C-358-19
Sentencia C-358/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE REGULA EL FORTALECIMIENTO DE LA
CONTRATACION PUBLICA EN COLOMBIA-Inhibición por carencia
actual de objeto
DEROGACION
NORMATIVA-Clases
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Sustracción de materia o carencia de
objeto
Referencia:
Expediente D-12904
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018 “Por
la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer
la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y se dictan
otras disposiciones” que modifica los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la
Ley 1508 de 2012.
Demandante: Inti Raúl
Asprilla Reyes.
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.
C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz
Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos
y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política,
el ciudadano Inti
Raúl Asprilla Reyes presentó ante esta Corporación demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018 que
modifica los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012.
Mediante Auto del 5 de octubre de 2018, se admitió la
demanda en relación con el cargo formulado contra el artículo 16 (parcial)
de la Ley 1882 de 2018, por la supuesta violación del artículo 259 de la
Constitución. De otra parte, se inadmitió el relativo a la presunta violación de
los artículos 345, 346, 347 y 352 de la Constitución y la Ley 152 de 1994.
Dicho cargo fue posteriormente rechazado el 29 de octubre de 2018. Así mismo,
se
suspendieron los
términos del proceso, sin perjuicio de que durante el término de dicha
suspensión se recibieran escritos ciudadanos de intervención y el concepto del
Ministerio Público.
El 13 de febrero de 2019 se levantó la
suspensión de los términos y se ordenó: (i) fijar en lista la
norma parcialmente acusada para garantizar la intervención ciudadana; (ii)
correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su competencia; (iii)
comunicar al
Presidente de la República, al Congreso de la República, a los Ministerios del
Interior y de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de
Planeación,
para
que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este proceso; e (iv)
invitar a
la Federación
Nacional de Departamentos, a la Federación Colombiana de Municipios, y a las
facultades de derecho de la Pontifica Universidad Javeriana, Universidad del
Rosario, Externado de Colombia, de los Andes, Nacional de Colombia, Libre de
Colombia (Seccional Bogotá), de Nariño, de Antioquia, de Caldas, EAFIT,
Católica de Colombia, de Ibagué, del Cauca y Autónoma de Colombia para que, si lo
consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la norma
parcialmente atacada.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, procede la Corte a
decidir sobre la demanda de la referencia.
II. TEXTO
DE LA NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe y subraya el texto de la norma parcialmente acusado:
“LEY 1882 DE 2018
(enero 16)
Por
la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer
la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y se dictan
otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
Artículo
16. Modifíquese
los numerales 6 y 7 del artículo 27[1] de
la Ley 1508 de 2012, los cuales quedarán así.
6.
No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno salvo
que sean celebrados por el Distrito Capital, los distritos y municipios de
categoría especial que sean capitales de departamento y los departamentos de
categoría especial y/o sus entidades descentralizadas.
7.
Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que
regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo. En
cualquier caso, cuando las vigencias futuras correspondan a proyectos de
Asociación Público Privada a cargo del Distrito Capital, de los distritos y
municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y de los
departamentos de categoría especial, y/o sus entidades descentralizadas, estas
podrán ser aprobadas en el último año de gobierno y hasta por el plazo de
duración del proyecto respectivo, sin perjuicio del cumplimiento de los
trámites y requisitos dispuestos en este artículo, incluyendo lo relacionado
con la aprobación previa de riesgos y pasivos contingentes ante el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público”.
III.
LA
DEMANDA
El
actor considera que la norma parcialmente acusada, al autorizar a ciertas
entidades territoriales a celebrar contratos para el desarrollo de proyectos de
Asociación Público-Privada (APP) y destinar vigencias futuras para este
propósito en el último año de gobierno, desconoce el voto programático
consagrado en el artículo 259 de la Constitución. Lo anterior, pues impide la
ejecución plena del siguiente programa de gobierno, contenido en los
respectivos planes de desarrollo y planes de inversión y presupuesto.
El
accionante alega que el artículo 259 de la Constitución determina la imposición
para los gobernadores y alcaldes del programa de gobierno que presentaron en la
inscripción de su candidatura. En tal sentido, explica que el voto programático
se planteó como un mecanismo de responsabilidad política que dota al ciudadano
de capacidad de control al poder de los mandatarios electos[2].
Así
mismo, refiere la Ley 131 de 1994, norma de rango estatutario, que exige en sus
artículos 5º y 6º que los alcaldes y gobernadores propongan las modificaciones,
adiciones o supresiones al plan económico y social de la respectiva entidad
territorial con el propósito de actualizar e incorporar a los planes de
desarrollo los lineamientos generales del programa de gobierno del mandatario
electo.
Conforme
a lo anterior, afirma que las disposiciones atacadas violan el principio del
voto programático al establecer “la ultraactividad [sic] de planes de
desarrollo y de las decisiones administrativas del gobierno de turno”[3]. Así mismo, aduce
que los apartes demandados desconocen lo dicho en la Sentencia C-346 de 2017 sobre
el artículo 27, numeral 6º de la Ley 1508 de 2012, según la cual la prohibición
general de suscribir contratos de asociación público privadas durante el último
año de gobierno no violaba los principios de autonomía territorial y el voto
programático, pues tal prohibición buscaba proteger los mencionados principios
constitucionales y la facultad de autogobierno de los mandatarios de las
entidades territoriales.
IV.
INTERVENCIONES
1. Universidad
de Ibagué
El Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Ibagué[4] solicita
que se declare la INEXEQUIBILIDAD del artículo 16 (parcial) de la Ley
1882 de 2018. Explica que el respeto del precedente judicial se funda en la
obligación que tienen los jueces de dar el mismo trato a quienes se encuentren
en situaciones jurídicamente iguales, como expresión de la seguridad jurídica.
Por ello, considera que la disposición acusada desconoce lo establecido en la
Sentencia C-346 de 2017 que concluyó que la prohibición de realizar contratos
APP en el último año de gobierno local no viola la autonomía territorial y, por
el contrario, persigue fines constitucionalmente válidos como la armonización
de la política macroeconómica con los planes de gobierno locales y el principio
de autogobierno de los mandatarios siguientes.
De otra parte, sostiene que la norma cuestionada “da
a entender que pueden las entidades incluir actividades no programadas en el
presupuesto”[5]. Para el
interviniente, lo anterior no es consistente con las proyecciones de ingresos
ni con la financiación territorial.
