T-300-22
Sentencia T-300/22
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de enfermedades catastróficas
Los extranjeros residentes en Colombia en situación
migratoria irregular, tienen el derecho a la atención inicial de urgencias como
una garantía de no discriminación de conformidad con los artículos 13 y 100 de
la Constitución Política.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y
COMPONENTE DE ACCESIBILIDAD-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO
A LA SALUD-Alcance
PRINCIPIO
DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Cobertura
para los residentes en todo el territorio nacional
(…) el derecho a la
salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, en virtud del cual
toda persona tiene derecho al más alto nivel posible de salud física y mental;
debe ser garantizado a toda persona que se encuentre dentro del territorio
nacional sin hacer distinciones basadas en la nacionalidad; y debe ser prestado sin barreras de
acceso a los servicios y sin importar la condición económica.
ATENCION INICIAL DE URGENCIAS-Finalidad
y elementos
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos
derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones
que establece la Constitución o la ley/DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el ordenamiento jurídico colombiano
REGIMEN MIGRATORIO EN COLOMBIA-Generalidades/POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación
MIGRACION
MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Acciones
del Estado Colombiano para enfrentar crisis humanitaria
DERECHO
A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Protección
nacional e internacional/DERECHO A LA
SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones
mínimas del Estado colombiano
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Desarrollo jurisprudencial constitucional en relación
con la atención inicial de urgencias
(…),
la atención inicial de urgencias puede llegar a incluir el tratamiento de
enfermedades catastróficas, que hagan la vida insoportable e indeseable, cuando
el mismo sea solicitado por el médico tratante como urgente.
DERECHO A LA SALUD Y
SEGURIDAD SOCIAL-Aseguramiento y acceso al Sistema de Seguridad Social en
Salud de Migrantes en situación irregular
(…),
los migrantes irregulares que busquen acceder a otros beneficios del SGSS-S, en
cumplimiento de los deberes y obligaciones previstas en el orden jurídico
interno, deberán realizar la respectiva afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que se logra a partir de la regularización del
estatus migratorio.
DERECHO
AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS efectuar valoración integral a paciente
Expediente: T-8.605.912
Acción
de tutela presentada por la señora JDCMR contra el Hospital
Universitario San Rafael de Tunja
Magistrado ponente:
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Bogotá,
D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022).
ACLARACIÓN
PREVIA: En el presente caso se
estudia la situación física de la accionante y se hace referencia a su historia
clínica. Por este motivo, la Sala advierte que, con fundamento en el artículo
62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional)[1] y como medida
de protección de su intimidad, se ordenará suprimir de esta providencia y de
toda futura publicación de la misma, el nombre de la accionante y los datos e
información que permitan su identificación, como su lugar de residencia,
documento de identidad e información de sus familiares.[2] En consecuencia, para
efectos de identificar a la persona se utilizarán siglas. Por ello, la Sala
Segunda de Revisión emitirá dos copias de esta providencia, con la diferencia
de que, en aquella que se publique, se omitirán los nombres de las partes.[3]
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular, las previstas en
los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, así como 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido
la siguiente
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular, las previstas en
los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, así como 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos en primera
instancia y segunda instancia por el Juzgado
Primero Penal Municipal de Conocimiento de Tunja el 26 de octubre
de 2021 y el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Tunja el 2 de diciembre de 2021, respectivamente, en la acción de tutela presentada
por JDCMR en contra del Hospital
Universitario San Rafael de Tunja.
I.
ANTECEDENTES
A.
Hechos probados
1.
La señora JDCMR refirió
vivía en el municipio de C-Z con su esposo e hijas en condiciones
favorables. Además, indicó que desde hace años padece diferentes afecciones de salud,
toda vez que desde que vivía en C-Z ha presentado accidentes
cardiovasculares e hipertensión. Señaló que por la crisis política, social y
económica en C-Z, el sistema de salud no contaba con la capacidad
necesaria para brindarle el acceso adecuado y oportuno a los servicios médicos
que requería. En consecuencia, decidió migrar de su país de origen.[4]
2.
De acuerdo con la información
suministrada en la demanda, la señora JDCMR a Colombia el 23 de enero de
2019, de manera irregular, por la frontera con Maicao.[5] Posterior a ello, se trasladó a Bogotá y luego al
municipio de Sáchica, en donde se encontraba uno de sus hijos.
3.
La accionante indicó que desde
el 14 de septiembre de 2021 se encuentra hospitalizada en el Hospital
Universitario San Rafael de Tunja, ya que su salud se ha deteriorado en los
últimos meses. De acuerdo con la historia clínica, la señora presenta más de
once patologías relacionadas, entre otras, con: “emergencia hipertensiva
órgano blanco cerebro, ACV subagudo arteria cerebral media derecha (14/06/201),
insuficiencia renal crónica estadio 5 CDK-EP 13/ml/min.”[6] Como consecuencia del diagnóstico de insuficiencia
renal crónica, se le ordenó el procedimiento de diálisis.
4.
La señora JDCMR señaló
que “el hecho de encontrarme en condición migratoria irregular, y por ende;
no contar con un servicio de salud ha limitado el acceso a mi proceso de diálisis
que requiero de manera urgente, esta situación me genera bastante preocupación,
especialmente por las consecuencias adversas que genera no acceder a estas,
como lo es una uremia terminal o por ultimas, la muerte, tal como me lo han
manifestado los médicos tratantes de esta misma institución.”[7]
5.
El 27 de septiembre de 2021 se
indicó en las notas de la historia clínica de la paciente la posibilidad de
iniciar terapia de reemplazo renal.[8]
El día 28 de septiembre de 2021 se registró: “[p]aciente femenina de
66 años con diagnosticos (sic) anotado (…) a quien se inicio terapia de
reemplazo renal contínua (sic).” [9]
6.
El 1 de octubre de 2021 se
anotó en la historia clínica: “[p]aciente con buen estado general en
proceso de extubación, con ultima hemodiálisis realizada del día de ayer” y
“a quien se inicio (sic) terapia de reemplazo renal contínua (sic)
el día de con creatinina en 1.5 vigil.”[10]
El 4 de octubre se anotó el mismo registro relativo al inicio de la terapia de
reemplazo renal continua.[11]
7.
