T-339-21
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-339/21
CAUSALES DE
EXENCION Y APLAZAMIENTO A LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Normatividad
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO EN EL RECLUTAMIENTO E INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Autoridades
militares deben observar el debido proceso y respetar derechos fundamentales de
quienes están definiendo su situación militar
DEFINICION DE LA
SITUACION MILITAR-Marco
normativo y jurisprudencial
DESISTIMIENTO DE
TUTELA-Improcedencia
en sede de revisión
EXENCION DE LA
PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR DE CONFORMIDAD CON LA LEY 1448 DE 2011-Víctimas
comprendidas dentro de esta ley quedan exentas de prestar servicio militar
(...) la población
que ha sufrido la “catástrofe humanitaria” del desplazamiento forzado está
exenta de la prestación del servicio militar obligatorio conforme lo prevé
expresamente el Artículo 140 de la Ley 1448 de 2011 y lo reconoce, a su vez, el
Artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, marco jurídico del reclutamiento y movilización
en Colombia.
PRINCIPIO DE BUENA
FE Y EXENCION EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR DE JOVEN DESPLAZADO-Documento
presentado debió ser valorado como prueba legalmente aceptada e idónea para
para acreditar condición de víctima
(...) la demandada
no realizó una valoración de la situación real del tutelante en forma razonable
y conforme a las normas del debido proceso, hecho que le impidió advertir que
se enfrentaba a un sujeto de especial protección constitucional quien, por
consiguiente, no debía ser reclutado en ningún momento y bajo ninguna
modalidad, mucho menos, bajo aquella que resultaba más gravosa para su dignidad
como víctima del conflicto y que extendía irrazonablemente sus labores
castrenses, de ser estas exigibles.
SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO DE DESPLAZADO-Orden de desacuartelamiento y entrega de libreta
militar
SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Etapas
para definir la situación militar
SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Procedimiento
que rige el reclutamiento e incorporación al servicio militar
VICTIMAS DE
DESPLAZAMIENTO FORZADO-Alcance del concepto contenido en el artículo parcial
de la Ley 1448 de 2011
VICTIMAS DEL
DESPLAZAMIENTO FORZADO-Sujetos de especial protección constitucional
Sentencia T-339/21
Referencia: Expediente T-8.133.291
Acción de tutela presentada por Alexander Trujillo Márquez,
por conducto de defensora pública, contra el Ministerio de Defensa Nacional
-Ejército Nacional- Batallón de Apoyo del Servicio para la Educación Militar
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de
octubre de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Primera de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera,
quien la preside, y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alejandro
Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y
reglamentarias, ha proferido la siguiente
I.
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado, en primera instancia,
por el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá
el 8 de enero de 2020, dentro de la acción de tutela promovida por
Alexander
Trujillo Márquez, por conducto de defensora pública,[1]
contra el Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional- Batallón de Apoyo
del Servicio para la Educación Militar.
El asunto de la referencia fue
allegado a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos
86, inciso 2, de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante Auto del 30 de abril de 2021, la Sala de Selección Número Cuatro de la
Corte Constitucional seleccionó el asunto[2] y, previo sorteo, lo asignó al despacho de la magistrada Diana
Fajardo Rivera, para su sustanciación.
II. ANTECEDENTES
1. Situación fáctica
descrita en la acción de tutela
1. El día 1 de agosto de 2018 el
accionante, de 23 años de edad,[3] acudió
al Batallón de Apoyo del Servicio para la Educación Militar en el Cantón Norte
ubicado en la ciudad de Bogotá para definir su situación militar. En dicho
lugar, aseguró que informó a las autoridades castrenses sobre su condición de
persona desplazada por la violencia, reconocida como tal junto a su grupo
familiar, y el hecho de que para ese momento su compañera permanente, Eleida
Matilde Rivera Montalvo, se encontraba en estado de embarazo. A pesar de lo
anterior, según su dicho, la accionada procedió a su inmediata incorporación a
las filas del Ejército Nacional como soldado regular, aun cuando presentó el
diploma de bachiller académico. Ese mismo día fue conducido al Batallón de la
Escuela Logística ubicado en el Barrio 20 de Julio donde le realizaron los
exámenes médicos de rigor, siendo calificado como “apto”[4]
para la prestación del servicio. Posteriormente, fue trasladado al Fuerte
Militar de Tolemaida y allí nuevamente puso en conocimiento de la Institución
Oficial las condiciones especiales que impedían su reclutamiento, las cuales,
afirmó, fueron desatendidas.
2. Indicó que el día 2 de septiembre de 2019 el Personero
Municipal de Pinillos -Bolívar- dirigió una petición ante el Teniente Coronel
Valentín Romero Garzón, perteneciente al Batallón accionado, informando que,
conforme el Artículo 12 de la Ley 1861 de 2017,[5] las
víctimas del conflicto armado reconocidas como tal en el Registro Único de
Víctimas, como ocurría en su caso, se encontraban exoneradas de la prestación
del servicio militar obligatorio.[6] En
consecuencia, el funcionario requirió su baja del servicio así como la
expedición de la libreta militar. A pesar de la advertencia por parte de una
entidad defensora de los derechos humanos, adujo que la solicitud promovida fue
ignorada.[7] En tal
virtud, comprendiendo que (i) fue “reclutado de forma injusta sin
atender peticiones y excepciones para prestar servicio militar”[8]
y (ii) que su pareja sentimental ya había dado a luz a su hija en
julio de 2019[9] y
requerían de su apoyo económico, tomó la decisión el 21 de octubre siguiente de
desertar del Ejército Nacional y, por tanto, salió del Batallón donde
permanecía incorporado sin la autorización de sus superiores.
3. Manifestó que ante el temor a las represalias
que podían tomarse en su contra, se ocultó por algunos días en Bogotá, al cabo
de los cuales se presentó ante la Personería Distrital donde le sugirieron
dirigirse a la Defensoría del Pueblo, “para que le solucionaran su proceso
de desacuartelamiento.”[10]
Posteriormente, señaló que sus padres acudieron directamente al Ejército
Nacional para exponer ampliamente su situación y pedir una solución razonable,
para lo cual buscaron la intermediación de la Personería. No obstante, no se
adoptó ningún remedio. Por los hechos descritos, el 23 de diciembre de 2019
acudió, por conducto de la Defensoría del Pueblo, al mecanismo constitucional,
argumentando que su situación de vulnerabilidad no fue valorada en forma
integral bajo el principio de la buena fe y que su reclutamiento se produjo “en
contra de su voluntad”,[11] es
decir, que fue víctima del abuso del Ejército Nacional,
quien desde el momento mismo de su reclutamiento desconoció injustificadamente
las excepciones que se acreditaban en su caso para no ser incorporado a las
filas, pese a lo cual se procedió arbitraria y forzosamente en tal sentido.
