del desarrollo de las niñas y niños desde la gestación, e involucra a sabedores y autoridades étnicas como mediadores del desarrollo infantil»[12], la cual hace parte de la Política para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre, que busca potenciar el desarrollo integral de niñas y niños desde la gestación hasta los seis años, a través de la educación inicial en modalidad propia. 8. En enero de 2022, la demandante, con el fin de suscribir un nuevo contrato de aporte, también a través de la modalidad de contratación directa, realizó una invitación a la ORIVAC.[13] Sin embargo, la entidad invitada no cumplió con la totalidad de los requisitos jurídicos, «situación que no pudo ser subsanada antes del 28 de enero de 2022, fecha en la cual entraba a regir la Ley de Garantías electorales».[14] 9. Debido a lo anterior, el 16 de marzo de 2022, el ICBF inició el proceso de selección contractual correspondiente a la invitación pública ICBF-RE- VALLE DEL CAUCA-147028-2022SEN, con el objeto de «[p]restar los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral en la modalidad propia e intercultural para grupos étnicos y comunidades rurales y rurales dispersas, respondiendo a las características propias de los territorios y comunidades, de conformidad con el Manual Operativo de la Modalidad Propia e Intercultural, el Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia y las directrices establecidas por el ICBF, en armonía con la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia de cero a siempre».[15] 10. En los estudios y documentos previos[16], la accionante especificó los siguientes aspectos: 11. Tipo de contrato: de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.9 de la Ley 7 de 1979[17], el artículo 122 del Decreto Ley 2150 de 1995[18] y los artículos 2.4.3.2.7[19] y 2.4.3.2.9[20] del Decreto 1084 de 2015, el contrato resultado del proceso se denominaría contrato de aporte. 12. Modalidad de selección contractual: en relación con este tema, se señaló que, de acuerdo con el título IV, numeral 4 del Manual de Contratación vigente del ICBF[21], el contrato de aporte se podía celebrar mediante contratación directa, exigiéndose a los participantes que: (i) se encontrasen habilitados «en el Banco Nacional de Oferentes de Primera Infancia -BNOPI» o (ii) en aquellos casos de organizaciones étnicas de reconocimiento especial, que no se encontrasen habilitadas en el Banco Nacional de Oferentes, estas estuvieren reconocidas y registradas ante el Ministerio del Interior.[22] 13. Sin embargo, el mencionado documento especificó que la modalidad de selección contractual que se llevaría a cabo era la de invitación pública, debido a la entrada en vigor de la Ley de Garantía Electorales. Precisó, además, que, desde el mes de enero de 2022, el ICBF venía adelantando las gestiones en las regionales para llevar el proceso de contratación a través de contratación directa; sin embargo, «no se logró el perfeccionamiento de dichos contratos de aporte en la medida en que varias de las organizaciones étnicas no contaban con el requisito del registro por parte del Ministerio del Interior, dado que, se presentaron cambios en las juntas directivas y cabildos en el mes de diciembre de 2021»[23]; por tal razón, fue necesario adelantar el proceso de contratación a través de una convocatoria pública, teniendo en cuenta las restricciones fijadas en la Ley de Garantías Electorales. 14. Recordó que el artículo 33[24] de la Ley 996 de 2005 y la Resolución N.º 1639 de 2022[25], expedida por la directora general del ICBF, impusieron restricciones en materia de contratación, con ocasión de las elecciones a la presidencia, vicepresidencia y Congreso de la República. Por lo anterior, el ICBF dispuso que «el proceso de selección se adelantará mediante un proceso competitivo establecido en el Procedimiento para la celebración de Convenios de Asociación en observancia a los principios de selección objetiva, transparencia, e igualdad que rigen la contratación estatal».[26] Así, se dispuso que el proceso de contratación iniciara a través de una invitación pública y un proceso administrativo de selección, con la aplicación de unos criterios de verificación, selección y desempate que permitieran la participación de varios oferentes, en el marco de un proceso competitivo, que era viable en la aplicación de la normativa sobre garantías electorales. 15. Por las anteriores razones, en dicho proceso se permitió la participación de aquellas entidades que se encontraban habilitadas en el Banco Nacional de Oferentes de Primera Infancia (en adelante BNOPI) y de las organizaciones étnicas de reconocimiento especial, las cuales debían acreditar las condiciones mínimas en los componentes jurídico y financiero; se precisó además que en el proceso contractual se garantizarán los principios de igualdad, transparencia, libre concurrencia y selección objetiva, así como el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana. En tal sentido, en el formato de estudios y documentos previos se puntualizó que: [S]i bien podrán participar dentro del presente proceso de contratación las entidades que se encuentren habilitadas en el Banco Nacional de Oferentes de Primera Infancia, también tendrán la oportunidad de manifestar interés las organizaciones étnicas de reconocimiento especial que no se encuentren habilitadas en el citado Banco, esto en cumplimiento a las normas constitucionales y las diversas providencias de la Corte Constitucional citadas a lo largo de la justificación de la necesidad de estos estudios previos, donde es posible que participen estas entidades con pertenencia étnica como sujetos colectivos, promoviendo con ello su participación en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y recibiendo un tratamiento igualitario como representantes de los pueblos indígenas y de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom[27] 16. Sin perjuicio de lo anterior, se puntualizó que las organizaciones étnicas debían cumplir con los requisitos mínimos y criterios de selección para la invitación pública, sin que fuera decisivo su origen étnico. 