T-356-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-356/24
MUJER EMBARAZADA-Aplicación del
fuero de maternidad en nombramiento provisional/ACCIONES AFIRMATIVAS DE
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
(...) el despido
de la (accionante) no fue discriminatorio. A pesar de ello, la autoridad no
implementó todas las medidas a su disposición para proteger a la accionante, no
fue célere en la protección de sus derechos y tampoco le reconoció las
prestaciones económicas que la jurisprudencia le ha otorgado a las empleadas
públicas en embarazo.
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
O GESTANTE-Procedencia
excepcional
MUJER EMBARAZADA
EN PROVISIONALIDAD QUE OCUPA CARGO DE CARRERA-Reglas de aplicación
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional se hace extensiva frente al aborto
PROTECCION DE LAS
MUJERES GESTANTES CUANDO SE ENCUENTREN DESAMPARADAS O DESEMPLEADAS-Corresponde al
Estado, al tenor del artículo 43 Superior
CARRERA ADMINISTRATIVA-Fundada en el
mérito como principio constitucional y como regla general para la provisión de
cargos públicos
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD-Deber
de motivar el acto de desvinculación
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Primera de Revisión
SENTENCIA T- 356 DE 2024
Referencia: expediente
T-10.001.723
Acción de tutela instaurada por Adriana en contra de la
Secretaría de Educación del municipio de Tuluá
Magistrada sustanciadora:
Natalia Ángel Cabo
Bogotá,
D. C., veintiocho (28) de agosto del dos mil veinticuatro (2024).
La Sala Primera de Revisión, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de
la providencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal
Municipal con funciones de conocimiento del municipio de Tuluá del 12 de
diciembre de 2023, y de la sentencia del 22 de enero de 2024 emitida en segunda
instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá. El proceso de
revisión se da dentro de la acción de tutela promovida por la señora Adriana, en contra
de la Secretaría de Educación del municipio de Tuluá por presuntamente haber
desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la
vida, a la salud, al mínimo vital y al fuero de maternidad.
La Sala de Selección de
Tutelas Número Tres de 2024[1]
seleccionó el expediente de la referencia por medio de auto del 22 de
marzo de 2024. La sustanciación de su trámite fue asignada por sorteo a la magistrada Natalia Ángel Cabo, quien preside la Sala Primera
de Revisión.
Aclaración previa
En el presente caso se
estudia la situación de una mujer en condición de vulnerabilidad quien
presuntamente fue despedida por estar en estado de embarazo. Para poder tomar
la decisión, la Corte estudió la historia clínica de la accionante e hizo
referencia a su salud física. Por lo anterior, con el propósito de proteger su
derecho a la intimidad, es necesario suprimir de esta providencia y de toda
futura publicación de esta, los nombres de la accionante y los datos que
permitan conocer su identidad. En consecuencia, para efectos de identificar a
las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la
acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres reales de la
actora y otros datos por unos ficticios, los cuales se escribirán en cursiva.
Síntesis de la decisión
1.
En el presente caso, la Sala Primera de Revisión analizó una
tutela interpuesta por la señora Adriana en contra de la Secretaría de
Educación del municipio de Tuluá. La accionante alegó que la entidad desconoció
sus derechos al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo
vital al desvincularla de un cargo de docente de provisionalidad sin considerar
que ella estaba embarazada. Adicionalmente, la ciudadana alegó que la autoridad
no justificó en debida manera el acto administrativo por medio del cual fue
despedida y, por lo tanto, esa decisión se fundamentó en falsa motivación.
2.
Por su parte, la Secretaría de Educación de Tuluá argumentó que no
desconoció los derechos de la accionante porque ella fue desvinculada en razón
de que la docente titular del cargo que la señora Adriana ocupaba debía
retornar a sus funciones. Igualmente, la entidad consideró que tampoco vulneró
el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la actora pues cuando ella fue
retirada, la Secretaría de Educación la nombró en otro puesto de docente, con
condiciones similares a las que ella ejercía. Sin embargo, la accionante
rechazó el nombramiento.
3.
Una vez superado el análisis de procedibilidad de la tutela y ante
los hechos mencionados, la Corte encontró que la Secretaría de Educación
municipal no desconoció el derecho al debido proceso de la accionante pero sí
vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Para llegar a esta
conclusión, la Corte analizó las reglas constitucionales y jurisprudenciales
que amparan a las empleadas públicas en embarazo que ejercen en
provisionalidad. Dentro de este estudio, la Sala Primera evidenció que todas
las mujeres, sin importar el tipo de contrato laboral, tienen derecho a una
estabilidad laboral reforzada. En el caso de las mujeres gestantes que son
empleadas públicas en provisionalidad, la Corte en diversas sentencias ha dicho
que el derecho a la estabilidad laboral reforzada se garantiza a través de las
siguientes medidas: la entidad nominadora debe procurar que el cargo de esta
mujer sea el último en ser proveído por una persona de la carrera
administrativa y, de no ser posible, el nominador debe realizar otras medidas
afirmativas y reconocer en favor de la gestante ciertas prestaciones
económicas.
4.
Adicionalmente, la Corte encontró que una empleada pública podrá
ser despedida estando en embarazo si el empleador logra demostrar que ese
retiro se dio por medio de un acto administrativo debidamente justificado y
emitido por la entidad competente. De lograr evidenciar estos requisitos, se
entenderá que el despido no fue discriminatorio.
5.
En el caso en concreto, la Corte concluyó que la señora Adriana
tenía el derecho a la estabilidad laboral reforzada porque fue desvinculada de
su cargo estando embarazada y la Secretaría de Educación tenía conocimiento de
este hecho. Si bien el despido no fue discriminatorio, pues fue debidamente
justificado por medio de un acto administrativo emitido por la autoridad
nominadora y fundamentado en una causa legal, la Secretaría no implementó de
manera oportuna y célere todas las medidas afirmativas para proteger a la
accionante y tampoco le reconoció las prestaciones económicas que permitieran
la protección a la madre gestante.
6.
Con respecto a las órdenes por impartir, la Corte evidenció que
durante el proceso de tutela y de revisión ocurrieron dos hechos importantes.
El primero, es que la señora Adriana tuvo una pérdida gestacional en
agosto de 2023. El segundo, es que en el mes de noviembre de 2023 el señor Santiago
fue nombrado en periodo de prueba como titular definitivo en el cargo de
docente que está bajo disputa en el presente caso. Ante estos hechos, y con el
objetivo de garantizar la protección de la mujer gestante, la Corte ordenó lo
siguiente:
7.
