T-282-20
Sentencia T-282/20
DERECHO AL AGUA
POTABLE-Caso en que no se accede a instalar el servicio,
por cuanto accionante no cuenta con cédula catastral
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION
DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia
excepcional
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE
TUTELA PARA ACCEDER AL SERVICIO DE AGUA POTABLE-Flexibilidad ante la pandemia del coronavirus “COVID
19”
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones
del Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio
de agua
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección
internacional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia
constitucional
SERVICIO PUBLICO DE
ACUEDUCTO-Normatividad que regula su prestación
LICENCIA DE CONSTRUCCION-Requisito para
la conexión del servicio público de acueducto
LICENCIA
URBANISTICA-Definición, contenido y alcance
LICENCIA DE
CONSTRUCCION-Modalidad de licencia urbanística
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Función y reglamentación del uso del suelo
por autoridades municipales y distritales para la protección del medio ambiente
MEDIO AMBIENTE-Reconocimiento
constitucional/MEDIO AMBIENTE-Deberes primordiales del Estado
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA
TUTELA DEL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO AL AGUA
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA
PANDEMIA POR COVID-19-Medidas excepcionales para garantizar el derecho al agua potable
DERECHO
AL AGUA POTABLE-Orden a Empresa de Servicios Públicos, tomar medidas adecuadas y
necesarias que garanticen al accionante y su familia, el suministro de por lo
menos 50 litros de agua por persona al día,
hasta que se supere la pandemia por COVID-19
Referencia: Expediente
T-7.314.613
Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La
Buitrera (Acuabuitrera) y de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, tres
(3) de agosto de dos mil veinte (2020)
La Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política, y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidos, respectivamente, por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali y por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Cali, dentro de la solicitud de amparo constitucional promovida por la señora Jurly Viviana Osorio
Núñez contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera
(Acuabuitrera) y la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali.
I. ANTECEDENTES
1.1.
Hechos relevantes
Los hechos que dieron lugar a la
interposición de la acción de tutela son los siguientes:
1.1.1. Manifiesta la accionante
que desde el mes de marzo de 2018 vive junto con su esposo y su hija de cuatro
años en una vivienda ubicada en el kilómetro 6,7 vía la Buitrera, sector “El
Crucero Villa San Carlos”, del municipio de Santiago de Cali.
1.1.2. Afirma que el 23 de enero
de 2018 la empresa Acuabuitrera visitó las viviendas ubicadas en el sector “El
Crucero Villa San Carlos” e invitó a sus pobladores a solicitar la
regularización del servicio de agua. Para ese efecto, además de elevar un
oficio requiriendo el servicio, debían presentar los siguientes documentos: cédula
de ciudadanía, documento que acredite al solicitante como responsable del inmueble,
solución de vertimientos individual, certificado catastral y certificado de
estrato.
1.1.3. De conformidad con dichas
indicaciones, señala la actora que, el 22 de abril de 2018, radicó en las
oficinas de Acuabuitrera una solicitud de conexión del servicio público de
agua, anexando para tales fines los documentos pertinentes. Sin embargo, el 23
de abril de ese mismo año, la entidad dio respuesta negativa a la solicitud de
conexión, pues no podía “otorgarse derechos de conexión a viviendas sin licencia
de construcción”.
1.1.4. En razón a la negativa
aludida, la accionante adujo que interpuso recurso de reposición el 26 de abril
de 2018[1].
En tal oportunidad, recalcó que su núcleo familiar se compone de una menor de
edad, es decir, de una persona de especial protección que requiere del servicio
de agua. Agregó que a ello se suma el hecho de que la empresa nunca puso de
presente que la “licencia de construcción” fuese un documento indispensable para
la regularización del servicio.
1.1.5. Posteriormente, el 21 de
mayo de 2018[2],
Acuabuitrera confirmó la decisión adoptada el 23 de abril de esa misma
anualidad. Sobre el particular, reiteró que el estudio para la aprobación del
derecho de conexión al sistema de acueducto solo podía efectuarse siempre y
cuando se radicaran la totalidad de los documentos necesarios para el análisis
integral del requerimiento. De esta forma, como quiera que la señora Osorio no
había presentado copia de la respectiva licencia de construcción, la solicitud
no podría ser resuelta favorablemente.
1.2.
Solicitud de amparo constitucional
1.2.1. El 6 de julio de 2018, la
señora Jurly Viviana Osorio Núñez interpuso acción de tutela en contra de Acuabuitrera
y de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, por considerar que, al negarle
la conexión del servicio de acueducto, le fueron vulnerados sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y al agua.
En sustento de lo anterior,
expuso que por más de 30 años el derecho al agua ha estado en cabeza de un solo
propietario, dejando desamparados al resto de copropietarios que habitan en
viviendas construidas. Igualmente, expresó que su vivienda cuenta con todos los
requerimientos para la asignación del servicio de agua, a saber: “pozo
séptico debidamente instalado y certificado, trampa de grasas, sistema de
tratamiento de aguas residuales y tanque reservorio de 1000 litros instalado
con flotador en buen estado”[3].
Por último, mencionó que algunos
de los vecinos que también solicitaron la normalización del servicio de agua sí
les fue resuelta la solicitud favorablemente. Lo que se suma al hecho de que, a
la fecha, su inmueble cuenta con el servicio de energía eléctrica y de gas
natural, aspecto que pone en cuestionamiento la negativa de Acuabuitrera de
realizar la respectiva conexión.
1.2.2. Bajo este marco
contextual, solicitó al juez constitucional que tutelara sus derechos fundamentales
a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y al agua. Y que, con fundamento
en ello, ordenara a Acuabuitrera aprobar la solicitud de conexión del servicio
de acueducto en su vivienda, de suerte que también fuesen protegidos los
derechos fundamentales de su hija[4].
1.3.
Trámite procesal y respuesta de las demandadas
Mediante Auto del 9 de julio de
2018, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Cali asumió el conocimiento de la acción de tutela. En consecuencia, ofició
al representante legal de Acuabuitrera y a la Alcaldía Municipal de Santiago de
Cali para que presentaran los informes respectivos y, paralelamente, vinculó a
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que allegara
información pertinente referida a los hechos. Adicionalmente, mediante Auto de
Sustanciación del 19 de julio de 2018, el juez constitucional vinculó a la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca para efectos de que se
pronunciara sobre los hechos y alegaciones contenidas en la solicitud de
amparo.