2. Federación
Colombiana de Municipios
El director ejecutivo de la Federación Colombiana de
Municipios[6] solicita
que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD de las expresiones acusadas. Para
sustentar su posición, sostiene que las normas constitucionales de presupuesto
son las que “rompen de manera categórica todo modelo anterior, que riñen con
el Estado rígidamente unitario existente con anterioridad”[7]. Por otra parte, las asambleas departamentales
y los concejos municipales tienen la competencia de expedir las normas
orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y
gastos. En relación con esa competencia afirma que la misma no riñe con las
normas de presupuesto orgánicas nacionales ya que la Constitución reserva a las
entidades territoriales una amplia órbita de acción, “en la medida en que si
bien están rígidamente atadas a las disposiciones que sobre el tema trae la
Constitución y a los principios que contemple la legislación orgánica de la
materia, a partir de allá [sic] gozan de autonomía para el establecimiento de
las demás reglas orgánicas que serán aplicables en la respectiva entidad”[8].
A continuación, explica que la ley orgánica
presupuestal deja un margen de acción para los entes territoriales en esa
materia con el objetivo de respetar su autonomía territorial y no vaciar sus
competencias. No obstante, estima que las normas invaden la competencia de las
asambleas departamentales y los concejos municipales, por lo cual son
inconstitucionales.
3.
Facultad
de Derecho de la Universidad de Nariño
El Director de la Oficina de Consultorios Jurídicos de
la Universidad de Nariño[9] defiende
“RATIFICAR EL RECHAZO” de la demanda por considerar que la corrección de
la misma no subsanó los yerros advertidos. Considera que en el auto de rechazo parcial
de la demanda quedó evidenciado que el demandante reprodujo los argumentos
presentados inicialmente sobre el principio de planeación y los argumentos
complementarios no atendieron a las razones de la inadmisión.
4.
Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia
El Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Antioquia[10]
considera que la norma parcialmente atacada es INCONSITUCIONAL, por
violar el artículo 259 de la Constitución. De este modo, coadyuva la demanda,
en tanto estima que las expresiones acusadas afectan desproporcionadamente la
autonomía de los gobiernos subsiguientes “a partir del compromiso excesivo
de vigencias futuras”[11].
Además, sostiene que esta posición fue plasmada en la Sentencia C-346 de 2017,
que declaró exequible el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, que
fue modificado por las normas ahora acusadas.
Adicionalmente, plantea que las expresiones demandadas
contrarían el contenido normativo de las “Leyes orgánicas 819 (artículo 12)
y 1483 (sic)”[12], lo
cual genera la coexistencia de normativas con contenidos diversos. Afirma que
las leyes orgánicas referidas, que prohíben la expedición de vigencias futuras
en el último año de gobierno, deben prevalecer.
Por último, reitera que las disposiciones acusadas
violan el artículo 259 de la Constitución, al afectar la posibilidad de que el
“gobernante siguiente desarrolle a cabalidad su programa de gobierno por
interferir, con la expedición de esas vigencias futuras en el último año, el
presupuesto de la entidad pública, generándose con ello la imposibilidad de
ejecución presupuestal de su programa de gobierno”[13].
5.
Departamento
Nacional de Planeación (DNP)
El Departamento Nacional de Planeación, mediante
apoderado especial[14],
solicita que se declare la INEPTITUD sustantiva de la demanda y, en
subsidio, que se declare la EXEQUIBILIDAD de la disposición parcialmente
acusada. Para comenzar, se refiere a las características del esquema de las
asociaciones público-privadas. Explica que, de conformidad con la Ley 1508 de
2012, este tipo de asociaciones pueden tener una duración máxima de treinta
años. De otra parte, enlista sus objetivos, tales como la alineación de los
intereses de los privados con los públicos y la optimización de riesgos[15].
A
continuación, insiste en que la estructura de estas asociaciones es por
naturaleza a largo plazo y que sus beneficios son, entre otros: (i) la
atracción de inversionistas privados de largo plazo; (ii) el acceso a la
capacidad de financiación, maximización del beneficio económico, capacidad gerencial,
gestión e innovación; (iii) la definición durante el proceso de estructuración
y selección de la distribución de riesgos; (iv) la optimización de los recursos
del Estado; (v) la alineación de intereses entre lo público y lo privado; (vi)
la capacidad de lograr estándares en el servicio que se presta; y (vii) generar
la modernización e innovación a través de la competencia producto de los
procesos de adjudicación. Igualmente, explica los diferentes requisitos y
condiciones para la celebración de este tipo de contratos, de conformidad con
la normativa vigente[16].
Específicamente
sobre las vigencias futuras, señala que las asambleas o concejos, a iniciativa
del gobierno local, tienen la facultad de autorizar la asunción de obligaciones
que afecten presupuestos de vigencias futuras, sin apropiación en el
presupuesto del año en que se concede el permiso sujeto a diferentes
condiciones que incluyen aprobaciones por el CONFIS y el DNP, así como
diferentes verificaciones atadas a la existencia del proyecto en el Plan de
Inversiones del Plan de Desarrollo respectivo, entre otros.
De lo anterior
concluye que la autorización para asumir compromisos con cargo a vigencias
futuras debe ser reglada y no es una facultad discrecional o abierta. En estos
términos, tal permiso debe consultar el esquema de planeación al mediano plazo
y el Plan de Desarrollo Territorial. Así mismo, se debe evaluar su importancia
estratégica, el monto y gasto posible, la seguridad sobre el cumplimiento y la
sostenibilidad de la deuda pública.
Así mismo, destaca
el rezago de la infraestructura del país que, a su juicio, se debe a la falta
de planeación a largo plazo. Muestra en un cuadro las etapas comunes a este
tipo de proyectos y la imposibilidad de sacarlos adelante en el corto plazo ya
que, en general, para la etapa de estructuración del proyecto ya han pasado, al
menos, 36 meses. Por ello, sostiene que, de acogerse los argumentos de la
demanda, no sería viable en el país desarrollar estrategias de desarrollo
económico y social de mediano y largo plazo, ni proyectos de gran envergadura e
impacto, debido al tiempo que requiere su estructuración.
En cuanto
a la materia presupuestal, señala que cualquier decisión de esa naturaleza debe
regirse por los principios de planificación, universalidad, unidad de caja,
programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia
macroeconómica, sostenibilidad fiscal y anualidad. Según el criterio del
interviniente, del último principio se desprende la prohibición de asumir
compromisos con cargo a apropiaciones por fuera del año fiscal.