El 8 de octubre de 2021, se
indicó en la historia clínica: “[p]aciente en regulares condiciones
continua con requerimiento de oxígeno (sic) en manejo de UCI, el día de
hoy en estupor superficial, sin nueva terapia dialítica.”[12] (énfasis
añadido) Ese mismo día se
registró, por parte de la profesional Liria Rodríguez Salamanca, trabajadora
social de la entidad, que la paciente requería “diálisis cada 2 días.”[13]
8.
El día 12 de octubre de 2021 se
registró en la historia clínica: “[p]aciente con larga estancia
hospitalaria, en manejo de UCI, neuroliogiamente (sic) con mejoría del
estatus epileptico, clínica y eléctricamente, se mantiene alerta, a la espera
de disponibilidad de camas para manejo en piso. pero en el momento sin poder
realizar diálisis desde el domingo, por nuestro servicio se espera traslado a
piso.”[14]
Se agregó que la valoración se haría de nuevo, una vez la paciente sea
trasladada a piso.
9.
Por último, a la
accionante se le formuló “CAR52VEDILOL
6.25 MG TABLETA. M PROTEINA CARBOHIDRATO LIPIDO. OLANZAPINA 5 MG TABLETA
RECUBIERTA. PREDIALISIS.”[15] (énfasis por fuera de texto)
B.
La acción de tutela
10.
El 9 de octubre de 2021 la
señora JDCMR presentó acción de tutela en contra del Hospital
Universitario San Rafael de Tunja al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. Lo
anterior, en razón a que el Hospital procedió a dar de alta a la accionante “sin
ningún tipo de garantía para continuar con [su] proceso de diálisis.”[16] En consecuencia, solicitó
(i) tutelar los derechos fundamentales que aduce vulnerados y (ii)
ordenar el acceso, garantía y continuidad en el proceso de hemodiálisis.[17]
11.
El conocimiento de la acción
de tutela le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de
Tunja. Por Auto del 12 de octubre de 2021, dicha autoridad admitió la demanda y
notificó de la decisión al Hospital Universitario San Rafael de Tunja a fin de
que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones presentadas por la parte
actora. En consecuencia, corrió traslado
de la demanda a la entidad accionada por el término de tres (3) días para que
rindiera informe sobre la situación expuesta.
12.
El Hospital Universitario San
Rafael de Tunja manifestó que no vulneró por acción u omisión los derechos
fundamentales de la accionante.[18] Primero, se refirió al alcance de la acción de
tutela para la población venezolana en Colombia e indicó que “[l]os
venezolanos pueden interponer acciones de tutela para hacer valer sus derechos,
la constitución (sic) no hace diferencia entre nacionales o extranjeros
en la afectación de un derecho fundamental.” Agregó que los ciudadanos
venezolanos que se encuentren en territorio pueden recibir atención por parte
del Estado en caso de urgencias cuando sus necesidades básicas se vean afectas.
13.
La entidad accionada precisó
que en el caso “de no estar afiliado al sistema y no tener capacidad de
pago, se le debe garantizar la atención mínima de forma obligatoria en cuanto a
las urgencias vitales que se presenten.” Señaló que “[e]l Estado
colombiano sólo le reconoce el derecho al mínimo vital y el acceso a la tutela
cuando su vida se puede ver realmente lesionada.” Indicó que un paciente de
nacionalidad extranjera “debe realizar los correspondientes trámites de
afiliación al sistema de seguridad social en salud manifestando su condición
como extranjero y la falta de recursos para acceder al sistema privado de
salud”. Por lo que “al momento de contar con la afiliación al sistema
podrá gozar de todos los derechos que se les reconoce a los miembros del
sistema, más allá del mínimo vital que le garantizan si no está afiliado.”
14.
Segundo, la accionada se refirió a la ruta de acceso a la
salud para la población venezolana e indicó que “[l]a población
venezolana puede acceder al sistema de salud en territorio colombiano a la
atención de urgencias (…) sin que sea exigible un documento o cancelación de
pago previo alguno.” Definió que la atención inicial de urgencias se
refiere la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, que es
causada por un trauma o una enfermedad, cuyo propósito es disminuir el riesgo
de invalidez o muerte. La entidad indicó que en caso de requerir un servicio de
salud que no sea considerado una urgencia, el paciente extranjero deberá
cumplir con los requisitos de un nacional para acceder al sistema de salud. Agregó
que la Secretaría de Salud de Boyacá es la entidad que debe asumir los costos
de salud que requiera la accionante, con base en la jurisprudencia
constitucional.[19]
15.
Por último, sobre la
presunta vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, la entidad
indicó que la “institución ha brindado la atención inicial de urgencias y
las patologías que la paciente requirió […] desde el momento de ingreso
al área de urgencias, la institución garantizó la correcta prestación del
servicio de manera íntegra, oportuna, continua y con altos estándares de
calidad.” En consecuencia, el Hospital Universitario San Rafael de Tunja
solicitó al juez de tutela declarar la inexistencia de una vulneración de
derechos fundamentales por parte de la entidad.
16.
La Juez Primera Penal Municipal de Conocimiento de Tunja resolvió vincular a la Secretaría de Salud de Boyacá
y a la Alcaldía Mayor de Tunja y concedió dos (2) días para su intervención.[20]
17.
La Secretaría de Salud de
Boyacá señaló que el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto que la
población extranjera que se encuentre en Colombia tiene derecho a la atención
inicial de urgencias, para lo cual citó los artículos 10 literal b) de la
Ley 1751 de 2015 y 168 de la Ley 100 de 1993, y se refirió al Decreto 780 de
2016 y al Decreto 866 de 2017. Agregó que “si un extranjero se encuentra con
permanencia irregular en el territorio colombiano, se tiene la obligación de
regularizar su situación migratoria para obtener un documento de identificación
válido y así iniciar el proceso de afiliación a la seguridad social.”
18.
Además, señaló que no ha
negado el pago de servicios por atención inicial de urgencias a que tiene
derecho la accionante. Inclusive, resaltó que “del libelo demandatorio la
accionante en NINGUN MOMENTO manifiesta que esta Secretaría se haya opuesto al
pago de atención inicial de urgencias.” En ese sentido, se refirió a los
dispuesto en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 numeral 2.4., según el cual
no le corresponde a la entidad garantizar la atención ni prestar el servicio de
salud, pues dicha obligación es exclusiva de la IPS.
19.