1.3.1. Contestación de la Unidad Administrativa Especial
de Servicios Públicos Municipales de Cali
El Director Técnico de la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos Municipales, entidad encargada de
la realización de obras de infraestructura de servicios públicos domiciliarios
a cargo de la Alcaldía Municipal de Cali, contestó la acción de tutela en los
siguientes términos[5]:
En primer lugar, manifestó que la
autorización de explotación y utilización de los recursos naturales de las
zonas rurales está en cabeza de las Corporaciones Autónomas Regionales. En el
caso en particular, al tratarse del corregimiento de La Buitrera, es la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC.) la entidad competente
para establecer determinantes ambientales en la zona.
En segundo lugar, anotó que el
Artículo 7º del Decreto 302 del 2000 dispone claramente que para que un
inmueble pueda obtener la conexión de los servicios de acueducto y
alcantarillado debe contar, entre otras cosas, “con la licencia de
construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula
catastral en el caso de obras terminadas”.
En tercer lugar, resaltó que la
empresa Acuabuitrera cuenta con un número limitado de viviendas suscriptoras
del servicio de acueducto, y que, de conformidad con los estudios de la CVC, al
parecer se ha sobrepasado el número autorizado de viviendas dentro de la
concesión. Anota que este aspecto resulta preocupante, pues puede poner en
peligro el cumplimiento de la regla establecida en la Ley 388 de 1997, según la
cual: “el perímetro urbano no puede ser mayor que el denominado perímetro de
servicios”.
En cuarto lugar, advirtió que “los
habitantes del Corregimiento La Buitrera deben cumplir con las normas de
ordenamiento urbano, en el entendido de que no debe existir construcción en
suelo rural sin la respectiva licencia urbanística”. De manera que “toda
actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de
edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de
ordenamiento territorial y las normas urbanísticas (…) dará lugar a la
imposición de sanciones urbanísticas a los responsables”.
Finalmente, el Director de la
Unidad solicitó al juez constitucional que la entidad fuese desvinculada del
proceso, habida cuenta de que, por un lado, no se están vulnerando los derechos
fundamentales de la actora, y, por otro lado, la accionante tiene la carga de
dar cumplimiento a las normas urbanas del Plan de Ordenamiento Territorial. En
realidad, según el funcionario, esta controversia evidencia “que una
problemática estructural del sector de La Buitrera es la parcelación, reloteo y
urbanización ilegal que se está realizando en [el corregimiento] sin el
cumplimiento del Plan de Ordenamiento Territorial”.
1.3.2. Contestación de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios
El Director Territorial
Sur-Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pidió
al juez constitucional que desvinculara a la entidad del proceso de tutela y
que declarara la improcedencia de la acción por existencia de otros mecanismos
de defensa[6].
En efecto, como quiera que la accionante no elevó ningún recurso ante la
Superintendencia, al tiempo que tampoco se probó la existencia de un perjuicio
irremediable, tendrá que acudir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para solicitar la protección de los derechos presuntamente
conculcados.
1.3.3. Contestación de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de la Buitrera (Acuabuitrera)
En informe rendido ante el juez
de tutela el 18 de julio de 2018[7],
la representante legal de la empresa Acuabuitrera contestó la tutela en los
siguientes términos:
En primer lugar, señaló que el
constante crecimiento poblacional en el corregimiento La Buitrera ha puesto al
límite la oferta de las fuentes hídricas y la capacidad de las plantas de
suministro. Por esta razón, el 17 de febrero de 2018, se inició una campaña de
normalización de las subdivisiones irregulares que se estaban dando en el territorio,
como quiera que la empresa tuvo conocimiento de que existían pobladores que estaban
utilizando el agua del acueducto sin previa autorización y sin haber suscrito
el contrato de condiciones uniformes.
Una vez hechos los estudios pertinentes,
se llegó a la conclusión de que el predio de propiedad de la accionante hace
parte de un predio de mayor extensión que está siendo subdividido “mediante
la venta proindiviso sin licencia para el loteo y sin esquema básico de
planeación municipal”.
En virtud de tales circunstancias,
Acuabuitrera insistió en que, a la luz de lo contenido en el acto
administrativo del 23 de abril de 2018[8],
la licencia de construcción es una condición sine qua non para el acceso
al servicio de acueducto. Lo anterior tiene asidero en el artículo 35 de la Ley
1796 de 2016, el cual dispone que: “para adelantar obras de construcción (…)
urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en
terrenos urbanos, de expansión urbana o rurales, se requiere de manera previa a
su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente”.
En segundo lugar, puso de
presente que mediante “concepto normativo” del Departamento Administrativo de
Planeación de la Alcaldía de Santiago de Cali, Acuabuitrera fue advertida de
que en el corregimiento La Buitrera era “evidente la subdivisión predial y
la presencia de viviendas en las áreas forestales protectoras del recurso
hídrico, especialmente del río Meléndez y de las corrientes hídricas
tributarias a este”.
Con sujeción a lo anterior, la
administración municipal recalcó que las áreas territoriales que tienen naturaleza
de suelos de protección[9],
entre las que se encuentran las áreas forestales protectoras (AFP), “son
zonas no ocupables ni edificables (…), destinadas a la conservación del
ecosistema asociado a la fuente hídrica, restauración y conectividad ecológica”.
De manera que la entidad territorial conminó a Acuabuitrera a que se abstuviera
de prestar el servicio de acueducto a las viviendas o construcciones que se
ubicaran en suelos de protección, “por cuanto en estos no es posible
adelantar ninguna acción de desarrollo (parcelación, construcción) (…), en
cumplimiento de la normatividad nacional vigente”[10].
En tercer y último lugar, la
empresa de acueducto también anexó la Circular No. 4132.050.22.2.10.005486
expedida por la Alcaldía Municipal el 23 de junio de 2017, en la que se reitera
el marco normativo aplicable para la “inscripción proindiviso y/o división de
predios en suelo rural en el municipio”[11];
esto último, con motivo del “incremento de la ocupación indebida en la zona
rural de Santiago de Cali y de los impactos ambientales asociados a las
subdivisiones prediales sin el lleno de los requisitos legales y a la
enajenación de predios en zonas de reserva ambiental del municipio”.
Al respecto, la entidad
territorial recordó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y a las
notarías del municipio que “los actos de subdivisión predial (…) en el suelo
rural y de protección ambiental solo podrán adelantarse y consecuentemente
inscribirse (…) con fundamento en la licencia urbanística correspondiente”.
