T-083-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-083/24
POLITICAS PUBLICAS
DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Deben respetar derecho al trabajo,
confianza legítima y mínimo vital de vendedores informales
(Las autoridades
accionadas) desconocieron el precedente constitucional en materia de
restitución del espacio público, confianza legítima y derecho al trabajo de los
vendedores informales al promover y ordenar el desalojo de (la accionante) sin
ofrecerle alternativas de reubicación o de tránsito a la formalidad para que la
accionante continuara recibiendo ingresos y no viera afectado su mínimo
vital... dicho desconocimiento del precedente, a su vez, derivó en la
vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al
mínimo vital y a la libertad de escoger profesión u oficio de (la
accionante).
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Precedente ha indicado que doctrina de
tutela contra providencias judiciales es aplicable a actuaciones
administrativas
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Reiteración de jurisprudencia
AUTORIDADES
PUBLICAS-Deber
de velar por el respeto y protección de la integridad del espacio público
ESPACIO PUBLICO-Concepto
ESPACIO PUBLICO
FRENTE A OCUPACION POR PARTE DE VENDEDORES INFORMALES-Alcance y límites
del Estado
VENDEDOR INFORMAL-Protección
especial de las personas que se dedican a las ventas ambulantes debido a su
situación de vulnerabilidad
DERECHO AL ESPACIO
PUBLICO Y DERECHO AL TRABAJO-Tensión
PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGITIMA Y BUENA FE-Límites al ejercicio del deber de la
Administración de proteger el espacio público
RECUPERACION DEL ESPACIO
PUBLICO OCUPADO POR VENDEDORES INFORMALES-Elementos para la aplicación del
principio de confianza legítima y buena fe
(i) que existe una
necesidad perentoria de preservar el interés público; (ii) que el vendedor
informal ha desplegado su conducta conforme al principio de buena fe, lo que
implica que haya ejercido la actividad con anterioridad a la decisión de la
administración de recuperar el espacio público ocupado y que esta ocupación
haya sido consentida por las autoridades correspondientes; (iii) la
desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la
Administración y el particular y, finalmente (iv) la obligación de adoptar
medidas transitorias para que el particular pueda acomodarse a la situación
creada por el cambio intempestivo de la administración, lo cual se relaciona
con la implementación de políticas dirigidas a otorgar alternativas económicas
que garanticen la subsistencia de los afectados.
PRESERVACION DEL
ESPACIO PUBLICO Y DERECHO AL TRABAJO DE COMERCIANTES INFORMALES-Tensión se
resuelve con diseño y ejecución de políticas públicas que estén acordes con los
criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional
RECUPERACION DEL
ESPACIO PUBLICO Y PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Administración
está obligada a diseñar e implementar políticas tendientes a contrarrestar
efectos negativos y presentar alternativas a vendedores informales
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Cuarta de Revisión
SENTENCIA
T-083 DE 2024
Expediente: T-9.363.366
Acción de tutela instaurada por María
Eugenia Mosquera en contra de la Alcaldía del
Municipio de Cali, el Secretario de Espacio Público, el Secretario de Gestión
de Riesgo y Bienestar Social, la Junta de Acción Comunal-Primera Etapa
Floralia, la Secretaria de Seguridad y Justicia y la Inspección Urbana de
Policía de Categoría Especial Plan Jarillón.
Magistrado ponente: Jorge Enrique
Ibáñez Najar
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil
veinticuatro (2024)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Vladimir Fernández Andrade, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge
Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela de primera instancia emitida por el
Juzgado Veintidós Penal Municipal con
Función de Conocimiento de Cali, el cual no fue objeto de impugnación,
respecto de la acción de tutela presentada por María Eugenia Mosquera
en contra del la Alcaldía del Municipio de Cali, la Secretaría
de Gestión del Riesgo de Emergencias y Desastres, la Secretaría de Espacio
Público, la Secretaría de Bienestar Social, la Junta de Acción Comunal-Primera
Etapa Floralia, la Secretaría de Seguridad y Justicia y la Inspección Urbana de
Policía de Categoría Especial Plan Jarillón.
I. ANTECEDENTES
Hechos relevantes
1.
María
Eugenia Mosquera es una adulta mayor de 72 años, de
escasos recursos económicos, movilidad reducida y bajo grado de escolaridad.[1] Según indica, llegó a la ciudad de Cali en 1992 en una
situación de extrema pobreza como consecuencia del desplazamiento forzado del
que fue víctima y con la ayuda de la comunidad y de la
Junta de Acción Comunal del Barrio Floralia – Etapa 1, la empresa Coca Cola le
asignó un kiosco ubicado en la Calle 84 con carrera 4 Norte, en la parte
baja y zona vehicular del Jarillón.[2]
2.
La
accionante afirmó que en el momento en el que le asignaron el kiosco vivió en
este junto con su madre y sus dos hijas hasta que, tres años después y por la
inseguridad del sector, fueron acogidas en el domicilio de un habitante del
sector. Por ello, desde ese momento el kiosco fue destinado únicamente a su
actividad laboral de vendedora.[3]
3.
En el año 2012
y en el marco del “Plan Jarillón”, se realiza un censo para el reconocimiento
de los ocupantes de este plan y su inclusión en planes de beneficios por parte
del municipio. No obstante, los funcionarios le indicaron que no era posible
incluirla en el censo, porque solo aplicaba para predios o actividades
comerciales ubicadas sobre el Jarillón y no en la parte baja de este.[4] Posteriormente, en el año 2017,
realizaron un nuevo censo en el cual se identificó al kiosco en el cual
trabajaba como “Techo Nuevo No. 26”.
4.
La
accionante indicó que el kiosco ha sido su única fuente de ingresos desde hace
31 años, la cual le ha permitido subsistir.[5] Además, que su madre y una de sus
hijas fallecieron en el 2017, por lo que se quedó sin un apoyo adicional.[6]
5.
El 23 de
junio de 2021, mediante la Resolución No. 04102019-1290766, la Unidad para la
Atención y Reparación Integral a las Víctimas reconoció que la señora María
Eugenia Mosquera cumplía con las condiciones requeridas para “acceder
directamente a la indemnización administrativa, debido a la especial situación
de vulnerabilidad en la que se encuentra”.[7] Por lo cual, reconoce su derecho
a la indemnización administrativa por el hecho victimizante de desplazamiento
forzado, por la suma de 17 salarios mínimos mensuales legales vigentes.[8]
6.
El 28 de
febrero de 2022, María Eugenia Mosquera fue citada a la Inspección Urbana de
Policía Categoría Especial Plan Jarillón para celebrar audiencia de restitución
y protección de bienes inmuebles de uso público, proceso promovido por el señor
Rodrigo Zamorano Sanclemente y en su representación la señora Luz Mery Guzmán
Alegrías, apoderada de la Secretaría
de Gestión del Riesgo de Emergencias y Desastres del Distrito de Santiago de
Cali.[9]
7.