Primero, la Secretaría de Educación de Tuluá y el Ministerio de
Educación deberán notificarle de manera preferente a la señora accionante de
las vacantes en provisionalidad que se oferten en el Sistema Maestro, para que
ella pueda participar siguiendo el debido proceso. Segundo, en consonancia con
la jurisprudencia constitucional, la Secretaría de Educación municipal de Tuluá
deberá reconocer el pago de los salarios y las prestaciones sociales
correspondientes dejadas de percibir desde el 8 de agosto de 2023 hasta el 8 de
noviembre de 2023 a la señora Adriana. Se toman estas fechas de acuerdo
a lo estipulado en el artículo 2.2.31.1 del Decreto 1083 de 2015,
que contempla una protección de 3 meses en favor de las mujeres embarazadas o
que han tenido una pérdida gestacional. Por último, la Corte le
ordenó al Ministerio de Educación y a la Secretaría de Educación de Tuluá que
fueran más claros al incluir a las mujeres embarazadas dentro de la lista de
personas en situación de vulnerabilidad sobre las cuales las entidades pueden
implementar medidas afirmativas cuando los empleos de estas personas entran a
concurso de méritos.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos
8.
La señora Adriana
trabajó desde el año 2017 como docente en provisionalidad en la institución
educativa M.A. en el municipio de Tuluá. El puesto de docente que ella
ocupó estaba en vacancia temporal mientras la señora Luz, titular del
cargo, ejercía funciones en encargo como directiva docente coordinadora.
9.
La accionante quedó en embarazo en el año 2023 y el 18 de junio de
ese mismo año presentó un riesgo de aborto. Por esa razón, fue incapacitada por
10 días. La señora Adriana avisó de esta situación de peligro de aborto
al coordinador de la institución educativa M.A., el cual notificó de la
situación a la Secretaría de Educación municipal. La incapacidad por la
situación médica que presentó la ciudadana durante su embarazo fue reconocida
por la entidad territorial.
10.
El 4 de julio de 2023, el alcalde municipal de Tuluá emitió el
Decreto #, por medio del cual terminó la vinculación laboral de la señora Adriana.
En dicho acto administrativo la Secretaría de Educación sustentó la terminación
de la relación laboral con la accionante en que la titular del cargo de
docente, esto es, la señora Luz, debía regresar a su puesto. Este acto
administrativo fue notificado a la actora el 21 de julio de 2023, con efectos a
partir del 1 de agosto.
11.
En la tutela, la accionante explicó que la señora Luz nunca
regresó a su puesto como docente en la institución educativa M.A., pues
el 4 de julio de 2023 la titular del cargo presentó renuncia voluntaria porque
se iba pensionar. Dicha renuncia fue aceptada por la Secretaría de Educación el
mismo 4 de julio y el retiro por jubilación de la señora Luz se haría
efectivo el 1 de agosto de 2023.
12.
Adicionalmente, la accionante explicó que el día 8 de agosto de
2023 el puesto de docente en la institución M.A., que ella ejerció hasta
el 1 de agosto de 2023, fue ocupado por la señora Mónica. Con ocasión
de ese nombramiento, la señora Adriana interpuso un recurso de
reposición en contra del Decreto # del 4 de julio de 2023, por medio del cual
fue desvinculada sin considerar su estado de embarazo y los 6 años de
experiencia que ella tenía en esa institución. En respuesta a ese recurso, la
administración reiteró la decisión de desvincularla del cargo, bajo el
argumento de que el proceso de selección de la nueva docente de la institución
educativa M.A. se realizó de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución
016720 del 27 de noviembre de 2019[2].
13.
En el escrito de tutela, la señora Adriana consideró que su
desvinculación y el nombramiento de la señora Mónica desconoció su
derecho al debido proceso porque, según ella, la vacante para aplicar a ese
cargo nunca fue postulada “en el aplicativo Sistema Maestro”[3].
Por ello, la accionante alegó que la Secretaría de Educación desconoció la
Constitución y la ley al nombrar en ese puesto a una persona, sin tener en
cuenta que ella estaba embarazada y había ejercido allí durante 6 años. Para la
actora, de acuerdo con la Circular 024 del 21 de julio de 2023 del Ministerio
de Educación y la Circular 135 del 23 de agosto de 2023 de la Secretaría de
Educación municipal de Tuluá, la entidad accionada debió nombrarla a ella en
provisionalidad en vacancia definitiva justo en el momento en que la señora Luz
se pensionó y hasta que la autoridad territorial nombrara el reemplazo
permanente. De esta manera la Secretaría hubiera respetado el fuero de
maternidad al que ella tenía derecho.
14.
Finalmente, la actora expresó que el 8 de agosto de 2023 tuvo una
pérdida gestacional. Por esa razón, el 12 de agosto se llevó a cabo un proceso
de legrado y la accionante estuvo incapacitada hasta el 7 de septiembre de
2023. En su escrito de tutela, la señora Adriana alegó que esa pérdida
se dio a causa del nivel de estrés que le ocasionó dejar su trabajo y la falta
de ingresos para sostener a su hijo por nacer.
B. Fundamentos de la solicitud
de tutela
15.
Por las razones expuestas, la señora Adriana interpuso una
acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación del municipio de
Tuluá. La accionante consideró que con su actuación la Secretaría desconoció
sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la vida, a la salud, al mínimo
vital y al fuero de maternidad.
16.
La señora Adriana elevó dos pretensiones. La primera, que
el juez de tutela ampare sus derechos fundamentales y la segunda, que el juez
ordene su reintegro, sin solución de continuidad, al cargo de docente en el
área de ciencias sociales en la institución educativa M.A. en
provisionalidad para una vacante definitiva.
C.
Contestaciones
Oficina
Asesora Jurídica del municipio de Tuluá
17.
La Oficina Asesora Jurídica del municipio de Tuluá solicitó que el
juez de tutela niegue la acción interpuesta por la señora Adriana. En la
respuesta enviada por parte de esta oficina, el municipio confirmó que la
señora ocupó el puesto de docente en provisionalidad en vacante temporal en el
área de ciencias sociales en la institución educativa M.A. en el
municipio de Tuluá desde el 27 de enero de 2017[4].
Igualmente, la entidad corroboró que la accionante estuvo incapacitada desde el
18 de junio de 2023 hasta el 27 de junio del mismo año por solicitud del
especialista de ginecología y obstetricia que la trató.
18.
Adicionalmente, la accionada también confirmó que la señora Luz
era una docente adscrita a la planta del municipio de Tuluá y que debía retomar
la titularidad del puesto que ocupaba la señora Adriana de manera
temporal. Esta oficina jurídica también informó que el 4 de julio de 2023 la
señora Luz presentó renuncia voluntaria y solicitó que esta se hiciera
efectiva a partir del 31 de julio de 2023. Por medio del Decreto # de 2023 la
Secretaría aceptó la renuncia a partir del 1 de agosto de 2023 y, en ese mismo
acto, decretó la vacancia definitiva del cargo.
19.