4. En consecuencia, solicitó como objeto material
de protección (i) el amparo de sus derechos fundamentales
al debido proceso, igualdad, confianza legítima y a los principios de buena fe
y justicia restaurativa; (ii) el desacuartelamiento de la Institución
Castrense en atención a su condición de padre de familia, responsable de una
menor de edad, y desplazado por la violencia. Consecuentemente, se defina su
situación militar mediante la expedición de la libreta militar y (iii)
al no existir obligación a su cargo de prestar servicio militar, por
disposición expresa del ordenamiento jurídico, se ordene el archivo inmediato
de cualquier proceso administrativo o penal militar que se hubiera originado en
su contra en razón de la “deserción”[12] de las
Fuerzas Militares.
2. Respuesta de la entidad accionada
5. Mediante Auto del 24 de diciembre de 2019, el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Bogotá asumió el conocimiento de la solicitud de amparo y, en consecuencia,
corrió traslado a la demandada. En el término de traslado, la convocada rindió
informe de la manera que a continuación se presenta.
6. Con el escrito del 2
de enero de 2020, el Comando General de las Fuerzas Militares -Dirección de
Personal del Ejército Nacional- solicitó el “archivo del trámite.”[13] Señaló que, verificada
la base de datos del personal orgánico del Ejército Nacional -SIATH-,[14] el peticionario fue incorporado
al servicio militar obligatorio mediante Orden Administrativa de Personal No.
1810 del 1 de agosto de 2018, de conformidad con lo establecido en la Ley 1861
de 2017, pero que, según lo informado por el Juzgado 74 de Instrucción Penal
Militar, “se ausentó sin autorización de sus superiores, estando pendiente
para recibir turno de centinela de las 02:00 a las 04:00 horas del 22 de
octubre de 2019, conforme a lo dispuesto en la orden del día 294, siendo procesado
por los delitos de ABANDONO DEL PUESTO Y DESERCIÓN.”[15] Para dicho momento el ciudadano
llevaba en el servicio 14 meses y 21 días, “sin informar su condición de
desplazamiento y solicitud de causal de exención de ley, pues el documento
aportado RUV es a nombre de otra persona y no lo incluye en el núcleo familiar
bajo la condición de víctima de desplazamiento.”[16] Así las cosas explicó que, por
medio de Orden Administrativa de Personal No. 2365 de fecha 20 de diciembre de
2019 con novedad fiscal del 28 de octubre de 2019, el tutelante fue retirado
del servicio militar obligatorio por la causal de deserción.
7. La accionada adujo que
la solicitud de tutela no acreditaba el requisito de subsidiariedad, dado que
el peticionario contaba con otro medio de defensa “para evitar lo que
[consideraba] un perjuicio irremediable.”[17]
Especialmente, podía ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción en el
marco del proceso penal que se adelantaba en su contra. Adicionalmente, precisó
que no se satisfacía el presupuesto de la inmediatez comoquiera que “el
accionante no informó su calidad de Víctima, acreditando los documentos
soportes que a la fecha no han sido aportados, desde el momento de su
incorporación, es decir, 14 meses y 21 días, sin que pueda juzgarse esta
tardanza como justificada o razonable, pues el accionante estaba prestando el
servicio militar obligatorio en el BATALLÓN DE APOYO DE SERVICIOS PARA LA
EDUCACIÓN MILITAR ubicado en el Cantón Norte de la Ciudad de Bogotá D.C.,
disfrutando de permisos y licencias, como mínimo de 15 días al momento de
juramento de bandera, es decir, a los 3 meses de incorporación.”[18]
3. Decisión de instancia que se revisa
8. En primera instancia el Juzgado Veintiuno de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante decisión del 8 de enero de
2020, “negó”[19]
la acción de tutela.[20]
En su criterio, no se satisfizo el presupuesto de inmediatez toda vez que el
accionante fue reclutado, en su concepto, “de forma injusta”[21] para integrar las filas del
Ejército Nacional el día 1 de agosto de 2018, al tiempo que la acción de amparo
se promovió hasta el 24 de diciembre de 2019, “es decir, más de 16 meses
después de ocurrir el acto que considera vulneratorio de sus derechos.”[22] Tampoco, se acreditó la
exigencia formal de la subsidiariedad toda vez que “la acción de tutela no
es la vía para atacar la legalidad del reclutamiento y/o el de nulitar el
proceso penal que se le adelanta a ALEXANDER TRUJILLO MÁRQUEZ, por el Juzgado
74 de Instrucción Penal Militar.”[23]
Sumado a lo anterior, el actor no ha acudido ante la autoridad administrativa
de reclutamiento “para que ante su situación de desplazamiento conocida
mediante la presente acción de tutela y conforme la documentación recopilada
para su interposición, esa misma entidad proceda a pronunciarse frente a
posibles irregularidades en su incorporación y ante el Juzgado [referido].”[24] Así las cosas, estimó que no
podía el juez de tutela, bajo el supuesto de una presunta vulneración de
derechos fundamentales, invadir la órbita de competencia de otras
jurisdicciones encargadas, prevalentemente, de dirimir el presente conflicto,
máxime cuando no se avizoraba la configuración de un perjuicio irremediable. Lo
anterior comoquiera que “los documentos allegados no permiten inferir la
potencialidad del daño antijuridico que se asevera.”[25]
9. Aunado a lo dicho, el Despacho señaló que no se
evidenciaba vulneración a derechos puesto que el Comando de Personal del
Ejército Nacional informó que, para la fecha del abandono del puesto y
deserción, el accionante llevaba prestando el servicio militar obligatorio por
14 meses y 21 días, sin advertir su condición de desplazado o “solicitud de
causal de exención de ley.”[26]
Además, no existía prueba siquiera sumaria de que el peticionario o sus
progenitores hubieren informado sobre alguna condición especial que lo eximiera
de su incorporación a las filas para el momento en que fue citado a definir la
situación militar, pues “los documentos en que se puede establecer la
condición de persona víctima del conflicto incluida en su núcleo familiar como
tal, solo se conoce con la impresión que de ello se hace por la agente oficiosa
para presentar la acción de tutela.”[27]
Ello, sin dejar de lado que (i) la comunicación del 2 de septiembre de
2019, suscrita por el Personero Municipal de Pinillos -Bolívar- fue remitida
por correo y devuelta al remitente[28]
y (ii) para el 1 de agosto de 2018, el actor no ostentaba la calidad de
padre de familia “pues su compañera [nisiquiera] se encontraba en embarazo.”[29] Todo ello, descartaba, por
tanto, un juicio de responsabilidad constitucional.