Por otra parte, resaltó que, de conformidad con el Plan de Ordenamiento
Territorial, en las áreas pertenecientes a la Reserva Forestal Protectora
Nacional de Cali no es posible la subdivisión de predios.
En los anteriores términos, Acuabuitrera
concluyó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, como
quiera que los particulares se encuentran obligados a cumplir con las
disposiciones normativas reseñadas. Por esta razón, al carecer de fundamentos
legales, solicitó al juez de tutela negar la solicitud de amparo.
1.3.4. Contestación de la Corporación Autónoma Regional
del Valle del Cauca
La Corporación Autónoma Regional
del Valle del Cauca, en cabeza de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente,
dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes términos[12]:
Por un lado, confirmó que el día
4 de octubre de 2017 el personal de la Corporación realizó una visita de
seguimiento al predio “Villa de San Carlos, Corregimiento de La Buitrera”, en la
que observó “la subdivisión y venta de lotes en proindiviso para la
conformación de una parcelación”. De igual forma, evidenciaron actividades
de explanación o movimiento de tierra en forma de terraza, y la apertura de una
vía con una dimensión de 250 metros de largo y seis metros de ancho. En razón a
lo anterior, el 6 de octubre del 2017, la entidad expidió el Oficio No.
0712-697652017 dirigido al Secretario de Seguridad de la Alcaldía de Santiago
de Cali, con el fin de enterarlo de las presuntas infracciones urbanísticas
realizadas en el predio referido, ya que se estaban adelantando obras de
construcción sin las correspondientes licencias.
Bajo ese contexto, la entidad advirtió
que, en definitiva, la accionante adelantó actividades de construcción sin
obtener previamente la respectiva licencia urbanística; conducta que, en
cumplimiento de lo establecido en la Ley 388 de 1997, debió haber sido
sancionada por el municipio. Así y todo, no se vislumbra que Acuabuitrera haya
negado la conexión del servicio de acueducto, “solo se advierte que previo a
decidir sobre el mismo, se debe dar cumplimiento a la presentación de la
licencia de construcción, situación que la accionante quiere obviar con la
presentación de la acción de tutela”.
Por otra parte, la Corporación
puso de presente que Acuabuitrera es una Empresa de Acueducto y Alcantarillado
que debe dar cumplimiento a los actos administrativos que otorgan concesión de
aguas superficiales a derivar del río Lili[13]
y de la quebrada Santo Domingo[14],
so pena de iniciar el procedimiento sancionatorio establecido en la Ley 1333 de
2009. Motivo por el cual, de aumentarse el caudal concesionado por tener más
beneficiarios del permitido, se estaría incumpliendo la concesión de agua
otorgada; lo que hace comprensible la importancia de dar estricto cumplimiento a
los requisitos dispuestos para la efectiva conexión del servicio público.
En razón a todo lo expuesto, la
autoridad ambiental solicitó ser desvinculada del proceso, pues quedó
demostrado que en ningún momento se vulneraron los derechos fundamentales de la
actora. Contrario sensu, todas las actuaciones de la entidad han estado
enmarcadas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
2.1. Sentencia de primera
instancia
El conocimiento de la acción de
tutela correspondió al Juzgado Treinta y Cuatro Penal con Funciones de
Conocimiento de Cali, el cual, en sentencia del 23 de julio de 2018, negó la
acción de tutela.
En el fallo en cita, la autoridad
judicial expresó que la conducta de Acuabuitrera no parece arbitraria e ilegal,
pues el lugar donde tiene asentamiento la accionante “es una zona forestal
en la cual debe cumplirse necesariamente con la preservación de los recursos
hídricos”. En ese sentido, es razonable que la empresa de acueducto exija
que, para la instalación del servicio de agua, la persona interesada deba
radicar la correspondiente licencia urbanística de su unidad de vivienda, pues,
entre otras cosas, dicha licencia permite acreditar que el uso del recurso
hídrico efectivamente persigue fines domésticos.
De otra parte, el juez de tutela
afirmó que la exigencia de la licencia de construcción no reputa una
vulneración a los derechos fundamentales, como quiera que la actora, de
antemano, se radicó en un lugar en donde sabía que el servicio de acueducto no
le podía ser prestado, habida cuenta de que no cumplía con un requisito
indispensable para la conexión del mismo. En ese orden de ideas, el fallador
insistió en que la conducta reprochada no se manifiesta como irrazonable,
injusta y lesiva de derechos; por el contrario, se ampara en la normatividad
vigente, la cual, por lo demás, también vincula a la actora.
2.2. Impugnación
En desacuerdo con la decisión
reseñada, el 30 de julio de 2018, la señora Jurly Viviana Osorio Núñez presentó
el recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia[15]. Por una parte, insistió
en que Acuabuitrera ha otorgado el derecho al agua a vecinos que, al igual que
ella, carecían de la respectiva licencia de construcción. Sobre este punto,
alegó que la entidad ha vulnerado el derecho a la igualdad, pues mientras ella
no ha podido disfrutar del suministro de agua, otras personas, en sus mismas
circunstancias, sí han gozado de la conexión del servicio.
Por otra parte, recalcó que su
casa cuenta con todos los requerimientos técnicos para la asignación del
servicio de acueducto, y que la negativa de la entidad vulnera los derechos
fundamentales de su núcleo familiar, especialmente el derecho fundamental al
agua. Finalmente, manifestó que en un Estado Social de Derecho fundado en el
respeto a la dignidad humana: “toda persona tiene derecho a exigir a los
demás un trato acorde a su condición humana”.
2.3. Sentencia de segunda
instancia
El 28 de septiembre de 2018, el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali resolvió confirmar la decisión
proferida por el a quo, al considerar que la posición asumida por
Acuabuitrera, esto es, no autorizar el suministro de agua a la propiedad de la
accionante, es razonable y legítima. En realidad, resulta manifiesto que la
accionante “pretende soslayar el hecho de que no ha cumplido con un
requisito esencial para disfrutar del servicio de acueducto, como es la
presentación de la licencia de construcción”. De manera que, si la actora
soporta las cargas propias de la negativa del servicio, es porque no tuvo la
precaución elemental de obtener la respectiva licencia urbanística. En este
caso, según el ad quem, el principio de igualdad se traduce en exigir
los mismos requisitos a toda persona que pretenda acceder al suministro del
líquido vital.