No
obstante, afirma que esta regla cuenta con la excepción de las vigencias
futuras ordinarias y excepcionales, así como las expiradas. Dice que la
diferencia entre las dos es que para las ordinarias se debe contar con el 15%
del presupuesto del gasto apropiado en la vigencia en la que se solicita,
mientras que para las excepcionales no se cuenta con tal apropiación. En tal
sentido, la aprobación del CONFIS no puede superar el periodo de gobierno del
mandatario que lo solicita, a menos de que el proyecto sea declarado de
importancia estratégica por el Consejo de Gobierno de la Entidad Territorial.
De lo anterior concluye que las vigencias futuras buscan dar estabilidad
financiera a políticas de Estado, para evitar que su desarrollo se vea afectado
por ciclos políticos.
Respecto a
los numerales parcialmente demandados, subraya que su objetivo es establecer una
limitación en materia presupuestal, con el objetivo de proteger el interés
general al evitar que se empleen inadecuadamente los recursos públicos y que se
comprometa el presupuesto de las entidades territoriales para los siguientes
periodos. No obstante, contemplan una excepción que es válida a la luz de las
potestades en materia presupuestal. Además, afirma que la autonomía territorial
en esta materia no es absoluta y debe ceñirse a un marco legal que admite la
injerencia ex ante del nivel central, como la fijación de pautas generales para
el cumplimiento de funciones públicas. Al respecto, cita la Sentencia C-346 de
2017 al advertir que la norma acusada no desconocía la autonomía de las
entidades territoriales, pues se trataba de una restricción que pertenecía al margen
de configuración legislativa y que tenía como finalidad garantizar la
planeación ordenada. De otra parte, sobre la autonomía territorial, cita un
aparte de la Sentencia C-524 de 2003 que señala que la definición de la
política económica general está a cargo de las autoridades nacionales.
Concluye la
delimitación del contexto de la demanda argumentando que en el caso concreto es
competencia del Legislador buscar instrumentos para poner en marcha la contratación
con las APP para buscar estrategias de desarrollo económico y social de mediano
y largo plazo.
Como
segunda parte de su intervención, sostiene que la demanda es inepta, pues “plantea
una serie de percepciones, consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo
sin descender a la forma en que se concreta la violación”[17]. Por ello, considera que la acusación es
indirecta e inepta. Para sustentar sus argumentos cita extensamente
jurisprudencia de la Corte sobre los requisitos establecidos para formular
acciones de inconstitucionalidad. Por último, indica que “contrastados
estos criterios con la demanda se reitera que la parte demandante no cumplió
con las exigencias de precisión, suficiencia y claridad. La argumentación vaga
y subjetiva no permite una real confrontación de sus argumentos en la
Constitución y de ahí la solicitud que se formula”[18].
6.
Universidad Externado de Colombia
La Universidad Externado de Colombia,
mediante concepto elaborado por el Grupo de Investigación en Derecho Administrativo[19], solicita que la Corte declare EXEQUIBLE
el contenido normativo acusado. No obstante, la argumentación que desarrolla también
busca desvirtuar la aptitud del cargo.
Para los intervinientes el cargo a
analizar se sostiene sobre una premisa falaz. Para desarrollar este argumento,
primero, explican que no existe prohibición constitucional sobre el momento en
el cual pueden suscribirse esos contratos, luego se trata de limitaciones
impuestas por el Legislador. Así, sostienen que estos límites temporales dentro
del periodo de cada mandatario constituyen una restricción legítima a la
autonomía de las entidades territoriales. Por ello, la Sentencia C-346 de 2017
determinó que “la autonomía territorial es relativa y que existe algún
margen para que el Legislador limite, en persecución de fines
constitucionalmente válidos”[20]. En
consecuencia, afirman que la referida sentencia concluyó que la restricción
impuesta por la Ley 1508 de 2012 era razonable. No obstante, plantean que afirmar
que existan principios y valores constitucionales que justifiquen la
restricción a la autonomía de las entidades territoriales no significa que esa
restricción tenga per se origen constitucional. En consecuencia, defienden
que la libertad de configuración permite contemplar diferentes regímenes para la
suscripción de APP por entidades territoriales dentro de los cuales caben: la
prohibición total de ese tipo de contratos en el último año del periodo de
gobierno, excepciones a tal prohibición, así como un régimen sin restricción
alguna.
Aseveran que la falacia sobre la cual se
sostiene la demanda es la de “tratar de inducir al error al considerar como
precedente algo que no lo era. En efecto la Sentencia C-346 de 2017 es un
precedente valioso para determinar [en] qué casos son constitucionales las
limitaciones que el Legislador impone a la autonomía de las entidades
territoriales. Sin embargo, esa decisión no establece ningún precedente en
relación con prohibiciones o limitaciones a la autonomía territorial que tengan
origen constitucional”[21].
Sobre la violación del artículo 259 de la
Constitución, estiman que no se expone de forma clara, precisa, específica y
mucho menos suficiente “la manera en la cual las disposiciones demandadas
contrarían las normas constitucionales cuya vulneración se alegó”[22]. Al margen de lo anterior,
defienden la exequibilidad de la norma. Explican que el demandante sostiene su
cargo en que “la ultraactividad de las APP en términos del plan de
desarrollo”[23]
viola el voto programático al dejar compromisos para los siguientes gobiernos.
Aducen que la aparente contradicción entre el carácter temporal de los planes
de desarrollo y el voto programático no se presenta solo cuando se comprometen
vigencias futuras en el último año, sino en general, con la institución de las
APP en sí misma. Así, consideran que se trata de un reproche político y
económico y por lo tanto de conveniencia, pero no de orden constitucional.
De otra parte, argumentan que el voto
programático comporta la posibilidad de llevar a cabo el plan de desarrollo
durante el periodo para el cual fue elegido, no solo hasta el tercer año de
gobierno. Por ello, sostienen que “no existe una diferencia real en términos
de su autonomía si el contrato se concluye en el primer o ultimo año del
periodo del gobernante anterior, pues este tipo de contratos suelen extenderse
por al menos una década”[24].
Igualmente, explican la complejidad de los procesos de estructuración de ese tipo
de contratos. En tal sentido indican que la excepción a la prohibición de
suscripción de contratos APP protege el voto programático del gobernante cuyo
periodo finaliza, al igual que el interés general en los casos en los cuales en
los primeros tres años no se logre estructurar el contrato. Además, consideran
que la prohibición puede tornarse en un incentivo negativo para celebrar
contratos antes de tiempo, sin la debida planeación.