17. Plazo de ejecución: Para la vigencia de 2022, se estableció que el contrato se ejecutaría hasta el 31 de diciembre de ese año. 18. Criterios mínimos habilitantes, de verificación y de selección: · Criterios mínimos habilitantes: el comité evaluador verificaría la no existencia de antecedentes fiscales, disciplinarios, judiciales y de medidas correctivas.[28] · Criterios de verificación: capacidad residual de contratación[29], talento humano[30] e IDEAS.[31] · Criterios de selección: Se fijó que la experiencia en el territorio daría 45 puntos; la experiencia en territorios indígenas no habilitados y en territorios de población negra, afrocolombiana, raizal, palenquera daría 10 puntos; y la trayectoria y sanciones daría 45 puntos.[32] 19. Se dispuso además que «la selección del proponente ubicado en el primer orden de elegibilidad para la suscripción del contrato para la respectiva circunscripción territorial municipal y del rango que se esté agotando, deb[ía] acreditar mínimo 60 puntos en los criterios de selección». 20. En el proceso de selección participaron dos oferentes, la Fundación Social Vida[33] y la ORIVAC[34], siendo escogida la primera, por cumplir con los requisitos habilitantes y los criterios de verificación. Adicionalmente, de acuerdo con el informe de evaluación definitivo, la Fundación Social Vida obtuvo una calificación de 60 puntos, mientras que la ORIVAC 55,41360 puntos, determinándose que no cumplía con el puntaje mínimo para ser seleccionada.[35] 21. Por medio de la Resolución N.º 2486 del 8 de abril de 2022[36], el ICBF adjudicó la invitación pública al proponente Fundación Social Vida. En consecuencia, el 19 de abril de ese mismo año, el ICBF y el adjudicatario suscribieron el contrato N.º 01014682022.[37] En las cláusulas específicas, se estipularon obligaciones relacionadas con (i) el componente de familia, comunidad y redes, (ii) proceso pedagógico, (iii) salud y nutrición y (iv) recepción, almacenamiento, suministro, inventario y custodia de los alimentos de alto valor nutricional, (v) talento humano, entre otros[38], y se señaló que el objeto del contrato era el de «[p]restar los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral en la modalidad propia e intercultural para grupos étnicos y comunidades rurales y rurales dispersas, respondiendo a las características propias de los territorios y comunidades, de conformidad con el Manual Operativo de la Modalidad Propia e Intercultural, el Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia y las directrices establecidas por el ICBF, en armonía con la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia de cero a siempre».[39] 22. El 6 de mayo de 2022, en el marco de la fase preparatoria para la ejecución del contrato, el ICBF adelantó una reunión en el resguardo Kipara[40]-[41]. Durante la misma, tanto la ORIVAC como los gobernadores de las comunidades Kipara, Drua Do, Dachini y Kibaregamo[42] manifestaron su inconformidad con la operación de la Fundación Social Vida, pues, en su criterio, dicho prestador no reconocía su identidad cultural y el enfoque diferencial de sus comunidades étnicas. 23. Ante esta situación, la supervisora del contrato citó a una reunión el 19 de mayo de 2022, en el municipio de Trujillo, Valle del Cauca, en la que se pretendía resolver la negativa de los líderes indígenas, en cuanto a permitir la operación de la Fundación Social Vida, por lo cual, se convocó a los gobernadores indígenas de las comunidades antes mencionadas. 24. A pesar de no asistir a la reunión, los líderes indígenas enviaron un escrito de «[i]nsurrección por violación de los derechos de los pueblos indígenas del Valle del Cauca».[43] En el documento, manifestaron que (i) no les era aplicable la Resolución N.º 2486 del 8 de abril de 2022, mediante la cual se adjudicó el contrato, por desconocer sus derechos como pueblos indígenas; (ii) la Fundación Social Vida y la Fundación Colombo-Suiza no eran organizaciones representativas de sus comunidades, por el contrario, la ORIVAC sí lo era; (iii) se violaron los derechos de los niñas, niños y adolescentes, al desconocer que su atención debía realizarse conforme a sus costumbres culturales.[44] 25. Finalmente, el 6 de junio de 2022, se desarrolló una reunión en la Regional del ICBF, Valle del Cauca, en la que participaron el director regional de la mencionada entidad pública, la supervisora del contrato, varios colaboradores del ICBF, agentes de ORIVAC y algunos líderes indígenas. En esta ocasión, se reiteró la negativa de permitir que otro operador diferente a la ORIVAC atendiera a los niños y niñas de las comunidades indígenas del municipio de Trujillo, Valle del Cauca.[45] 26. Por las anteriores razones, no se pudo ejecutar el contrato de aporte N.º 01014682022[46] en los territorios de esas comunidades étnicas, lo que llevó a las partes a modificarlo en los siguientes aspectos: (i) se asignaron los 98 cupos para la atención en modalidad propia e intercultural en el municipio de Tuluá, Valle del Cauca; (ii) se disminuyó el valor del contrato, «en razón al inicio tardío de la atención, el cual inició el 01 de julio de 2022»[47]; y (iii) se disminuyó el registro presupuestal por lo que el contrato se ejecutó en el municipio de Tuluá, Valle del Cauca, con la Fundación Social Vida. De acuerdo con los informes de supervisión[48], el contrató inició el 27 de julio de 2022 y terminó el 31 de diciembre de ese mismo año.[49] Actualmente, está en trámite de liquidación.[50] 27. En virtud de la modificación hecha al acuerdo bilateral, durante la vigencia del contrato se prestó el servicio a 98 menores de edad en el marco de lo establecido en el Manual Operativo para Modalidad Propia en el municipio de Tuluá, Valle del Cauca, a través de experiencias de cuidado y crianza en el hogar y acompañamiento psicosocial y de acciones de fortalecimiento y movilización de la comunidad, alrededor de la protección de los niños y niñas. También se entregaron las raciones alimentarias y alimentos de alto valor nutricional; por otro lado, no se reportaron casos de niños con desnutrición y se llevaron a cabo procesos pedagógicos que dieron lugar a las acciones de fortalecimiento y revitalización de la cultura.