En
esta audiencia, la Inspección Urbana realizó un recuento de los antecedentes
fácticos y jurídicos del Plan Jarillón de Cali, luego que lo cual afirmó que
este era un proyecto creado para mitigar el riesgo ocasionado por la ola
invernal en el periodo 2010 a 2011, a mediano y largo plazo, “mediante
intervenciones en el corredor del Río Cauca sobre Cali, con la defensa, el
reforzamiento y recuperación del Jarillón de Aguablanca y de la capacidad de
amortiguación de aguas lluvias de las Lagunas del Pondaje y Charco Azul.”[10] Así, afirmó que su objetivo es
mitigar el riesgo de aquellas personas que habitan en estos lugares que han
sido declaradas como zonas de alto riesgo
no mitigable y, a su vez, aminorar “el riesgo que sobre la ciudad y sus
habitantes se genera por la ocupación y deterioro causado por las personas que
ocupan esta estructura vital para la protección de más de 900.000 habitantes de
la ciudad de Cali.”[11]
8.
Adicionalmente,
el Inspector encontró que: (i) el kiosco identificado como “Techo Nuevo
No. 26” está ubicado en terrenos de propiedad del Distrito de Santiago de Cali,
(ii) la señora María Eugenia Mosquera no se encuentra registrada en la
base de datos de personas damnificadas por la ola invernal de los años 2010 a
2011 y (iii) la accionante ocupó indebidamente un espacio público que debe
ser restituido para realizar el “reforzamiento y franja de obra Plan
Jarillón del rio Cauca” por lo cual “no tiene derecho a ser reasentada
en otro sitio”.[12] En virtud de lo anterior,
le ordenó desalojar el bien.[13]
9.
Al ser
notificada de la decisión, la accionante, por conducto de su apoderado,
interpuso recurso de reposición. En el cual sustentó que el kiosco ha estado en
el sector por más de 31 años, que representa su único medio de sustento, que
vivió allí durante aproximadamente 3 años y que teniendo en cuenta los
lineamientos de protección para los vendedores informales señalados por la
Corte Constitucional, la decisión debe revocarse.[14] Por medio de Auto
4161.050.9.6.1850 se negó la reposición, al considerar que se probó que el Techo Nuevo No. 26 se
encuentra ubicado sobre un predio de uso público y existió un comportamiento
contrario a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles al “perturbar,
alterar o interrumpir la posesión o mera tenencia de un bien ocupándolo
ilegalmente”.[15]
10.
Por todo lo
anterior, la accionante solicitó que se amparen los derechos fundamentales al
trabajo, a escoger profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad,
a la dignidad humana y al debido proceso. En consecuencia, pidió que se ordene
a las entidades accionadas que: (i) la
reconozcan como ocupante del techo No. 26; (ii) le brinden alternativas
íntegras de ejecución inmediata para proteger su derecho al trabajo y continuar
con su actividad laboral; (iii) la autoricen para seguir ocupando el
espacio público ubicado en la calle 84 con carrera 4 norte o que se reubique el
kiosco de tal forma que pueda ejercer su actividad laboral sin afectar su
mínimo vital; (iv) le permitan acceder a planes y servicios integrales
de apoyo solidario del Plan Jarillón; (v) promuevan su actividad
laboral mediante fondos económicos o materia prima y (vi) generen o
faciliten un espacio nuevo con un kiosco nuevo o con el mismo mejorado en el
sector del barrio Floralia pues allí hay otros vendedores y espacio para compartir.[16]
11.
Solicitud
de tutela. El
6 de marzo de 2023, la señora María Eugenia Mosquera instauró acción de tutela
en contra de la Alcaldía del Municipio de Cali, el Secretario de Espacio
Público, el Secretario de Gestión de Riesgo y Bienestar Social, la Junta de
Acción Comunal-Primera Etapa Floralia, la Secretaria de Seguridad y Justicia y
la Inspección Urbana de Policía de Categoría Especial Plan Jarillón. Lo anterior, con el propósito de
procurar la protección de sus derechos fundamentales al
trabajo, a escoger profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad,
a la honra, a la dignidad humana y al debido proceso.[17]
12.
Para
la accionante, en el proceso verbal abreviado de protección de bienes inmuebles
de uso público: (i) se ignoraron sus derechos inherentes y (ii)
no consideró su condición, su dignidad humana y las súplicas que ha realizado
para que se respete su derecho al trabajo, al mínimo vital y a escoger
profesión y oficio, entre otros. Además, afirma que
su decisión es dar cumplimiento a la orden de desalojo, pero que ha solicitado
que le sea autorizado un nuevo espacio para reubicarse y ejercer su actividad
laboral o ser incluida en algún programa de beneficios que le permita sustituir
su actividad de tal forma que pueda subsistir de su trabajo. No obstante,
indicó que la única opción que se la brindado “y de manera reprochable y
humillante (…) es que mediante una campaña municipal me encierren
en un geriátrico a cumplir mi vejez con una serie de cuidados cuando yo cuento
con mi pleno conocimiento y lucidez para valerme por sí misma y las
facultades para laborar y fomentar mi libre desarrollo de personalidad.” [18]
Trámite procesal de la acción de tutela
13.
El 6 de
marzo de 2023, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Conocimiento
de Cali admitió la acción de tutela y notificó a las entidades accionadas para
que, en el término de 2 días, se pronunciaran sobre los hechos en los que se
fundamenta la acción de tutela y así ejercieran su derecho de contradicción y
defensa.[19]
14.
En sentencia del 21 de marzo de 2023, el Juzgado decidió declarar
improcedente la acción de tutela.[20] Esto, al
considerar que, aunque la tutela procedía contra actuaciones emitidas en el
marco de procesos policivos, no se cumplía con la totalidad de los requisitos
que han sido fijados por la Corte Constitucional para la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. En concreto, determinó que el
asunto no tenía relevancia constitucional y que la accionante no identifico la
vía de hecho judicial en la cual se incurrió en las decisiones atacadas ni
podía advertirse a partir de las pruebas disponibles.[21]
Contestación de las entidades
accionadas y vinculadas
15.
Alcaldía de Santiago de Cali: Mediante
oficio del 8 de marzo de 2023, la Directora del Departamento Administrativo de
Gestión Jurídica Pública del Distrito Especial de Santiago de Cali[22] solicitó que
se declare la improcedencia de la acción del tutela al no configurarse
vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Por un lado,
afirmó que si bien la Secretaria de Bienestar Social tiene dentro de sus
funciones la de desarrollar planes, programas y proyectos para brindar atención
al adulto mayor, “la accionante no ha acudido a este organismo con el fin
de que le brinden apoyo en su condición de Adulta Mayor, en condición de
vulneración.”[23] Por otro lado,
frente al proceso de policía de restitución y protección de bienes inmuebles de
uso público, afirmó que se ha respetado el debido proceso y se ha garantizado
el derecho a la defensa y que el proceso debe continuar hasta la restitución de
bien.[24]
16.