4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente de tutela
10. Certificación expedida por el Personero
Municipal de Pinillos - Bolívar[30] el 9 de
agosto de 2019, en la cual advierte que, según el Registro Único de Víctimas
consultado en la fecha mencionada, el señor Israel Trujillo Gómez, padre del
accionante, está inscrito en calidad de jefe de
hogar declarante
por el hecho victimizante de desplazamiento forzado, ocurrido el 20/01/2013 en
el Departamento de Bolívar, municipio de Tiquisio. Lo anterior, en el marco de
la declaración con radicado NL000418205.[31]
11. Constancia de
solicitud de inscripción del señor Alexander Trujillo Márquez el 26/08/2014 en
el Registro Único de Víctimas, bajo el código de formato FUD-NL000418205, en el
municipio de Magangué -Bolívar, suscrita por el funcionario respectivo del
Ministerio Público. Dicho documento está acompañado de otro en el que figura
que, según el Registro Único de Víctimas, el actor es víctima directa
del hecho victimizante de desplazamiento forzado individual ocurrido el
20/01/2013 como consecuencia del accionar de las autodefensas o grupos
paramilitares presentes en la zona (conflicto armado), especialmente en el
municipio de Tiquisio -Bolívar-. Se indica que fue debidamente valorado el
04/12/2014[32]
y que su estado es incluido junto con su núcleo familiar en el
que aparecen sus dos padres y dos de sus hermanos, ambos para entonces menores
de edad.[33]
12. Declaración Juramentada
con fines extraprocesales No. 128/2019 rendida
ante la Notaría Única del
Círculo de Pinillos -Bolívar-, el día 29 de julio de 2019, por los padres del
accionante, el señor Israel Trujillo Gómez, de 49 años de edad, ocupación
oficios varios y con estudios primarios, y la señora Gloria Ester Márquez
Arrieta, de 42 años, ocupación ama de casa con estudios primarios, residentes
ambos en el municipio aludido, en la cual manifestaron: “1) Que
convivimos en unión libre y bajo el mismo techo desde hace veintitrés (23)
[años] aproximadamente, y de cuya unión procreamos cuatro hijos quienes llevan
por nombres YENIFER TRUJILLO MÁRQUEZ, ALEXANDER TRUJILLO MÁRQUEZ, [ELIAS] DAVID
TRUJILLO MÁRQUEZ Y ISAAC DANIEL TRUJILLO MÁRQUEZ. 2) Que somos
desplazados por la violencia. 3) Que nuestro hijo ALEXANDER TRUJILLO
MÁRQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.051.746.496 expedida
en Pinillos, convive con la señora ELEIDA MATILDE RIVERA MONTALVO, identificada
con la cédula de ciudadanía número 1.099.965.573 expedida en Buenavista, y de
cuya unión nació una niña quien lleva por nombre ALEXANDRA TRUJILLO RIVERA,
identificada con el NUIP: 1.049.502.589 expedida en Pinillos, nacida el día 05
de julio del presente año.”[34]
13. Diploma expedido por la
Institución Educativa Manuel Francisco Obregón del municipio de Pinillos
-Bolívar, el 14 de noviembre de 2014, al bachiller académico Alexander Trujillo
Márquez “por haber cursado y aprobado los estudios correspondientes al Nivel
de Educación Media.”[35]
5. Actuaciones surtidas en sede de revisión
14. Mediante Auto del 16 de junio de 2021, la
magistrada ponente solicitó el recaudo de mayores elementos de juicio, a fin de
adoptar una determinación informada. Finalizado el término para el envío de la
información correspondiente ante esta Corporación tan solo se obtuvo
pronunciamiento por parte de uno de los sujetos requeridos.[36]
Ante la necesidad de contar con más medios probatorios para fallar fue preciso
efectuar un requerimiento probatorio adicional, el cual se concretó en Auto del
12 de julio de 2021. Los elementos de juicio
recaudados como consecuencia de estos llamados judiciales fueron los
siguientes.
15. Por medio de escritos
del 22 de junio de 2021 y 19 de julio siguiente, Claudia Isabel Arévalo, en su
condición de defensora pública del accionante, dio contestación a los
interrogantes formulados por el Despacho.[37]
Manifestó que interpuso la presente acción de tutela con el
propósito de garantizar el acceso a la administración de justicia y demás
derechos involucrados del joven Alexander Trujillo Márquez pues aquél no podía actuar directamente
teniendo en cuenta que (i) se le perdió la cédula de ciudadanía y
carecía de dinero para gestionar su reposición; (ii) tampoco suministró
mayores datos para agotar los trámites propios del otorgamiento de un poder
ante Notaría; mucho menos tenía dinero para ello “por su condición
vulnerable”[38] y (iii) no tenía familiares
en Bogotá que pudieran intervenir en su causa, ya que residían en La Guajira y
en Valledupar. Aclaró que el actor se presentó el 11 de diciembre de
2019 a las instalaciones de la Defensoría del Pueblo y se le asignó su caso.[39]
En ese momento, el ciudadano le indicó que había sido reclutado abusiva e irregularmente
por el Ejército Nacional, a pesar de ser desplazado, padre de una menor y
convivir con su compañera permanente, hechos que, según su dicho pero sin
aportar ninguna prueba para entonces,[40] fueron
mencionados desde su reclutamiento y lo llevaron más adelante a su deserción
del Cuerpo Oficial. El 20 de diciembre siguiente el accionante asistió, una vez
más, a las instalaciones de la entidad pública, aportando la documentación con
la que contaba.[41] El 23
de diciembre de 2019 se radicó la presente solicitud de amparo en contra del
Batallón de Apoyo de Servicio para la Educación Militar;[42]
posteriormente “[e]l
joven se desapareció y no volvió, sin tener datos de su teléfono para
ubicarlo.”[43]
16. Aclaró que el fallo de tutela de primera
instancia no fue impugnado pues el peticionario no suministró datos de contacto telefónico para
preguntarle acerca de su deseo de continuar o no con el trámite,[44] ni
advirtió sobre su lugar residencia, por lo que fue imposible proceder a su
localización. Lo anterior, ante el temor de ser identificado por las
autoridades militares y, consecuentemente, aprehendido. Aseguró que, incluso,
le brindó al actor su teléfono personal para gestionar lo que, en adelante,
resultara necesario, sin recibir llamada alguna y, especialmente, le sugirió
requerir ante la misma Defensoría del Pueblo la asignación de un abogado
experto en Justicia Penal Militar, a fin de que asumiera su defensa por la deserción.