Concluyen
que la modificación que se analiza es constitucional, por encontrarse en el
ámbito de la competencia del Legislador, el que puede imponer o remover
restricciones siempre que las mismas no contradigan la Constitución.
7.
Cámara Colombiana de Infraestructura
El
Director de la Cámara Colombiana de Infraestructura[25] solicita que se declare la INEPTITUD
sustantiva de la demanda y, en subsidio, que se declare la EXEQUIBILIDAD
de la norma parcialmente acusada, pues considera que no viola la Constitución
Política. Respecto a su primera petición, sostiene que la demanda se sustenta
en apreciaciones subjetivas, al interpretar de forma particular lo que dicen
las normas. Para respaldar su posición trascribe in extenso, apartes de
la demanda en las cuales se afirma que la suscripción de contratos APP en el
último año del periodo de gobierno supone acoger algo no presupuestado ni
apropiado en el presupuesto, romper el principio de temporalidad al que
obedecen los planes de desarrollo, entre otros. Entonces, plantea que la
demanda se estructura en suposiciones sobre situaciones hipotéticas y “presume
que todas las APP se estructuran de forma repentina e injustificadamente”[26], lo cual hace el cargo
impertinente.
Añade
que, según el accionante, el mal desempeño de las finanzas de las entidades
municipales, distritales o departamentales de categoría especial depende
exclusivamente del otorgamiento de una APP o del establecimiento de vigencias
futuras en el último año de gobierno.
De
otra parte, señala que la demanda no acredita que: (i) el constituyente prohíbe
al Legislador conceder autorizaciones a las administraciones para otorgar
vigencias futuras en el último año de gobierno; y (ii) la consecuencia cierta
del uso del mecanismo en el último año de gobierno llevará al quebrantamiento
fiscal de la entidad territorial.
Para
defender su posición subsidiaria presenta el contexto de las APP y su marco
regulatorio, contemplado en la Ley 1508 de 2012. Así, refiere que el objeto de esa
ley es promover la inclusión del sector privado como socio estratégico del
Estado. Explica que las APP son proyectos con complejidades diferentes que
están sometidos a la disciplina fiscal y a la superación del análisis costo
beneficio. Así mismo, deben: exceder una cuantía mínima, contar con el concepto
previo del Ministerio de Hacienda, cumplir los límites de gastos y deuda
establecidos en las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003 y, para el
caso de las entidades territoriales, deben ajustarse a los objetivos de los
planes de desarrollo territorial. De este modo, afirma que el proceso de
estructuración asegura la justificación técnica y financiera de las APP.
En
segundo lugar, argumenta que el Congreso tiene una amplia libertad de
configuración para definir las reglas y supuestos aplicables a la
estructuración de las APP, en tanto no existe una prohibición expresa para
regular estas materias. Igualmente, refiere que para realizar estas
asociaciones se deben cumplir diferentes requisitos establecidos en los
artículos 4 y 11 de la mencionada ley que incluyen estudios de factibilidad, la
estructuración de un modelo financiero que determine el valor de la APP, la
validación por estructuradoras de segundo piso o públicas, la superación del
comparador público privado, la valoración de las contingencias de la Ley 448 de
1998 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la aprobación del
consejo o la asamblea y el CONFIS para los casos de vigencias futuras; en los
casos de proyectos de transporte cumplir las exigencias del artículo 39 de la
Ley 1682 de 2013 y, finalmente, el aval del MHCP sobre las condiciones
financieras y cláusulas del proyecto.
Específicamente,
considera que el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 es constitucional ya que el
Legislador tiene un amplio margen de configuración sobre normas de orden fiscal
y hacienda pública, exigibles al trámite de las APP. Así, afirma que “el
legislativo no desconoció las disposiciones constitucionales que tienen por
objeto un control al presupuesto, contrario sensu, en aras de evitar una
conducta dilapidadora de las administraciones territoriales, sujeto las
actuaciones de los entes a la disciplina y al marco fiscal cuando estableció la
obligación de observar las leyes 358 de 1997, 617 de 2000, 819 de 2003 y 448 de
1998 en el trámite de una APP”[27].
Además,
insiste en que las expresiones acusadas son constitucionales al no violar las
reglas presupuestales y constituir una excepción al principio de anualidad. En
consonancia, cita la Ley 819 de 2003 para explicar que se permite la
celebración de APP en el último año de gobierno cuando se trate de operaciones
conexas al crédito público, al igual que lo hace la Ley 1483 de 2011 para
aquellos proyectos de cofinanciación con participación total o parcial
mayoritaria de la Nación y la última doceava del Sistema General de Participaciones.
De lo precedente concluye que: (i) no existe regla o principio que restrinja la
potestad del Legislador para autorizar a los entes territoriales celebrar
contratos de APP en el último año de gobierno; (ii) la ley contempla diferentes
excepciones a la prohibición; y (iii) las vigencias futuras pueden exceder el
periodo de gobierno. Adicionalmente, cita la Sentencia C-357 de 2017 para
enfatizar que “en nada viola la Constitución el que se contraigan
compromisos que cubran varias vigencias fiscales, y que en cada presupuesto
anual se hagan las apropiaciones correspondientes. Así lo declarará la Corte”[28]. Así mismo, cita la Sentencia
C-023 de 1996 para subrayar que el principio de anualidad no restringe a la
administración programar la ejecución de obras en vigencias sucesivas.
De
otra parte, señala que tampoco se viola el voto programático ya que “olvida
el actor que el gobernante saliente también fue electo por voto programático
para su respectivo periodo y está en la obligación de materializar el programa
de gobierno propuesto, en tal sentido, es deber del mandatario en ejercicio
llevar a efectos su plan de gobierno a través de su inserción en el plan de
desarrollo y agotando las gestiones necesarias para ejecutarlo durante su
mandato”[29].
Por
último, enfatiza en que una declaratoria de inexequibilidad generaría efectos
perversos para los procesos de estructuración de este tipo de asociaciones, lo
anterior porque obligaría a superar las etapas del mismo en un tiempo que ya se
ha probado insuficiente.
8.