Por otro lado, para la Secretaría de Educación el proceso de
reclutamiento de un nuevo docente para ocupar el cargo que dejó la señora Luz
al presentar su renuncia voluntaria, se realizó de acuerdo a las disposiciones
normativas que regulan la materia. Para sustentar su posición, la Oficina
Asesora Jurídica indicó que el 1 de agosto de 2023 el área de talento humano de
la Secretaría de Educación de Tuluá solicitó “el cargue de una vacante de
[d]ocente de [a]ula secundaria [c]iencias [s]ociales para la institución
educativa M.A.”[5]. Para sustentar esa afirmación la accionada anexó unas fotos de
la pantalla del computador, en las que evidenció el correo que el área de
talento humano de la Alcaldía envió al Ministerio de Educación el día 1 de
agosto de 2023.
20.
Posteriormente, la oficina anexó una foto de la pantalla del
computador del Sistema Maestro, a través de la cual pretendió demostrar que esa
entidad sí subió la vacante de docente al aplicativo electrónico[6]. La
autoridad territorial insistió en que la rapidez con la que selecciona a las
personas que reemplazarán a otra en un cargo depende de la urgencia que se
presente en cada momento. En este caso, como la Secretaría de Educación estaba
buscando el reemplazo de un docente de institución educativa, para no afectar
el derecho a la educación de los menores de edad, la Secretaría realizó el
proceso en menos de un mes.
21.
Adicionalmente, la Oficina Asesora Jurídica consideró que la
Secretaría de Educación no desconoció el fuero de maternidad de la accionante.
Esto, pues el 10 de agosto de 2023 la Secretaría de Educación, por medio del
Decreto # del 10 de agosto de 2023, nombró a la señora Adriana en
provisionalidad en una vacante temporal como docente de la asignatura de
ciencias sociales en la institución educativa A.F en el mismo municipio
de Tuluá, cuyas funciones podría empezar a ejercer desde el 23 de agosto de
2023. Sin embargo, la entidad accionada resaltó que la señora Adriana no
aceptó el nombramiento. La Oficina Asesora Jurídica envió una foto de la
pantalla del computador en la que demostró que la señora decidió no aceptar el
cargo al responder lo siguiente: “ya inicié un proceso legal, pues ustedes
tenían conocimiento de mi estado de embarazo y aun así terminaron mi contrato
de forma ilegal”[7].
Ante esta respuesta, la Secretaría de Educación de Tuluá dejó sin efectos el
decreto por medio del cual la autoridad municipal había hecho el nombramiento
de la señora Adriana en la institución educativa A.F.
22.
Por último, esta entidad confirmó el hecho de que la señora Adriana
tuvo un procedimiento de legrado, pero que no le consta que este haya sido
causado por la situación laboral que atravesaba.
Secretaría de Educación de la Gobernación del Valle
23.
La Secretaría de Educación de la Gobernación del Valle solicitó
ser desvinculada del trámite de tutela, por cuanto no tiene competencia
respecto del servicio educativo de instituciones que estén ubicadas en
municipios certificados, según la Ley 715 de 2001. Los municipios que están
certificados tienen la capacidad administrativa y financiera para ejercer el servicio
de educación de manera autónoma e independiente a la Gobernación.
Hospital
Departamental Tomás Uribe Uribe
24.
El hospital le remitió al juez de primera instancia una copia de
su portafolio de servicios, del decreto por medio del cual se nombra al gerente
general del hospital, del acta de posesión y de una circular por medio de la
cual se informó el correo electrónico de notificaciones judiciales del
hospital.
Ministerio de
Educación Nacional
25.
El Ministerio
certificó que la señora Adriana empezó a trabajar como docente vinculada
a la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Tuluá en enero de 2017 y dicha
relación terminó el 31 de julio de 2023.
26.
Adicionalmente, el Ministerio consideró que la tutela elevada por
la señora Adriana no era procedente. La entidad sostuvo que la ley faculta a los entes
territoriales para la adopción de medidas administrativas necesarias con el fin
de garantizar la prestación del servicio de educación, de acuerdo con el artículo
153 de la Ley 115 de 1994. En este mismo sentido, la
institución explicó que la
Ley 909 de 2004 dispone que el nombramiento provisional de un docente es de
carácter transitorio y procede para proveer un empleo de carrera con el
educador que cumpla con los requisitos y el perfil para ser nombrado. Para el
Ministerio, esto evidencia que es competencia del nominador nombrar o remover a
un docente en provisionalidad. Igualmente, el Ministerio
resaltó que las
plazas en provisionalidad deben ser provistas en el momento en que se emitan
las listas de elegibles derivadas de los concursos públicos.
27.
En este contexto, la entidad explicó que, con base en lo
establecido en el Decreto 1083 de 2015, esa Ministerio expidió la Circular 024
del 21 de julio de 2023, por medio de la cual desarrolló instrucciones
generales sobre la vinculación de los docentes provisionales. Allí, la entidad
dio claridad del orden de protección que las secretarías de educación pueden
ofrecer a los docentes, dependiendo de ciertas variables, incluido el estado de
vulnerabilidad de aquellos. El Ministerio también aclaró que el orden de
prevalencia y protección a los docentes lo pueden aplicar las secretarías de
educación siempre que existan vacantes en la autoridad territorial y no haya
una lista de elegibles (esto, de acuerdo con el artículo 2.4.6.3.9. del Decreto
1075 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 490 de 2016 que regula
la prioridad en la provisión de vacantes definitivas). Por otro lado, la
institución presentó algunas consideraciones jurídicas y jurisprudenciales
sobre los cargos en provisionalidad y la naturaleza jurídica de la vinculación
mediante nombramiento provisional.
28.
Por último, este Ministerio solicitó ser desvinculado porque no
tiene legitimación por pasiva en el caso en concreto.
Dumian Medical S.A.S
29.
Dumian Medical S.A.S es la propietaria de la Clínica Mariangel en
la ciudad de Cali, quien atendió parte del embarazo de la accionante. Esta institución
solicitó ser desvinculada porque no le corresponde satisfacer las pretensiones
elevadas por la señora Adriana.
D. Fallos de tutela objeto de revisión
Primera instancia - Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento del
municipio de Tuluá
30.
Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2023 el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento del
municipio de Tuluá decidió negar el amparo por las siguientes razones.
31.
El juez consideró que la terminación de una vinculación en
provisionalidad para nombrar a una persona que ganó un concurso de méritos no
desconoce el derecho al trabajo de quien ejercía el cargo en provisionalidad.