Sumado a lo anterior, explicó que cuando se enteró de la decisión de primer
grado “a finales de enero o principios de febrero”[45]
ya estaban superados los términos de la impugnación. En vista de ello, precisó
que desconocía por completo en qué había culminado toda la situación militar
del señor Trujillo Márquez y cuál era su panorama en la actualidad, “lo que [generaba] un desistimiento de [la] petición por culpa
del usuario.”[46]
17. Advirtió que el joven Alexander Trujillo le
informó que el 1 de agosto de 2018 fue citado para definir su situación militar
“mientras se encontraba transportándose en una Estación de Transmilenio
cerca al Aeropuerto.”[47] Inmediatamente
fue conducido al Cantón Norte donde manifestó expresamente que era desplazado
por la violencia y que su hogar dependía económicamente de él, circunstancias
que, según su declaración, fueron desatendidas. Posteriormente, fue traslado al
20 de julio donde fue calificado como apto y reiteró, por conducto de su
pareja sentimental, su especial situación. Estando activo en servicio, aportó
un escrito suscrito por el Personero Municipal de Pinillos -Bolívar- donde puso
de manifiesto la configuración de una causal de exoneración legal para que el
actor no fuera incorporado a las filas, elemento de juicio con “fuerza [de] verdad material”[48]
que fue ignorado por el Ejército Nacional. Adicionalmente explicó que, ante el
traslado que se realizó del material probatorio anexado junto con la acción de
tutela, la Institución Castrense tuvo “conocimiento de forma material que el
joven no estaba obligado a prestar servicio militar”,[49]
pese a lo cual continuó irregularmente, en ejercicio de su “posición
dominante”,[50] un
proceso en su contra en la Justicia Penal Militar que, por demás, no está
llamado a prosperar ante un eximente de responsabilidad relacionado con el interés
superior del menor, esto es, con la obligación que le asiste al actor de
asegurar el mínimo vital de su hija.
18. Precisó que no era de su conocimiento (i)
el estado actual de dicho proceso y si el actor había tenido la oportunidad de
defenderse y de participar adecuadamente dentro del mismo; (ii) el
momento exacto en que conoció el contenido de la Orden Administrativa de
Personal No. 2365 de fecha 20 de diciembre de 2019, por medio de la cual fue
retirado del servicio militar obligatorio por la causal de deserción y (iii)
si había acudido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o a otro
mecanismo de defensa a efectos de cuestionar su respectiva legalidad. Ello,
ante la imposibilidad de contactarse directamente con él, situación que,
además, le impedía aportar al trámite de amparo, como había sido solicitado por
la Corte, copia de su registro civil de nacimiento.[51]
19. Mediante
oficio del lunes 19 de julio de 2021, el Juzgado Veintiuno de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en atención al
requerimiento efectuado por el Despacho,[52] indicó
que, conforme con el cuaderno de copias del expediente de tutela y consultado
el Sistema de Gestión del Despacho, la presentación de la acción de amparo
promovida por el ciudadano Alexander Trujillo Márquez se produjo el 24 de
diciembre de 2019, momento en que también se procedió a su admisión.[53]
III.
Consideraciones
y fundamentos
1. Competencia
20. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3 del artículo 86 y el
numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia
con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del asunto objeto de revisión y formulación del
problema jurídico
21. Antes de presentar el asunto objeto de análisis, es
pertinente estudiar como cuestión particular si en el presente caso se
originó un desistimiento de la acción de tutela. Lo anterior, en atención a que
en sede de revisión la defensora pública del accionante informó que, tras la
radicación de la tutela, perdió contacto con el joven Alexander Trujillo
Márquez y resaltó que siempre sostuvo con él limitados acercamientos ante su
temor de ser aprehendido por las autoridades castrenses, tras su deserción del
Ejército Nacional, al punto de ser muy cauteloso en revelar sus datos de
contacto. Explicó que, inclusive, le
suministró su teléfono personal, como forma de fortalecer los lazos de
comunicación y tejer confianza con su representado, pero él no gestionó ninguna
llamada para indagar sobre el estado de la solicitud de amparo o para
informarle alguna novedad relacionada con su retiro de la Institución
Castrense, por el que se inició un proceso penal militar, cuya fase de
desarrollo ignoraba por completo. Tal ausencia de información sobre el destino
actual del accionante, afirmó, “[generaba] un desistimiento de [la] petición por culpa del usuario.”[54]
22. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la figura del desistimiento
“es
una declaración de voluntad y un acto procesal que implica dejar atrás la
acción, el recurso o el incidente promovido. Con relación a su trámite y
desarrollo la Corte resalta que (i) debe hacerse de manera incondicional, (ii)
tiene que ser unilateral, (iii) implica la renuncia a todas las pretensiones de
la demanda y (iv) el auto que admite el desistimiento o lo resuelve equivale a
una decisión de fondo, con los efectos propios de una sentencia absolutoria y
con alcances de cosa juzgada.”[55] Su fundamento
normativo es el Artículo 26 del Decreto 2591 de 1991[56]
que establece que “[e]l recurrente podrá desistir
de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente.”[57] Sobre su alcance, esta Corporación ha establecido de
manera enfática que el desistimiento es improcedente
cuando la tutela ha sido seleccionada
para revisión por la Corte Constitucional dado que, en esta instancia, ya no está de por medio
tan sólo el debate entre las partes que, en principio y por regla general,
resulta definido en las instancias sino que subyace un interés general y público.[58]
Es decir, la revisión es una etapa que trasciende los intereses
concretos de las partes y, por tanto, lo que en ella se resuelva es un asunto
que “incumbe a toda la colectividad.”[59]
23. Sobre estas premisas, la Sala estima que no se está ante un
desistimiento de la acción de tutela y ello es así pues la defensora pública
parece estar interpretando que la inacción del accionante indicaría su
intención de cesar el trámite de amparo iniciado; no obstante, ella no está
renunciando a la definición del asunto dado que ante el llamado judicial
efectuado por parte de esta Corporación intervino activamente, contestando los
interrogantes fácticos y jurídicos de su conocimiento, bajo el entendimiento de
que ello resultaba preciso para desatar y resolver la controversia. Sin
embargo, si se admitiera que realmente se está ante un desistimiento, este no
podría validarse pues (i) para su prosperidad, es necesario que conste
expresamente la autorización del directamente involucrado en la solicitud de
amparo, en este caso, de Alexander Trujillo Márquez; circunstancia que no se
evidencia en ninguna documentación que integre el expediente y (ii)
adicionalmente, como ya se mencionó, una petición de esta naturaleza es
improcedente en esta instancia, dado que se formuló cuando el proceso ya había
sido seleccionado para revisión por esta Corporación.
24. Aclarado lo anterior, corresponde adentrarse en el debate
puesto en conocimiento de esta Corporación. En esta oportunidad, Alexander
Trujillo Márquez, ciudadano de 23 años de edad, asegura haber sido incorporado
a las filas de las Fuerzas Militares “de forma injusta,
sin atender peticiones y excepciones para prestar servicio militar, en su
condición de ser PADRE DE FAMILIA Y DESPLAZADO.”[60]
En concreto, manifiesta que “fue reclutado en contra de su
voluntad”,[61] aun
cuando en la citación a la que acudió ante el Ejercito Nacional para definir su
situación militar e, incluso, una vez recluido activamente, advirtió por distintos
medios su imposibilidad jurídica para “defender
la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica.”[62]
Aduce que, pese a sus manifestaciones, el Ejército Nacional validó su ingreso a
filas, con el agravante de que lo hizo bajo la modalidad de soldado regular, es
decir, por un periodo de duración de 18 meses, y no como soldado bachiller al
ostentar dicho título, respecto de quienes se predica 12 meses de servicio. La
demandada se abstuvo de gestionar su desincorporación, argumentando que la
prueba por él aportada para evidenciar su calidad de víctima de la violencia,
esto es, de sujeto especial de protección prevalente, carecía de la virtualidad
probatoria requerida para demostrar tal circunstancia de hecho.