III. PRUEBAS
Obran en el expediente los
siguientes elementos probatorios:
- Copia de la respuesta remitida
por Acuabuitrera el 9 de noviembre de 2017 a la solicitud de normalización del
servicio de agua elevada por la señora Jurly Viviana Osorio. En este caso, se
puso de presente que, entre otras cosas, la solicitante debía radicar documento
emitido por la autoridad ambiental en el que se autorizara el vertimiento de su
predio[16].
- Copia de la comunicación
del 22 de febrero de 2018, en el que Acuabuitrera les manifiesta a los
copropietarios del predio “Villa San Carlos” su interés por normalizar el
servicio de acueducto[17].
- Copia de la respuesta remitida
por Acuabuitrera el 23 de abril de 2018 a la solicitud de conexión del servicio
de acueducto elevada por la señora Jurly Viviana Osorio. Sobre el particular,
se comunicó a la solicitante que no era posible atender favorablemente a su
petición, por cuanto la empresa no otorga derechos de conexión a viviendas sin
licencia de construcción[18].
- Copia del recurso de reposición
y en subsidio apelación interpuesto el 26 de abril de 2018 por la señora Jurly
Viviana Osorio en contra de la decisión adoptada por Acuabuitrera el 23 de
abril de ese mismo año[19].
- Copia de la contestación a
“recurso de reposición y en subsidio apelación” emitida por Acuabuitrera el 21
de mayo de 2018. Al respecto, la empresa manifestó que, al ser la vivienda de
la accionante una construcción nueva, debe allegar la respectiva copia de la
licencia de construcción[20].
- Copia del informe de visita de
la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca al predio “Villa San
Carlos”. En esta oportunidad, la CVC constató que se estaba realizando la subdivisión
y venta de lotes con la figura de proindiviso para la conformación de una
presunta parcelación[21].
- Copia de la Resolución No. 0033
del 25 de enero de 2007, expedida por la Dirección Ambiental Regional
Suroccidente, “por la cual se otorga una concesión de aguas de uso público
del río Lili”[22].
- Copia de la Resolución No.
0710-0711-000380 del 11 de junio de 2010, expedida por la Dirección Ambiental
Regional Suroccidente, “por la cual se otorga una concesión de aguas de uso
público de la Quebrada Santo Domingo-afluente del río Meléndez”[23].
IV. REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR PARTE DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente de tutela
de la referencia a esta Corte para su eventual revisión, la Sala de Selección
Número Cuatro, mediante Auto del 20 de abril de 2019, notificado el 15 de mayo
de la misma anualidad, dispuso su revisión a través de la Sala Tercera de
Revisión.
4.1. Trámite surtido ante la
Corte Constitucional
4.1.1. En Auto del 16 de agosto
de 2019, la Sala Tercera de Revisión consideró necesario recaudar pruebas
adicionales con el propósito de pronunciarse de fondo en relación con la
controversia constitucional planteada. En ese sentido, ofició a la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez para que informara, entre otras cosas: (i) si se encuentra
habitando el inmueble ubicado en el Kilómetro 6.7 “La Buitrera”, Sector el
Crucero, Villa de San Carlos”; (ii) si dicho inmueble cuenta con servicio de
agua potable; (iii) si ha adelantado algún tipo de gestión o trámite
administrativo, con el fin de obtener alguna solución a la problemática de
falta de suministro de agua potable del inmueble de su propiedad; y (iv) si el
precitado inmueble goza de algún tipo de infraestructura para el suministro de
agua. Por otra parte, se le ordenó remitir: (a) fotografías y planos del
inmueble; (b) copia de la escritura pública mediante la cual adquirió el
inmueble; y (c) copia del certificado de tradición y libertad del bien en
referencia.
Igualmente, ofició a la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de la Buitrera (Acuabuitrera) para que, entre
otras cosas, allegara información relacionada con: (1) los suscriptores del
servicio público de acueducto que presta; y (2) la aprobación de la solicitud
de conexión de acueducto de alguno de los copropietarios del predio “Villa San
Carlos” referenciados en el numeral segundo del Auto en cita[24]. Por otro lado, conminó
a la Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali para que
comunicara “las actuaciones adelantadas en relación con la denuncia
formulada por la Corporación Autónoma del Valle del Cauca sobre la parcelación
y construcción de viviendas ilegales en el predio “Villa de San Carlos”.
De manera análoga, solicitó a la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca que informara “si el
predio Villa San Carlos, corregimiento de La Buitrera, Municipio Santiago de
Cali, está ubicado en un área forestal protectora o en suelo de protección”.
Al tiempo que ofició a la Superintendencia de Notariado y Registro para que
señalara si la señora Jurly Viviana Osorio Núñez es propietaria de bienes
inmuebles en el país.
Por último, la Sala resolvió
suspender los términos para fallar el proceso de la referencia hasta por 40
días contados a partir del momento en el que las pruebas decretadas fuesen
puestas a disposición del magistrado sustanciador.
4.1.2. Informe de la señora
Jurly Viviana Osorio Núñez
En informe rendido el 3 de
septiembre de 2019[25],
la señora Jurly Viviana Osorio Núñez expuso que, a la fecha, vive con su esposo
y con su menor hija en el inmueble ubicado en el kilómetro 6,7 La Buitrera,
Sector El Crucero, Villa San Carlos. Adicionalmente, sostuvo que no cuenta con
el servicio de agua potable, razón por la cual el abastecimiento del líquido se
logra a partir de galones de agua que sube desde la ciudad de Cali.
Por otra parte, señaló que por
medio de la Resolución No. 20188500038595 del 19 de septiembre de 2018, la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la decisión
administrativa proferida por Acuabuitrera el 09 de noviembre de 2017, pues, en
efecto, se constató que la solicitante del servicio no había allegado la
respectiva licencia urbanística. En todo caso, expresó que su vivienda cuenta
con la infraestructura para el suministro de agua, lo que, a su juicio, es
criterio suficiente para la conexión respectiva, toda vez que no es cierto que
el inmueble se encuentre ubicado en un área forestal. Así mismo, reiteró que la
conducta de Acuabuitrera vulnera el derecho fundamental al agua de ella y su
familia, especialmente porque su hija, al ser menor de edad, es un sujeto de
especial protección constitucional.
Finalmente, si bien señaló que no
posee los planos del inmueble, allegó fotografías de la vivienda[26], copia de la
escritura pública mediante la cual adquirió el bien, el respectivo certificado
de tradición y libertad[27]
y constancias de vecinos que acreditan que efectivamente reside en el inmueble
de la referencia.