Secretaría
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica
La
Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
Republica intervino para solicitar que se declare la EXEQUIBILIDAD de
los apartes acusados. Primero, solicita a la Corte que efectúe una integración
normativa con el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, por cuanto la normativa
demandada modifica esa norma. Segundo, defiende la constitucionalidad de las
expresiones al sostener que: (i) el voto programático no garantiza a los
alcaldes y gobernadores la disposición de recursos para la ejecución de sus
planes de gobierno; y (ii) las normas acusadas persiguen una finalidad
constitucionalmente legítima: acordar proyectos a largo plazo para entes
territoriales con necesidades estructurales durante el último año del periodo
constitucional.
Señala
que el voto programático es un mecanismo de participación que permite imponer a
los elegidos como gobernadores y alcaldes el cumplimiento de sus programas de
gobierno. Para ilustrar el contenido del artículo 259 de la Constitución cita
la Sentencia C-011 de 1994 que indica que el voto programático es una forma de
la expresión de la soberanía popular y de la democracia participativa, por lo
cual garantiza la revocatoria del mandato, en particular si los alcaldes y
gobernadores lo incumplen. Además, indica que la Sentencia SU-077 de 2018 establece
como presupuesto del voto programático, y de la revocatoria del mandato, que el
gobernante tenga la oportunidad de ejercer el cargo, pero resalta que no se
trata de una fórmula para reeditar la contienda política, sino para verificar
el cumplimiento del programa. También recuerda que la garantía del voto
programático no supone una garantía de disponibilidad de recursos para la
realización de todo lo contemplado en los planes de gobierno a favor de los
elegidos.
Añade
que la finalidad de la excepción es legítima en consonancia con los artículos
304.4 y 311 de la Constitución, que facultan a gobernadores y alcaldes a presentar
proyectos sobre obras públicas y a construir las obras que demande el progreso
local.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La
Procuraduría General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la
INHIBICIÓN por ineptitud sustantiva de la demanda. Al margen de lo solicitado,
para la Vista Fiscal el problema jurídico que se debe resolver es si:
“¿Los
preceptos legales acusados, contenidos en el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018
y modificatorios de los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012,
vulneran el artículo 259 Constitucional, en la medida en que admiten que
ciertas entidades territoriales celebren contratos de Asociación
Público-Privada y la aprobación de vigencias futuras para este mismo tipo de
proyectos, en el último año de gobierno?”[30]
Como
cuestión previa plantea que se deben analizar los requisitos de certeza,
especificidad y suficiencia. En tal sentido, afirma que hay certeza en cuanto a
las disposiciones que se acusan, pero que se debe analizar si el cargo se
sustenta en “consecuencias objetivamente producidas por las normas
demandadas, y no en las inferidas o asumidas por el actor”[31].
A
continuación, explica que el cargo se refiere a que el artículo 16 (parcial) de
la Ley 1882 de 2018 “impide la realización plena del voto programático y la
facultad de autogobierno del mandatario siguiente en los territorios y
municipios, en la medida en que imposibilita la ejecución del programa `impuesto
por los electores a los alcaldes´ al restar importantes recursos por la
afectación en las vigencias futuras de sus presupuestos. Así mismo se considera
que se contraría el precedente contenido en la Sentencia C-346 de 2017”[32].
Así mismo, señala
que el voto programático, de conformidad con lo dicho por la Corte
Constitucional, es una expresión de la soberanía popular y la democracia
participativa que estrecha la relación entre los elegidos y electores y permite
la revocatoria del mandato ante el cumplimiento del programa de gobierno. Añade
que lo anterior también está contemplado en la Ley 131 de 1994. Concluye que,
de conformidad con lo precedente, “resulta evidente la relación existente
entre el voto programático y la necesaria garantía para que los gobernantes
cuenten con los mecanismos idóneos que les permita cumplir con sus programas de
gobierno”[33].
De otra parte, afirma
que no encuentra vulnerado el artículo 259 de la Constitución, en tanto el
alcance de las disposiciones acusadas “no afectan las disposiciones vigentes
que regulan la elaboración de los respectivos programas de los mandatarios
regionales o locales, los aspectos financieros y presupuestales, ni las que
versan sobre las vigencias futuras”[34].
Argumenta
que, por el contrario, la medida que permite que en el último año se celebren
este tipo de contratos con la respectiva aprobación de vigencias futuras
respeta el voto programático, cuando esos proyectos hacen parte del programa de
gobierno. Así mismo, subraya que si se aceptara la tesis del demandante, la
suscripción de cualquier contrato de APP que supere el periodo de gobierno, en
tanto éstos pueden tener una duración de hasta por 30 años, sería contraria a
la Constitución. En cambio, “es posible que, aunque los planes de los
mandatarios incorporen APP, los respectivos contratos solo se suscriban en el
desarrollo o terminación del periodo institucional, caso en el cual la
imposibilidad de hacerlo podría limitar el cumplimiento de aquello que exigen
sus electores”[35].
Añade que
estos argumentos no contrarían lo dispuesto en la Sentencia C-346 de 2017, pues
tal decisión se ocupó de definir si la prohibición de celebración de contratos
de APP en el último año de gobierno violaba la autonomía territorial, lo cual
difiere del problema jurídico que debe resolverse en este momento. Refiere que
los motivos que llevaron a la declaratoria de constitucionalidad en esa
oportunidad se refieren a la correspondencia con el régimen constitucional del
presupuesto y la “necesidad de evitar que la autonomía de los gobiernos
subsiguientes se vea afectada desproporcionadamente a partir del compromiso
excesivo de vigencias futuras”[36]. Así
pues, en tal ocasión se estudió una restricción establecida por el Legislador,
pero con respaldo constitucional, mientras que en este caso se trata de
establecer si “existe una imposibilidad constitucional para que el
Legislador no disponga la medida limitante (o una obligación superior para que
restrinja la autonomía territorial)”[37].
Para
concluir, afirma que el cargo formulado es incierto ya que las acusaciones no
se desprenden de las normas acusadas y de ellas no se deriva una violación del
artículo 256 de la Constitución. De otra parte, sostiene que el cargo carece de
especificidad y suficiencia, pues no se confronta la norma atacada con una
disposición superior de forma concreta y los argumentos presentados no permiten
realizar el juicio propuesto ni desvirtúan la presunción de constitucionalidad
de las normas.
VI.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
En
virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de la Carta Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata
de una acusación de inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de
una ley de la República.
Cuestión previa: Vigencia
de las disposiciones
2.