25.
Esta situación, desde su entendimiento, le originó un conflicto: permanecía
concentrado en la Fuerza Pública, aun cuando estaba excluido normativamente de ello, y en el entretanto
se hacía más evidente el deber de cumplir con las responsabilidades impuestas
constitucionalmente en beneficio de su familia, en especial de su menor hija
recién nacida y respecto de quien existía una potencial amenaza sobre su mínimo vital que debía mitigar. Ese enfrentamiento de posiciones, finalmente lo llevó
a desertar del Ejército Nacional, situación por la cual se le inició un proceso
penal que ha impedido, a la fecha, la definición de su situación militar. En
tal virtud, invocó la intervención del juez constitucional, bajo el principal
planteamiento de que el servicio
militar en las personas desplazadas no es imperativo en razón de la
incompatibilidad que supone exigirles su regreso al territorio que forzosamente
abandonaron, por lo que todo el proceso de alistamiento al que fue sometido
obedece a una actuación “que desde un principio [contraviene] el ordenamiento.”[63]
26. En el escenario descrito
se analizará, en primer lugar, si la acción constitucional es procedente
formalmente, por satisfacer los requisitos que para el efecto han sido
establecidos. De superarse tal examen, a la Sala de Revisión le corresponde
asumir el siguiente problema jurídico: ¿la decisión del Ejército
Nacional de (i) incorporar a sus filas a un ciudadano que alega ostentar la
calidad de víctima de desplazamiento forzado, argumentando que dicha condición
no fue debidamente acreditada y (ii) reclutarlo como soldado regular, a pesar
de haber invocado su título como bachiller académico, vulnera los derechos
fundamentales al debido proceso e igualdad porque omite tener en cuenta que, de
un lado, la Corte Constitucional ha considerado que es irrazonable exigirle a
este grupo vulnerable de la población tomar las armas y retornar
al escenario de conflicto que fueron forzados a abandonar, por lo que están
excluidos del cumplimiento de tal deber constitucional y, del otro, que, en
cualquier caso, el ingreso a la Institución debe darse respetando el nivel de
formación educativa que acrediten los individuos llamados al servicio?
27. Para resolver el asunto la Sala: (i) analizará los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.
De superarse tal estudio, (ii) se referirá al precedente de esta
Corporación en torno a la definición de la situación militar, en tanto
imperativo constitucional, y la observancia de las exclusiones y
prerrogativas normativamente previstas para la prestación del servicio, en
tanto garantía de los derechos al debido proceso e igualdad y, por último, (iii)
decidirá sobre la viabilidad de acceder a la protección constitucional
invocada.
3. Cuestión previa: la
acción de tutela presentada por Alexander Trujillo Márquez es procedente para
buscar la protección de sus derechos fundamentales
28. En
esta oportunidad, se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de
tutela, esto es, la legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la
subsidiariedad. A continuación, se analizarán en detalle cada uno de los
presupuestos mencionados, que sustentan dicha conclusión.
3.1. Cumplimiento del requisito de legitimación para
actuar
29. Legitimación en la causa
por activa y por pasiva.[64] En el caso presente se satisface el requisito de legitimación en
la causa por activa y por pasiva. De un lado, la solicitud de amparo fue
presentada por la señora Claudia Isabel Arévalo, en calidad de defensora
pública[65]
del ciudadano Alexander Trujillo Márquez. De acuerdo con el Artículo 46 del
Decreto 2591 de 1991, “[e]l Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del
derecho que [le] asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en
nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de
desamparo e indefensión.” Lo anterior, se justifica a su vez, por lo
normado en el Artículo 282, numeral 3, de la Constitución Política que
expresamente dispone que entre las competencias de la Defensoría del Pueblo
está la de asegurar “la promoción, el ejercicio y la divulgación de los
derechos humanos”, por lo que sus funcionarios podrán en beneficio de la
sociedad “interponer [acciones] de tutela.” En esta ocasión, de acuerdo
con lo relatado por la promotora de la solicitud de amparo, su representado
acudió ante ella para que interviniera en defensa de sus derechos fundamentales
al ser “reclutado en contra de su voluntad”[66]
y posteriormente iniciársele un proceso penal por el delito de deserción,
insistiendo en que requería de su actuación ante el extravió de su cédula de ciudadanía y el hecho de que no contaba,
además, “con
recursos ni para las fotocopias y mucho menos para pagar el trámite de la
cédula ni para costear los gastos de [papelería] de la tutela.”[67]
30. En ese sentido, la citada ciudadana como
integrante de la Defensoría del Pueblo, en atención a la condición vulnerable, “conforme a los argumentos
expuestos por el actor en su oportunidad bajo el principio de Buena Fe, [a] los
soportes y dichos presentados”[68] activó el presente mecanismo al
estar habilitada para procurar el restablecimiento de garantías. Con todo, vale
la pena aclarar, en este punto, que el señor Trujillo Márquez
podía promover directamente la acción de tutela, dado que esta no tiene una
formalidad para su presentación. En efecto, el Artículo 14 del Decreto 2591 de
1991 prevé que “[l]a acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o
autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito.” Por lo mismo, el hecho de haber extraviado su
documento de identificación no constituía un obstáculo para acceder a este
mecanismo autónomamente.[69]
31. De
otro lado, el demandado es el Ministerio de Defensa Nacional
-Ejército Nacional -Batallón de Apoyo del Servicio para la Educación Militar. El Ministerio de Defensa Nacional se
integra, en su estructura orgánica, por la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares. Las Fuerzas Militares están compuestas por la Armada, la Fuerza Área
y el Ejército Nacional. Al Ejército le compete asegurar la “defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional.” (Artículo 217 superior). En su organización interna, cuenta
con un Comando y Segundo Comando del Ejército. A este último pertenece la
Jefatura de Estado Mayor Generador de Fuerza, a la cual, a su vez, está
adscrito el Comando de Educación y Doctrina, que lo integra el Centro de
Educación Militar -CEMIL- encargado del “fenómeno educativo.”[70] Para hacer posible la gestión logística
que demanda la labor educativa, el CEMIL cuenta con el Batallón de Apoyo de
Servicios para la Educación Militar -BASEM-, el cual soporta las necesidades
administrativas, financieras y físicas de las unidades de capacitación. De
acuerdo con la información suministrada durante el trámite de tutela por el Comando General de las Fuerzas Militares -Dirección de Personal
del Ejército Nacional- encargada de “[d]esarrollar procesos de
administración [manejo] y gestión de personal”[71] o talento humano de la Fuerza,
y confirmada por el extremo activo, a dicha Unidad Militar fue incorporado “de
forma injusta”[72] el joven Alexander Trujillo Márquez, para atender la obligación
legal y constitucional de prestación del servicio militar obligatorio; deber
cuyo cumplimiento es el objeto de cuestionamiento en sede de tutela.