4.1.3. Informe de la Alcaldía
de Santiago de Cali
En informe presentado el 29 de
agosto de 2019[28],
la Alcaldía de Santiago de Cali, en cabeza del Corregidor de la Buitrera, puso
de presente que el predio denominado “Villa San Carlos” “es una zona
protectora donde la máxima autoridad es la Corporación Autónoma Regional del
Valle del Cauca (C.V.C)”. De manera que, por la connotación del terreno,
dicha “entidad cuenta con todas las herramientas jurídicas para
contrarrestar las actuaciones irregulares en materia urbanística o por los
daños ambientales que se ocasionan en razón a la realización de una obra”.
4.1.4. Informe de la Corporación Autónoma Regional del
Valle del Cauca (C.V.C.)
Inicialmente, en informe rendido
el 26 de agosto de 2019[29],
el Director Técnico Ambiental de la C.V.C. señaló que de conformidad con la
información suministrada a dicha dependencia, el predio Villa San Carlos “no
se encuentra dentro de alguna de las áreas establecidas por el Sistema Nacional
de Áreas Protegidas (SINAP) para el Valle del Cauca”. En todo caso, en
informe presentado el 5 de septiembre de ese mismo año[30], el Director Territorial
de la Corporación expresó que: “una vez revisada la cartografía oficial del
municipio de Santiago de Cali, el predio “Villa San Carlos” (…) se halla dentro
de la Reserva Municipal de Uso Sostenible del Río Meléndez, área protegida
perteneciente al Sistema Municipal de Áreas Protegidas (SIMAP), que se
constituye como la principal estrategia para la conservación de la estructura
ecológica del municipio de Santiago de Cali”.
Igualmente, el Director
Territorial de la C.V.C. expuso que el 74% del área total del predio cuenta con
un suelo de protección por cobertura vegetal de herbazales y arbustales “cuyo
uso principal es el de la restauración mediante la implementación de
actividades que restablezcan la regulación edáfica a través de la
implementación de sistemas agroforestales, silvopastoriles, agroecológicos,
cercas vivas, reforestación protectora, estabilización y protección del suelo”.
Finalmente, el citado funcionario
informó que, así como el predio se ubica dentro de la Reserva Municipal de Uso
Sostenible del Río Meléndez, también se encuentra afectado por los siguientes
suelos de protección:
-
Área forestal protectora del recurso hídrico: “corresponde
a las áreas forestales protectoras del río Meléndez. Ocupan aproximadamente
7.290 m2 del área total del predio”[31].
-
Suelo de protección forestal por pendiente superior al 70%:
“son áreas forestales todas las tierras con pendiente superior al 70% en
cualquier formación ecológica. En el predio esta área ocupa tan solo 470 m2
aproximadamente”[32].
-
Suelo de protección forestal – suelos a recuperar: “corresponde
a aquellos suelos que encuentran un grado de erosión muy severa, de manera que
las intervenciones que en ellos se realicen deben asegurar la recuperación de
los horizontes del suelo”. Este suelo de protección fue acogido por el POT del
municipio de Cali y comprende casi la totalidad del predio “Villa San Carlos”[33].
4.1.5. Informe de la Superintendencia
de Notariado y Registro
En informe remitido el 23 de
agosto de 2019[34],
la Superintendencia de Notariado y Registro informó que, una vez consultada la
Ventanilla Única de Registro, se encontró que la señora Jurly Viviana Osorio
Núñez tiene un (1) bien inmueble registrado con número de matrícula
inmobiliaria No. 370-898996. Ahora bien, vale decir que la Superintendencia no
remitió información alguna sobre el derecho de cuota equivalente al 5,03% del
predio “Villa San Carlos”, el cual tiene una extensión total de 29.811 m2
y se encuentra registrado con número de matrícula inmobiliaria No. 370-14783.
4.1.6. Informe de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La
Buitrera (Acuabuitrera)
En informe radicado el 11 de
septiembre de 2019[35],
la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera) expuso
que, a la fecha de la presentación del informe, se habían suscrito 1827
contratos de condiciones uniformes para la prestación del servicio de
acueducto, de los cuales el 96% corresponde a suscriptores residenciales y el
4% a no residenciales.
En lo que respecta al área de
prestación del servicio, la empresa hizo énfasis en que las fuentes de
captación del líquido vital son fuentes muy superficiales que sufren bruscos
cambios en sus características físico-químicas en época de precipitaciones. Así
mismo, en época de estiaje, los caudales pueden sufrir una disminución de hasta
un 60%, lo que implica que el suministro de agua debe realizarse por turnos.
Por otra parte, frente a las
aprobaciones de las solicitudes de conexión, Acuabuitrera reconoció que en el
año 1984 se aprobó un derecho de conexión para una vivienda ubicada en el
predio denominado San Carlos, identificado con la matrícula inmobiliaria No.
370-14783. Paralelamente, hizo referencia a que en el año 2017 se adelantó una
campaña de normalización de los servicios de acueducto y alcantarillado con el
objeto de disminuir el índice de agua no contabilizada, toda vez que existen
habitantes que hacen uso del líquido vital “sin la autorización de la
organización y sin el debido trámite, situación que se agrava con la
subdivisión y construcción informal sin las licencias requeridas para tal fin”.
Ahora bien, en dicha campaña, la
empresa constató que solo dos unidades habitacionales cumplían con los
requisitos para ser vinculadas al programa de normalización, toda vez que se
trataba de “viviendas antiguas que se abastecían de la vivienda original”.
Cosa distinta ocurrió con el número de solicitudes restantes, pues estas
correspondían a “lotes sin vivienda o en proceso de construcción, sin
soluciones individuales para el tratamiento de aguas residuales domésticas y
sin licencia de construcción”. En efecto, según señaló Acuabuitrera, se
observó una proyección de subdivisión de 22 lotes con estas características.
Finalmente, la empresa de
acueducto reiteró una vez más que su accionar se ha enmarcado en los principios
constitucionales y en lo establecido en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto
Compilatorio 1077 de 2015, modificado por el Decreto 1203 de 2017. En
desarrollo de estas normas, se ha requerido a los solicitantes que “gestionen
la licencia de construcción o acto de reconocimiento de obras, expedida por la
Curaduría Urbana”. Lo anterior, con el ánimo de “garantizar la
prestación del servicio público de acueducto a los suscriptores existentes por
la problemática de escasez de agua en el corregimiento, que se agudiza por el
crecimiento poblacional, de infraestructura y por el cambio climático”.