Por último, mencionó las
obligaciones de la población migrante, en el sentido de señalar que se le
garantizará la atención inicial de urgencias según las disposiciones normativas
vigentes. Sin embargo, “para obtener los beneficios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSS), es necesario inscribirse a una entidad
promotora de salud (EPS).” Para lo cual, la accionante debió adquirir un
Permiso Especial de Permanencia (PEP) para acceder a las condiciones de
regularización migratoria y a la oferta institucional en materia de salud. Lo
anterior, a fin de cumplir con la obligación de regularizar su situación
migratoria. En consecuencia, la entidad solicitó negar el amparo.[21]
20.
La Alcaldía Mayor de Tunja indicó
que dentro de las competencias asignadas por la Ley 715 de 2001 a los
municipios en materia de salud, está la de dirigir y coordinar el sector salud
y el Sistema General de Seguridad Social dentro de su jurisdicción. Señaló que
según el numeral 44.2.2, a los municipios les corresponde identificar a la
población pobre y vulnerable en su jurisdicción a efectos de seleccionar a los
beneficiarios del régimen subsidiado. Señaló que el Decreto 780 de 2016
estableció los documentos de identificación para realizar la afiliación y
reporte de novedades al sistema. Conforme a lo anterior, la entidad señaló que
le compete “verificar que el ciudadano que solicite la afiliación al régimen
subsidiado reúna los requisitos exigidos por la norma”, que para el caso de
nacionales de países fronterizos, “deben cumplir o tener los documentos de
que trata los numerales 5 y 6 del artículo en mención.”
21.
La entidad refirió que, según
la jurisprudencia constitucional, si un extranjero de un país fronterizo
requiere atención integral de salud, debe cumplir con las normas de afiliación
al sistema de salud. Dichos requisitos son los de “(i) obtener
documento válido y legal en el territorio colombiano, (ii) solicitar encuesta a
la Oficina del Sisbén, (iii) obtener un puntaje que lo identifique en el Nivel
I o II del Sisbén previa validación del Departamento Administrativo de
Planeación y (iv) cumplido lo anterior se procede a su afiliación al Régimen
Subsidiado.” Agregó que “de acuerdo con los lineamientos socializados
por la Oficina de Migración, se puede tener como documento válida para poder
realizar encuesta del Sisbén y posteriormente la afiliación al RÉGIMEN
SUBSIDIADO.” Por lo cual, en el caso en concreto, la accionante no ha
regularizado su situación migratoria y por lo mismo, desatendió los parámetros
establecidos en el artículo 4 de la Constitución Política.
22.
Agregó que “la accionante
tiene unos derechos, ellos están materializados en la prestación del Servicio
Inicial de Urgencias, que requiera”, por lo que, conforme a las pruebas
allegadas, en ningún momento se le ha negado dicha prestación.” Sin
embargo, señaló que la señora JDCMR “tiene unos deberes para con el
Estado, siendo indispensable contar con un documento de identidad valido en el
País, en aras de proceder son su regularización y posterior afiliación al
Sistema de Seguridad Social.” Señaló que según las pruebas del expediente, la
accionante ha recibido la atención inicial de urgencias, pero “a la fecha no
se puede proceder a realizar la identificación de la persona, para establecer
su situación socio económica y con ello, proceder a su afiliación a salud en
Régimen Subsidiado, o en su defecto realizar la afiliación de Oficio de que
Trata el Decreto 064 de 2020.” En suma, solicitó negar el amparó. [22]
C.
Las decisiones que se revisan
(i)
Sentencia
de primera instancia[23]
23.
Mediante Sentencia
del 26 de octubre de 2021, el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de
Tunja negó las pretensiones de la
demanda. Primero, se refirió a los derechos fundamentales en conflicto,
es decir, el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la
seguridad social. Segundo, señaló de qué se trata el derecho a la salud
y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de extranjeros
que se encuentran con permanencia irregular en el territorio colombiano. Sobre
ello, indicó que la Constitución Política “en su artículo 100 garantiza a
los extranjeros el disfrute de los derechos que gozan los nacionales
colombianos y a la vez exige el deber de acatar la Constitución y la Ley.”
Sin embargo, señaló que en lo relativo a la afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, la Corte Constitucional ha sostenido que la afiliación
es obligatoria a todos los residentes del país, sin importar si son nacionales
o extranjeros.
24.
Segundo, en el análisis del caso concreto, el juez de primera
instancia precisó que la atención de urgencias exige emplear todos los medios
necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente,
preservar su vida y atender sus necesidades básica. En caso de no estar
disponible dichos medios en el hospital que presta la atención de urgencias, es
indispensable remitir al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí
disponga del medio.
25.
Tercero, de
conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la juez concluyó que se
acreditó que a la accionante se le brindó la atención requerida en la entidad
médica, por lo que no se probó una vulneración del derecho a la salud. En ese
sentido, la juez señaló que la accionante presentó la tutela “para que le
fuese suministrado un tratamiento continuo e integral de salud, el cual únicamente
puede ser otorgado a los extranjeros que regularicen su situación de
permanencia en el país y cuenten con un documento válido de identificación.”
26.
Según lo expuesto y “atendiendo
a las reglas legales y jurisprudenciales […] no se observa vulneración
por parte de las entidades accionadas a los derechos fundamentales de la
accionante, ciudadana venezolana, porque quedó demostrado que se le brindó la
atención requerida, circunstancia que habilitaría al Despacho aplicar la regla
general establecida en la prestación del servicio de salud de los extranjeros,
dada la situación de irregularidad de la accionante.” Por último, precisó
que es deber de la accionante iniciar el trámite tendiente a regularizar su
situación migratoria, y así gestionar su afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
(ii)
Impugnación
27.
La accionante impugnó la
decisión el 28 de octubre de 2021 y solicitó que se revoque el fallo de primera
instancia. Afirmó que limitar la garantía de su proceso de diálisis a un
documento de regularización migratoria, representa una barrera de tipo formal
para el acceso al derecho fundamental a la salud. Señaló que, si bien se le ha
brindado la atención médica correspondiente por encontrarse en las
instalaciones de la entidad, el proceso de diálisis que requiere no es un
tratamiento independiente o caprichoso en tanto que se deriva y hace parte de
la atención por urgencia médica que está recibiendo.[24]
28.