Inspección Urbana de Policía Categoría Especial – Plan Jarillón:
Durante el trámite de primera instancia, la Inspección realizó un
recuento sobre los antecedentes fácticos del Plan Jarillón, el cual tiene el
objeto de “reducir
el riesgo de inundación por desbordamiento del Río Cauca y sus tributarios en
la zona del Jarillón de Agua blanca desde la desembocadura del Canal
Interceptor Sur CVC hasta la desembocadura del Río Cali.[25] Indicó que
este proyecto fue creado para mitigar el riesgo de inundación en la ciudad,
especialmente para quienes habitan en el Jarillón de Aguablanca y Lagunas
del Pondaje y Charco Azul —zonas de riesgo no mitigable— ,
realizando obras de reforzamiento. Así, afirmó que no realizar estas
obras pone en riesgo a todo el municipio, por lo cual debe primar el interés
general sobre el particular.[26] Adicionalmente,
la Inspección realizó un breve recuento sobre el proceso policivo y solicitó: (i)
negar las pretensiones de la accionante y (ii) ser desvinculada del
trámite, toda vez que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante,
sino que cumplió un deber legal.[27]
17.
Secretaria de Bienestar Social de la Alcaldía de Cali: Mediante
oficio del 9 de marzo de 2023, indicó que en el marco de su competencia
misional con las personas mayores, realizó una intervención psicosocial a
través de visita domiciliaria a la accionante en la que encontró que: (i) cuenta con
una amplia red de apoyo familiar; (ii) sus ingresos provienen del subsidio económico Colombia
Mayor y anteriormente, provenían de las ventas del kiosco; (iii) se desplaza
con bastón por un malestar en la rodilla y (iv) no cuenta con
vivienda propia, está afiliada al régimen subsidiado de salud y su nivel de
Sisbén es C3.[28] Al verificar
el estado de vulnerabilidad de la accionante y la afectación económica por el desalojo,
la Secretaría indica que se le ofrecieron los servicios del Programa para
Personas Mayores —albergue de larga estancia en un ancianato, servicio
Centro Vida[29] y Programa
Corazón Contento[30]— pero que la
señora María Eugenia los rechazó argumentando que todavía tenía fuerzas para
trabajar y que quiere seguir su labor en el kiosco.[31]
18.
Por lo anterior, la Secretaría aseveró que no se encuentra legitimada
por pasiva dado que las pretensiones de la accionante no son competencia de la
entidad y por ello, no se han vulnerado sus derechos fundamentales.[32] En
consecuencia, solicitó ser desvinculada del trámite de la acción de tutela.[33]
19.
Secretaria de Gestión del Riesgo de Emergencias y
Desastres de la Alcaldía de Cali: Mediante oficio del 9 de marzo de 2023, realizó un
recuento de los antecedentes del Plan Jarillón de Cali, contestó los hechos de
la acción de tutela y se opuso a la prosperidad de las pretensiones pues la
señora María Eugenia “alega vivir en el Jarillón de Floralia desde hace 31 años,
sin embargo durante todo este tiempo nunca se hizo presente en las oficinas del
Proyecto Plan Jarillón de Cali, ni elevó por sí misma o por interpuesta persona
ninguna clase de solicitud, sólo hasta el día 23 de febrero de 2023 fecha que
presentó derecho de petición a causa de la notificación del lanzamiento de
restitución realizada por la Inspección”.[34]
20.
Finalmente, la Secretaría argumenta que: (i) la accionante
cuenta con otros mecanismos ordinarios para reclamar la protección de sus
derechos, debido a que no está demostrada su condición de vulnerabilidad, (ii) no se cumple
con la inmediatez, pues la accionante indica que lleva más de 30 años
trabajando en el kiosco pero solo hasta ahora manifiesta sus inconformidades
con la administración y (iii) la entidad no está legitimada por pasiva, pues la
accionante no se encuentra en la base de datos de la entidad respecto a los
hogares verificados.[35] Por lo
anterior, solicitó no acceder a las pretensiones de la accionante.[36]
21.
Secretaria de Seguridad y Justicia: Mediante
oficio del 8 de marzo de 2023, afirmó que la Secretaría no se encuentra
legitimada en la causa por pasiva para dar trámite a las pretensiones de la
accionante.[37] Además,
indicó que: (i) en el proceso de policía de restitución y protección de bienes
inmuebles de uso público se respetó el debido proceso, atendiendo a los
derechos de defensa y contradicción; (ii) los Inspectores gozan de autonomía e independencia en
los procedimientos policivos y la jurisdicción de lo contencioso administrativo
no conoce de estos asuntos y (iii) existe una orden de policía en firme y
autónoma que no puede ser revocada para no generar una imposibilidad jurídica
para el inspector y el secretario de seguridad y justicia.[38] Por lo
anterior y al considerar que no ha vulnerado ningún derecho a la accionante y
que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, solicita que se
declare su improcedencia y se nieguen las pretensiones.[39]
22.
Departamento Administrativo de Planeación: Mediante
oficio del 9 de marzo de 2023 y tras realizar un recuento de los hechos de la
acción de tutela y las pretensiones, este Departamento adujo que: (i) una vez
verificados los sistemas de información, se encuentra que no se ha emitido
ningún tipo de licencia de intervención y ocupación del espacio público, que
haya permitido a la accionante ubicarse y aprovecharlo económicamente; (ii) no
es posible permitir la ocupación y aprovechamiento
económico de dicho inmueble, principalmente por el lugar en que se encuentra
ubicado; (iii) las pretensiones de la accionante se escapan de la órbita
de sus funciones, siendo otras entidades vinculadas (la Secretaria de Seguridad
y Justicia, la Secretaria de Bienestar Social y la Inspección Urbana de
Policía) las encargadas de pronunciarse fondo sobre estas. Por esto último,
pidió que se declare la improcedencia de la tutela por falta de legitimación
por pasiva o en su defecto, la inexistencia de la vulneración de derechos
fundamentales. [40]
23.
La Junta de Acción Comunal- Primera etapa Floralia: Durante el
trámite de primera instancia, la junta guardó silencio pese a que el 7 de marzo
de 2023 se le corrió traslado de la acción de tutela. [41]
24.
Sentencia de primera instancia. En sentencia
del 21 de marzo de 2023, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Cali decidió declarar improcedente la acción de tutela.[42]. A su juicio, no cumplía con la totalidad de requisitos de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues el
asunto carecía de relevancia constitucional y, además, la accionante falló en
identificar la vía de hecho judicial en la cual se incurrió en las decisiones
atacadas y no es posible advertirla a partir de las pruebas.[43]
25.
Adicionalmente, el juez indicó que la accionante: (i) ha tenido
conocimiento del proceso adelantado y ha tenido la oportunidad de interponer
recursos de ley, por lo cual no ha existido una violación al debido proceso y (ii) se ha
enterado de los procedimientos seguidos en el marco del Plan Jarillón, un
programa de hace años que pretende “mitigar el riesgo de las personas que en el habitan, así
como el riesgo de toda la ciudad, primando el interés general sobre el
particular.”[44] Esta decisión
no fue impugnada.