[51] Antecedentes procesales Demanda 28. Por los anteriores hechos, el 26 de julio de 2022[52], el ICBF, obrando mediante apoderado y en calidad de agente oficioso, interpuso una acción de tutela en contra de la ORIVAC y otros, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la alimentación y a la educación de los niños y niñas con edades entre cero y cinco años, pertenecientes a las comunidades indígenas del municipio de Trujillo, Valle del Cauca. 29. La demandante explicó que estaban «en grave peligro los derechos de aproximadamente 98 menores de edad, quienes han visto truncada la atención del ICBF, como consecuencia del accionar de los líderes, voceros, representantes y autoridades previamente citados, quienes sólo buscan entorpecer el proceso de atención del Instituto».[53] Así, «siendo el ICBF la Entidad encargada de la protección de los derechos de los NNA y que cualquier persona está legitimada para interponer una acción de tutela para proteger los derechos de los menores de edad, se acredita la legitimación en la causa por activa para la interposición de la presente acción constitucional».[54] 30. Como pretensiones de la acción de tutela, se solicitó que se ordenara a los accionados (i) permitir el acceso de la Fundación Social Vida o a cualquier entidad que preste servicios contratados por el ICBF, para la atención de niños, niñas y mujeres gestantes pertenecientes a las comunidades indígenas del municipio de Trujillo y (ii) al alcalde municipal de Trujillo, Valle del Cauca, a la Policía Nacional y a la personera municipal para que garantizaren la atención de los niños y niñas pertenecientes a las comunidades indígenas de Trujillo, Valle del Cauca, en cumplimiento de sus funciones.[55] Trámite de primera instancia 31. El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá admitió la demanda, mediante auto del 26 de julio de 2022, y vinculó a la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno; a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior; a la Procuraduría General de la Nación; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Tuluá; al Equipo Técnico de Seguimiento a la Ejecución de los Contratos de Primera Infancia del ICBF -Centro Zonal Tuluá; al Enlace Étnico del Centro Zonal Tuluá del ICBF; a la Alcaldía de Tuluá; a la Personería de Tuluá; al Centro Zonal de Trujillo, del ICBF; al Enlace de Primera Infancia del ICBF de Trujillo, Valle del Cauca; al Enlace Étnico del ICBF de Trujillo, Valle del Cauca; a la Alcaldía de Trujillo, Valle del Cauca; a la Personería de Trujillo, Valle del Cauca; a la ORIVAC; a la Fundación Social Vida; a la Organización Nacional Indígena de Colombia; a la Policía Nacional del Valle del Cauca; a las Estaciones de Policía de Tuluá y Trujillo, Valle del Cauca; a los Centros Zonales de Roldanillo y Sevilla, del ICBF; y a la Defensoría del Pueblo.[56] Posteriormente, mediante autos del 3 de agosto[57] y 13 de septiembre de 2022[58], vinculó al Ejército Nacional y a la Comisión Intersectorial para la Atención Integral de la Primera Infancia. Respuesta de las accionadas y vinculadas Personería de Trujillo, Valle del Cauca 32. El 26 de julio de 2022, la Personería de Trujillo, Valle del Cauca, informó que el ICBF se comunicó con la ORIVAC, sin especificar la fecha, para llevar a cabo una contratación directa con la accionada. Sin embargo, no fue posible contratar con la Organización porque le faltaba la actualización del registro ante el Ministerio del Interior, que tenía vigencia de agosto de 2018 a agosto de 2021. 33. Informó además que, de acuerdo con la Ley 996 de 2005[59], el ICBF tenía plazo para contratar hasta el 29 de enero de 2022. Por lo que, atendiendo a la situación, se vio «en la obligación de realizar convocatoria abierta del programa de MODALIDAD PROPIA INTERCULTUTAL (sic)».[60] En este proceso, resultó elegida la Fundación Social Vida. 34. En atención a lo anterior, la adjudicataria se presentó ante el gobernador del resguardo Druado, sin embargo, «la fundación tan solo recibió malos tratos por parte de los integrantes del resguardo y refieren que ellos no están dispuestos a recibir dicho programa».[61] Por lo anterior, el ICBF convocó a tres reuniones para tratar de mediar la situación, pero no se obtuvo respuesta positiva por parte de los gobernadores indígenas y de la ORIVAC. Defensoría del Pueblo, Regional Valle del Cauca 35. El 27 de julio de 2022, la Defensoría del Pueblo, Regional Valle del Cauca, manifestó su preocupación frente a los hechos objeto materia de tutela. Expresó que «al no permitir el desarrollo del contrato suscrito con Fundación Social Vida, se están vulnerando los derechos fundamentales de los niños y niñas indígenas quienes son titulares del derecho a una especial protección por parte del Estado en atención no solo a las circunstancias que justifican el estatus jurídico especial de los niños en general, sino a la circunstancia de pertenecer a un grupo indígena».[62] 36. A su juicio, las comunidades indígenas estarían vulnerando los derechos fundamentales de los niños y niñas, sin fundamento legal alguno y desconociendo un proceso de contratación pública. Así, consideró que esta situación «puede resolverse con el nuevo operador, en aras de facilitar a los niños el acceso a la educación, salud, alimentación, entre otros».[63] Por tanto, consideró necesaria la intervención del juez constitucional para que se ordenase a las autoridades indígenas y a las municipales la facilitación del desarrollo del contrato suscrito. Procuraduría Novena Judicial II, para la Defensa de la Niñez, la Adolescencia, la Familia y la Mujer en el Distrito Judicial de Buga 37. El 28 de julio de 2022, el procurador noveno judicial II para la defensa de la niñez, la adolescencia, la familia y la mujer en el distrito judicial de Buga[64], en respuesta a la acción de tutela, estimó, de una parte, que correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dictaminar sí el acuerdo bilateral cumplía con los requisitos exigidos por las normas que rigen la contratación estatal. 