SU180-22
Sentencia SU180/22
DERECHO A LA NACIONALIDAD, A LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Y A LA IDENTIDAD DE MENORES DE EDAD MIGRANTES NO
ACOMPAÑADOS Y/O SEPARADOS DE SU FAMILIA-Regla de unificación con efectos inter comunis
Todas las
autoridades de la República de Colombia, sin excepción alguna, al valorar,
tramitar y decidir sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes que (i)
se encuentren permanentemente en territorio colombiano, (ii) se identifiquen
como migrantes venezolanos no acompañados, y (iii) se encuentren en situación
abandono probado, sin posibilidad de ubicarlos con su núcleo familiar, están
obligadas a aplicar los mandatos de protección y cuidado previstos en el
artículo 44 de la Constitución, en especial, dar prevalencia al interés
superior del niño y ejecutar, con la mayor diligencia, las acciones que sean
necesarias para materializar la garantía y protección de sus derechos. Esto,
sin distinción alguna e, independientemente, de la raza, el color, el idioma,
la religión, el origen nacional, étnico o social, o cualquier otra
característica o condición del niño, niña o adolescente o de sus padres.
PRINCIPIO DEL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE
ELLA-Vulneración al no
conceder la nacionalidad colombiana por adopción a menor de edad migrante no
acompañado y separado de su familia
(…) el Ministerio
de Relaciones Exteriores vulneró el derecho a tener una familia, así como los
demás derechos que dependen directamente de ese (vida diga, protección
integral, al cuidado y al amor), así como el derecho a la personalidad jurídica
de JDAG porque (i) al decidir sobre la solicitud presentada por la Defensora de
Familia para que al niño le fuera concedida la nacionalidad por adopción,
desconoció los principios del interés superior del niño y la prevalencia de sus
derechos fundamentales, lo cual exigía no sólo una especial, sino urgente
respuesta por parte del Estado colombiano, por lo que, (ii) terminó dándole prevalencia a la aplicación de unos
requisitos legales que (a) el parágrafo del artículo 9 de esa misma Ley 43 de
1993 permite al Ministerio de Relaciones Exteriores no exigir, en casos
excepcionales, y que, en cualquier caso, (b) resultaban evidentemente contrarios
a la Constitución.
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Alcance/CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Interés
superior
CONVENCION
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Deber del Estado
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES-Sujetos de especial protección en el derecho
internacional
(…), en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el corpus juris internacional
sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes —que se compone y nutre
de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros instrumentos
internacionales—, son fuente de obligaciones para el Estado colombiano en torno
a los derechos de los niños. Dentro de esas obligaciones que vinculan al Estado
se encuentran las de (i) respetar y garantizar los derechos humanos de todos
los niños, niñas y adolescentes (artículo 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos); (ii) brindarles protección especial, conforme a sus
particulares condiciones de vulnerabilidad (artículo 19 ibidem), (iii) adoptar
las disposiciones de derecho interno que fueren necesarias y adecuadas para dar
efectividad a ese deber de protección especial (artículo 2 ibidem); y (iv) adoptar
medidas especiales, adecuadas e idóneas para proteger a los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad,
porque, por ejemplo, fueron abandonados por sus familiares (artículos 2 y 19
ibidem).
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NO
ACOMPAÑADOS Y/O SEPARADOS DE SU FAMILIA-Concepto
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES
NO ACOMPAÑADOS Y/O SEPARADOS DE SU FAMILIA-Obligaciones del Estado
(…),
el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General No. 6, señaló que
los Estados están obligados a proteger y
garantizar los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes no acompañados
y separados que se encuentren dentro de su territorio para lo cual, debe
expedir leyes y crear las estructuras administrativas necesarias. Además, en
los casos de niños no acompañados o separados el Estado debe buscar una
solución duradera lo cual debe comenzar con (i) la búsqueda de la reunificación
familiar. Sin embargo, en los casos en que ello no es posible o no esté
conforme a la protección de los derechos de la niña, niño o adolescente, la solución duradera puede ser (ii) la integración
del niño al país de acogida, (iii) la adopción internacional, o
(iv) el reasentamiento del niño en un tercer país, en los casos en que ello contribuye
a la reunión familiar, o constituye el único medio para protegerlo de manera
efectiva y duradera. Al adoptar cualquiera de estas medidas el Estado debe
respetar los principios de no discriminación, del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes, y de no devolución. Ahora bien, mientras se adopta
alguna de estas soluciones permanentes el Estado debe brindarles atención y
protección especial a los niños, lo cual implica solucionar lo relativo a su
alojamiento.
NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y prevalencia de sus
derechos sobre los derechos de los demás
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Deber de familia, sociedad y Estado de
brindarles asistencia y protección
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Estándar de protección reforzada
(…), la jurisprudencia constitucional en aplicación
del mandato de protección especial de las niñas, niños y adolescentes
reiteradamente los ha reconocido como sujetos de protección constitucional
reforzada, lo cual significa que “la satisfacción de sus derechos e intereses
debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea
privada, que les concierna”.
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION DE LOS NIÑOS-Reconocimiento/PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Alcance
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION CONSTITUCIONAL
Esa
protección especial, exige del Estado, entre otros: (i) guiar sus actuaciones y
tomar decisiones dando prevalencia a sus derechos y en atención a las
exigencias que, en cada caso, demanda el interés superior del niño, para lo
cual debe evaluar las condiciones fácticas y jurídicas específicas; (ii)
identificar a los grupos de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en
situaciones especiales de vulnerabilidad, para implementar medidas que les
ayuden a superar las barreras estructurales que les impiden disfrutar
plenamente de sus derechos; y, (iii) tomar todas las medidas que sean
necesarias para proteger y garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes en los casos en los que la familia no tiene las capacidades o se
rehúsa a hacerlo, pues estos deben protegidos, en todos los casos, del abandono
físico y emocional.