Precisó que los diagnósticos
que ha recibido “configuran claramente enfermedad catastrófica, respecto de
lo cual, la corte constitucional en relación a la población migrante, ha
reconocido en reitera jurisprudencia, que los servicios médicos y tratamientos
que se deriven de la atención inicial, deben ser garantizados y sufragados por
parte de la secretaría de salud o del departamento y con subsidio a la nación.”
29.
En suma, la accionante señaló
que el deber de regularizar su situación migratoria no puede suponer una
barrera para el acceso a los servicios de salud, toda vez que, según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en casos excepcionales de extrema
necesidad y urgencia, la atención mínima a la que tienen derecho los migrantes
puede incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas.
(iii)
Sentencia
de segunda instancia[25]
30.
Mediante Sentencia
del 2 de diciembre de 2021, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Tunja confirmó la decisión de primera instancia. El Juzgado
señaló las garantías fundamentales de los extranjeros y se refirió al marco
normativo que regula el derecho fundamental a la salud como derecho y como
servicio público. De dicha referencia normativa, el ad-quem concluyó,
entre otras cosas, que “[t]anto colombianos como extranjeros, tienen derecho
a que las entidades prestadoras de salud y demás instituciones del ramo,
proporcionen los servicios necesarios para la preservación y recuperación de la
salud, de manera que no se ponga en riesgo la vida en condiciones dignas.”
31.
Con base en la jurisprudencia
constitucional, indicó que “[l]a condición de migrante regular ofrece
un tratamiento igualitario al que tendría un nacional, en cuanto a servicios de
salud se refiere, en tal sentido, una persona de nacionalidad venezolana que
haya adelantado el trámite para regularizar su situación migratoria, podrá
afiliarse al sistema de Seguridad Social Colombiano, y en caso de no poseer
recursos, su vinculación se realizará al régimen subsidiado.” Por el
contrario, “cuando se presenta una condición de migrante irregular, frente a
lo que se ha previsto una atención diferenciada, limitando los servicios de
salud únicamente a la atención primaria o de servicios de urgencias, quedando
esa población excluida de la posibilidad de afiliarse al sistema en salud,
solicitar tratamientos integrales, medicamentos y/o servicios que no se
acrediten como necesario para no poder en riesgo su subsistencia.”
32.
De conformidad con lo anterior
y según con las pruebas que obran en el expediente, el ad-quem concluyó
que el Hospital Universitario San Rafael de Tunja “no negó en ningún momento
el servicio de salud, situación que es reiterada en la contestación allegada,
por lo cual, no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales por
parte de la misma, pues incluso en su momento la accionante continuaba en la
IPS a la espera de la autorización para la realización del procedimiento por
consulta externa.”
33.
Ahora bien, en lo referente a
la regularización de migrantes en el territorio nacional, el Despacho señaló
que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que un migrante
venezolano pueda afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
debe regularizar su situación migratoria. Por lo que “si bien la accionante
tiene unos derechos, ellos están materializados en el cumplimiento de sus
deberes legales, los cuales, se basan en la obtención de un documento de
identidad que le permita su regularización y posterior afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, no obstante, se le ha garantizado su
atención por el servicio inicial de urgencias y este se ha extendido a un
servicio integral, brindando su procedimiento de diálisis día de por medio,
hecho que demuestra que la E.S.E Hospital Universitario San Rafael de Tunja no
evadió sus obligaciones legales, ni ha vulnerado los derechos de la
accionante.”
D.
Actuaciones en sede de revisión
34.
El 23 de febrero de 2022 el expediente
fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La Sala de
Selección de Tutelas Número Tres, por Auto del 29 de marzo de 2022 y notificado
el 20 de abril de 2022, decidió seleccionarlo y repartirlo a esta Sala Segunda
de Revisión.[26]
35.
Mediante Auto del
25 de mayo de 2022, se
ofició a la señora JDCMR para que informara: (i) las
circunstancias actuales de su estado de salud; (ii) qué trámites
administrativos o acciones judiciales ha adelantado para obtener la
regularización de su situación migratoria, así como conocer sobre (iii) sus medios de subsistencia y gastos personales y (iv)
si la entidad accionada accedió a suministrar el servicio de salud requerido.[27]
36.
Además, se ofició
al Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que informara: (i) la situación
migratoria actual de la señora JDCMR de Venezuela- y (ii) si la señora JDCMR ha
adelantado algún trámite de regularización de situación migratoria. Asimismo, le solicitó al Director de la
Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia: (i) allegar toda
la información del estatus migratorio de la señora JDCMR ordenada en
forma cronológica y actualizada hasta la fecha e indicar (ii) si la
señora JDCMR ha adelantado algún trámite de regularización de situación
migratoria.
37.
De igual forma, se
le solicitó al Hospital Universitario de San Rafael de Tunja informar sobre (i) la ruta
prevista para la atención de pacientes venezolanos en situación migratoria
irregular; e (ii) informar si con posterioridad a la presentación de la
acción de tutela prestó o autorizó a la señora JDCMR el servicio de diálisis. También, se ofició a la Secretaría de
Salud de Boyacá informar (i) si ha autorizado o negado el pago de
servicios médicos suministrados a la accionante y (ii) sobre el trámite
previsto para la prestación de servicios de salud a migrantes venezolanos que
no han regularizado su permanencia en Colombia.
E.
Respuestas al auto de pruebas
38.
Vencido el plazo dispuesto
para la práctica de las pruebas, se recibió informe secretarial del 29 de junio
del 2022,[28]
en el que se comunicó que se recibió respuesta de Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y
Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, y
de la Dirección de Prestación de Servicios de Salud de la Secretaría de Salud
de la Gobernación de Boyacá. Sin embargo, no se obtuvo respuesta del Hospital Universitario de San Rafael de Tunja, de la señora JDCMR, ni de la Unidad Administrativa Especial de
Migración Colombia pese a que se les remitió el auto de pruebas mediante el
oficio OPTB-132/2022 del 31 de mayo de 2022,[29] enviado a los correos electrónicos
registrados en el expediente por la accionante y en la página web https://migracioncolombia.gov.co/juridica.
(i)
Dirección de
Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano de la Cancillería[30]
39.
El 6 de junio de
2022, la directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano,
obrando en representación del Ministerio de Relaciones Exteriores, señaló que “revisado
el Sistema Integral de Trámites al Ciudadano SITAC que administra el Ministerio
de Relaciones Exteriores, evidenciándose que a nombre de la señora Josefina del
Carmen Medina de nacionalidad venezolana no se ha efectuado solicitud de visa
alguna ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.”