En
razón a que durante el trámite de la presente acción de inconstitucionalidad se
expidió la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo), que modificó los
numerales 6º y 7º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, es necesario
verificar si las disposiciones acusadas se encuentran vigentes o produciendo
efectos, para proceder con el examen de aptitud y, en caso de superarse, el de
fondo.
Vigencia
de las normas demandadas[38]
3.
El numeral 4° del artículo
241 de la Constitución establece que el control de
constitucionalidad supone un juicio de contraste entre la Carta Política y
una norma de inferior
jerarquía, con el propósito de expulsar del ordenamiento jurídico las normas
jurídicas de menor rango que contradigan los mandatos superiores. Por
consiguiente, en la medida en que
la vigencia de una norma es, por regla general, el presupuesto para que
produzca efectos jurídicos, el control de constitucionalidad sólo procede, en
principio, respecto de disposiciones que integren el sistema jurídico y se
encuentren vigentes.
Así, la Sentencia
C-1067 de 2008[39]
precisó que la vigencia de una disposición “se refiere al momento en
que la misma empieza a regir, lo cual como regla general sucede a partir de la
sanción presidencial y su subsiguiente promulgación”, por lo que es a
partir de ese instante que comienza a surtir efectos jurídicos.
4.
Por
el contrario, se entiende que una norma ha perdido vigencia cuando es derogada.
En relación con este fenómeno, la Sentencia C-044 de 2018[40]
define la derogación como “el trámite que se utiliza para eliminar
la vigencia de una norma válida que pertenece al ordenamiento jurídico”[41].
A diferencia del estudio que esta Corporación realiza para definir la exequibilidad
o inexequibilidad de una disposición, el cual recae sobre su validez, el juicio
de vigencia analiza la disposición con base “en criterios de oportunidad
libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en
relación con las leyes [sic] por el Congreso”[42].
5.
Los
artículos 71 y 72 del Código Civil, así como la Ley 153 de
1887, establecen la existencia de tres clases de derogaciones: expresa, tácita
y orgánica. De este modo, el artículo 71 del Código Civil establece, por una
parte, que existe una derogación expresa
cuando “la
nueva ley dice expresamente que deroga la antigua” y, por otra, que
existe derogación tácita cuando “la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”. Por otro
lado, el artículo 72 de este mismo Código desarrolla este último concepto al
especificar que “[l]a derogación tácita deja vigente
en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que
no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Finalmente, el
artículo 3º de la Ley 153 de 1887 introduce la derogación orgánica de la
siguiente manera: “[e]stímase insubsistente una disposición legal (…) por
existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior
disposición se refería”.
Estos tres tipos
de derogatorias han sido retomados por la jurisprudencia
constitucional y definidos en los términos explicados[43].
6.
Adicionalmente,
la Corte Constitucional también ha identificado la subrogación[44]
como una modalidad de la derogación que consiste en el “acto de
sustituir una norma por otra”[45]. Así las
cosas, la subrogación se diferencia de la derogación simple como quiera que la
primera, en lugar de abolir o anular una disposición del ordenamiento jurídico,
lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto, como
resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser
derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte[46].
Finalmente,
es pertinente resaltar que, de manera excepcional, esta Corporación puede realizar
un juicio de constitucionalidad sobre un precepto derogado si este sigue
produciendo efectos jurídicos. En efecto, como se recordó en la Sentencia
C-291 de 2015[47],
el control constitucional recae sobre aquellas disposiciones jurídicas que aún
producen efectos jurídicos actuales, ciertos y pertinentes en el momento en el
que se profiere la sentencia[48].
En consecuencia, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia C-353 de
2015, “en
el evento en que la norma cuestionada haya perdido su vigencia formal, es
probable que, desde el punto de vista material, la misma siga produciendo
efectos jurídicos o, lo que es igual, continúe proyectándose ultractivamente”[49].
La anterior
postura se relaciona con el criterio del perpetuatio jurisdictionis, que
se aplica en los eventos de excepción mencionados. Por ejemplo, la Sentencia
C-492 de 2015[50]
indicó que “la
Corte conserva su competencia para examinar la versión originalmente acusada,
introducida por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012, en tanto aún tiene la
virtualidad de producir efectos en controversias administrativas y judiciales
sobre su aplicación. Además, en virtud del principio perpetuatio
jurisdictionis, la Corte conserva su competencia para controlar normas
demandadas que han sido derogadas durante el proceso de
constitucionalidad[51]”.
Ahora bien, las Sentencias
C-541 de 1993[52],
C-992 de 2001[53] y
C-303 de 2010[54]
han admitido pronunciamientos sobre la constitucionalidad de normas que
perdieron su vigencia durante el trámite de constitucionalidad. Cabe resaltar
que en el primero de los casos se estudió una norma que continuaba produciendo
efectos, lo cual sigue la regla enunciada anteriormente. No obstante, en los
otros dos se trataba de la revisión de normas temporales que ya no estaban
produciendo efectos. En esos casos la Corte consideró que cabía el
pronunciamiento de fondo con fundamento en el principio perpetuatio
jurisdictionis, para garantizar el acceso a la justicia, en tanto la norma
estaba vigente al ser acusada[55], pero
adicionalmente porque “las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia
limitada en el tiempo, escaparían a la posibilidad del control de
constitucionalidad y pueda observarse, prima facie, que ellas son violatorias
de la Carta, según lo que en asuntos relevantes se haya expresado en la
jurisprudencia constitucional”[56].
De este modo, la denominada
carencia actual de objeto o sustracción de materia no siempre debe conducir a
una decisión inhibitoria.
7.
A
partir de lo anteriormente expuesto, esta Corporación debe evaluar si las
normas acusadas se encuentran vigentes y, de no estarlo, si aún siguen
produciendo efectos jurídicos. De lo contrario, no podría ejercerse el control
constitucional.
El
artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 fue derogado por la Ley 1955 de 2019 (Plan
Nacional de Desarrollo) y no está produciendo efectos jurídicos
8.
La Ley 1955 de 2019 fue
publicada el 25 de mayo de 2019 en el Diario Oficial 50.964 y entró a regir
desde ese momento[57].
Esta normativa modificó aspectos de la Ley 1508 de 2012, particularmente los
incisos 6º y 7º del artículo 27, que, a su vez, habían sido modificados
previamente por la normativa acusada. En tal sentido, el siguiente cuadro
muestra las modificaciones mencionadas.
Incisos
6º y 7º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012
Artículo
16 de la Ley 1882 de 2018
Artículo
113 de la Ley 1955 de 2019
Artículo
27.