En este sentido, el juzgado consideró que la desvinculación de la accionante se
dio en razón a que la señora Luz, quien tenía la titularidad del cargo
de docente, debía regresar al mismo. En el momento en que la titular presentó
la renuncia voluntaria, este quedó en vacante definitiva y, en consecuencia, la
Secretaría de Educación adelantó un proceso de selección para designar a la
persona que entraría a ocupar la esa vacante en provisionalidad. Como resultado
de este proceso, quedaron en una lista final 3 personas, entre las cuales
estaba Mónica, quien fue nombrada en el
puesto. Ante estos hechos, el juzgado aclaró que, si bien el proceso de
selección no se dio en el marco de un concurso de méritos, si se realizó dentro
de un proceso de selección que generó derechos en favor de los participantes.
Igualmente, el juez encontró que la señora Adriana no se postuló ni
participó en el proceso de selección.
32.
Adicionalmente, el juzgado recordó que a la accionante la
nombraron en otro cargo de provisionalidad y ella decidió rechazar dicha
oferta. Por esa razón, el juez consideró que la Secretaría de Educación
municipal de Tuluá cumplió con sus deberes normativos.
33.
Por último, el juez de primera instancia aclaró que, según la
Corte Constitucional, cuando hay tensión entre los derechos de una persona
designada en un proceso de selección por mérito y los derechos de una persona
con especial protección constitucional, el juez debe darle prelación a quien
obtuvo el cargo por meritocracia[8].
Impugnación
34.
La accionante impugnó la decisión de primera instancia. La señora Adriana
consideró que el juez no tuvo en cuenta que ella, al momento de ser
desvinculada, estaba embarazada. En razón de ello, sus derechos debieron primar
como sujeto de especial protección constitucional.
35.
Igualmente, la ciudadana insistió en que el proceso de selección
para elegir al reemplazo de la señora Luz no se pudo dar en un mes. En
este mismo sentido, la accionante argumentó que el proceso de selección no lo
subió la Secretaría de Educación al Sistema Maestro, pues “el Sistema Maestro
fue consultado en el mes de julio y el cargo no había sido puesto en dicho
sistema”[9]. Asimismo, la señora consideró que ella tenía prioridad debido a
su estado de embarazo. Por último, la señora Adriana resaltó que la
persona que fue nombrada no presentó concurso de méritos, por lo tanto, no se
debía dar prioridad al principio de mérito sobre sus derechos.
Segunda instancia - Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá
36.
El juez de segunda instancia consideró que la acción de tutela era
improcedente. El juzgado basó su posición en que la acción constitucional se
dirige en contra de un acto administrativo de carácter particular que cuestiona
la situación laboral de la accionante. Para este juez, la ciudadana debió
acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 152 y 155 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA).
37.
En todo caso, el juez estimó que la Secretaría de Educación de
Tuluá implementó de manera correcta la Resolución 016720 de 2019, del
Ministerio de Educación, la cual dispone que las secretarías de educación
territoriales tienen la obligación de reportar las vacantes definitivas que se
presenten de cargos de docentes de aula. Igualmente, el Juzgado reconoció el
hecho de que la Secretaría de Educación de Tuluá nombró en provisionalidad a la
accionante en otro puesto de docente, con las mismas condiciones que aquellas
que tenía en la institución M.A., y ella no aceptó.
38.
Por último, el juez indicó que, a pesar de que cuando la señora
fue desvinculada de su cargo ella se encontraba en estado de embarazo, a la
fecha que interpuso la tutela, esto es, para el 13 de septiembre de 2023, ya no
lo estaba.
Actuaciones realizadas en el proceso de revisión
39.
El 6 de mayo de 2024, el despacho sustanciador emitió un auto de
pruebas para ahondar en los hechos del presente caso. En esa oportunidad, la
magistrada sustanciadora le realizó ciertas preguntas a la señora Adriana,
con el objetivo de conocer su situación laboral actual y socioeconómica. Por
otro lado, el despacho le requirió a la Secretaría de Educación de Tuluá
información adicional con respecto a los hechos que conllevaron a la
interposición de esta tutela. Igualmente, le pidió a la entidad territorial la
información de notificación de la señora Mónica, con el objetivo de
poder vincularla al presente proceso pues el cargo que ella ocupaba es el
objeto de disputa de la presente tutela.
40.
El 7 de mayo de 2024 este despacho recibió una intervención por
parte de la accionante. En este documento, la señora Adriana realizó un
recuento detallado sobre sus observaciones respecto de la decisión del juez de
segunda instancia. Igualmente, la señora le explicó a la Corte Constitucional
que la decisión de ella de rechazar el cargo que la Secretaría de Educación de
Tuluá le ofreció en la institución educativa A.F la tomó en un momento
difícil de su vida, pues acababa de tener una pérdida gestacional.
41.
Por otro lado, el 15 de mayo de 2024 la Corte Constitucional
recibió la respuesta por parte de la Secretaría de Educación de la Alcaldía de
Tuluá. En los documentos de respuesta, la Secretaría le explicó a la Corte el
proceso que esa entidad surtió cuando la titular del cargo de docente en
ciencias sociales de la institución M.A. quedó en vacancia definitiva.
Por otro lado, la autoridad le informó a la magistrada sustanciadora que la
señora Mónica fue nombrada en provisionalidad en el puesto bajo disputa,
a través de la convocatoria que el Ministerio de Educación realizó por medio
del Sistema Maestro. Igualmente, la Secretaría le expuso al despacho que la
provisionalidad de la señora Mónica culminó el 20 de noviembre de 2023,
pues la Comisión Nacional del Servicio Civil allegó una lista de elegibles
derivada del concurso de méritos que se realizó para designar un docente
definitivo en ese empleo, entre otros. La Secretaría informó que, como
resultado de ese concurso, actualmente el señor Santiago ocupa el cargo
de docente de ciencias sociales en la institución M.A.
42.
Ante esta información, el despacho ponente procedió a vincular al
señor Santiago, pues el cargo en el que fue nombrado a causa de un
concurso de méritos, está bajo disputa en la presente acción de tutela. En
razón de la vinculación realizada, el 23 de mayo de 2024 el señor Santiago
le comunicó a la Corte Constitucional que él fue nombrado en periodo de prueba
el 14 de noviembre de 2023 en el puesto de docente de ciencias sociales en la
institución educativa M.A. en Tuluá, como consecuencia del concurso de
mérito en el que participó.
43.
El 29 de mayo de 2023, el despacho sustanciador expidió otro auto
de pruebas, requiriendo a la accionante información sobre su situación laboral
y socioeconómica actual. Sobre este último auto emitido, la señora Adriana
contestó el 5 de junio del presente año. En el documento, la señora explicó que
actualmente ella no tiene un empleo. Igualmente, resaltó que, por parte de su
caja de compensación – Comfenalco– recibió hasta marzo de este año un subsidio
del cesante y los aportes en seguridad social. Por último, la ciudadana expresó
que ella está a cargo de su hijo mayor de edad, que actualmente es estudiante.
II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
44.