40.
En relación con la presentación de algún tipo de
trámite por parte de la accionante para regularizar su situación migratoria en
el país, la Directora señaló que en virtud de la división de competencias entre
el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial de
Migración Colombia, esta última es la encargada de la expedición de documentos
relacionados con cédulas de extranjería, salvoconductos y prorrogas de
permanencia y salida del país, así como de la expedición del Permiso por
Protección Temporal. Indicó que de conformidad con lo expuesto en los artículos
5, 10 y 13 del Decreto 216 de 2021,[31]
el Registro Único de Migrantes Venezolanos así como el Permiso por Protección Temporal
es de la competencia de la Unidad Administrativa Especial de Migración
Colombia. La directora señaló que “es competencia funcional de dicha
entidad, adelantar los procesos administrativos correspondientes a regularizar
la situación migratoria en el país de los extranjeros que por algún motivo
hubieren transgredido la normatividad migratoria.”
41.
En ese sentido, la
directora precisó que al Ministerio de Relaciones Exteriores le corresponde
desplegar y formular la política exterior y, a su turno, la política
migratoria. Por lo cual, el Ministerio es competente para adelantar la
expedición de visas a extranjeros que así lo requieran. Sin embargo, enfatizó
en que el servicio de expedición de visas es un servicio rogado y, por
lo mismo, el Gobierno Nacional no otorga visas de oficio. Señaló que “[s]i
bien es cierto que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, fue
creada como una unidad adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, no lo
es menos que éstas son entidades que ejercen funciones independientes y, por lo
tanto, no es dable ordenar a una a través de la otra.”
(ii)
Dirección de
Prestación de Servicios de Salud de la Gobernación de Boyacá[32]
42.
El 3 de junio de
2022, la Dirección de Prestación de Servicios de Salud de la Secretaría de
Salud de la Gobernación de Boyacá señaló que “la prestación de servicios de
URGENCIA, no requiere ninguna autorización de servicios según lo reglamenta el
Decreto 2048 del 24 de diciembre de 2018 (…) así mismo lo establece el
Artículo 10 literal b) de la Ley 1751 de 2015, como parte de la garantía del
derecho fundamental a la salud; que establece que toda persona tiene derecho a
“recibir la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su
condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo
alguno”, sin que sea tampoco un requisito exigible la regulación del estatus
migratorio para dicha prestación de servicio.”
43.
La Dirección
señaló que una vez el usuario ingresa al servicio de atención en salud, se
procede a su afiliación al Sistema de Salud. Precisó que el Decreto 064 de 2020
incorporó la afiliación al régimen subsidiado en salud de los migrantes
venezolanos en condición de pobreza y vulnerabilidad. Refirió que la afiliación
se realizará respecto de los usuarios que cuenten con el Permiso Especial de
Permanencia (PEP) y de sus hijos menores con documento de identificación válido
o Permiso de Protección Temporal (PPT). En relación con estos últimos, la
entidad señaló que opera la afiliación de oficio “en cabeza de las entidades
territoriales del orden municipal y las instituciones de (sic) prestadoras
de servicios de salud IPS quienes deben adelantar el trámite pertinente de cada
uno según su competencia y lo contemplado en este Decreto.” Por último,
indicó que el Decreto 216 del 1 de marzo de 2021 estableció la obligatoriedad
de la afiliación al sistema general de seguridad social en salud de todos los
trabajadores migrantes de países fronterizos.
II.
CONSIDERACIONES
a)
Competencia
44.
La Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, así como en
los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Lo anterior, habida cuenta que, mediante Auto del 29 de marzo de 2022, notificado el 20 de abril de
2022, la Sala de Selección
de Tutelas Número Tres de la Corte Constitucional seleccionó el
expediente de la referencia para su revisión.
b)
Análisis de los requisitos de procedencia
45.
Le corresponde a
esta Sala de Revisión determinar si la acción de tutela cumple las exigencias de procedibilidad previstas en el Decreto
2591 de 1991. Sólo en el
evento de que ello sea así, corresponderá plantear el caso, definir el problema
jurídico y exponer el esquema para resolverlo.
46.
De conformidad
con el artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional son
requisitos de procedencia de la acción de tutela: la legitimación en la causa
por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.
47.
Legitimación
en la causa. Los artículos 86 constitucional y 10 del
Decreto 2591 de 1991, disponen que toda persona tiene derecho a interponer una
acción de tutela, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe
en su nombre. Al respecto, la Corte ha dispuesto que la legitimación en la
causa por activa se acredita: (i) en ejercicio
directo de la acción por quien es titular de los derechos fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (como es el
caso de los menores de edad); (iii) a través
de apoderado judicial; y (iv) mediante agencia oficiosa.[33]
48.
La jurisprudencia
de este Tribunal ha determinado que el
artículo 86 de la Carta Política estipula el derecho que tiene toda persona
a solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es un nacional o
extranjero. En ese sentido, la jurisprudencia ha ratificado que el amparo
constitucional no está sujeto al vínculo político que exista con el Estado
colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con
independencia de las condiciones de nacionalidad o ciudadanía. Cualquier
persona que se vea vulnerada o amenazada en sus derechos, está legitimada para
presentar la acción de tutela en defensa de los mismos, en tanto que todas las
personas son titulares de derechos fundamentales.[34]
49.
En el expediente
está acreditado que la señora JDCMR es
extranjera de nacionalidad venezolana,[35]
según da cuenta la copia de la cédula de identidad que la señora anexó a la
acción de tutela.[36]
De conformidad con la jurisprudencia, pese a que la accionante es extranjera
-en situación migratoria irregular-, está legitimada para presentar la acción
de tutela en defensa de sus derechos fundamentales. En consecuencia, la Sala considera
que en el presente caso el requisito de la legitimación en la causa por activa se encuentra superado.
50.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, el artículo 5º del Decreto 2591 de
1991 establece que
la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública
que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental.[37] En este caso,
la acción de tutela se dirige contra el Hospital Universitario de San Rafael de Tunja, a fin de que se le ordene a la entidad accionada el acceso, la garantía
y la continuidad en el proceso de diálisis que requiere la accionante.
51.