V. CONSIDERACIONES
5.1. Competencia
Esta Sala es competente para
revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política. El expediente fue seleccionado mediante
Auto del 20 de abril de 2019 proferido por la Sala de Selección de Tutelas
Número Cuatro.
5.2. Delimitación del caso y
planteamiento del problema jurídico
Con base en la situación reseñada
en el acápite precedente, se tiene que el 12 de mayo de 2017 la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez adquirió los derechos de cuota del 5,03% de un terreno de
mayor extensión ubicado en “la parte alta del corregimiento de La Buitrera”,
el cual se encuentra registrado con número de matrícula inmobiliaria No.
370-14783. Una vez adquirido el lote referido, la accionante procedió a construir
una vivienda familiar, la cual habita, junto con su esposo y su menor hija, desde
el mes de marzo de 2018.
A partir de los documentos
puestos a disposición de la Sala, es claro que desde el 23 de octubre de 2017
la accionante elevó sendas solicitudes a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera) con el ánimo de que se le
concediera la conexión del servicio de agua potable. No obstante, la empresa de
acueducto rechazó la solicitud referida al considerar que la instalación del
servicio de agua dependía, entre otras cosas, de que la persona interesada radicara
la correspondiente licencia urbanística de su unidad de vivienda. De manera que,
al no cumplirse con tal requisito, era imposible dar respuesta favorable a la
solicitud.
Por lo anterior, la señora Jurly
Viviana Osorio Núñez interpuso acción de tutela en contra de Acuabuitrera y de
la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, por considerar que, al negarle la
conexión del servicio de acueducto, le fueron vulnerados sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y al agua potable.
En informe rendido ante el juez
de primera instancia, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera
(Acuabuitrera) sostuvo que: “en el corregimiento de La Buitrera era evidente
la subdivisión predial y la presencia de viviendas en áreas de protección
ambiental”. Razón por la cual, con la licencia urbanística, la empresa
pretendía, entre otras cosas, tener certeza de que la vivienda de la accionante
cumpliera con las normas ambientales de rigor. Asimismo, la Corporación
Autónoma Regional del Valle del Cauca (C.V.C.) se pronunció en favor de la
conducta desplegada por Acuabuitrera. Sobre el particular, expuso que la única
manera en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden cumplir con
los actos administrativos que otorgan concesiones de agua, es verificando si quien
solicita el servicio de acueducto cuenta efectivamente con la licencia
urbanística de su unidad de vivienda.
En ese orden de ideas, a partir
de las circunstancias aludidas, este Tribunal está llamado a determinar si, en
efecto, Acuabuitrera vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la
vida en condiciones dignas y al agua potable de la accionante al exigirle como
requisito sine qua non para la conexión del servicio de acueducto la radicación
de la licencia urbanística o el acto de reconocimiento de obra de su vivienda
–en la que, por lo demás, reside con su esposo y su hija de cuatro años–. Con
el fin de resolver el problema jurídico propuesto, la Sala: (i) realizará el
examen de procedencia de la acción de tutela; (ii) reiterará la jurisprudencia
relevante en materia del derecho fundamental al agua potable; (iii) se
pronunciará sucintamente sobre la licencia urbanística como requisito para la
conexión del servicio de acueducto; (iv) se referirá brevemente a las medidas
excepcionales adoptadas por el Gobierno Nacional en virtud de la emergencia
sanitaria causada por el “coronavirus COVID-19”; y (v) abordará la solución del
caso concreto.
5.3. Examen de procedencia de
la acción de tutela
5.3.1. En cuanto a la legitimación
por activa, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la
acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier
persona, “por sí misma o por quien actúe en su nombre”, para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo del citado
mandato, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10, consagra que la misma
podrá ser interpuesta: (i) en forma directa por el interesado; (ii) por
intermedio de un representante legal; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) o
por medio de un agente oficioso.
En el caso bajo examen, la señora
Jurly Viviana Osorio Núñez se encuentra legitimada para interponer la acción de
tutela, toda vez que se trata de una persona natural, que actúa a nombre propio
y quien afirma estar siendo afectada en sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la vida en condiciones dignas y al agua, como consecuencia de la
negativa por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera
(Acuabuitrera) de realizar la conexión del servicio de acueducto. De manera
análoga, advierte la Sala que la actora se encuentra legitimada para acudir a
este mecanismo de protección constitucional en representación de su hija de 4
años, como quiera que, según expone, la menor de edad también ha visto afectados
sus derechos fundamentales como consecuencia de la conducta omisiva de la empresa
de acueducto y alcantarillado.
5.3.2. Respecto de la legitimación
por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de
tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los
particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. En este
contexto, conforme lo ha reiterado la Corte, dicho requisito de procedencia exige
acreditar dos requisitos. Por una parte, que se trate de uno de los sujetos
respecto de los cuales procede el amparo y, por la otra, que la conducta que
genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o
indirectamente, con su acción u omisión[36].
En el asunto sub judice,
se encuentra acreditado el requisito de legitimación por pasiva de la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera). En primer lugar,
se trata de una entidad sin ánimo de lucro cuyo objeto social es el de “prestar
los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, (…) y velar por la
calidad del medio ambiente en su radio de acción”, elemento que encuadra en
lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y se reafirma en el numeral 3º
del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[37].
En segundo lugar, la presunta actuación que se considera lesiva de los derechos
fundamentales invocados por la accionante se relaciona con una supuesta omisión
por parte de la entidad accionada en el cumplimiento de las obligaciones a su
cargo, en este caso, la conexión del servicio de acueducto.
Por contraste, no encuentra la
Sala que se acredite el requisito de legitimación por pasiva de la Alcaldía
Municipal de Santiago de Cali. Al respecto, debe decirse que aun cuando los municipios,
al tenor del artículo 311 de la Carta Política, están llamados, entre otras
cosas, a “prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las
obras que demande el progreso local y ordenar el desarrollo de su territorio”;
no se evidencia que la afectación de los derechos fundamentales invocados por
la accionante tenga relación con alguna conducta en cabeza de la entidad
territorial. Por el contrario, como se adelantó en el numeral 5.4 de
esta providencia, la controversia constitucional formulada está íntimamente
ligada a una decisión inscrita en la órbita competencial de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera (Acuabuitrera), como lo es la de
autorizar la conexión del servicio de agua potable en una unidad de vivienda
familiar.
5.3.3. Como requisito de
procedibilidad de la acción de tutela también se exige que su interposición se
haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que
se generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de manera que el
amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de
aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la
efectividad concreta y actual del derecho constitucional que se invoca como comprometido.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio
de inmediatez[38].