26.
La anterior sentencia no fue objeto de impugnación.
Actuaciones en sede de revisión
27.
Decreto de pruebas. Por medio de
Auto del 31 de agosto de 2023, se decretó la práctica de pruebas en el proceso
de referencia con el fin de profundizar en los antecedentes fácticos y las
problemáticas constitucionales que se derivan del caso. El Magistrado
sustanciador, en primer lugar, solicitó a la Inspección
Urbana de Policía Categoría Especial Plan Jarillón remitir copia el expediente
completo del proceso de restitución y protección de inmuebles de uso público y,
adicionalmente, le solicitó aclarar información relativa a: (i) las
fechas en las que se surtieron las etapas del proceso de restitución de
inmuebles de uso público, (ii) si se hizo efectivo el desalojo de la señora María Eugenia Mosquera del
kiosco; (iii) la valoración de la condición de vulnerabilidad de
la señora María Eugenia Mosquera para adoptar la decisión; (iv) las
medidas adoptadas para ofrecerle alternativas de subsistencia o trabajo formal
a la señora María Eugenia Mosquera, antes o después de la decisión de ordenar
el desalojo y (v) qué actividad se está ejecutando actualmente en el
terreno donde está asentado el kiosco.
28.
En segundo lugar, solicitó a la
Defensoría del Pueblo, explicar el contenido del auto a la señora María Eugenia
Mosquera y de ser necesario, brindar acompañamiento para que pueda responder
las preguntas y solicitudes realizadas por el Magistrado sustanciador,
relacionadas con: (i) su estado de salud y el certificado médico de las patologías que
padece, (ii) el oficio de la Junta de Acción Comunal en donde se le permitió
la instalación del kiosco, (iii) sus ingresos económicos, subsidios y ayuda económica de su núcleo
familiar, (iv) su residencia actual, (v) los servicios ofrecidos por la Secretaría de Bienestar Social de
Cali a través del Programa de para Personas Mayores, (vi) la presentación de la acción de
tutela y si fue asesorada por un abogado tras la audiencia y (v) las afirmaciones en donde indica que
vivió en el kiosco y que en algunas ocasiones ha estado en situación de indigencia
o calle.
29.
En tercer lugar, le ordenó a la
Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Santiago de Cali dar respuesta
a interrogantes relacionados con (i) el acompañamiento psicosocial realizado a la accionante, (ii) las alternativas de empleo para que
pudiera garantizar su subsistencia, (iii) el número de personas que viven en situación de calle,
especificando el número de adultos y (iv) el porcentaje de personas que se dedican a la venta informal en
las calles de Cali.
30.
En cuarto lugar, le ordenó a la
Secretaría de Gestión del Riesgo de Emergencias y Desastres de la Alcaldía de
Santiago de Cali información sobre: (i) el contenido del derecho de petición presentado por la accionante
el 23 de febrero de 2023 y copia de la respuesta y notificación brindada por la
Secretaria; (ii) las alternativas que fueron y son ofrecidas por la administración
frente a los vendedores informales que no se encuentran en la lista de
beneficiarios del Plan Jarillón pero ven su actividad laboral afectada por la
ejecución de este plan; (iii) el informe de remarcación de vivienda nueva del 17 de junio de
2020 realizado por el componente social del proyecto Plan Jarillón y (iv) el informe sobre las visitas que se
han realizado a la accionante por parte del componente social del proyecto.
31.
En quinto lugar, ordenó a la Junta de
Acción Comunal - Primera Etapa Floralia, por un lado, remitir copia o
información del oficio de la Junta de Acción Comunal en donde el presidente de
la junta le permitió a la señora María Eugenia Mosquera instalar el kiosco y
por otro, indicar desde qué fecha la accionante se dedica a la venta informal
de productos en el kiosco identificado como “Techo Nuevo No. 26”.
32.
Por último, invitó a Temblores ONG y
a su Clínica de Justicia Ambulante “Policarpa” a presentar concepto sobre la reivindicación
del espacio público y los derechos de los vendedores informales en Colombia,
haciendo especial énfasis en los adultos mayores y el derecho al trabajo.
33.
Respuesta de la Inspección Urbana de Policía Categoría
Especial – Plan Jarillón. Mediante oficio 2023-036-00 dio respuesta a los
cuestionamientos planteados en el Auto del 31 de agosto de 2023. Primero,
aclaró que no se hizo efectivo el desalojo de la señora María Eugenia Mosquera
porque antes de llevarse a cabo la diligencia, el bien inmueble “ya se
encontraba totalmente deshabitado, desocupado y en total abandono por parte de
la señora Mosquera”[45].
34.
En segundo lugar, frente a la pregunta sobre la valoración del derecho
al trabajo y las condiciones de vulnerabilidad de la señora María Eugenia
Mosquera al momento de tomar la decisión de ordenar desalojo, se limitó a
reiterar los argumentos que llevaron a la adopción de la decisión, sin hacer
mención al derecho al trabajo o a las condiciones especiales de la accionante.
35.
En tercer lugar, afirmó que antes de decidir ordenar el desalojo del
kiosco, “no se adoptaron medidas para ofrecerle a la señora María Eugenia
Mosquera alternativas de subsistencia o trabajo formal” (…) y “con
posterioridad a haber tomado la decisión tampoco se adoptaron estas medidas” debido a que
al realizar la caracterización del kiosco se evidenció que este se encontraba
deshabitado, desocupado y en total abandono, lo cual se constató en visita
ocular el 26 de junio de 2023 y el día 30 de junio de 2023, cuando se fijó el
aviso de la realización del operativo de restitución del bien de uso público.[46]
36.
En cuarto lugar, informó que actualmente en el terreno donde está
asentado el kiosco se están realizando trabajos de reforzamiento del dique que
protege el desbordamiento de los ríos Cauca y Rio Cali, “realizar
la actualización de los diseños y construcción de las obras de reforzamiento y
reconstrucción de los diques (…) y obras complementarias, para la disminución de
riesgo contra inundaciones por desbordamientos, licitación y corrimiento
lateral, en el municipio de Santiago de Cali.”[47]
37.
Finalmente, la Inspección remitió el expediente completo
del proceso de restitución[48] y resumió las actuaciones
adelantadas, destacando las más importantes, así:[49]
·
El
26 de agosto de 2021, la Secretaria de Gestión del Riesgo de Emergencia y
Desastre de la Alcaldía de Cali radicó la querella con solicitud de
restitución.
·
El
6 de septiembre de 2021, la Inspección Urbana de Policía Categoría Especial
Plan Jarillón avocó conocimiento del proceso.
·
El
23 de febrero del 2022, la Inspección citó a los ocupantes indeterminados del
“techo nuevo No. 26” para que comparecieran a la audiencia de restitución
programada el día 28 de febrero del 2022.