(…)
6.
No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de
gobierno.
7.
Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que
regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo.
Artículo 16. Modifíquese los numerales 6 y 7 del
artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, los cuales quedarán así.
6.
No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno
salvo que sean celebrados por el Distrito Capital, los distritos y
municipios de categoría especial que sean capitales de
departamento y los departamentos de categoría especial y/o sus entidades
descentralizadas.
7.
Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que
regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo. En
cualquier caso, cuando las vigencias futuras correspondan a proyectos de
Asociación Público Privada a cargo del Distrito Capital, de los distritos y
municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y de los
departamentos de categoría especial, y/o sus entidades descentralizadas,
estas podrán ser aprobadas en el último año de gobierno y hasta por el plazo
de duración del proyecto respectivo, sin perjuicio del cumplimiento de los
trámites y requisitos dispuestos en este artículo, incluyendo lo relacionado
con la aprobación previa de riesgos y pasivos contingentes ante el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público”.
Artículo
113.
Requisitos para proyectos de asociación público-privada que requieren desembolsos
de recursos públicos en entidades territoriales. Modifica el numeral 6, 7 y
el parágrafo 2 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, así:
6.
La autorización por parte de la Asamblea o Concejo respectivo, para asumir
obligaciones con cargo al presupuesto de vigencias futuras para proyectos de
Asociación Público Privada podrá efectuarse en cualquier momento y superar el
período de Gobierno del respectivo gobernador o alcalde. El plazo de dicha
autorización no podrá exceder el plazo previsto en el artículo 6º de la Ley
1508 de 2012.
7.
Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que
regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo,
incluyendo la aprobación previa de la valoración de riesgos y pasivos contingentes
por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Estas
vigencias futuras podrán ser aprobadas en el último año de Gobierno, hasta
por el plazo de duración del proyecto respectivo.
Parágrafo
2o. Para la presentación de estos proyectos al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público se deberá contar con la validación financiera por parte de
alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o
estructuradoras públicas del orden nacional.
Se
exceptúan de la mencionada validación, aquellos proyectos que han sido
estructurados por una estructuradora pública del orden nacional o el
Departamento Nacional de Planeación.
9.
De conformidad con lo anterior,
para la Sala es claro que la modificación efectuada por el artículo 113 de la
Ley 1955 de 2019 a los incisos 6º y 7º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, produjo
la derogatoria del artículo 16 de la Ley 1882 de 2018. De la comparación previa
se desprende que la Ley 1508 de 2012 establecía un régimen de prohibición de la
celebración de contratos APP durante el último año de gobierno del respectivo
gobernador o alcalde. Por su parte, el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018
modificó la anterior regulación para contemplar excepciones a la prohibición
total. Ahora bien, el artículo 113 del Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024
cambia completamente el sentido de las disposiciones referidas para establecer
un régimen que permite la realización de este tipo de contratos, sin limitación
y en cualquier tiempo durante los periodos de los alcaldes y gobernadores.
Esta modificación hace evidente que se cambió integralmente
el régimen respecto de lo contemplado en la Ley 1882 de 2018, lo cual no
permite entender que existió una derogatoria parcial sino total del artículo 16
referido. Por ello, no cabe duda de que los artículos fueron derogados en su
integridad mediante la figura de la subrogación. Es decir, mediante la
modificación del contenido normativo por una norma posterior de igual jerarquía.
Cabe aclarar que la nueva norma, al cambiar el sentido
y alcance de la disposición, sustituye un régimen de prohibición con excepción
por otro de permisión de la celebración de contratos APP que se extiende a la
totalidad del periodo de los periodos de alcaldes y gobernadores. Por ende, produce
la derogatoria de la regla demandada por reemplazo de la medida.
En gracia de discusión, podría argumentarse que el
objeto del examen de constitucionalidad subsiste a pesar de la subrogación en
tanto, en los dos casos, se permite la suscripción de contratos APP en el
último año de gobierno. Es decir, podría afirmarse que existe una reproducción
material del contenido subrogado. En efecto, en el artículo 16 de la Ley 1882
de 2018 se contempla tal posibilidad por vía de excepción y solo para algunos
entes territoriales, mientras que en el nuevo régimen se establece durante todo
el periodo y para todos los municipios o departamentos. No obstante, la distinción
mencionada hace que la normativa cambie completamente, razón por la cual no
existe una reproducción material de la norma en la nueva disposición. Lo
precedente, porque la lógica entre prohibir una materia y solo permitirla para
unos casos es diferente a la de admitirla completamente. Luego, no se puede
afirmar que se trata de dos provisiones materialmente idénticas. Si bien existe
una confluencia en la permisión de celebración de este tipo de contratos
durante el último año de gobierno para algunos municipios y departamentos, eso
no hace la norma idéntica. No se puede dejar de lado que esa posibilidad era
para unos casos y no para todos y que provenía de una excepción, como se
mencionó. Adicionalmente, el contexto en el cual se expiden las dos normas es
relevante. No se puede desconocer que la nueva norma se inserta en el Plan
Nacional de Desarrollo y que, por lo tanto, responde a una motivación diferente
a la normativa sustituida. Esos elementos confirman la diferencia formal y
material entre las dos disposiciones y no permiten afirmar que existe una
reproducción material del contenido normativo acusado.
Adicionalmente, el efecto de ese cambio normativo hace
que no se puedan trasladar los argumentos planteados en la demanda a este nuevo
régimen porque la demanda se dirige contra la excepción para algunos municipios,
bajo el entendido de que la suscripción de contratos APP en el último año viola
el voto programático. En tal sentido, el elemento temporal es relevante, pues la
demanda no se funda en que la suscripción de APP en cualquier momento desconoce
ese mandato superior, como lo dispone la nueva norma. En otras palabras, no se
podría asumir que de conformidad con la nueva norma lo planteado por el
demandante es una acusación en contra de la suscripción de las APP per se
y en todo momento porque el compromiso de las vigencias futuras podría ser el
mismo en cualquiera etapa del periodo en la que se suscriban dichos contratos.
Así pues, la demanda no presenta argumentos sobre la
proporcionalidad de la posible afectación al voto programático en función del
elemento temporal, sino que se refiere exclusivamente a la excepción. Si bien
un aparte de la nueva norma habla específicamente de la posibilidad de
suscripción durante el último año de gobierno, ese contenido normativo está
ligado a la parte que permite la autorización del concejo para este tipo de
contratos en cualquier tiempo.