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia. Esto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9, de la Constitución Políticia, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
B. Asunto objeto de revisión y
planteamiento del problema jurídico
45.
La presente tutela fue interpuesta por la señora Adriana en
contra de la Secretaría de Educación municipal de Tuluá. La accionante
consideró que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada, al debido proceso y al mínimo vital al desvincularla de su
cargo de docente en provisionalidad sin reconocer que ella, para ese momento,
estaba en estado de embarazo y había ejercido como educadora en ese puesto por
aproximadamente 6 años.
46.
Por otro lado, la Secretaría de Educación de Tuluá argumentó que
no vulneró los derechos de la señora Adriana porque ella fue
desvinculada debido a que la docente titular debía retornar a sus labores. Si
bien la titular renunció de manera voluntaria y, por ello, ese puesto quedó en
vacancia definitiva, la Secretaría siguió los lineamientos legales para nombrar
en provisionalidad a una nueva docente en el cargo bajo disputa.
Adicionalmente, explicó que no desconoció el estado de embarazo de la accionante
porque esta la nombró en otro empleo público de docente con las mismas
características de aquel que ella había ejercido en la institución M.A.
47.
En este sentido, la Sala Primera de Revisión considera que, para
resolver la presente tutela, deberá responder al siguiente problema jurídico:
¿vulnera una entidad estatal los derechos a la estabilidad laboral reforzada y
al debido proceso de una mujer que ocupa un cargo de provisionalidad cuando la
mujer es desvinculada en estado de gestación, sin antes intentar agotar todas
las instancias necesarias para proteger sus derechos?
48.
Para resolver este cuestionamiento, la Corte procederá de la
siguiente manera. Primero, este Tribunal estudiará si la tutela es procedente
como amparo definitivo o transitorio de los derechos de la accionante. Segundo,
una vez la Sala resuelva este cuestionamiento, la Corte estudiará el derecho a
la estabilidad laboral reforzada por embarazo en cargos de provisionalidad.
Tercero, la Corte procederá a analizar las normas que deben respetar las
entidades estatales en el proceso de designación de puestos de docencia de
carácter definitivo. Por último, la Corte se pronunciará sobre el caso en
concreto.
E.
Procedencia de la acción de tutela
49.
Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, todas las
personas podrán presentar una acción de tutela ante los jueces para procurar la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. El amparo
se podrá solicitar cuando los derechos resulten vulnerados o se vean amenazados
por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular. Para
ejercer este derecho, se deben cumplir con ciertos requisitos que serán
expuestos a continuación.
50.
En primer lugar, el requisito de legitimación en la causa por
activa se refiere a que toda persona tiene derecho a reclamar mediante acción
de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. La acción la
podrá promover directamente el afectado o por intermedio de apoderado judicial.
También podrá presentarla el agente oficioso o el Defensor del Pueblo. En el
presente caso, este requisito se encuentra acreditado pues la señora Adriana
interpuso la tutela a nombre propio por considerar que sus derechos
fundamentales se vieron vulnerados.
51.
En segundo lugar, en cuanto a la legitimación en la causa por
pasiva, el artículo 86 de la Constitución y los
artículos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la
acción de tutela podrá promoverse en defensa de los derechos fundamentales cuando
estos estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares en los casos previstos en la Constitución y en
la ley.
52.
En esta oportunidad, el requisito de la legitimación por pasiva
también está acreditado respecto de la Secretaría de Educación del municipio de
Tuluá. La Secretaría de Educación es una dependencia de la Alcaldía municipal,
la cual es una entidad ejecutiva de carácter territorial, a quien la accionante
le atribuye la violación de sus derechos fundamentales, por un acto concreto
que fue la desvinculación del cargo de docente en provisionalidad sin tener en
cuenta su estado de embarazo y su antigüedad en la institución educativa a la
que pertenecía.
53.
Ahora bien, en el trámite de tutela, el juez de primera instancia
vinculó a otras entidades e instituciones al presente proceso. Por ello, le
corresponde a la Corte analizar si los vinculados están legitimados para actuar
por pasiva en esta acción constitucional.
54.
En este sentido la Corte considera que la Gobernación del Valle
no está legitimada por pasiva debido a que dentro de sus funciones no está la
regulación y vigilancia de instituciones educativas de municipios certificados.
Para ello, la Corte toma en consideración lo estipulado en el artículo 20 de la
Ley 715 de 2001, el cual regula la certificación en el servicio de educación de
los municipios de más 100 mil habitantes. Como lo explica la Gobernación del
Valle en la respuesta enviada al juez de primera instancia, cuando un municipio
es certificado, este podrá impartir el servicio de educación de manera
autónoma, pues el municipio tiene las capacidades institucionales,
administrativas y financiaras para hacerlo. Por lo tanto, al considerar que
Tuluá es un municipio certificado en educación, de acuerdo a la Resolución 2746
de 2002, la Corte considera que el hecho que presuntamente vulneró los derechos
de la accionante no está relacionado con las funciones de la Gobernación del
Valle.
55.
El juez de primera instancia también vinculó al Hospital Departamental
Tomás Uribe Uribe. La Corte considera que este hospital no está legitimado en
pasiva para responder por las pretensiones elevadas en esta tutela. En efecto,
la actuación del hospital no está relacionada con la posible desvinculación del
cargo de docente de la accionante.
56.
En este mismo sentido, la Corte no encuentra que la empresa Dumian
Medical S.A.S esté llamada a responder por pasiva en el presente asunto. De las
pruebas que obran en el expediente, la Corte evidencia que esta empresa atendió
parte de la situación médica y del embarazo de la accionante. Pero esta empresa
no podrá responder en torno a las pretensiones de la estabilidad laboral
reforzada ni del derecho al debido proceso de la señora Adriana.
57.
Por último, con respecto al Ministerio de Educación Nacional, la
Corte considera que esta entidad nacional sí está legitimada por pasiva. La
Sala Primera llega a esta conclusión debido a que parte de la controversia que
elevó la señora Adriana está relacionada con la oferta del puesto de
docente en ciencias sociales de la institución M.A. en el Sistema
Maestro, cuya función está a cargo del Ministerio de Educación. Adicionalmente,
la accionante considera que ella tenía derechos prevalentes para ser nombrada
en ese cargo en provisionalidad definitiva de acuerdo a la Circular 024 de 2023
del Ministerio de Educación. En este sentido, según al
artículo 32 de la Ley 715 de 2001, los artículos 3° y 5° del Decreto 2269 de
2023 y el artículo 2.3.6.5 del Decreto 1075 de 2015, el Ministerio está a cargo
de la regulación del Sistema Maestro, así como de la política pública del
nombramiento de docentes de planta en las instituciones territoriales. En este
sentido, la Corte considera que este Tribunal podrá requerir al Minsiterio para
satisfacer los derechos de la señora Adriana, de acuerdo a lo que
encuentre en el análisis del presente caso.