38. De otra parte, consideró que el contrato debía seguirse ejecutando, hasta tanto no fuera declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción penal. Esto, dado que los 90 niños indígenas estarían siendo privados del disfrute del derecho a recibir una educación y una nutrición adecuada. Alcaldía de Trujillo, Valle del Cauca 39. En su respuesta, la Alcaldía Municipal de Trujillo, Valle del Cauca, solicitó ser desvinculada de la acción de tutela, debido a que fue el ICBF la autoridad encargada de llevar a cabo el proceso contractual referido en la demanda.[65] Alcaldía de Tuluá, Valle del Cauca 40. En respuesta del 28 de julio de 2022, la Alcaldía Municipal de Tuluá, Valle del Cauca, solicitó ser desvinculada de la acción de tutela. En su criterio, carecía de legitimación por pasiva y no existían pruebas para poder endilgarle una presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales presuntamente transgredidos.[66] ORIVAC 41. El 28 de julio de 2022, la ORIVAC manifestó su desacuerdo frente a la modalidad de contratación. Resaltó que cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 252 de 2020 y el Decreto 1088 de 1993 para la realización de la contratación directa. 42. Además, resaltó que el ICBF llevó a cabo la contratación tardíamente y no consultó con las comunidades indígenas la modalidad de contratación a llevar a cabo. En ese sentido, enfatizó que «no es acorde que un operador del norte del país y ajeno a la cultura del Valle del Cauca opere esta modalidad, por tal motivo la comunidad y las autoridades indígenas no permiten el ingreso de este operador porque esto llevaría a generar una desarmonía espiritual, cultural, administrativa y política en el territorio».[67] Ministerio del Interior 43. El 28 de julio 2022, el Ministerio del Interior solicitó que, en lo que tenía que ver con él, se declarara improcedente la tutela (i) por falta de legitimación en la causa por pasiva y (ii) por la inexistencia de una vulneración de los derechos fundamentales por parte de esa entidad.[68] Policía de Tuluá, Valle del Cauca 44. El 27 de julio de 2022, la Policía de Tuluá informó que miembros del GAO-r compañía Adán Izquierdo tenían incidencia en diferentes veredas del municipio de Trujillo, Valle del Cauca. Por lo anterior «se realizan actividades de control directamente en esos asentamientos municipio de Trujillo por motivos de seguridad, ya que no se cuenta con presencia policial en el sector».[69] 45. Además, informó que tuvo conocimiento que, en el año 2019, la administración municipal requirió el acompañamiento de la Policía. Al llegar «los habitantes del resguardo, salieron de forma agresiva armada con palos, machetes, piedras entre otros, impidiendo el ingreso a su territorio, evitando de esta manera desplegar las actividades que se tenían preparadas en beneficio de la comunidad indígena, más exactamente integración de los niños, niñas y adolescentes».[70] Por lo cual, desde ese momento no se ha realizado ningún tipo de actividades con dicha población. 46. Sin embargo, destacó que se tiene contacto permanente con la Personería Municipal y la oficina de ASOVIDNCA de la Alcaldía de Trujillo, Valle del Cauca, y no se ha reportado ningún caso con población indígena. Personería de Tuluá, Valle del Cauca 47. El 28 de julio de 2022, la Personería Municipal de Tuluá, Valle del Cauca, manifestó que no conocía de la problemática presentada en las comunidades indígenas de Trujillo, Valle del Cauca, por lo que al pertenecer ellas a ese municipio, le correspondía a la Personería de ese lugar la competencia para suministrar información al respecto.[71] Presidencia de la República 48. Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por (i) falta de legitimación por pasiva de la entidad y (ii) por inexistencia de una acción u omisión por parte del Gobierno nacional que vulnerare o amenazare los derechos fundamentales alegados.[72] Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia 49. La acción de tutela incoada fue conocida en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá, el cual, mediante sentencia del 8 de agosto de 2022, declaró improcedente la acción de tutela.[73] Sin embargo, por medio de auto del 12 de septiembre de 2022, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga declaró la nulidad de lo actuado ya que el a quo no había vinculado a la Comisión Intersectorial para la Atención Integral de la Primera Infancia.[74] 50. Por lo anterior, el 13 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá procedió a vincular a la mencionada entidad.[75] Luego, mediante providencia del 20 de septiembre de 2022, declaró improcedente la acción de tutela,[76] por no cumplirse el requisito de subsidiaridad. El juzgado consideró que debía acudirse a la consulta previa, en aras de garantizar un pronunciamiento que generara la menor intromisión en los derechos de la comunidad indígena y tal mecanismo podría lograr una solución amigable a la problemática. Para tales efectos, resaltó la Sentencia SU-245 de 2021, en donde se concluyó que la consulta previa es exigible cuando se trate del nombramiento de funcionarios técnicos o administrativos y ella «se concibe como un mecanismo idóneo para solventar la problemática en cuestión».[77] Impugnación 51. El ICBF impugnó la sentencia de primera instancia.[78] En primer lugar, estimó que la acción de tutela cumplió con el requisito de subsidiariedad, porque agotó las instancias de diálogo con la comunidad indígena. Explicó que desarrolló un proceso de concertación que fue fallido y, en ese sentido, no fue eficaz para garantizar y proteger los derechos fundamentales de los niños y niñas indígenas en primera infancia. Así, consideró que el a quo valoró indebidamente las pruebas aportadas por el ICBF, con las cuales se demostraba el diálogo previo con los líderes indígenas. 52. En segundo lugar, insistió en que los líderes indígenas pretendían imponer a un operador a través de vías de hecho, por encima del proceso contractual adelantado, en el cual participaron, pero fueron superados por otro competidor. Decisión de tutela de segunda instancia 53. El 28 de octubre de 2022, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga confirmó la sentencia de primera instancia.