El artículo 4 del
Decreto Departamental 050 del 17 de enero de 1996, dispone que el Hospital
Universitario de San Rafael de Tunja tiene por objeto la prestación del
servicio público de salud y debe adelantar acciones de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud.[38] La entidad
manifestó en la respuesta a la demanda que
prestó los servicios de salud a la accionante “de manera diligente y oportuna garantizando [los] derechos fundamentales”,
e indicó que para la
efectiva prestación del servicio es necesario “que mediante orden judicial se garantice la
prestación de servicios y a su vez como consecuencia de ello se ordene al ente
territorial que asuma los gastos que conlleve su atención de conformidad con la
normativa vigente.”[39]
52.
La Sala concluye
que el Hospital San Rafael de Tunja está legitimado en la causa por pasiva.
Ello, toda vez que (i) la accionante solicitó ante esta ESE la
continuidad en el tratamiento de diálisis; (ii) el Hospital reconoció que sí prestó el servicio de atención inicial de
urgencias, pero no prestará el servicio de diálisis por falta de recursos o de
afiliación de la accionante al SGSS; y (iii) según el Decreto Departamental 050 del 17 de enero de 1996, la entidad
debe asumir la prestación del servicio público de salud, lo cual comprende la
atención de los migrantes en situación de pobreza.
53.
Ahora bien, respecto
de las entidades que fueron vinculadas en
primera instancia, [40] esto es, la Secretaría de Salud de Boyacá y la Alcaldía Mayor de Tunja, la Sala concluye que la primera sí está
legitimada en la causa por pasiva, mientras la segunda debe ser desvinculada
del presente proceso. A continuación se exponen las razones que fundamentan las
decisiones anunciadas:
54.
A
partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019 la financiación del régimen
subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud se modificó para
dar preponderancia al aseguramiento. Así, el artículo 233 de la referida ley
modificó el artículo 47 de la Ley 715 de 2001, y redistribuyó la asignación de
salud del Sistema General de Participaciones en el sentido de eliminar la
porción que otrora se destinaba al pago de servicios a la población pobre no
afiliada, y aumentar la proporción asignada al componente de aseguramiento. En
concordancia con lo anterior, el artículo 236 de la Ley 1955 de 2019[41]
previó la afiliación universal como mecanismo para asegurar la prestación de
servicios de salud a todas las personas, y determinó que las EPS e IPS deberán
afiliar a las personas que requieran servicios y no estén afiliadas. Por
último, el referido artículo dispuso que “[l]os gastos en salud que se deriven de la atención a
población pobre que no haya surtido el proceso de afiliación definido en el
presente artículo, serán asumidos por las entidades territoriales”.
55.
En
el mismo sentido, el artículo 43.2.11
de la Ley 715 de 2011, adicionado por el artículo 232 de la Ley 1955 de 2019 asignó
a los Departamentos la competencia para “[e]jecutar los recursos que
asigne el Gobierno nacional para la atención de la población migrante y
destinar recursos propios, si lo consideran pertinente.” Por su parte, el Decreto 780 de 2016 sustituido
en lo pertinente por los Decretos 866 de 2017 y 2408 de 2018 creó una fuente
de recursos complementaria para la financiación de la atención inicial de
urgencias prestada en el territorio colombiano a los migrantes de países
fronterizos, que a la fecha no han regularizado su permanencia en el país, así:
“ARTÍCULO . 2.9.2.6.3. Condiciones para la utilización de los
recursos. Los excedentes de la Subcuenta del Fosyga ECAT o quien haga sus
veces, que sean destinados para el pago de las atenciones iniciales de urgencia
prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos,
deberán ser utilizados por las entidades territoriales, siempre que concurran
las siguientes condiciones:
1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias en los
términos aquí definidos.
2. Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en
salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 ni cuente con un
seguro que cubra el costo del servicio.
3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de
pago.
4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país
fronterizo.
5. Que la atención haya sido brindada en la red pública
hospitalaria del departamento o distrito.”
(énfasis añadido)
56.
En
suma, corresponde a las entidades territoriales asumir el pago de la atención en
salud de la población pobre no afiliada al SGSS-S, que comprende a los
migrantes, con los recursos que asigne el Gobierno nacional para el efecto, o
con recursos propios. El Gobierno asignó los recursos excedentes de la Subcuenta del Fosyga
ECAT para
que los departamentos financien la atención de urgencias a la población
migrante no afiliada, que se preste en la red pública hospitalaria.
57.
Según
el artículo 1° del Decreto Departamental 000050 del 17 de enero de 1996, el
Hospital San Rafael de Tunja se constituyó como una Empresa Social del Estado,
entendida “como una categoría de entidad pública descentralizada del orden
Departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, adscrita a la Secretaría de Salud de Boyacá e integrante
del Sistema General de seguridad Social en Salud y sometida al régimen jurídico
previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 19933.”
(énfasis añadido)
58.
A la Gobernación
de Boyacá – a través de la Secretaría de Salud – le corresponde la gestión
oportuna y eficiente de los servicios de salud por medio de las instituciones
públicas o privadas prestadoras de salud.[42]
Así mismo, le corresponde financiar los servicios de salud a la población
migrante que a la fecha no ha regularizado su permanencia en el país, con cargo
a sus propios recursos o a los recursos dispuestos por el Gobierno nacional siempre
que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 2.9.2.6.3 del Decreto
780 de 2016. Dado que en este caso se demanda la prestación de servicios de
salud a una persona migrante no afiliada al SGSS en una ESE adscrita a la
Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá, es posible concluir que el
Departamento de Boyacá está legitimado en la causa por pasiva.
59.
Ahora
bien, el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 regula las competencias en materia
de salud de los municipios y dispone que les corresponde “dirigir y
coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en
el ámbito de su jurisdicción”. El artículo 44.1.1 señaló que los municipios
deberán “[f]ormular, ejecutar y evaluar planes, programas y proyectos
en salud, en armonía con las políticas y disposiciones del orden nacional y
departamental.” El artículo 44.2.1 ordena a los municipios “[f]inanciar
y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y
vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin”. El
artículo 44.2.2. dispone que los municipios deben “[i]dentificar a la
población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los
beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo a las disposiciones que
regulan la materia.”
60.