58.
Una vez aclarado quienes son los actores que tienen legitimidad
por pasiva y por activa, la Corte procederá a analizar el requisito de
inmediatez de la tutela. Bajo este principio, la acción constitucional debe ser
presentada dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en
que se generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de forma que el
amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento de
aplicación inmediata y urgente[10].
59.
En el presente caso, este requisito también se satisfizo. La
accionante fue desvinculada por medio de un acto administrativo con fecha del 4
de julio de 2023, el cual le fue notificado a ella el 21 de julio de 2023. En
contra de dicho acto, la señora elevó un recurso de reposición, que fue
resuelto por la Secretaría de Educación el día 11 de agosto de 2023. La señora Adriana
interpuso la tutela el 13 de septiembre de 2023, por lo cual la Corte evidencia
que, desde el 11 de agosto, momento en que la administración decidió el recurso
administrativo, transcurrió alrededor de un mes antes de que ella interpusiera
la acción constitucional. Por esta razón, la Sala considera que la acción
cumple con el requisito de inmediatez.
60.
Por último, la Sala Primera debe analizar el requisito de
subsidiariedad. Según el artículo 86 de la Constitución Política, el principio
de subsidiariedad implica que la acción de tutela solo será procedente cuando
el accionante de la misma no tenga a disposición otro medio de defensa
judicial, a menos de que la tutela se interponga como un mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. Por lo tanto, la subsidiariedad como
requisito de procedencia de la tutela implica que las personas deban hacer uso
de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial
ofrece para resolver una situación jurídica en concreto, sin que la tutela sea
utilizada de manera indebida como un mecanismo preferente o como una instancia
judicial adicional a las que ofrecen otras jurisdicciones.
61.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corte establece que la
subsidiariedad debe analizarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso en
concreto. Esto, porque no necesariamente en aquellos eventos en los que existan
otros medios judiciales, estos resultan idóneos o eficaces. Hay idoneidad
cuando se logra demostrar que el mecanismo judicial, ordinario o
extraordinario, responde al caso en concreto, es decir que resuelve las
pretensiones formuladas por el interesado[11].
Por otro lado, el mecanismo será eficaz si ampara o restablece, de forma
efectiva e integral, los derechos invocados de acuerdo a las condiciones y
circunstancias particulares del accionante[12].
62.
En
principio la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir un
acto administrativo ya que estos, por su propia naturaleza, se encuentran
amparados por la presunción de legalidad, la cual supone que la administración,
al momento de tomar decisiones o de manifestarse a través de actuaciones
propias de sus funciones, acata las prerrogativas constitucionales y legales
que regulan la situación concreta[13].
Asimismo, porque el debate en torno al cumplimiento y aplicación de las normas
que regulan la toma de decisiones de la administración le corresponde de manera
principal a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y a las normas
estipuladas en el CPACA y no al juez de tutela.
63.
En
este sentido, la Corte Constitucional en diferentes oportunidades ha analizado
la procedencia de la acción de tutela cuando funcionarios públicos acusan un
acto administrativo y, a través de este mecanismo constitucional, solicitan su
reintegro a un cargo público. En la Sentencia SU-691 de 2017, la Corte
Constitucional analizó 11 acciones de tutela que interpusieron ciertos
funcionarios públicos de la Procuraduría General de la Nación en contra de un
acto administrativo por medio del cual fueron desvinculados de su puesto. La
pretensión general de estas 11 personas era que el juez le ordenara a la
entidad estatal el reintegro de cada uno de ellos. En esta sentencia de
unificación, la Corte analizó con detenimiento los eventos en los cuales la
acción constitucional es procedente para analizar este tipo de solicitudes,
pues, en principio, el medio que prospera para cuestionar el contenido de un
acto administrativo es el de la nulidad y restablecimiento de derechos
contenido en el CPACA.
64.
En
este contexto, la Corte Constitucional decidió que, en estos casos en los que
se ataca un acto administrativo que ordenó la desvinculación de un funcionario,
la acción constitucional es excepcionalmente procedente. Esta decisión la tomó
la Corte debido a que consideró que la jurisdicción contencioso administrativa
tiene mecanismos idóneos y eficaces para resolver la pretensión del reintegro
de un funcionario público a su antiguo cargo[14].
Adicionalmente, la Corte analizó las medidas cautelares que ofrece la
jurisdicción contenciosa administrativa y concluyó que estas también brindan
una protección idónea y eficaz para la protección de los derechos de los
funcionarios públicos que solicitan su reintegro. Según
el artículo 229 del CPACA, estas medidas pueden ser decretadas en cualquier
momento del trámite judicial, incluso antes de la notificación del auto
admisorio de la demanda. Igualmente, el artículo 230 del CPACA establece que
las medidas cautelares pueden ser de carácter preventivo, conservativo,
anticipativo o de suspensión[15]. Por lo tanto, el juez
de lo contencioso administrativo tiene la opción de suspender provisionalmente
los efectos de un acto administrativo o de un procedimiento administrativo de
cualquier naturaleza[16].
65.
En
la mencionada sentencia de unificación la Corte reconoció que existen eventos
en los cuales la tutela procede como un mecanismo definitivo para la protección
de los derechos de los funcionarios que solicitan el reintegro definitivo o
bien como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Con
respecto al primer evento, desde el año 2003 la Corte Constitucional ha
declarado que la acción de tutela funge como un mecanismo de protección
definitivo cuando se evidencia que la única fuente de ingresos del funcionario
que solicita el reintegro era aquella que recibía en su cargo y,
particularmente, cuando esa persona logra demostrar que es un individuo de
especial protección constitucional, como por ejemplo cuando es una mujer en
estado de embarazo[17],
cuando tiene un estado de salud que requiere de una especial atención, o cuando
el funcionario tiene bajo su cuidado a otras personas en situación de
vulnerabilidad como lo son los hijos, personas de la tercera edad o en
situación de discapacidad[18].
Por otro lado, en la Sentencia SU-691 de 2017 la Corte consideró que la tutela
era procedente como mecanismo transitorio cuando el juez tenga que evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, esto mientras el accionante surte el
proceso ante la jurisdicción correspondiente.
66.
En
sintonía con las consideraciones anteriores, en las sentencias SU-071 de 2013 y
SU-075 de 2018, la Corte también concluyó que la acción de tutela procede de
manera definitiva cuando la accionante es una mujer en estado de embarazo, o en
periodo de lactancia, y la pretensión de aquella sea solicitar que el juez le
reconozca su derecho a la estabilidad laboral reforzada.
67.