[79] Para esta autoridad, el presente asunto exigía la valoración de una controversia contractual y legal, ajena al estudio que se debe hacer en materia de acción de tutela. Actuaciones en sede de revisión Selección 54. El 30 de enero 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno de la Corte Constitucional seleccionó para revisión la sentencia de tutela dictada en el proceso identificado con el número T-9.127.737. El conocimiento del proceso fue asignado, por reparto, a la Sala Segunda de Revisión.[80] Los criterios de selección fueron: (i) asunto novedoso, (ii) exigencia de aclarar el contenido de un derecho fundamental y (iii) urgencia de proteger un derecho fundamental. Decreto y práctica de pruebas 55. Dentro del trámite de revisión de la acción de tutela de la referencia se profirió auto de pruebas, el 28 de febrero de 2023. Esta providencia ordenó oficiar al ICBF, a la ORIVAC, a la Fundación Social Vida, al Ministerio del Interior y al Ministerio de Educación Nacional, para que brindaran información respecto de la invitación pública ICBF-RE- VALLE DEL CAUCA-147028-2022SEN. De la información solicitada, se obtuvieron las siguientes respuestas: Contestación del Ministerio de Educación Nacional 56. El 16 de marzo de 2023[81], el Ministerio de Educación Nacional explicó que, según lo dispuesto en la Ley 1804 de 2016[82] y el Decreto 1953 de 2014[83], el ICBF tiene la función de prestar los servicios de educación inicial a la población en primera infancia, incluyendo a las niñas y niños pertenecientes a las comunidades indígenas. Informó que los servicios de educación inicial y atención a la primera infancia del ICBF se prestan bajo su autonomía institucional y presupuestal y se organizan de acuerdo con lo definido en sus lineamientos técnicos y programáticos, consagrados en los manuales operativos de sus modalidades de atención. 57. Por otra parte, puso en conocimiento que le correspondía al Ministerio de Educación Nacional, como ente rector de la educación en el país, en virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 5.º y 13 de la Ley 1804 de 2016, la orientación política, técnica y la reglamentación de la educación inicial. Por tanto, las competencias del Ministerio de Educación Nacional, en relación con la modalidad propia e intercultural que opera el ICBF, se refieren a la definición de la línea técnica para la educación inicial, a través de la construcción de referentes conceptuales, pedagógicos y metodológicos y a orientar y dar directrices frente a los procesos de cualificación y formación del talento humano en atención integral a la primera infancia. 58. Respecto de las funciones de inspección y vigilancia, sostuvo que están delegadas en los gobernadores y alcaldes, conforme con lo dispuesto en el artículo 2.3.3.2.2.4.5. del Decreto 1411 de 2022[84], quienes las desarrollan a través de las secretarías de educación o de las dependencias que determinen, en el marco de su autonomía. 59. De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional sostuvo que no era de su competencia la vigilancia y seguimiento a los contratos de prestación de servicios de educación inicial en el marco de la atención integral en modalidad propia e intercultural que opera el ICBF. En esa medida, no tenía injerencia alguna en los contratos celebrados por el ICBF para la prestación de los servicios de educación inicial que tiene a cargo, en virtud de las disposiciones de la Ley 1804 de 2016 y del Decreto 1953 de 2014. Respuesta de la ORIVAC 60. El 16 de marzo de 2023, la ORIVAC informó que se encuentra constituida desde el 16 y 17 de abril de 1994[85] y que el 30 de junio de 1994[86] se inscribió en el libro de registro de asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas del Ministerio del Interior, registro que está activo, y que fue renovado por última vez el 13 de febrero de 2022.[87] 61. Así mismo, comunicó que actualmente la organización se compone de las siguientes cinco comunidades indígenas: Embera, Nasa, Wounaan, Sol de los Pastos y Yanakunas, las cuales se encuentran organizadas bajo la figura de resguardos, cabildos o asentamientos, a lo largo de 27 municipios del Valle del Cauca. 62. Por otra parte, manifestó que ha participado activamente en los procesos de concertación con ICBF, desde el 2018 hasta el 2021. En esos años, prestó los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral en modalidad propia a las comunidades indígenas de Trujillo, Valle del Cauca, en calidad de operador.[88] 63. Recalcó que la contratación de la Fundación Social Vida no reconoce su enfoque étnico. Al respecto, puntualizó que las comunidades indígenas cuentan con un marco del sistema educativo indígena propio y los proyectos educativos comunitarios, que son formulados de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad. Sin embargo, «en este proceso efectivamente se [vulneraron] estos principios debido a que la fundación no pertenece a ninguna organización indígena del país, por lo cual esta última no cumpliría con los lineamientos de enfoque diferencial requeridos»[89], porque el operador elegido es totalmente ajeno a la cultura del Valle del Cauca. 64. Por esta razón, en ejercicio de su autonomía, la comunidad y las autoridades indígenas no permitieron el ingreso del operador, al considerar que causaría una inestabilidad en el territorio, por rompimiento de la armonía espiritual, cultural, administrativa y política que opera en esta zona. 65. De conformidad con lo anterior, consideró que debía ser ella quién prestara el servicio, ya que de «manera principal conocen y manejan el enfoque diferencial y tiene relaciones de confianza las cuales originan mayor cercanía con la comunidad, por lo cual dicha contratación debería manejarse en común acuerdo con las respectivas comunidades».[90] Además, era quien podía identificar, con mayor facilidad, sus necesidades y determinar de manera más idónea las problemáticas encontradas, en materias alimentarias, de educación, recreación, ente otras. Respuesta de la Fundación Social Vida 66. El 16 de marzo de 2023, la Fundación Social Vida informó que se constituyó en Riohacha, La Guajira, en 1998[91], con el fin de practicar el altruismo con distintos sectores poblacionales de la sociedad, incluyendo las comunidades indígenas de la Nación y las del departamento de La Guajira. 