La Sala considera que este
requisito se cumple en el asunto bajo examen, toda vez que entre la negativa de
la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de La Buitrera de realizar la
respectiva conexión del servicio de agua potable[39] y la presentación de la
acción de tutela[40]
transcurrió poco más de un mes, plazo que se ajusta perfectamente a las reglas
de razonabilidad que explican la procedencia del amparo.
5.3.4. Por
último, de conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela también se sujeta
al principio de subsidiariedad, el cual, tal y como lo ha expresado la
Corte, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando no
exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto
relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando,
aun existiendo, (ii) dicho mecanismo no resulte eficaz e idóneo para la
protección del derecho; o cuando, a pesar de brindar un remedio integral, (iii)
resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
Como supuesto
básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la valoración
genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha considerado que,
en abstracto, cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, toda vez que la
garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido clara en afirmar
que la eficacia de la acción ordinaria solo puede establecerse en atención a
las características y exigencias propias del caso concreto.
En el asunto sub judice, la
discusión gira en torno a que, a la fecha de interposición de la acción de
tutela, Acuabuitrera había negado la conexión del servicio de acueducto para la
vivienda de la señora Jurly Viviana Osorio Núñez, lo que, a juicio de esta
última, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida en
condiciones dignas y al agua potable.
Frente a este punto, vale decir
que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la
Ley 689 de 2001, preceptúa que la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios cuenta con la competencia para resolver los recursos de apelación
que interpongan los usuarios contra las decisiones de las empresas de servicios
públicos domiciliarios. Al tiempo que, naturalmente, las actuaciones de la Superintendencia
pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Ahora bien, a pesar de que la Sala estima que la solicitud de amparo no es el mecanismo principal para que
los usuarios discutan cualquier decisión desfavorable emitida por una empresa
de servicios públicos, es cierto que en reiterada jurisprudencia la Corte ha
considerado que la tutela es el medio de defensa adecuado en los casos en que
se busque la protección del derecho al agua potable, especialmente, cuando su
faceta subjetiva se ve seriamente comprometida[41].
Al respecto, cabe resaltar que la
solicitud de amparo de la referencia no persigue la protección del derecho al
agua potable en su faceta colectiva, es decir, la controversia no versa, por
ejemplo, sobre una afectación de los residentes del predio “Villa de San Carlos”,
o sobre la inexistencia de instalaciones apropiadas para el suministro del
líquido vital en la zona. Por el contrario, la actora señala expresamente que
mientras algunos de sus vecinos ya lograron acceder a la conexión del servicio,
a ella se le ha negado tal acceso de forma arbitraria. De manera que, en
sujeción a este marco contextual, debe descartarse la acción popular como
mecanismo idóneo para lograr la protección de sus derechos, habida cuenta de
que la accionante alega que la conducta de la empresa de acueducto y
alcantarillado está afectando la faceta subjetiva del derecho, no propiamente
su faceta colectiva u objetiva[42].
En ese sentido, resulta imprescindible reiterar que el
derecho al agua tiene un carácter fundamental que puede ser protegido cuando, entre
otras cosas, se dirige a asegurar el consumo humano[43].
Lo que lleva a concluir que: “una persona puede reclamar mediante acción de
tutela que se le proteja judicialmente aquella dimensión del derecho al agua
que comprometa el consumo humano, en tanto resulta necesario para preservar
otros derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas, la salud o la
salubridad de las personas”[44].
Igualmente, este Tribunal ha señalado
que la solicitud de amparo procede en el momento en que, además de proteger el
derecho fundamental al agua potable, concurran las siguientes circunstancias: “i) se demuestre que se requiere para el consumo humano, pues
en caso contrario no se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, no
debe utilizarse este mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii)
se pruebe que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad
determinada se encuentra contaminada o no se presta en condiciones aptas para
el consumo de las personas y, iii) los usuarios cumplen con
los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la instalación del
servicio público, pues este derecho también implica el deber de acatar las
normas técnicas especializadas para la correcta prestación del servicio”[45].
Sobre
el particular, es oportuno mencionar que a pesar de que la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de La Buitrera sostuvo a lo largo del proceso que la
accionante no cumplió con los requisitos legales y reglamentarios para acceder
a la conexión del servicio –por lo que la controversia no tendría que dirimirse
en sede constitucional–, la Sala encuentra que el asunto sub examine se
desenvuelve en circunstancias de total excepcionalidad, lo que amerita un
examen flexible del requisito de subsidiariedad. En efecto, con ocasión a la
emergencia sanitaria desatada por el coronavirus COVID-19, esta Corporación ha
reconocido que el acceso al agua potable es un requisito indispensable para
evitar la propagación de la pandemia, ya que el suministro del líquido vital,
elemento base de la higiene personal, incide directamente en la reducción de la
tasa de contagio del virus[46].
En sujeción
a lo anterior, la Sala de Revisión advierte que en este caso podría
configurarse un perjuicio irremediable de acuerdo con los criterios definidos
por la jurisprudencia constitucional[47],
como quiera que en el marco de esta coyuntura la falta de suministro del
líquido vital constituye un factor de riesgo que tiene la potencialidad de
afectar la salud y la vida de la accionante y la de su núcleo familiar
(compuesto por su esposo y por su hija de cuatro años, quien es un sujeto de
especial protección constitucional[48]).
En
virtud de lo anterior, la Sala tendrá por satisfecho el presupuesto de
subsidiariedad y continuará con el desarrollo de los temas de fondo propuestos
en el acápite 5.2. de la presente providencia.
5.4. El derecho fundamental al agua potable. Reiteración de la
jurisprudencia
5.4.1. El artículo 1º de la Constitución
Política dispone que Colombia es un “Estado social de derecho, fundado en el
respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general”. Así mismo, el
artículo 2º de la Carta señala que “las autoridades públicas están instituidas
para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y
libertades”. Al tiempo que el artículo 366 prescribe que uno de los
objetivos fundamentales de la actividad estatal es “la solución de las
necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua
potable”. De esta manera, bajo una interpretación sistemática de lo
enunciado, esta Corporación ha concluido que, por expresa disposición
constitucional: “el Estado está llamado a cubrir necesidades básicas
insatisfechas y a garantizar las mínimas condiciones para que la existencia del
ser humano sea acorde con su dignidad humana”[49].