De conformidad con lo precedente, aun cuando subsisten
apartes formales de la disposición derogada, el cambio de la lógica de la norma
la convierte en una nueva disposición, en un contexto diferente y que surge a
partir de motivos particulares, lo cual también hace que la demanda carezca de
sentido respecto al nuevo contenido normativo. Cabe resaltar que la acusación
planteada está atada a afirmar la inconstitucionalidad de una norma que
contempla una excepción y que considera el elemento temporal para prohibir la
celebración de contratos APP. Optar por ese camino comprendería un
pronunciamiento de oficio. Por esas razones, no procede la integración de la
unidad normativa, ni tampoco un pronunciamiento de fondo.
En consecuencia, la Sala concluye que el artículo 16
de la Ley 1882 de 2018 ha perdido su vigencia, al haber sido subrogado por el
artículo 113 de la Ley 1955 de 2019.
10.
Como segundo punto del
análisis, se debe verificar si la norma, a pesar de no estar vigente, continúa
produciendo efectos jurídicos. En este caso, la derogatoria del régimen que
establecía la normativa acusada es concurrente con el momento de su publicación,
esto es el 25 de mayo de 2019. Así
pues, el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 estuvo vigente desde su
promulgación, a saber, el 15 de enero de 2018[58]
hasta la publicación de la Ley 1955 de 2019, es decir, hasta el 24 de mayo de
2019 en tanto el artículo 336 de esta última normativa establece la vigencia
desde la publicación, y la derogatoria de “todas las disposiciones que le
sean contrarias”, como lo es el régimen anterior sobre suscripción de
contratos de APP por entidades territoriales.
De lo precedente surge que la normativa sólo
estuvo vigente un año y cuatro meses y dentro del periodo institucional de
alcaldes y gobernadores 2016-2019. En tal sentido, el último año de mandato de
los actuales gobernadores y alcaldes efectivamente se restringió la celebración
de contratos APP con fundamento en la disposición y durante cinco meses. No
obstante, esa restricción fue levantada y se permite suscribir ese tipo de
contratos en la actualidad, durante ese mismo periodo y para todos los entes
territoriales, no solo para los que se contemplaba en la excepción.
De otra parte, no se contempló un régimen de
transición para la vigencia del artículo 113 de la Ley 1955 de 2019 y se trata
de una norma que, al habilitar la posibilidad de contratar APP durante todo el
periodo de gobierno de los entes territoriales, surte efectos de forma
inmediata.
De este modo, es claro que el régimen vigente
y aplicable a la celebración de APP en este momento es el contemplado en el
artículo 113 de la Ley 1955 de 2019, que modifica el artículo 27 de la Ley 1508
de 2012 y subroga la disposición parcialmente acusada, la cual tampoco está
produciendo efectos jurídicos.
11.
Por último, es preciso
resaltar que la normativa, aun cuando haya perdido su vigencia durante el
trámite constitucional y no está produciendo efectos, tampoco se encuentra
dentro de los supuestos referidos que admiten el pronunciamiento con fundamento
en el principio perpetuatio jusrisdictionis. Lo anterior, pues no se
trata de disposiciones de naturaleza transitoria y que evidencien
inconstitucionalidades primae facie.
Conclusión
12.
De conformidad con lo
expuesto, el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 fue derogado por la Ley 1955 de
2019, que sustituyó su contenido totalmente, de forma tal que no procede la
integración de la unidad normativa para analizar la norma subrogada ni tampoco
un pronunciamiento de fondo. Adicionalmente, la norma parcialmente acusada no
está produciendo efectos jurídicos por haber sido retirada del ordenamiento con
la expedición del artículo 113 fr la Ley 1955 de 2019.
En razón a lo anterior, se produce una
carencia actual de objeto que hace procedente la declaratoria de inhibición por
la derogatoria de los contenidos normativos acusados.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declararse
INHIBIDA de emitir pronunciamiento sobre la constitucionalidad
del artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018 que
modificó los incisos 6º y 7º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, por no
encontrarse vigente ni estar produciendo efectos jurídicos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno,
publíquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A
LA SENTENCIA C-358/19
Expediente: D-12904
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018,
“[p]or la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a
fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y se
dictan otras disposiciones”, que modifica los numerales 6 y 7 del artículo 27
de la Ley 1508 de 2012.
Acompaño la decisión adoptada en la Sentencia C-358 de
2019, en la que la Sala Plena resolvió declararse inhibida de emitir un pronunciamiento
sobre la constitucionalidad del artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018
que modificó los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012[59],
por no encontrarse vigente ni estar produciendo efectos jurídicos.
Lo anterior en
razón a que durante el trámite de la presente acción de inconstitucionalidad se
expidió la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022), que
modificó los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, los cuales
a su vez habían sido modificados por el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018,
norma demandada parcialmente. Para la Sala Plena la
modificación efectuada por el artículo 113 de la Ley 1955 de 2019 a los
numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, produjo la derogatoria
del artículo 16 de la Ley 1882 de 2018.
Sostuvo la Corte que en
la medida en que la vigencia de una norma es, por regla general, el presupuesto
para que produzca efectos jurídicos, el control de constitucionalidad solo
procede, en principio, respecto de disposiciones que integren el sistema
jurídico y se encuentren vigentes. Así mismo, recordó que en casos anteriores
ha señalado que, cuando se trate de normas que perdieron vigencia
durante el trámite de constitucionalidad, cabe su estudio si la norma continúa
produciendo efectos jurídicos[60],
o con fundamento en el principio perpetuatio jurisdictionis[61].
Sin embargo, en el presente caso no se trata de
disposiciones evidencien inconstitucionalidades prima facie, por lo que
la Sala concluyó que no era procedente su estudio de fondo.
La Sala señaló que la Ley 1508 de 2012
establecía un régimen de prohibición para la celebración de contratos de APP
durante el último año de gobierno del respectivo gobernador o alcalde, y que el
artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 modificó la anterior regulación para
contemplar excepciones a la prohibición total[62]. Sin embargo, el artículo 113 de Ley
1955 de 2019 –Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024– cambió el sentido de las
disposiciones referidas para establecer un régimen que permite la realización
de este tipo de contratos, sin limitación y en cualquier tiempo durante los
periodos de los alcaldes y gobernadores, estableciendo que debe mediar
autorización de la Asamblea o Concejo respectivo. Por lo cual es claro que el
régimen vigente y aplicable a la celebraci...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.