67. Por otra parte, manifestó que suscribió un contrato de aporte con el ICBF, sin embargo, no prestó los servicios contratados, toda vez que las comunidades indígenas a las cuales se debía prestar el servicio no permitieron la entrada de la Fundación en su territorio.[92] No pudo garantizarles a estas comunidades indígenas sus costumbres, su cosmovisión y cultura, porque, dada la negativa de las comunidades, no hubo una concertación sobre temas importantes para prestar el servicio de educación inicial. Respuesta del ICBF 68. El 16 de marzo de 2023[93], el ICBF explicó que, de conformidad con el artículo 2.4.3.2.7. del Decreto N.º 1084 de 2015[94], la prestación del servicio de atención a la primera infancia se ha venido ejecutando a través de la celebración de contratos de aporte con entidades de utilidad pública o social de reconocida solvencia moral y técnica, para lo cual, estos contratos se han suscrito: (i) de manera preponderante a través de prestadores del BNOPI, conformado para el efecto. En este se constituye un listado con la oferta nacional de entidades con capacidad para prestar el Servicio Público de Bienestar Familiar, a través de un proceso objetivo y transparente o (ii) de acuerdo con la procedencia de la aplicación de las excepcionalidades dispuestas en el precitado Manual de Contratación. En específico, con entidades que no pertenecen al BNOPI, cuando: (i) no hay entidades habilitadas en el mencionado Banco para prestar el servicio; (ii) las que se encuentren habilitadas manifiesten no estar interesadas en prestar el servicio o (iii) las que manifiesten interés no cumplan con los criterios de selección definidos en el Banco. En todo caso, se deberán determinar y aplicar los requisitos mínimos establecidos para la habilitación en el BNOPI. 69. En ese sentido, el contrato de aporte para garantizar la prestación de los servicios de la modalidad de atención propia e intercultural, identificado con el N.º 01014682022 del 19 de abril de 2022, fue celebrado con un contratista seleccionado del BNOPI, constituido a través de la Resolución N.º 11974 de 2019 y actualizado mediante la Resolución N.º 5045 de 2021, debido a que para la época del perfeccionamiento del acuerdo bilateral existían restricciones en materia de contratación, con ocasión de las elecciones a la presidencia, vicepresidencia y Congreso de la República. De allí que, en esta ocasión, el proceso de contratación se adelantó a través de una invitación pública mediante la presentación de pluralidad de oferentes y que conllevó a un proceso de selección objetivo, transparente y con igualdad de oportunidades. 70. Adicionalmente, expuso que la contratación de los servicios del ICBF se orienta por un régimen especial y, en lo no previsto en dicho régimen de excepción, se da aplicación, de manera complementaria, a lo dispuesto por el Manual de Contratación del ICBF[95] y, de manera subsidiaria, a la normatividad de contratación pública. En este caso, el proceso de invitación pública se asemeja al de la licitación pública de que trata la Ley 80 de 1993.[96] 71. De igual manera, resaltó que en los estudios previos del contrato se hicieron consideraciones especiales para el respeto y garantía de las costumbres y cosmovisión de las comunidades indígenas de Trujillo, Valle del Cauca; sobre este tema expuso: Se perfeccionará el contrato de aporte, con la finalidad de dar continuidad a la prestación del servicio de la Modalidad de atención Propia e Intercultural, en el departamento de Valle del Cauca, en el marco de la atención integral a 98 niños y niñas del municipio de Trujillo, con el objetivo de garantizar la atención en el marco del enfoque diferencial desde la perspectiva de la protección integral y la diversidad, aspecto que implica articular acciones para brindar una atención que reconozca las particularidades del desarrollo infantil como aspecto incluyentes, estableciendo escenarios que propicien la participación de la población en primera infancia pertenecientes a grupos poblacionales históricamente segregados, lo cual amerita atención prioritaria basados en el reconocimiento de lo territorial, el ciclo vital, la pertenencia étnica, el género y la discapacidad 72. Por otra parte, manifestó que la prestación de los servicios de atención de la modalidad propia e intercultural en el municipio de Trujillo, Valle del Cauca, durante las vigencias 2019, 2020 y 2021, fue efectuada por la ORIVAC, contratada bajo modalidad directa, a través de contratos de aporte. 73. Así mismo, aclaró que el proceso de contratación para garantizar la continuidad de la atención de los servicios de primera infancia en el municipio de Trujillo, Valle del Cauca, inició en enero de 2022. En ese proceso, se hizo invitación a la ORIVAC, con el propósito de celebrar el contrato de aporte. Sin embargo, para ese momento, la entidad no cumplió con la totalidad de los requisitos jurídicos, situación que no pudo ser subsanada antes del 28 de enero de 2022, fecha en la cual entraba a regir la Ley de Garantías Electorales. 74. Dado lo anterior, el ICBF procedió a adelantar los respectivos procesos administrativos a través de una invitación pública. Una vez aplicados los criterios para la selección del operador, se concluyó que la ORIVAC no cumplía con el puntaje mínimo, al no acreditar, por lo menos, 60 puntos, lo cual sí logró la Fundación Social Vida. 75. Manifestó que, ante la negativa de la comunidad de permitir la prestación del servicio, debió modificar el contrato de aporte N.º 01014682022 del 19 de abril de 2022, para trasladar los 98 cupos del municipio de Trujillo al municipio de Tuluá. En este se prestaron los servicios de educación inicial en la modalidad propia e intercultural por la Fundación Social Vida. 76. Por último, informó que el 22 de febrero del 2023, se remitió a la Regional Valle del Cauca la documentación respectiva para adelantar la liquidación del contrato de aporte N.