32. Así, el amparo se dirige, en consecuencia, contra la entidad pública y las
respectivas dependencias que presuntamente vulneraron los derechos invocados
por la parte accionante y que tendrían competencia para actuar, de constatarse
dicha lesión.
3.2.
Cumplimiento del requisito de inmediatez
33. Se verifica el
cumplimiento del requisito de defensa oportuna.[73] El acto que se cuestiona es el
que dispuso la incorporación del joven Alexander Trujillo Márquez, esto es, la
Orden Administrativa de Personal No. 1810 del
1 de agosto de 2018. Desde ese momento, el accionante aseguró que advirtió ante las
autoridades castrenses la configuración en su caso de causales de exoneración.
Este hecho, expresó, lo continuó transmitiendo con posterioridad, es decir, aun
cuando fue integrado formalmente al respectivo contingente, dirigiendo,
inclusive, una petición que un funcionario público del municipio de su
nacimiento decidió promover en defensa de sus derechos y en la que advertía
sobre su condición de persona en situación de desplazamiento forzado. Según
advirtió, la accionada se rehusó a recibir esta documentación y a valorar sus
anteriores declaraciones, motivo por el cual, convencido de que su
reclutamiento reñía con el orden constitucional y que debía atender debidamente
sus obligaciones como padre de familia, el 21 de octubre de 2019 desertó de las
Fuerzas Militares. Adujo, sin que esto fuera desvirtuado por la demandada, que
tras este acontecimiento se presentó ante la Personería Municipal
de Bogotá buscando ayuda a su delicada situación y, más adelante, sus padres
acudieron directamente ante el Ejército donde no encontraron mayor respaldo.
Así pues, ante este panorama de incertidumbre que, en su concepto, se ha
extendido en el tiempo, acudió a la acción de tutela el 23 de diciembre de
2019.
34. Ello con la
pretensión de que el juez constitucional cesara la desprotección actual de sus
derechos ante la nula intervención del Ejército en su defensa, es decir, ante
el hecho de que hasta la fecha no ha desplegado ninguna actuación que consulte y
atienda los postulados que rigen la debida incorporación de ciudadanos para
prestar servicio militar. Así
pues, la solicitud de tutela formulada por el actor no puede considerarse
inoportuna puesto que la omisión de la accionada frente al
cumplimiento del ordenamiento jurídico interno ha sido continua y permanente, requiriéndose
de la presente intervención para
resolver, con carácter definitivo, la controversia.[74] Con todo, en
gracia de discusión, sería dable advertir que entre la última actuación que
podría estimarse como violatoria de los derechos de Alexander Trujillo Márquez,
la Orden Administrativa de
Personal No. 2365 de fecha 20 de diciembre de 2019 por la cual el ciudadano fue
retirado del servicio militar obligatorio ante su deserción, y la interposición de la
presente acción, el 23 de diciembre de 2019,[75] transcurrieron 3 días, lapso que se juzga razonable y proporcionado. De
hecho, por dicha conducta, como ya se advirtió, se le inició un proceso penal
militar que, a la fecha, sigue su curso, lo que implica que la situación
originaria del daño expuesta por el peticionario -la no valoración de la
configuración de una causal de exención- sigue impactando sus derechos
fundamentales y, por consiguiente, al ser constante actualiza la pretensión que
plantea en esta instancia.
3.3. Cumplimiento del requisito de subsidiariedad
35. El inciso 3 del artículo
86 de la Constitución Política[76] y
el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[77] revisten a la
acción de tutela de un carácter residual y subsidiario, por
cuanto solo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa
judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, en cuyo caso debe demostrarse siquiera en forma sumaria
su inminencia, urgencia, gravedad y la consecuente necesidad de acudir a este
recurso constitucional como fórmula de protección impostergable.[78]
Vale señalar que las vías judiciales disponibles
dentro del ordenamiento jurídico que se presentan como principales deben ser
valoradas en cuanto a su idoneidad y eficacia, respecto a las
circunstancias puntuales en que se encuentre el solicitante del amparo. Es
decir, tales características deben ser analizadas y advertidas
con especial cuidado por parte del juez constitucional al evaluar cada caso,
conforme a sus precisas particularidades.
36. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela puede emplearse
válidamente para valorar y resolver controversias relacionadas con la
definición de la situación militar, o debates que envuelvan el
desacuartelamiento inmediato de las filas del Ejército Nacional así como la
expedición de la libreta militar.[79] Se ha
considerado que, en principio, le correspondería al juez de lo contencioso
administrativo resolver disputas como las mencionadas y discutir ampliamente,
en su escenario natural, el potencial enervamiento de los efectos nocivos que
podrían generar decisiones relativas a tales materias, adoptadas por las
autoridades militares. No obstante, se ha advertido que los medios de control
previstos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “por su impredecible duración no [resultan] un medio eficaz
para dar solución a la violación de los derechos fundamentales, razón por la cual la acción de tutela debe entenderse en este
contexto como una petición autónoma con las restricciones previstas en la
Constitución Política y la Ley.”[80]
37. De manera más concreta, se ha
expresado que cuando un ciudadano invoca la violación de sus derechos por haber
sido irregularmente incorporado al Ejército, a pesar de estar cobijado por un
causal de exoneración de la prestación del servicio militar, “[s]i bien la discusión podría plantearse ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, [esta] vía no sería idónea [ni
eficaz] para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales
conculcados cuando se configura una causal de exención de la prestación del
servicio militar, teniendo en cuenta que el mismo es de carácter temporal,
razón por la cual la acción de tutela debe entenderse [como] un mecanismo
autónomo.”[81] Precisamente, en estos casos, “es procedente [pues] se
exige que el Estado brinde una garantía no meramente formal sino material a los
derechos inalienables de la persona, cuya primacía es principio fundamental
(Art. 5 C.P.).”[82]
38. Lo anterior, adquiere particular relevancia
cuando la alegada imposibilidad de incorporación a las Fuerzas Militares
encuentra relación directa con la condición de desplazado por la violencia.[83]
Para esta Corporación, el desplazado es un “ser digno que no ha perdido su
condición de sujeto protegido por los derechos constitucionales y que aún más,
es un sujeto que merece especial protección del Estado.”[84]
Materialmente, ello se ha traducido en comprender que (i) la acción de tutela, por regla general, brinda la
posibilidad de una efectiva protección de sus garantías, revelándose, en las
circunstancias del caso concreto, más eficaz que cualquier otro medio judicial
de defensa.[85]
Esto es, se trata del mecanismo por excelencia para buscar la protección de
sus derechos;[86] (ii) “señalarle a los [desplazados] la existencia de
otro medio de defensa judicial desconoce el más simple sentido de justicia.”[87] Así,
podría resultar desproporcionado exigirles “el
agotamiento previo de los recursos ordinarios como requisito para la
procedencia de la acción de tutela, dada la situación de exclusión, debilidad y
vulnerabilidad que padecen, que solo puede ser enfrentada de manera idónea y
eficaz a través del amparo.”[88]
39. En otras palabras, debido
a la necesidad de un amparo inmediato, por la condición
particular de desamparo e indefensión en la que se encuentran,