De
lo anterior se puede concluir que, a diferencia de las funciones asignadas a
los departamentos, a los municipios les corresponde la formulación, ejecución y
evaluación de los planes, programas y proyectos en salud; así como la identificación
de la población pobre y su respectiva afiliación al Régimen Subsidiado. Por lo
cual, la Sala encuentra que la Alcaldía de Tunja no está legitimada en la causa
por pasiva porque, aunque sí tiene a su cargo funciones relacionadas con el
régimen subsidiado que puede cubrir a la población migrante en condición de
pobreza, lo cierto es que aquellas funciones no se refieren a la prestación o
financiación de servicios de salud. Dado que en el caso sub judice la
presunta violación de derechos de la accionante no obedece a una negativa para
ser afiliada al SGSS-S sino a la negación de un servicio post hospitalización
de urgencias, la Sala concluye que la Alcaldía de Tunja carece de legitimación
por pasiva y ordenará su desvinculación del presente trámite.
61.
Inmediatez. El requisito de inmediatez exige que la acción de
tutela sea presentada de manera oportuna, es decir, dentro de un plazo
razonable que permita la protección actual, inmediata y efectiva de los
derechos fundamentales que se consideran amenazados o vulnerados.
62.
La acción de
tutela presentada por la señora JDCMR se
trata sobre la posible
amenaza a sus derechos
fundamentales, toda vez que la demanda se refiere al suministro de un procedimiento
médico posterior a la atención de urgencias. En ese sentido, la Sala considera
que el término para contabilizar el cumplimiento del requisito de inmediatez
debe correr a partir del último registro de suministro del tratamiento que
requiere la accionante y la fecha en la que se presentó la acción de tutela.
63.
En consecuencia, la
exigencia de inmediatez también está acreditada toda vez que el presunto hecho
generador de la amenaza de los derechos fundamentales de la accionante – último
registro de terapia dialítica del 8 de octubre de 2021–[43] y la
presentación de la demanda de tutela – el 9 de octubre del mismo año –,
transcurrió un día.
64.
Subsidiariedad. Según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución
y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo residual y
subsidiario, que solo procede cuando el solicitante no dispone de otro
mecanismo de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos
fundamentales, salvo que se acredite un riesgo de perjuicio irremediable de “naturaleza
ius fundamental.”
65.
En tales
términos, es deber del juez constitucional verificar, de un lado, la existencia
de un medio de defensa judicial, idóneo y eficaz para la resolución de la
controversia y, de otro, en caso de que exista tal medio de defensa, la
acreditación de un riesgo inminente de violación a los derechos fundamentales
del accionante que pueda causarle un perjuicio irremediable. La Corte ha señalado que un proceso judicial es idóneo
cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de tales
derechos, y es efectivo cuando está diseñado para protegerlos de manera
oportuna.[44]
66.
De manera que, es deber del
juez analizar en cada caso en particular las circunstancias puestas a su
conocimiento.[45]
En otros términos, el juez constitucional no podrá afirmar la idoneidad y
efectividad de determinados recursos, sin atender a las circunstancias del caso
concreto, por ejemplo, la condición de la persona que acude a la tutela. Esto,
toda vez que, la condición de sujeto de especial protección, y la de debilidad
manifiesta del accionante, entre otros, son criterios relevantes para analizar
si el recurso es apto para producir el efecto protector que se requiere, y si
está diseñado para hacerlo de manera oportuna.
67.
En materia de protección del
derecho a la salud, el legislador previó mecanismos para resolver las
controversias entre las EPS y los pacientes por vía de asignar funciones
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud. El artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007[46]
determinó que la Superintendencia tiene competencia para decidir en derecho, por
lo que le otorgó facultades jurisdiccionales en determinados asuntos. El
artículo 622 del Código General del Proceso – que modificó el numeral 4 del
artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social – dispuso
que la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad
social, es competente para conocer “[l]as controversias relativas a
la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los
afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los
relacionados con contratos.”
68.
La Sala observa que los medios de
defensa judicial referidos no son idóneos ni eficaces para el caso en concreto.
Primero, dentro de las funciones jurisdiccionales que el legislador le
otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud no se determinó alguna competencia
relacionada a la cobertura que debe darse los migrantes en situación migratoria
irregular; y que, además, no se encuentran afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Las funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia solo se activan cuando hay una negativa por parte de una EPS. Segundo,
el caso objeto de estudio se refiere a una mujer migrante en condición
irregular que no se encuentra afiliada como cotizante o beneficiaria al sistema
de salud. Por lo mismo, no podría acudir a la jurisdicción ordinaria en defensa
de sus derechos fundamentales. Tercero, la jurisprudencia constitucional
ha sostenido que en materia de acceso a la salud de migrantes venezolanos, “el
recurso de amparo es el medio idóneo y eficaz para estudiar y analizar la
vulneración de sus derechos fundamentales.”[47]
69.
Dado que se
encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela,
la Sala procederá a delimitar el caso y a plantear el problema jurídico, así
como la metodología para resolverlo.
c)
Presentación del caso y planteamiento
del problema jurídico
70.
La señora JDCMR
presentó acción de tutela en contra del Hospital Universitario San Rafael
de Tunja, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la
salud, debido a que el Hospital se negó a prestar el servicio de diálisis por
no estar afiliada al SGSS-S. Por lo cual,
solicitó (i) tutelar los derechos
fundamentales presuntamente amenazados y (ii) ordenar el acceso,
garantía y continuidad en el proceso de hemodiálisis.[48]
71.
El Hospital
Universitario San Rafael contestó la tutela y manifestó que no vulneró por acción u omisión los derechos
fundamentales de la accionante, toda vez que brindó la atención inicial en
urgencias. [49] Refirió que los extranjeros que requieran un servicio
de salud que no sea considerado una urgencia, deberán cumplir con los
requisitos de un nacional para acceder al Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Agregó que la Secretaría de Salud de Boyacá es la entidad que debe
asumir los costos de salud que requiera la accionante.[50] Sin embargo, en sede de
revisión no respondió a lo ordenado en el Auto del 25 de mayo de 2022.
72.
El Juez de primera instancia vinculó
a la Secretaría de Salud de Boyacá y a la Alcaldía Mayor de Tunja.[51] Las entidades solicitaron negar el amparo,[52]y coincidieron en afirmar la inexistencia de la
vulneración a los derechos fundamentales de la actora, toda vez que no se negó
el pago de servicios por atención inicial de urgencias. El Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Tunja negó
el amparo en primera instancia. Consideró que no se probó la vulneración
alegada y quedó demostrado que a la accionante se le brindó la atención
requerida. A su turno, el Juzgado Quinto
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja confirmó la decisión.