En
la sentencia de unificación del 2018, que ha sido reiterada en múltiples
oportunidades[19],
la Corte explicó que, en principio, para reivindicar el derecho a la
estabilidad laboral reforzada, las personas pueden ejercer los medios de
defensa que dispone la ley ante la justicia laboral ordinaria, como lo
contempla el artículo 70 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante, CPTSS)[20] o incluso ante la jurisdicción contencioso administrativo,
según los artículos 104 y 138 del CPACA[21]. Sin
embargo, cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, como
por ejemplo las mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia, el
análisis de procedencia de la tutela se hace más flexible. Esto, porque someter
a mujeres en esa situación a las cargas y los tiempos de los procesos
ordinarios y contenciosos, tiende a hacer ineficaz la protección urgente de sus
derechos[22]. Ello
explica, entonces, un tratamiento diferencial positivo en el análisis de
procedibilidad de la acción de tutela[23].
68.
En
conclusión, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional previamente expuesta,
la Corte encuentra que, en principio, los funcionarios públicos tienen a su
disposición el medio de nulidad y restablecimiento del derecho ofrecido por el
CPACA para demandar el acto administrativo por medio del cual fueron
desvinculados de un cargo público. Por eso, derivado de estas reglas
jurisprudenciales, en el caso bajo examen la Sala advierte que la accionante
contaba con un mecanismo ordinario para elevar las pretensiones formuladas en
la acción de tutela. La señora Adriana pudo demandar la nulidad del acto
administrativo emitido por la Secretaría de Educación de Tuluá por medio del
cual fue desvinculada y como pretensión adicional, pudo solicitar el
restablecimiento de sus derechos. Adicionalmente, si la señora Adriana
consideraba que sus derechos requerían de una atención urgente para evitar la
consecución de un perjuicio irremediable, de acuerdo a los artículos 229 y
siguientes del CPACA, ella pudo solicitar ante la jurisdicción contencioso
administrativo la imposición de las medidas cautelares.
69.
La
jurisprudencia también ha sido clara en ordenarle al juez constitucional el
deber de analizar el estado de vulnerabilidad de la accionante, como puede ser
que la mujer estuviera embarazada cuando se causó la vulneración del derecho.
Esto, con el objetivo de determinar si los mecanismos ordinarios o contenciosos
administrativos resultan idóneos y eficaces para la protección de los derechos
fundamentales de las personas. De encontrar que dichos mecanismos no cumplen
con esas especificaciones de protección de los derechos fundamentales, la
Constitución habilita a esta Corporación a pronunciarse sobre el fondo del
asunto en concreto. Ahora bien, la Corte ha determinado en dos oportunidades
que si una mujer tiene una pérdida gestacional después de que se cometió el
hecho vulnerador -esto es el despido o la desvinculación- esa situación no
desvanece el derecho a la estabilidad laboral de la mujer embarazada y no
altera la procedencia de la acción de tutela[24].
70.
En
este sentido, para la Corte la presente acción de tutela sí es procedente como
mecanismo definitivo de protección por las siguientes razones. Primero, la
señora Adriana es una mujer que, al momento de ser desvinculada del
cargo en provisionalidad, estaba embarazada. Esto se demuestra con las
diferentes ecografías que la ciudadana anexó a la tutela[25].
De acuerdo a las sentencias de unificación de 2013 y 2018 de esta Corporación,
cuando una mujer busca la protección de su derecho a la estabilidad laboral
reforzada por su condición de embarazo, el juez puede flexibilizar el análisis
del requisito de subsidiariedad. Esto, en tanto a que la Corte Constitucional
tiene el deber de proteger a los sujetos de especial protección constitucional
que hayan sido expuestos a una presunta vulneración de derechos fundamentales.
71.
Segundo,
de acuerdo con las pruebas recaudadas en sede de revisión, la señora Adriana
no tiene actualmente un trabajo que le permita tener una fuente de ingresos
fija, por lo que la Corte puede presumir que su sustento está afectado pues el
trabajo de docente escolar era su única fuente económica. Adicionalmente, la
accionante manifestó que ella está a cargo económicamente de su hijo, quien
actualmente es estudiante.
72.
Por
ello, al aplicar las reglas de las sentencias de unificación que regularon el
derecho a la estabilidad laboral reforzada para mujeres embarazadas, esto,
estas son, la SU-071 de 2013 y la SU-075 de 2018, y las sentencias que
decidieron sobre la procedencia de la acción constitucional para cuestionar un
acto de administrativo de retiro de un cargo público, como la sentencia SU-691
de 2017, la Sala Primera encuentra que se cumplen con los requisitos para
proceder a analizar el presente caso de fondo.
F. Estabilidad laboral reforzada en mujeres que ocupan cargos
públicos en provisionalidad
73.
Los
artículos 13, 43 y 53 de la Constitución establecen un mandato de especial
protección para la mujer durante el embarazo y después del parto, y una
prohibición general de discriminación. En este mismo sentido, a través del
artículo 93 de la Constitución, Colombia ha ratificado diversos instrumentos
internacionales que establecen la obligación del Estado de proteger a la mujer
embarazada en el ámbito laboral, como por ejemplo el artículo 10.2 de Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio No. 3
de la OIT y el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
74.
Una
manera de proteger a la mujer embarazada o que está en periodo de lactancia es
a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada. Esta figura es
reconocida por la Constitución como un derecho fundamental, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 53 de la Carta. Para la Corte Constitucional, la
estabilidad laboral reforzada es una manifestación de múltiples garantías
constitucionales que protegen a la mujer y al hijo que está por nacer o que ha
nacido recientemente. Este concepto contempla, entre otros, el derecho a la
igualdad y no discriminación, los principios de especial protección y
asistencia a la mujer embarazada en el ámbito laboral y de la especial
protección de los niños y la familia.
75.
En
términos legales, el Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST) en el
artículo 235A establece que “la maternidad gozará de la protección especial del
Estado”[26].
Por su parte, el artículo 239 de ese mismo Código dispone que ninguna mujer
podrá ser despedida por su estado de embarazo o lactancia sin la autorización
previa del Ministerio del Trabajo, o del alcalde municipal si no hubiere
presencia del Ministerio en determinado municipio[27].
Este artículo del CST, en armonía con la Ley 2141 de 2021, reconoce la
presunción de que una mujer fue despedida por motivo de su embarazo o por la
lactancia si el despido tuvo lugar durante el periodo de embarazo o dentro de
las 18 semanas posteriores al parto, que es cuando se configura la licencia de
maternidad.
76.
Igualmente,
el numeral 3 del artículo 239 dispone que las mujeres que hayan sido despedidas
en estado de embarazo o durante el periodo de lactancia, y no haya mediado una
autorización del Ministerio del Trabajo o la autoridad administrativa
correspondiente, tendrán derecho a una indemnización que equivale a 60 días de
trabajo, adicional a las indemnizaciones y prestaciones que le correspondan de
acuerdo con el tipo de contrato que se haya configurado con su empleador[28].