º 01014682022 del 19 de abril de 2022, proceso que se encontraba en trámite. Respuesta del Ministerio del Interior 77. El 28 de marzo de 2023, el Ministerio del Interior confirmó que la ORIVAC se encuentra registrada en el Registro de Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, desde el 30 de junio de 1994, y que el último registro que se reporta de la Asociación es del 3 de febrero de 2022.[97] II. CONSIDERACIONES Competencia 78. Corresponde a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional la revisión de la sentencia del 28 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 79. Teniendo en cuenta que la sentencia que se revisa confirmó la decisión de primera instancia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, la Sala, antes de estudiar el fondo del asunto, si a ello hubiera lugar, verificará los requisitos de procedibilidad de esta acción constitucional, para verificar su cumplimiento en el presente proceso. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 80. La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten comprometidos por la acción u omisión de autoridades o particulares. No obstante, pese a la informalidad que se predica de este mecanismo, su procedencia está sometida al cumplimiento de los requisitos de legitimación, inmediatez y subsidiariedad. Legitimación 81. La legitimación se refiere, en esencia, al interés que ostentan quienes intervienen en el trámite constitucional, bien porque son titulares de los derechos cuyo restablecimiento se discute (activa) o porque tienen la capacidad legal de responder por la vulneración o amenaza alegada (pasiva). Legitimación por activa 82. El artículo 86 de la Constitución Política establece la facultad que tiene toda persona para interponer la tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados. Según esta norma constitucional, es el titular de los derechos fundamentales cuya protección o restablecimiento persigue quien está legitimado para interponer la solicitud de amparo. 83. La legitimación para presentar la acción de tutela está regulada por el artículo 10[98] del Decreto 2591 de 1991, que dispone que puede presentarse: (i) directamente por el afectado, (ii) a través de su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) de agente oficioso.[99] El inciso final de este artículo también faculta al defensor del pueblo y a los personeros municipales para ejercer la tutela directamente. 84. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha definido los parámetros que permiten identificar en qué casos el juez de tutela debe considerar que existe legitimidad del agente oficioso. En casos de menores de edad, esta Corporación también ha precisado que para agenciar sus derechos no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer a aquel el deber de manifestar que el afectado en su derecho fundamental no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa, por cuanto se trata de niños y niñas.[100] Es decir que, en estos casos, el mencionado requisito se flexibiliza.[101] Igualmente, se ha indicado que, a pesar de que, en principio, los legitimados para presentar la acción de tutela son los padres, en virtud de la patria potestad, esto no impide que otras personas actúen como agentes oficiosos para la defensa de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. 85. En ese sentido, la jurisprudencia ha considerado que, en virtud del artículo 44 de la Constitución, se puede exigir a toda persona y a las autoridades competentes «el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño»[102], sin que la intervención de terceros se entienda restringida a un mecanismo específico de protección de derechos. Por tanto, en casos de posibles vulneraciones de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la agencia oficiosa se acredita cuando (i) el agente manifieste su intención de actuar como tal, (ii) el o la representante legal esté en condiciones que le imposibiliten promover su defensa y (iii) se esté ante un escenario de vulneración grave e inminente de los derechos fundamentales de los menores de edad.[103] 86. Explicado lo anterior, la Sala encuentra que el ICBF presentó la acción de tutela como agente oficioso y como entidad encargada de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Tenemos así que, de acuerdo con la Ley 75 de 1968[104], el ICBF es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. En el marco de sus funciones, tiene por objeto propender y fortalecer la integración y desarrollo armónico de la familia, proteger a los niños, niñas y adolescentes y garantizarles sus derechos. En específico, le corresponde ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de fortalecimiento de la familia y protección al menor de edad[105] y suscribir contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.[106] 87. En ejercicio de la función de protección y de garantía de derechos antes referida, las acciones del ICBF deben desarrollarse desde lo propio e intercultural, porque «la diversidad fortalece la identidad cultural como parte del desarrollo de las niñas y niños desde la gestación»[107], con ello se refuerza, en su educación, el respecto de su cultura y de sus tradiciones. 88. Con fundamento en lo expuesto, en materia de servicios de educación inicial, se ha atribuido al ICBF la función de prestar estos servicios en primera infancia, incluyendo a las niñas y niños pertenecientes a las comunidades indígenas.[108] Por ejemplo, para la ejecución de la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre.[109] 89. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditado el requisito de legitimación por activa, pues fue la autoridad administrativa responsable de la política y dirección del sistema de infancia, de prestar los servicios de educación con un enfoque integral y de velar por los derechos fundamentales de los niños y niñas, quien, como agente oficioso, presentó la acción de tutela, en procura de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la alimentación y a la educación de los niños y niñas miembros de las comunidades indígenas del municipio Trujillo, Valle del Cauca. 