·
El
28 de febrero de 2022, se realizó la audiencia de restitución del inmueble de
uso público, a la cual asistió la señora María Eugenia Mosquera y su abogado,
la apoderada de la Secretaría de Gestión del Riesgo de Emergencias y Desastres
y una defensora pública adscrita a la Defensoría del Pueblo Regional Valle del
Cauca. En esta audiencia se decidió ordenar el desalojo del techo nuevo 26.
·
La
señora María Eugenia Mosquera presentó recurso de reposición y en subsidio de
apelación contra la decisión. Mediante auto No. 4161.050.9.1850 del 28 de
febrero del 2022, se confirmó la decisión y se concedió́ el recurso de
apelación. El 2 de marzo e 2022 se corrió traslado de este recurso a la
Secretaria de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali.
·
El 9 de marzo de 2023, la Inspección Urbana de Policía Categoría
Especial Plan Jarillón, suspendió́ diligencia programada en marzo de 202,
para materializar medida correctiva de restitución y protección del bien
inmueble de uso público hasta realizar la correspondiente caracterización a los
ocupantes de estos sectores y el cruce de información de esta caracterización
con la base de datos de la Unidad para las Víctimas. Por lo cual, al día
siguiente solicitó a la Subsecretaria de Acceso a Servicios de Justicia,
requerir a quien corresponda para realizar y remitir dicha caracterización.
·
El
12 de abril de 2023, la Subsecretaria de Gestión de Suelo y Oferta de Vivienda
realizó la caracterización, tras lo cual certificó que el techo No. 26 se
encontraba “totalmente deshabitado, desocupado en su interior y total estado
de abandono”..
·
El
11 de julio de 2023, la Secretaria de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de
Cali, notificó la resolución No. 4161.010.21.0-395 del 20 de abril del 2022,
mediante la cual resolvió declarar desierto el recurso de apelación y confirmar
la decisión proferida la inspección, decisión que quedo en firme el 11 de julio
de 2023.
·
El
16 de junio de 2023, la Inspección requirió el envío de la caracterización y su
cruce con la base de datos de la Unidad para Víctimas.
·
El
29 de junio de 2023, la Inspección fijó aviso en cada uno de los techos objeto
de intervención, notificando que se realizaría la correspondiente restitución
del bien de uso público a partir del 27 de julio de 2023.
·
El
26 de julio del 2023, se materializó la medida correctiva de restitución del
sector tramo 6 – Urbanización Ciudadela Floralia y Comfenalco - Jarillón del
Río Cauca. El inspector encargado indicó que el techo 26 se encontraba
“deshabitado, desocupado y en total abandono”.
38.
Respuesta de la Secretaria de
Bienestar Social de la Alcaldía de Santiago de Cali. Mediante
oficio del 26 de septiembre de 2023, [50] esta
secretaría, en primer lugar, reiteró que el acompañamiento psicosocial
realizado a la señora María Eugenia Mosquera consistió en una visita
domiciliaria para verificar sus condiciones de vulnerabilidad. En esta encontró
principalmente que: (i) cuenta con una amplia red de apoyo familiar (hija y
hermanos); (ii) padece hipertensión, diabetes y se desplaza con un
bastón por malestares en su rodilla izquierda; (iii) no
cuenta con vivienda propia; (iv) está afiliada al régimen subsidiado de salud y (v) se
encuentra en un estado de vulnerabilidad porque, debido al desalojo de su
kiosco, está afectada económicamente.[51] Al
constatar este estado de vulnerabilidad, le ofrecieron la posibilidad de vivir
de manera permanente en el Hogar Geriátrico y Ancianato San Miguel y el
servicio de Centro Vida, en el cual recibiría alimentos, entretenimiento y
atención psicosocial durante el día. Ambos fueron rechazados por la accionante
con el argumento de que quería seguir trabajando.[52]
39.
En segundo lugar, realizó un recuento sobre la oferta institucional de
servicios y proyectos del Programa para Personas Mayores, indicando que no
cuentan con oferta laboral para personas mayores. Aunque señaló que en el “eje
de cultura de envejecimiento” se promueve la articulación entre grupos de
adultos mayores e instituciones y se desarrollan estrategias formativas como
cursos certificados con el SENA para el aprendizaje y emprendimiento.[53] Finalmente,
frente al número de personas que viven en situación de calle o indigencia en la
ciudad de Cali, afirmó que según el DANE hay 4.749 habitantes de calle
censados, de los cuales 514 son adultos mayores (476 hombres y 38 mujeres).[54]
40.
Respuesta de la Secretaría de Gestión del Riesgo de Emergencias y Desastres de la
Alcaldía de Santiago de Cali. Mediante
oficio con número de radicado 202341630010008451, el Secretario de Gestión del
Riesgo de Emergencias y Desastres: (i) informó que a la señora María Eugenia le fue ofrecida toda la
oferta institucional por parte de la Secretaría de Bienestar Social pero ella
la rechazó debido a que su petición era la reubicación del quiosco a
otro espacio que no estuviera en una zona de riesgo no mitigable; (ii) remitió las actas de las visitas
realizadas a la accionante durante los días 1 y 7 de febrero, buscando que
entregara voluntariamente el área ocupada, en donde se le vuelven a explicar
los programas de adulto mayor del municipio y se decide no moverla de la zona
hasta que se materialice la orden de desalojo; (iii)
remitió copia del derecho de petición
que la accionante presentó el 23 de febrero de 2023 buscando que se reubicara
el kiosco a un lugar donde pueda contar con las garantías para laborar; y (iv) remitió copia de las respuestas a
este derecho de petición de la Secretaría de Bienestar Social y de la
Secretaría de Seguridad y Justicia.[55]
41.
Respuesta de la Secretaría de Seguridad y Justicia. Mediante
oficio 202341610600035294, indicó que según
los datos del documento “Caracterización de los vendedores informales en Cali”,
realizado entre la Alcaldía y el Centro Nacional de Productividad, se
registraron 15.472 vendedores informales. De estos, 15.311 completaron el
proceso de caracterización (8.521 mujeres y 6.790 hombres). A su vez, del total
de mujeres el 8.4% son adultas mayores y del total de hombres, el 11.2% son adultos
mayores.[56]
42.
Respuesta de Temblores ONG y la Clínica de Justicia Ambulante “Policarpa”. Mediante escrito del 12 de septiembre de 2023,[57] Temblores ONG y Policarpa remitieron el concepto
solicitado por el magistrado sustanciador, centrado en cuatro aspectos
principales. Primero, se pronunciaron frente a la reivindicación del espacio
público y el derecho a la ciudad. Así, indicaron que a los vendedores
informales se les niega sistemáticamente la posibilidad de ocupar un espacio
público y de escoger su trabajo, lo cual, especialmente cuando los
procedimientos de recuperación del espacio público son adelantados sin planes
de reubicación, supone una negación a su derecho a la ciudad.[58] Al respecto, aunque reconocen que el derecho a la ciudad no se ha
integrado expresamente en el ordenamiento jurídico colombiano, afirman que este
“garantiza que todas las personas puedan habitar y ocupar ciudades
justas, inclusivas, sostenibles y democráticas”[59] y
además “resignifica las discusiones sobre lo público y garantiza
los derechos de las ciudadanías que son constantemente discriminadas y
violentadas en las calles”.[60]
43.