“tanto por los hechos que rodearon el desplazamiento, como por
las dificultades que enfrentan al tratar de establecer un nuevo lugar de
residencia que les permita reiniciar con su proyecto de vida”,[89]
no es razonable imponerles cargas adicionales; (iii)
por el contrario, deben ser
objeto de un trato preferente, ágil y privilegiado por parte de la
administración de justicia, que facilite a cargo de los jueces de tutela su
inclusión social en condiciones tanto dignas como justas.[90]
40. En el caso concreto, en principio, podría sostenerse que el actor cuenta con el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir, de un
lado, la Orden Administrativa de
Personal No. 1810 del 1 de agosto de 2018, por la cual fue incorporado al
Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio y, del otro, la Orden Administrativa de
Personal No. 2365 de fecha 20 de diciembre de 2019, mediante la cual fue
retirado del servicio activo por la causal de deserción.[91] Para la Sala, dichos pronunciamientos son actos administrativos
de carácter definitivo, puesto que resolvieron una situación o posición de
derecho concreta, de acuerdo con el artículo 43 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.[92] Por lo mismo, tales actuaciones
serían susceptibles del control de legalidad a través de dicho mecanismo de
defensa, idóneo y eficaz, disponible en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, ante la que es posible
solicitar, incluso antes de la admisión de la demanda, la adopción de medidas
cautelares con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del
proceso y la efectividad de la sentencia.[93]
No obstante, en razón a las circunstancias del caso concreto, la posibilidad de
emplear dicho instrumento judicial no sería eficaz, en atención a los
motivos que se exponen a continuación.[94]
41. Contrario a lo
afirmado por el juez de tutela de instancia, según lo manifestó el
peticionario, tanto al momento en que fue
citado para definir su situación militar como encontrándose activo en la
prestación del servicio puso en conocimiento de las autoridades militares, por
distintos medios, la configuración de algunas circunstancias especiales con la
potencialidad de exonerarlo del
cumplimiento del deber legal y constitucional. En concreto, advirtió acerca de
su condición de persona desplazada por la violencia que jurídicamente
imposibilitaba su ingreso a las filas del Ejército Nacional. Esta
manifestación, según se desprende de la información obrante en el expediente,
fue desatendida por el Cuerpo Castrense, bajo el argumento de que la
documentación allegada para probar tal condición no tenía la suficiente validez
probatoria. A partir de lo advertido,
se desprende que Alexander Trujillo desplegó ciertas actuaciones tendientes a proteger sus intereses, pero
tal gestión no impidió ni su reclutamiento y mucho menos permitió que
posteriormente el Ejército avalara sus declaraciones procediendo a su
desincorporación. En este contexto, podría resultar desproporcionado exigirle “a una persona que es incorporada obligatoriamente
para prestar el servicio militar, acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo estando [en principio] exento de prestarlo”,[95]
pues puso de manifiesto que, en atención a su calidad de víctima, su
retorno al escenario de conflicto que fue precisamente forzado a abandonar
constituía una justificación razonable para no hacer parte de las Fuerzas
Militares.[96]
42. En concreto,
exigirle que acuda a dicha Jurisdicción para cuestionar la ilegitimidad
de su alistamiento podría no brindar de forma oportuna la
garantía que requiere para el amparo eventual de sus derechos.[97] Por un lado, el amplio debate en dicho
escenario judicial suele naturalmente extenderse en el tiempo y,
como se desprende de los elementos de juicio allegados al trámite, si bien el
tutelante, a la fecha, no se encuentra “incorporado” al Ejército Nacional pues
desertó de la institución sobre la base de estar reclutado ilegalmente, por
este hecho se encuentra actualmente en curso un proceso penal en su contra ante
el Juzgado 74 de Instrucción Penal Militar
que podría impactar en su libertad personal. De ahí que se requiera la
intervención activa del juez constitucional para valorar la razonabilidad de
las decisiones adoptadas por la accionada y definir o normalizar, si hay lugar
a ello, su situación militar,[98]
lo cual le permitiría el ejercicio activo de sus derechos al trabajo, a la
educación y, en general, su debida inclusión en sociedad. Dicho de otro modo,
si bien en este asunto no resulta aplicable el argumento relacionado con la
necesidad de provocar por parte del juez de tutela un
pronunciamiento inmediato antes de que culmine el periodo integral de
prestación del servicio militar, empleado usualmente en contexto fácticos como
el presente,[99] si se
requiere la activación célere del mecanismo para evaluar la constitucionalidad
de decisiones que podrían terminar generando la “limitación de la autonomía de [una] persona”;[100] celeridad que no puede alcanzarse mediante el medio
de control, en atención a su prolongada duración en
la práctica, que se explica por su misma naturaleza.
43. De otro lado, se trata de un ciudadano
inmerso en un escenario de desamparo a quien, incluso, le fue preciso
interponer la tutela por conducto de defensora pública; funcionaria que le
suministró “de
[su] bolsillo dinero para su almuerzo y transporte [así como para las
copias del proceso], por su condición vulnerable.”[101] Es decir, el actor es una persona
que carece de recursos propios para garantizar su sostenimiento y
con mayor razón presenta dificultades para costear las expensas que supone
ordinariamente tramitar un proceso de esta naturaleza. A lo dicho, se recuerda
que, conforme la jurisprudencia
constitucional, la eficacia del
mecanismo ordinario debe evaluarse con mayor flexibilidad ante la presencia de
sujetos de protección prevalente, como ocurre en esta ocasión.[102] Por estas razones,
la presente acción de tutela es el mecanismo
definitivo para entrar a estudiar la presunta lesión de garantías y, de
ser procedente, adoptar las medidas necesarias para lograr su defensa.
4. La definición de la situación militar
es un imperativo constitucional, pero debe agotarse con estricto respeto de las exclusiones y prerrogativas previstas
para la prestación del servicio, es decir, garantizando los derechos de
los llamados a filas
44. Conforme
lo establece el Artículo 2 de la Constitución Política,
dentro de los fines esenciales del Estado se encuentra el de “defender
la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.”[103]
La satisfacción de estos propósitos fue encomendada a las
autoridades de la República, concretamente a las Fuerzas Militares -integradas
por el Ejército Nacional, la Armada y la Fuerza Aérea-, a la Policía Nacional,
y a los
ciudadanos, en este último caso, a través de la obligación de prestar servicio
militar el cual se materializa en el imperativo de “tomar
las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender [las] instituciones públicas”[104] (artículos 216, 217 y 218 de la C.P). Se
trata de “un deber constitucional
dirigido a todos los colombianos de servir a la patria.”[105] La
prestación del servicio militar, además de encontrar fundamento en las citadas
disposiciones superiores, se deriva del deber de
solidaridad y reciprocidad social que ha reconocido esta Corporación desde sus
inicios. En la Sentencia T-250 de 1993,[106]
se ahondó en el mandato de
solidaridad en un Estado Social de Derecho, en el que prima la positivización
de deberes y obligaciones constitucionales que exigen fidelidad a los valores
supremos del ordenamiento y compromiso con las instituciones públicas.