El artículo 236 del CST aclara que los beneficios dispuestos en dicho Código
también aplican para las trabajadoras del sector público.
77.
En
este mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015, que
unifica las normas sobre la función pública, en el artículo
2.2.31.1 contempla la prohibición de despido por motivos de embarazo de las
empleadas públicas. El numeral 1 del mencionado artículo establece de manera
concreta que ninguna empleada pública o trabajadora oficial podrá ser
desvinculada de su cargo por motivos de embarazo o lactancia. Posteriormente,
el numeral 2 del mismo artículo aclara que, durante el embarazo y los 3 meses
posteriores al parto o aborto, la mujer que sea empleada pública no podrá ser
retirada de su trabajo a menos de que la administración logre comprobar que la
desvinculación fue motivada por una justa causa.
78.
Al
igual que en la regulación ordinaria laboral, el artículo 2.2.31.1 de este
decreto dispone que solamente podrá realizarse el retiro de la empleada pública
cuando exista una causa legal y se haya expedido una resolución motivada por la
correspondiente autoridad nominadora. A falta de una causa legal, el artículo
2.2.32.2 del decreto reitera que, si una empleada pública es despedida durante
los periodos de protección constitucional, se presumirá que ese acto se ejerció
por motivo del embarazo o lactancia y, por lo tanto, fue discriminatorio. A su
vez, el artículo 2.2.31.3 contempla que si una mujer fue desvinculada de su
cargo “sin el lleno de los requisitos exigidos en este Decreto[29]”
– es decir, si se evidencia un despido discriminatorio–, ella tendrá derecho a:
(i) una indemnización equivalente al salario de 60 días, que se deberá liquidar
con base en el último salario devengado; (ii) la suma de dinero correspondiente
a la licencia remunerada de 8 semanas, si el despido impide el goce de la
licencia de maternidad y (iii) las demás indemnizaciones a las que tenga
derecho la mujer, dependiendo del tipo de vínculo que tenía con la entidad.
79.
En
atención a las diversas reglas y medidas de protección adoptadas por las salas
de revisión de esta Corporación con respecto a la protección de la mujer
gestante o en período de lactancia en los diferentes tipos de contratos, la
Corte Constitucional, a través de las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de
2018, unificó las reglas aplicables a las diferentes modalidades de vinculación.
En dichas providencias, la Corte estableció que la protección derivada del
fuero de maternidad es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la
relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido
vinculadas laboralmente. Es decir que esta protección reforzada también aplica
para empeladas públicas.
80.
En
las mencionadas sentencias, este Tribunal estableció que la determinación de la
protección a otorgar a favor de la mujer dependerá de dos elementos, primero,
de que el empleador tuviera conocimiento del estado de embarazo de la empleada
o contratista y, segundo, de la modalidad de vinculación que tenía la mujer
embarazada al momento del despido o terminación del contrato. Adicionalmente,
la Corte reconoció que, sobre la protección de las mujeres embarazadas, a
través de la estabilidad laboral reforzada, aplican ciertas presunciones, una
de las cuales es de rango legal de acuerdo al artículo 239 del CST e indica que
se debe presumir que el despido de una mujer embarazada o en estado de
lactancia fue discriminatorio. Otro asunto de importante relevancia que fue
desarrollado por la Corte está relacionado con el conocimiento del empleador
del estado de embarazo de la mujer. En la sentencia del 2013, la Corte
estableció que existe libertad probatoria para demostrar tal circunstancia. Por
lo tanto, no existen reglas únicas y mecanismos definidos para demostrar que el
empleador conocía del estado de embarazo.
81.
La
sentencia del 2013 fue reiterada parcialmente en la Sentencia SU-075 de 2018
por medio de la cual la Corte Constitucional revisó tres tutelas de mujeres que
reclamaban su derecho a la estabilidad laboral reforzada. En esta providencia,
uno de los cambios que estableció el Tribunal constitucional es que el
empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el
pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin
conocer su estado de embarazo. En dicha sentencia, la Corte reiteró la
aplicación de diversos niveles de protección y los relacionó al tipo de
contrato que se hubiera concretado entre las partes y, como se mencionó, a que
el empleador tuviera conocimiento del estado de embarazo.
82.
Ahora
bien, la Corte Constitucional explicó que el hecho de que un empleador no
conozca de la situación de embarazo de una mujer al momento de desvincularla de
su trabajo, no significa que ella quede desamparada de protección. Al
interpretar el alcance del artículo 43 constitucional, la Corte explicó que
esta norma superior contempla que, ante una situación de desempleo u otra
situación que represente una amenaza para la seguridad de la mujer gestante, el
Estado deberá garantizar su mínimo vital. Es decir, la Corte en esta sentencia
de unificación concluyó que la mujer en estado de gestación nunca está desamparada
cuando se encuentra en desempleo. Por lo tanto, si se presenta un despido con
justa causa o un evento en el que el empleador no conocía del estado de
embarazo de la mujer desvinculada, el Estado debe responder por el mínimo vital
de la mujer gestante.
83.
Estas
sentencias de unificación también explicaron cuál es el nivel de protección que
un empleador debe garantizar a la mujer en embarazo, de acuerdo al tipo de
contratación que se surtió. Ambas providencias desarrollaron la regla respecto
de la desvinculación de una mujer en embarazo cuando esta ostentaba un cargo de
provisionalidad en la carrera administrativa al momento de ser despedida. La
Sentencia SU-075 de 2018 reiteró la regla que estableció la Corte en la
Sentencia SU-070 de 2013, la cual declaró lo siguiente:
“Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad
un cargo de carrera y el cargo sale a concurso […] se aplican las
siguientes reglas:
(i) Si
el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo
hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en
cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien
ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el
cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos,
se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de
prestaciones que garanticen la licencia de maternidad […] ”[30].
84.
En
este mismo sentido, en sede de revisión diferentes salas de la Corte han
estudiado algunos casos en los cuales funcionarias públicas en embarazo fueron
desvinculadas de sus cargos de provisionalidad, debido a que el titular debía
regresar a sus funciones o porque sus posiciones fueron suprimidas. A
continuación, la Sala Primera expondrá la línea jurisprudencial sobre la
materia para evidenciar cuál ha sido la posición de la Corte en la situación
descrita, así como para explicar el tipo de remedios que ha tomado este
Tribunal en esos casos.
Sentencia
Hechos
Decisión
T-885 de 2003
En esta sentencia la Corte estudió una tutela
interpuesta por una mujer que entró a trabajar en la rama judicial en
provisionalidad temporal, pues el titular del cargo – quien entró a la rama
judicial por concurso- estaba encargado de ejercer otras funciones. Para el
momento en que fue desvinculada, la accionante estaba embarazada y la
autoridad judicial conocía de su estado.
La Corte concl...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.