Segundo, indicaron que la Corte Constitucional ha reconocido que los
vendedores informales requieren mayor protección del Estado, así, indican que
si bien el Estado debe velar por la integridad del espacio público, debe
hacerlo garantizando los derechos de quienes lo habitan en su cotidianidad ―vendedores
informales― como sujetos de especial protección constitucional. Tercero,
al referirse al derecho al trabajo de los vendedores informales, afirmaron que
las políticas de recuperación del espacio público deben contener alternativas
económicas adecuadas para este grupo de personas.[61]
44.
Teniendo en cuenta lo anterior y la jurisprudencia de esta Corporación
sobre la protección de los derechos de los vendedores informales en el espacio
público, frente al caso concreto afirmaron que: (i) se debe
reconocer el derecho al trabajo y al mínimo vital de la accionante en clave del
derecho a la ciudad y por ende, se le deben brindar alternativas para
garantizar su derecho al trabajo; (ii) la alcaldía de Cali vulneró la confianza legítima, los
derechos al trabajo y a la vida digna de María Eugenia; (iii) el actuar de
la alcaldía también vulnera el mínimo vital de la accionante en tanto al perder
su único medio de subsistencia, se ve obligada a pasar necesidades económicas.[62]
45.
Traslado de pruebas. Atendiendo al
numeral noveno del Auto del 31 de agosto de 2023, la Secretaría General puso
las pruebas recibidas a disposición de las partes y, posterior a ello, se
recibieron las comunicaciones de la Defensoría del Pueblo y la presidenta de la
Junta de Acción Comunal de Floralia.
46.
Respuesta de la señora María Eugenia Mosquera y la
Defensoría del Pueblo. Mediante respuesta remitida el 25 de septiembre de 2023
por la Defensoría, el defensor público encargado de realizar el acompañamiento
solicitado a la accionante, afirmó que realizó los trámites pertinentes para
contactar a la señora María Eugenia Mosquera y poder cumplir con lo ordenado en
el Auto del 31 de agosto de 2023. Indicó que realizó reunión por videollamada
con la accionante y su abogado, el señor Andrés Felipe Montealegre y relacionó
las respuestas a la preguntas del magistrado sustanciador. [63]
47.
En primer lugar, frente a su situación económica, la señora María Eugenia Mosquera afirmó que solo recibe un subsidio
económico para el adulto mayor correspondiente a $80.000 pesos mensuales y que
su hija le brinda una ayuda adicional de $150.000 pesos mensuales. Además, que
vive en una casa familiar, pero tiene que pagar un arriendo de $300.000 pesos.[64]
48.
En segundo lugar, frente a la pregunta de por qué no aceptó ser incluida
en los servicios ofrecidos por la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Santiago de Cali, la accionante respondió
“yo no estoy en condiciones para vivir en un
lugar como un ancianato, ya que soy una persona que me encuentro activa y que
puedo trabajar además de seguir estudiante, por lo que yo sólo quiero es que me
permitan poder seguir trabajando porque así me encuentro ocupada y útil.” [65]
49.
En tercer lugar, afirmó que fue asesorada por su abogado durante el
proceso de restitución y protección de bienes inmuebles de uso público y que ha
estado asesorada por él desde entonces. Indica que acudió a la acción de tutela
después de varios meses desde la audiencia porque estaba esperando a ser
reubicada y a que la Junta de Acción Comunal del barrio Floralia la ayudara,
pero al ver que pasaba el tiempo interpuso la acción de tutela porque le
pareció injusto lo que le hicieron, teniendo en cuenta que es una adulta mayor.[66]
50.
Finalmente, indicó que el kiosco fue su lugar de trabajo por muchos
años, que incluso vivió ahí por tres años pero por cuestiones de inseguridad
—mataron a un vecino y su kiosco recibió el impacto de dos balas— tuvo que irse
a vivir a otro lugar. No obstante, iba todos los días a vender gaseosas y otros
enseres en el kiosco. Frente a la situación de indigencia, respondió que “nunca viví en
estado de indigencia o en la calle, lo que yo busco es que no me violen el
derecho a mi trabajo porque yo quiero seguir trabajando con mi negocio en otro
sitio.”[67]
51.
Respuesta de la Junta de Acción Comunal- Ciudadela
Floralia primera etapa. Mediante comunicación del 27 de septiembre de 2023, la
presidenta de la Junta de Acción Comunal indicó que: (i) la Junta no contaba
con archivos de actuaciones anteriores al 2016; (ii) la señora
María Eugenia Mosquera la visitó cuando inició la intervención en el Jarillón
buscando que la autorizara para instalar el kiosco en el Parque de la Virgen,
pero no le indicó que existía un acta previa de autorización para instalar su
kiosco; (iii) la señora María Eugenia le informó que había sido víctima
de robo en el kiosco y que se lo habían violentado en algunas ocasiones y (iv) desde el
2003, cuando comenzó a vivir en el Barrio Ciudadela Floralia I Etapa ha visto
que en el kiosco se vendía gaseosa y fritanga.[68]
II. CONSIDERACIONES
A.
Competencia
52.
Con fundamento
en lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, esta Corte es
competente para revisar la acción de tutela de la referencia. También lo es por
lo dispuesto en el Auto del 28
de abril de 2023, a través del cual la Sala de Selección Número Cuatro escogió
para su revisión el expediente T-9.329.460.[69]
B.
Análisis
de procedibilidad de la acción de tutela
53.
En el presente caso, la acción de tutela fue presentada en
contra de la decisión adoptada en el marco de un proceso policivo de
restitución de bienes inmuebles de uso público promovido por la administración
municipal. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, este tipo de procesos
policivos son competencia del alcalde en su condición de jefe de la
administración local y, dado que esta actuación no es un juicio policivo civil
sino un procedimiento administrativo originado en la simple actividad de la administración,
las resoluciones que emite en el marco de estos “son
verdaderos actos administrativos que ‘no pueden reducirse a decisiones
proferidas en juicios de policía’(…) Por consiguiente, son susceptibles de
control de legalidad en sede contencioso administrativa”.[70]
54.
La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la
acción de tutela, en principio, no es el mecanismo idóneo para atacar actos
administrativos pues esto se encuentran amparados por el principio de
legalidad.[71] Por
lo cual, quien pretende controvertirlo debe demostrar que este se apartó
injustificadamente del ordenamiento que regula su expedición, cuestión que es
competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo,
en aquellos eventos en donde se discuta la posible vulneración del debido
proceso en la emisión de actos administrativos, la acción de tutela puede ser
el mecanismo idóneo, siempre que se cumplan los requisitos generales y
específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.[72]
55.