5.4.2. Adicional a lo anterior, la
comunidad internacional, en los últimos años, ha avanzado en el reconocimiento
del agua potable y del saneamiento básico como condiciones indispensables para
la salud y el desarrollo de una vida digna. No hay manera de comprender la
dimensión y el alcance del derecho al agua en Colombia sin apelar al marco
normativo internacional y a los diversos instrumentos internacionales que, en
virtud del artículo 93 de la Constitución Política, se integran al ordenamiento
jurídico interno[50].
En ese orden de ideas, en varios
Tratados Internacionales se ha reconocido que el derecho al agua potable es un
aspecto fundamental en la garantía y protección de los derechos humanos. En
efecto, tanto en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[51],
como en la Convención sobre los Derechos del Niño[52], pasando por la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[53], se ha conminado a los Estados
a tomar medidas concretas para efectos de asegurar el acceso al líquido vital
de personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección.
Por otro lado, vale señalar que
en la Observación General No. 15 de noviembre de 2002[54], el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas realizó aportes centrales
en la materia. En primer lugar, caracterizó el derecho humano al agua como: “el
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y doméstico”. En segundo lugar, resaltó que
el derecho al agua es “indispensable para vivir dignamente y es condición
previa para la realización de otros derechos humanos”. Y, en tercer lugar, propuso
entre los contenidos normativos del derecho tres factores que se deben aplicar
a cualquier circunstancia, a fin de que el ejercicio del derecho resulte
adecuado, a saber: i) disponibilidad[55],
ii) calidad[56]
y iii) accesibilidad[57].
5.4.3. En sujeción a lo expuesto,
y en reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que el derecho al agua
potable es un derecho fundamental autónomo. Lo anterior encuentra soporte en tres
fundamentos concretos. Por una parte, la Corte ha destacado que el derecho al
agua es un presupuesto ineludible para la realización de otros derechos, tales
como la vida, la salud, la vivienda, el saneamiento ambiental y la dignidad
humana; es decir, el derecho al agua se encuentra en una relación de
interdependencia con otros derechos fundamentales[58]. Por otra parte, la
Corporación ha manifestado que la condición de derecho fundamental autónomo
permite un mayor efecto irradiador, una institucionalización más eficaz y una
garantía judicial mucho más integral y, por lo demás, efectiva[59]. Finalmente, en función
de su autonomía, y en consonancia con los tratados e instrumentos
internacionales sobre la materia, la Corte ha complementado el contenido del
derecho al agua y reafirmado que sus garantías mínimas son su “disponibilidad,
accesibilidad y calidad”[60];
de ahí que pueda ser amparado a través de la acción de tutela cuando no se
cumpla con alguno de estos requisitos básicos.
Igualmente, la jurisprudencia ha
destacado que el derecho fundamental al agua está íntimamente ligado con el
servicio público de acueducto, de suerte que, si se priva del servicio de agua
potable a una persona, esto conlleva a una grave vulneración de las facetas
constitutivas del derecho fundamental al líquido vital, como lo son la
disponibilidad y la accesibilidad[61].
Por esta razón, hay una relación sustancial entre el efectivo cumplimiento de las
finalidades del Estado Social de Derecho –como lo es la solución de las
necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable–, y la efectiva
prestación de los servicios públicos domiciliarios[62]. De ahí que la Ley 142
de 1994 haya incluido el servicio de acueducto dentro de la categoría de
servicio público domiciliario, y que, paralelamente, el artículo 3.41 del Decreto
302 de 2000, modificado por el artículo 1º del Decreto 229 de 2002, disponga lo
siguiente:
“Servicio
público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua
potable. Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida
su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades
complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento,
almacenamiento y transporte”.
En síntesis, este Tribunal ha protegido
el derecho fundamental al agua potable en los casos en que se avizora una real
afectación al ser humano y a su dignidad. En otras palabras, se ha tutelado el
derecho en comento cuando se constata que, en las circunstancias propias del
caso concreto: a) el líquido vital se reclama para consumo humano y,
simultáneamente, su falta de acceso y disponibilidad pone en riesgo los
derechos fundamentales a la vida y a la salud de quienes demandan el servicio; b)
la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano; c)
la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspenderlo sin
el debido respeto a los derechos fundamentales del usuario, especialmente, a su
mínimo vital[63].
5.4.4. Contrario sensu, por
regla general, el amparo ha resultado improcedente en los casos en que el juez
constitucional concluye que: i) la persona interesada se encuentra
disfrutando del servicio por medios ilícitos, o ha obtenido la reconexión de
manera fraudulenta; o, ii) el solicitante ha accedido al servicio de
acueducto de forma irregular, desconociendo los procedimientos de ley y
afectando el acceso y disfrute de los demás integrantes de la comunidad que
dependen de la misma fuente de agua[64].
5.4.5. Al hilo de lo expuesto,
vale recalcar que la protección del derecho fundamental al agua potable debe
estar guiado por los principios de buena fe, solidaridad y prevalencia del
interés general. Principios que, además, inciden directamente en la correcta
prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Por un lado, a la hora de
reclamar un derecho, el particular debe actuar de manera honesta, leal y en
cumplimiento de las normas y procedimientos dispuestos por las autoridades
competentes[65].
Por otro lado, como se resaltó en
la Sentencia T-140 de 1994[66],
los usuarios del servicio público de agua potable deben ajustar su conducta al
principio de solidaridad y al deber de colaboración. En efecto, señaló en su
momento este Tribunal que “la debida prestación de un servicio público (…)
parte del supuesto de que los usuarios colaboren responsablemente en el uso y
mantenimiento de las instalaciones colocadas a su disposición”. Habida
cuenta de que dicho deber de colaboración “tiene fundamento constitucional
en la obligación de toda persona de "respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios" y, principalmente, de "obrar conforme al
principio de solidaridad social", según lo prevén los numerales 1° y 2°
del artículo 95 constitucional”.
Por último, el servicio de
acueducto y el derecho al agua potable deben garantizarse sobre la base del
principio del interés general, el cual engloba objetivos constitucionales como:
“la mejora de la calidad de vida de la población, la distribución equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, [el logro de los
equilibrios ecológicos] y la preservación de un ambiente sano”[67].
5.5. La licencia urbanística como requisito para la conexión del
servicio público de acueducto.
5.5.1. El Capítulo 5º del Título
XII de la Constitución Política de 1991 desarrolla el marco constitucional bajo
el cual los servicios públicos deben ser garantizados....
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.