90. En el caso objeto de estudio, se cumplen los parámetros jurisprudenciales para acreditar la agencia oficiosa, por las siguientes razones: (i) quien obró como tal, así lo manifestó; (ii) quienes ejercían la patria potestad no formularon ningún reparo contra dicha actuación y tampoco realizaron ninguna actuación administrativa o judicial, en procura de la defensa de los derechos fundamentales supuestamente amenazados de los menores de edad[110]; y (iii) se está ante un posible escenario grave e inminente de vulneración de los derechos fundamentales de los menores de edad. Legitimación por pasiva 91. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la legitimación por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la entidad o de los particulares contra quienes se dirige la acción, de ser los llamados a responder por la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, en caso de que la transgresión resulte probada.[111] 92. De acuerdo con el artículo 86 superior, la legitimación por pasiva exige acreditar dos requisitos: (i) que la acción se dirige contra autoridades o particulares que presten un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de los cuales el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión. 93. En el presente caso, la solicitud de amparo se dirigió en contra de la ORIVAC y de Rodrigo Velázquez Aizama, consejero mayor y representante legal del resguardo indígena Kipara de Trujillo, Valle del Cauca; Albeiro Niaza Namundia, consejero mayor y representante legal del resguardo indígena Drúa Do de Trujillo, Valle del Cauca; Saúl Maigara Guaquerama, consejero mayor y representante legal del asentamiento Kibaregamo de Trujillo, Valle del Cauca; y Samuel Nacequia, consejero mayor y representante legal del asentamiento Dachi Ni de Trujillo, Valle del Cauca. 94. La ORIVAC es una entidad de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Dicha entidad agrupa a diferentes cabildos indígenas del departamento del Valle del Cauca y entre sus diferentes funciones se encuentra la de «fomentar en sus comunidades proyectos de salud, educación y vivienda en coordinación con las respectivas autoridades nacionales, regionales o locales y con sujeción a las normas legales pertinentes».[112] 95. Los cabildos indígenas, por su parte, están concebidos en el ordenamiento jurídico como entidades públicas de carácter especial que sirven a la organización socio política de un grupo étnico. Están regidos por representantes, quienes ejercen la autoridad, de conformidad con: (i) la Constitución y la ley, (ii) así como en acatamiento de los usos, costumbres y del reglamento interno de la comunidad. Para la jurisprudencia es claro que tanto estas organizaciones, como quienes ejercen autoridad a través de ellas, cuentan con facultades de control social. De tal suerte que son sujetos de derechos y obligaciones en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, al punto en que tanto las instituciones como las autoridades tradicionales que las representan, pueden ser demandados mediante la acción de tutela, como cualquier otra autoridad.[113] 96. Por su parte, el actor solicitó vincular al alcalde municipal de Trujillo, a la Policía Nacional y a la personera municipal de Trujillo, para que garantizaran la atención de los niños y niñas pertenecientes a las comunidades indígenas de Trujillo, Valle del Cauca, siendo todas ellas autoridades públicas. Sin embargo, la Sala no advierte que, más allá del deber genérico que tienen las autoridades de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, se les pueda atribuir, en el caso bajo estudio, una vulneración de los derechos fundamentales de los agenciados, por lo que carecen de legitimación por pasiva y, por tal razón, serán desvinculadas. Inmediatez 97. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, esta debe formularse en un plazo razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador. Este requisito responde al propósito de protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que implica que, pese a no existir un término específico para acudir ante el juez constitucional, las personas deben actuar diligentemente y presentar la acción tutela en un tiempo razonable. El juez evaluará las circunstancias de cada caso para determinar si el recurso fue presentado oportunamente, flexibilizando su análisis ante la concurrencia de sujetos de especial protección constitucional o personas en condición de vulnerabilidad.[114] El requisito de inmediatez debe evaluarse en cada caso concreto, de conformidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.[115] 98. En circunstancias excepcionales, el juez de tutela puede concluir que resulta procedente una solicitud de amparo presentada después de transcurrido un tiempo considerable desde el momento en que se vulneró o amenazó un derecho fundamental. Dichas circunstancias son las siguientes: (i) cuando se advierten razones válidas para la inacción del actor, tales como la configuración de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor; (ii) en los casos en los que la situación de debilidad manifiesta del peticionario torna desproporcionada la exigencia del plazo razonable y (iii) excepcionalmente, cuando se presenta una situación de permanencia o prolongación en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales que hace imperiosa la intervención del juez constitucional.[116] 99. En el presente caso, en marzo de 2022, el ICBF inició un proceso de invitación pública que culminó con la Resolución N.º 2486 del 8 de abril de ese mismo año, mediante la cual se adjudicó a la Fundación Social Vida el proceso contractual N.º ICBF-RE-VALLE DEL CAUCA-147028-2022SEN, cuyo objeto era «[p]restar los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral en la modalidad propia e intercultural para grupos étnicos y comunidades rurales y rurales dispersas, respondiendo a las características propias de los territorios y comunidades, de conformidad con el Manual Operativo de la Modalidad Propia e Intercultural, el Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia y las directrices establecidas por el ICBF, en armonía con la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia de cero a siempre»[117], que incluía obligaciones en materia de educación, salud y alimentación. Sin embargo, no pudo prestar dicho servicio porque el operador que contrató no accedió a l...