El presente caso versa sobre la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de María Eugenia Mosquera como consecuencia de la orden
de desalojo del kiosco en el que trabajó como vendedora informal y la falta de
alternativas de trabajo o reubicación. Esta orden se dio en el marco de un
proceso policivo de restitución y protección de bienes inmuebles de uso
público, por lo cual, de manera preliminar, le corresponde a la Sala
Cuarta de Revisión constatar si en este caso se acreditan los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y,
en caso de que se supere dicho análisis, definir y resolver el problema
jurídico que se formule.
56.
Estos
requisitos generales de procedencia son: (i) la legitimación en
la causa por activa y por pasiva, (ii) la relevancia constitucional; (iii) la subsidiariedad; (iv) la inmediatez;
(v) la identificación razonable de
los hechos vulneradores del derecho; (vi)
que no se ataquen sentencias de tutela y (vii) si se discute una irregularidad
procesal esta tiene que ser decisiva.[73]
57.
Legitimación en la causa por activa. De conformidad con
el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991,
“[t]oda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…).” Así, este requisito exige que la
acción de tutela sea ejercida, directa o indirectamente, por el titular de los
derechos fundamentales,[74] es decir, por quien tiene
un interés sustancial directo y particular[75] respecto de la solicitud de tutela.
58.
En
el caso en concreto este requisito se cumple, toda vez que la acción de tutela
fue interpuesta por María
Eugenia Mosquera quien, actuando a nombre propio, busca la protección de sus
derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital, la libertad de escoger
profesión u oficio, el libre desarrollo de la personalidad la dignidad humana y
el debido proceso, que estima vulnerados por la Alcaldía de Cali a través de
distintas dependencias y por la Junta de Acción Comunal- Ciudadela Floralia primera etapa.
Lo anterior, al ordenar su desalojo del kiosco denominado como “Techo Nuevo No. 26” sin
ofrecerle opciones de reubicación o trabajo.
59.
Legitimación en la causa por pasiva. De acuerdo con lo
previsto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, “[l]a acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos [fundamentales].” Frente a este
requisito, la Corte Constitucional ha sostenido que la legitimación por pasiva exige
que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto presuntamente
responsable de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o aquel
que está llamado a resolver las pretensiones de la acción, sea este una
autoridad pública o un particular.[76]
60.
En el caso en concreto, la Sala Cuarta de Revisión advierte que este
requisito se cumple únicamente frente a la Secretaría de Gestión del
Riesgo de Emergencias y Desastres, la Secretaría de Seguridad y Justicia, la
Inspección Urbana de Policía Categoría Especial – Plan Jarillón y la Secretaría
de Bienestar Social de la Alcaldía de Santiago de Cali, ya que fueron las
autoridades que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales de la
señora María Eugenia Mosquera. Además, son quienes en principio están llamadas a
resolver la pretensión principal de la accionante: ser reubicada para continuar
ejerciendo su actividad de vendedora informal o contar con alternativas de
trabajo.
61.
No
obstante, este requisito no se encuentra cumplido frente a la Junta de Acción Comunal- Ciudadela Floralia primera
etapa debido a que: (i) de la acción de tutela no
se deriva una acción u omisión atribuible a la Junta que haya vulnerado, si
quiera de manera presunta, los derechos fundamentales de la accionante y (ii) las Juntas de Acción
Comunal (JAC) son organizaciones cívicas, sociales y comunitarias de gestión
social, integradas
“voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos
para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento
en el ejercicio de la democracia participativa”[77] que
no tienen dentro de sus objetivos funciones relacionadas con la pretensión de
la accionante.[78]
62.
Relevancia constitucional. En virtud de este
requisito, el asunto debe orientarse a la protección
de derechos fundamentales, involucrar “garantías superiores” y no
ser “de competencia exclusiva del juez ordinario”.[79] La
Sala encuentra satisfecho este requisito, toda vez que la controversia
constitucional suscitada trata sobre el presunto desconocimiento del principio
de confianza legítima y los derechos al trabajo y al mínimo vital de una
trabajadora informal en el marco de un proceso policivo. Además de ser
vendedora informal, la accionante es una adulta mayor que fue víctima de
desplazamiento forzado, por lo cual, se trata de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional.
63.
Inmediatez. La Corte Constitucional ha reiterado que el propósito de la
acción de tutela es asegurar la protección inmediata de los derechos
fundamentales, “lo que se traduce en la obligación de procurar su ejercicio
dentro de un plazo razonable y expedito, pues de lo contrario no se estaría
ante el presupuesto material necesario para considerarlo afectado.”[80] Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional no ha establecido un término de caducidad para
presentarla, puesto que lo que se pretende es el amparo de los derechos
fundamentales. Por ello, en cada caso concreto, el juez de tutela debe evaluar
la razonabilidad del plazo entre el momento en que se genera la actuación que
presuntamente causó la vulneración o amenaza del derecho fundamental y el
momento en el que se acude a la acción de tutela. Lo anterior debe evaluarse
teniendo en cuenta las circunstancias personales del actor, sus posibilidades
reales de defensa y su diligencia.[81]
64.
La acción de tutela en estudio fue presentada el 6 de marzo de 2023, después de
doce meses de la audiencia de restitución y protección de bienes inmuebles de
uso público que fue celebrada el 28 de febrero de 2022. Así, pese a que
transcurrió un poco más de un año desde la actuación que causó la vulneración
del derecho fundamental y podría pensarse que como consecuencia de la urgencia
de proteger un derecho fundamental la acción de tutela debió ser promovida en
un término más corto, la Sala encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, ya que a la luz
del caso concreto, este término resulta razonable, al menos, por tres razones.
65.
Primero, según obra en el expediente, el desalojo se haría efectivo a
partir del 7 de marzo de 2023,[82] por lo cual y según indicó la
accionante, tras la audiencia de restitución, estuvo esperando a que la
reubicaran o a recibir ayuda por parte de la JAC de Floralia para su
reubicación y solo al ver que transcurría el tiempo sin que esto sucediera y
ante la inminencia del desalojo, acudió a la acción de tutela por considerar
que la situación era injusta.[83]
66.
Segundo, tras la audiencia, la accionante interpuso
recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión. El primero
fue resuelto el 28 de febrero de 2022, fecha en la cual se concedió el recurso
de apelación en efecto devolutivo. [84]
Este fue resuelto mediante la Resolución No. 4161.010.010.21.0-395 del 20 de
abril de 2022, en la cual el Secretario de Seguridad y Justicia resolvió
declarar desierto el recurso de apelación y confirmar la decisión proferida por
la Inspección Urbana de Policía Categoría Especial – Plan Jarillón.[85]
Esta última decisión fue notificada hasta el 11 de julio de 2023,[86] y
quedó ejecutoriada ese mismo día. [87]
Por lo cual, resulta razonable que la accionante tuviera una expectativa de que
iba a ser reubicada o recibir algún tipo de ayuda y esperara para presentar la
acción de tutela.