45. Se precisó que la
Constitución no agota su pretensión normativa en una profusa consagración de
derechos. También establece una serie de deberes y obligaciones a las personas
derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social.
Los deberes y obligaciones constitucionales imponen unas mismas cargas a sus
titulares con miras a alcanzar fines sociales deseables o necesarios. Por
ello, el servicio militar es una
obligación constitucional que implica la restricción temporal de cierto ámbito
de los derechos y libertades individuales, lo que de suyo no acarrea su
irrespeto o ausencia de protección. En desarrollo de estos
mandatos, el Legislador expidió, en un primer
momento, la Ley 48 de 1993[107]
y el Decreto 2048 del mismo año,[108] que
determinaron el procedimiento que rige el reclutamiento e incorporación al
servicio militar obligatorio en Colombia y fijaron sus condiciones, prerrogativas y exenciones. Posteriormente, en el 2017,
se profirió la Ley 1861 del 4 de agosto, que unificó la reglamentación
relativa al servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización,
derogando los mandatos legales previos a su promulgación.[109]
Esta última introdujo elementos que no variaron
sustancialmente la regulación y naturaleza anterior del asunto, no obstante,
incluyó modificaciones sobre ciertos componentes, que otorgaron una garantía de
protección especial en el reclutamiento,
buscando “fortalecer y focalizar el tema de
derechos humanos”[110] en
la prestación del servicio.[111]
46. De manera general, se prevé
que todo
varón colombiano debe definir su situación militar desde que cumple la
mayoría de edad;[112]
obligación que cesa a los 50 años de edad.[113] La
imperatividad de este mandato impide, en cualquier caso, que la Fuerza Pública
realice detenciones u operativos sorpresa para aprehender a los colombianos que
no se hubieran presentado o prestado el servicio militar obligatorio.[114]
De conformidad con la ley, de otro lado, el servicio tendrá
una duración de 18 meses bajo la denominación de soldado regular pero en el
caso de los bachilleres “llamados a
desempeñar labores y tareas en la vida social”,[115] la “prestación
del servicio militar, [es] distinta y especial [en atención] al grado de
instrucción educativa”,[116] por lo que corresponde a 12 meses.[117]
En este contexto, le atañe a las autoridades encargadas del reclutamiento desplegar una “actuación encaminada a
establecer la real situación que [envuelve] al conscripto”,[118] a fin de incorporarlo a las filas en la modalidad que le
corresponda. No actuar de esta manera y someter al individuo a la prestación
del servicio durante un interregno mayor al exigido legalmente podría
desencadenar en una violación de su derecho al debido proceso, especialmente
cuando al momento del alistamiento el ciudadano cuenta, por ejemplo, con
título académico que determina que su periodo de reclutamiento debe ser
considerablemente menor al regular.[119]
Para atender
el compromiso relacionado con la prestación del servicio, se contemplan
distintas categorías[120] y se
establecen diversas etapas que deben surtirse para lograr su definición, las
cuales fueron sistematizadas en el Capítulo 2 de la Ley 1861 de 2017.[121]
47. El trámite inicia con la inscripción, la
cual debe efectuarse ante el Distrito militar respectivo dentro del año
inmediatamente anterior al cumplimiento de la mayoría de edad.[122]
Dicho acto debe adelantarse por cada uno de los destinatarios del deber, para
lo cual el Estado garantiza la difusión de la información relevante,
especialmente, a través de las instituciones educativas.[123] Pero,
adicionalmente y en el marco del principio de colaboración entre las entidades
públicas, la Registraduría Nacional del Estado Civil cumple una labor
importante, dado que cada año[124]
remite información a la Organización de Reclutamiento y Movilización sobre los
colombianos que cumplen 18 años en la vigencia siguiente.[125]
La inscripción prescribe al término del año; vencido este plazo se debe agotar
nuevamente tal gestión.[126]
48. La normativa contempla que, prevalentemente,
antes de la incorporación el ciudadano debe
manifestar, por escrito o de manera verbal, si tiene conocimiento de estar
inmerso en alguna causal de exoneración del servicio militar o de cualquier
otra situación que lo imposibilite para su prestación.[127] Ello, considerando que la
incorporación “al contingente de las
Fuerzas Armadas no puede aducirse como excusa para sustraerse al cumplimiento
de la ley.”[128] Lo anterior no excluye, en todo caso, una declaración en
tal dirección con posterioridad al reclutamiento, cuando circunstancias
objetivas así lo justifiquen.[129]
Esta postura adquiere sentido si se tiene en cuenta que el hecho eximente
de la prestación del servicio debe existir al momento de la definición de la
incorporación pero eventualmente puede acreditarse probatoriamente tras el
alistamiento o materializada la efectiva concentración, comoquiera que “los actos que realicen las autoridades castrenses con la
finalidad de reclutar jóvenes para prestar servicio militar, deben garantizar
[siempre] el debido proceso en el trámite administrativo y respetar las
garantías que de él se desprenden.”[130]
49. Posterior a la inscripción, el individuo debe
practicarse tres exámenes médicos de aptitud psicofísica, para identificar si
existen incompatibilidades con la prestación del servicio militar y, de ser
así, declararse “no apto”; de lo contrario, será declarado “apto”.[131] Culminada esta etapa, frente a aquellos ciudadanos que
fueron declarados conscriptos aptos, se iniciará el proceso de selección
mediante el procedimiento de sorteo para el ingreso a la prestación del
servicio militar en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de
reclutamiento.[132] La Ley
1861 de 2017 aclaró que los colombianos declarados aptos podrán ser
incorporados a filas a partir de la mayoría de edad, hasta “faltando un día”
para cumplir los 24 años.[133] El
sorteo se realizará públicamente, y en el se escogerá al soldado principal y al
suplente. Cualquier reclamación relacionada con el proceso de elección deberá
hacerse después de terminado el sorteo y hasta 15 días calendario antes de la incorporación.[134] A partir la inscripción, se
pueden presentar diversas circunstancias que inciden en el curso de acción a
seguir, esto es, la prestación efectiva del servicio y, en consecuencia, la concentración
e incorporación[135]
o, la clasificación, que implica la improcedencia de la incorporación
por configurarse, entre otros eventos,[136] alguna causal de
exención.
50. En este último caso, la continuación de la
definición de la situación militar se da a través de la presentación de
aquellos ciudadanos ante la respectiva autoridad de reclutamiento dentro de los
60 días siguientes al acto de clasificación, a efectos de que adelanten el
proceso de pago de una cuota de compensación militar;[137] si a ello hubiere lugar. De este pago pueden
exonerarse algunos obligados,...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.