Lo anterior, porque la accionante está en el deber legal de regularizar su situación
migratoria y obtener el documento de identidad que le permita su afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
73.
De conformidad
con lo expuesto, la acción de tutela plantea dos pretensiones: (i) que se tutelen los derechos fundamentales
a la vida y a la salud; y (ii)
que se le ordene a la
entidad accionada el acceso, la garantía y la continuidad en el proceso de hemodiálisis.
74.
En ese orden, la
Sala de Revisión resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El Hospital San
Rafael de Tunja y el Departamento de Boyacá – Secretaría de Salud amenazan los
derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora JDCMR al negar
la prestación del servicio médico de hemodiálisis, por encontrarse en condición
migratoria irregular y, en consecuencia, no estar afiliada al Sistema General
de Seguridad Social en Salud?
75.
Para resolver
este problema, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) los
principios de universalidad, accesibilidad e integralidad del servicio de salud
y la atención inicial de
urgencias; (ii) los derechos de los extranjeros y el deber de cumplir
con el ordenamiento (iii) la atención en salud para migrantes
venezolanos no afiliados al sistema de salud; y, por último, (iv) se
ocupará del caso en concreto.
(i)
Principios
de universalidad, accesibilidad e integralidad del servicio de salud y la
atención inicial de urgencias. Reiteración de la jurisprudencia
76.
Los artículos 48
y 49 de la Constitución Política definen la Seguridad Social en Salud como un
servicio público obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado que está sujeto
a los principios de universalidad, integralidad y accesibilidad.[53]
El acceso a este servicio debe garantizarse a todas las personas en su
faceta de “promoción,
protección y recuperación de la salud.”[54]. Esta obligación se profundiza y refuerza en los
casos de sujetos vulnerables. Por efecto del artículo 13 de la Constitución,[55] el Estado debe
adoptar medidas afirmativas para que estas personas estén dentro del sistema
sin importar si por su condición de vulnerabilidad no pueden pagar el
aseguramiento.
77.
La Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015[56] establece las
reglas sobre el ejercicio, protección y garantía del derecho fundamental a la
salud. Según su artículo 2, “[e]l derecho fundamental a la salud es autónomo
e irrenunciable en lo individual y lo colectivo.” La Corte ha sostenido que el derecho a la
salud es autónomo “cuando
se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen
el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho.”[57]
78.
El artículo 6 de la Ley 1751
de 2015 establece el principio de accesibilidad en materia de salud según el cual: “[l]os servicios y tecnologías de salud deben ser
accesibles a todos, en condiciones de igualdad (…).” La jurisprudencia de esta Corte se ha referido a
dicho principio y ha señalado que “los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres no
recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud,
en comparación con los hogares más ricos.”[58]
79.
El artículo 8 contempla el
principio de integralidad y estipula que los servicios en salud que requieran
los usuarios del sistema deben ser proveídos “de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con
independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de
provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.” Además, dispone la prohibición de fragmentar “la responsabilidad en la prestación de un servicio de
salud específico en desarrollo de la salud del usuario”;[59] y
el artículo 6 estipula el principio de universalidad, según el cual “[l]os residentes en el territorio colombiano
gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de
la vida.”
80.
Por último, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que el Estado “no está obligado a garantizar que
toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una
gama de facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel
posible de salud; entre ellos “la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.”[60] La noción del “más alto nivel de salud” tiene en cuenta las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales así “como los recursos con que cuenta el Estado”.
81.
En suma, el
derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, en
virtud del cual toda persona tiene derecho al más alto nivel posible de salud
física y mental; debe ser garantizado a toda persona que se encuentre dentro
del territorio nacional sin hacer distinciones basadas en la nacionalidad;
[61]
y debe ser prestado sin barreras de acceso a los servicios y sin importar la
condición económica.
82.
Ahora bien, el
literal b del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015,[62] dispone que “las personas tienen los
siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: (…)
b) Recibir la atención en urgencias que sea requerida con la oportunidad que su
condición amerita sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo
alguno.” El artículo 168
de la Ley 100 de 1993[63]
prevé el derecho a la atención inicial de urgencias, como un servicio
obligatorio en cualquier IPS del país y como una garantía fundamental de todas
las personas.[64]
Por último, el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007[65] señala que la
atención inicial de urgencias se garantiza a todos los colombianos y “[l]as
EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población
pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación
y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados
por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato.”
83.
Según el Decreto
780 de 2016,[66]
existen dos modalidades de atención de urgencias. La primera es la atención inicial de urgencias, que corresponde al conjunto de acciones
“realizadas a una persona
con una patología de urgencia y que tienden a estabilizar en sus signos
vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato,
tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad
que realiza la atención (…), al tenor de los principios éticos y las normas que
determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.” La segunda se refiere a la atención de urgencias, como las acciones “realizadas por un equipo de salud
debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer
la demanda de atención generada por las urgencias.”
84.
El Decreto
dispuso que todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud están
obligadas a prestar la atención inicial de urgencias sin importar la capacidad
socioeconómica del usuario del servicio. Por último, el Decreto 780 de 2016[67]
determinó en su artículo 2.9.2.6.2 que cuando una persona tiene derecho a
recibir atención de urgencia, esta incluye ambas modalidades de atención
señaladas.
85.
En la Sentencia
SU-677 de 2017, la Corte Constitucional interpretó el concepto de urgencia médica a partir del derecho a la vida digna. Concluyó
que la garantía a la vida abarca la protección a la muerte y también la protección a cualquier circunstancia que la haga
insoportable e indeseable.[68]
La Sentencia T-210 de 2018 enfatizó que la atención de urgencias es, en efecto,
un compromiso internacional de los Estados, cuyo alcance está determinado por
la regulación interna que defina su cobertura y la valoración del médico
tratante. En todo caso, según la providencia, el tipo de migración es
irrelevante y no puede ser un criterio de exclusión para recibir este tipo de
atención.
86.
En conclusión, la
Ley 1751 de 2015 determinó que las personas tienen derecho a recibir la
atención de urgencias que sea requerida, sin que sea exigi...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.