67.
Por último, pese a haber transcurrido
un año desde el hecho que la originó la vulneración, en el momento de
interposición de la tutela el desalojo no se había hecho efectivo y, en
especial, la Alcaldía tampoco había brindado alternativas de reubicación o de
trabajo a la señora María Eugenia Mosquera, por lo cual, la vulneración
permanecía en el tiempo y las pretensiones de la accionante no se habían
materializado.
68.
En cuanto a la subsidiariedad, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es
procedente siempre que el interesado no cuente con otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Como fue
desarrollado anteriormente, las decisiones adoptadas en un proceso policivo de
restitución de bienes inmuebles de uso público, por su naturaleza, son actos
administrativos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.[88]
69.
No obstante, en casos relacionados con la reubicación de
vendedores informales, la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado que
aunque existen otros medios de defensa judicial, el análisis de procedencia debe
flexibilizarse debido a su condición de sujetos de especial protección
constitucional.[89] Así,
aunque a través del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho
se pueden cuestionar los actos administrativos adoptados por las autoridades
administrativas en juicios policivos de restitución de bienes de uso público y
también se pueden solicitar medidas cautelares de urgencia, este mecanismo no
es idóneo ni eficaz en estos casos y “su exigencia
implicaría imponer una carga desproporcionada a los vendedores informales,
quienes no están en capacidad de soportarla debido a que son sujetos de
especial protección constitucional”[90].
70.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso se evidencia que la
acción de tutela es procedente en tanto la accionante: (i) vive en una
situación económica precaria, dado que derivaba su sustento de las ventas
informales del kiosco del que fue desalojada y actualmente las ayudas
económicas que recibe no superan los 250.000 pesos mensuales y (ii) se
encuentra en situación de vulnerabilidad debido a que es vendedora informal,
adulta mayor y a su vez, una víctima reconocida de desplazamiento forzado. Por
lo anterior y teniendo en cuenta su calidad de sujeto de especial protección
constitucional, la Sala Cuarta de Revisión considera que obligarla a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa sería
imponerle una carga desproporcionada.
71.
Adicionalmente,
la Sala destaca que la accionante agotó los recursos con los que contaba al
interior del proceso policivo, debido a que interpuso recurso de reposición —el
cual fue decidido de manera desfavorable el mismo día de la audiencia— y el
recurso de apelación, el cual se resolvió antes de la presentación de la acción
de tutela, pero fue notificado de manera posterior. Por lo cual, al momento de
ser analizada la tutela en sede de revisión, se advierte que dicho proceso
policivo concluyó con la decisión del Secretario de Seguridad y Justicia que
resolvió declarar desierto el recurso de apelación y confirmar la decisión
proferida por la Inspección Urbana de Policía Categoría Especial – Plan
Jarillón.
72.
Asimismo, la tutela satisface el requisito de identificar de
manera razonable los hechos vulneradores del derecho.[91] En este caso la
accionante enunció los hechos que presuntamente vulneraron sus derechos. En
particular, en la acción de tutela se indicó que la orden de desalojo derivada
del proceso policivo de restitución de bienes inmuebles de uso público: (i)
desconoció la protección de los vendedores informales según la sentencia C-211
de 2017 y (ii) sólo se ponderó la restitución del bien, haciendo caso omiso a
sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a la libertad de escoger profesión u
oficio, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana. Además,
estos argumentos también fueron alegados en el proceso policivo y en la
sustentación del recurso de reposición.
73.
Por otra parte, en este caso no se discute la existencia de una irregularidad
procesal decisiva, es decir, determinante en la vulneración de derechos fundamentales,[92] sino una
cuestión sustantiva relacionada con el alcance del principio de confianza
legítima y el derecho al trabajo de los vendedores informales.
74.
Finalmente, la acción de tutela se dirige contra la decisión
adoptada por la Inspección Urbana de Policía Categoría Especial – Plan
Jarillón, en el marco de un proceso abreviado de protección de bienes inmuebles
de uso público, por lo cual, es evidente que no se trata de una
tutela contra una sentencia de tutela.
C.
Delimitación
del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión
75.
Superado el análisis de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencia judicial, le corresponde a la Sala Cuarta
de Revisión determinar si la Inspección Urbana de Policía Categoría Especial –
Plan Jarillón, en el marco del proceso policivo de restitución de bienes
inmuebles de uso público promovido por la Secretaria de Gestión del Riesgo de
Emergencias y Desastres de la Alcaldía de Cali en contra de la señora María Eugenia
Mosquera, incurrió en desconocimiento del precedente constitucional en materia
de la restitución del espacio público, el principio de confianza legítima y el
derecho al trabajo de los vendedores informales.
76.
Para proceder a resolver el anterior problema jurídico, la Sala
reiterará la jurisprudencia constitucional sobre: (i) el
desconocimiento del precedente judicial, (ii) la restitución
del espacio público, el principio de confianza legítima y el derecho al trabajo
de los vendedores informales y finalmente (iii) analizará y
decidirá el caso concreto.
(i)
El desconocimiento del precedente judicial. Reiteración de
jurisprudencia
77.
El precedente judicial ha sido entendido como “aquella
sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo
objeto de escrutinio en materia de: (i) patrones fácticos y (ii) problemas
jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para
resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.”[93]
Para identificar el precedente, la Corte Constitucional ha indicado que se debe
considerar: (i) si la ratio decidendi de la sentencia presenta
una regla judicial relacionada con el caso que se va a resolver, (ii) si
se trata de un problema jurídico o cuestión constitucional semejante y (iii)
si los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes al
del caso que se debe resolver.[94]
78.
Es importante aclarar que no todo el contenido de una sentencia
posee fuerza normativa de precedente. En las providencias judiciales es
posible distinguir tres componentes: (i) la parte resolutiva, en la cual
se dictan las normas u órdenes particulares que vinculan a las partes del
proceso, y solucionan el problema analizado;[95] (ii) la ratio
decidendi, compuesta por las consideraciones (razones) necesarias para sostener
la decisión adoptada, y (iii) los obiter dicta, es decir, aquellos
argumentos de contexto y complementarios que no imprescindibles para soportar
la conclusión de la sentencia.[96] Así, las
consideraciones de la ratio decidendi poseen fuerza de precedente y son
obligatorias para todas las autoridades públicas “en razón de la jerarquía del
sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía
constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de
la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos
identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de
intérprete autorizado del Texto Superior.”[97]
79.
Adicionalmente, la Corte ha distinguido entre dos clases
de precedentes:[98] (i)
el horizontal, que se refiere a aquellas sentencias fijadas por autoridades de
la misma jerarquía o por el mismo operador judicial y (ii)
el vertical, que se refiere a los lineamientos que han
sido desarrollados y sentados por las instancias superiores encargadas de
unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel
constitucio...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.