CRISIS HUMANITARIA POR LA MIGRACION MASIVA DE
CIUDADANOS VENEZOLANOS-Contexto
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES
NO ACOMPAÑADOS Y/O SEPARADOS DE SU FAMILIA-Contexto de la migración masiva de población
proveniente de Venezuela
MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Acciones del Estado Colombiano para enfrentar crisis
humanitaria
DERECHO A LA NACIONALIDAD-Concepto/NACIONALIDAD-Alcance/DERECHO A LA
NACIONALIDAD-Reiteración de jurisprudencia
APATRIDIA-Relación
con el concepto de nacionalidad
CONVENCION PARA REDUCIR LOS CASOS DE APATRIDIA-Apatridia de niños y niñas
(…), en el ámbito del Derecho Internacional se han
establecido algunos parámetros y elementos fundamentales para comprender el
alcance y protección de la nacionalidad, como un derecho fundamental, así como
de los derechos conexos a él y los graves efectos derivados de la apatridia, en
especial para los niños, niñas y adolescentes.
NACIONALIDAD COLOMBIANA-Requisitos y normatividad
NACIONALIDAD POR NACIMIENTO-Régimen especial y excepcional
NACIONALIDAD POR NACIMIENTO-Concepto y alcance del domicilio para adquirir la
nacionalidad por nacimiento, cuando ambos padres son extranjeros
NACIONALIDAD COLOMBIANA POR ADOPCION-Requisitos
NACIONALIDAD COLOMBIANA POR ADOPCION DE LATINO CARIBE AMERICANOS-Requisitos
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de
los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las
limitaciones que establece la Constitución o la ley
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS-Trámite y reglas para la protección de los
derechos del menor
PROCESO DE ADOPCION-Debe estar orientado fundamentalmente
por la búsqueda del interés superior del niño, niña o adolescente
DERECHO FUNDAMENTAL
DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Declaratoria de adoptabilidad tiene naturaleza
extraordinaria y excepcional
INTERES SUPERIOR DEL
MENOR EN LA ADOPCION-Jurisprudencia
constitucional
(i) Tanto las normas internacionales y domésticas
protegen y privilegian de manera especial a la familia como institución básica
de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del niño o
niña, pues parten del supuesto de que su desarrollo armónico e integral depende
de que crezcan en un ambiente de amor, afecto y solidaridad moral y material. Sin embargo, en los casos en que un niño no tiene una familia que lo asista, ya
sea por el abandono de sus padres o porque los demás familiares directos
incumplen sus deberes de asistencia y socorro, o por otras causas, es el Estado
quien debe ejercer la defensa de sus derechos, su cuidado y su protección; (ii) La adopción se configura como una
medida de restablecimiento de derechos de las niñas, niños y adolescentes que
procede en los casos en los que los padres biológicos o su familia cercana no
están en la posibilidad de garantizar y proteger sus derechos, y que tiene el
fin de reintegrarlos, de forma permanente, en un nuevo núcleo familiar. Así pues,
la adopción es una institución
fundamental para hacer efectivo el derecho de los niños y niñas a tener una
familia. Esta inicia con la declaratoria de adoptabilidad, la cual produce la
terminación de la patria potestad y debe ser inscrita en el registro civil del
niño; y, (iii) La adopción es una medida de protección de ultima ratio que, por
ser excepcional, procede únicamente en los eventos en los que se constata la
imposibilidad de que las niñas, niños y adolescentes permanezcan en su núcleo
familiar biológico, incluida la familia extensa. Por tanto, en virtud de las
obligaciones de cuidado y protección encomendadas al Estado, en esos casos
excepcionales, este puede tomar la decisión de separar al niño de su núcleo
familiar cuando este no puede garantizar sus derechos, en especial, a tener una
familia.
PROCEDIMIENTO DE
ADOPCIÓN EN CONTEXTO MIGRATORIO-Requisitos
(i) que la adopción no se efectúe durante o justo después
de una emergencia; (ii) que, primero, se agoten todos los esfuerzos para reunir
al niño, niña o adolescente con su familia, y, en cualquier caso; (iii) que se
haya constatado que la reunión familiar es el medio idóneo para mejor proteger
y garantizar los derechos del niño.
DERECHO A LA IGUALDAD Y
A LA NO DISCRIMINACIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES NO
ACOMPAÑADOS Y SEPARADOS DE SU FAMILIA-Exige implementar medidas afirmativas
(…) el Ministerio
de Relaciones Exteriores vulneró el derecho a la igualdad y a la no
discriminación del niño JDAG porque al decidir sobre la solicitud presentada
por la Defensora de Familia para que al niño le fuera concedida la nacionalidad
por adopción, (i) mantuvo las barreras existentes que han impedido restablecer
sus derechos, por lo que reforzó la situación de discriminación en la que se
encuentra; (ii) no tomó ni una sola medida afirmativa, idónea para iniciar la
búsqueda de una protección definitiva a sus derechos, e (iii) reforzó el trato
diferente que injustificadamente el ordenamiento jurídico le da al niño.
Expediente: T-8.292.286
Acción de tutela presentada por la Defensora de
Familia, Marisol Niño Cendales, en representación del niño JDAG, contra el
Ministerio de Relaciones Exteriores y la Presidencia de la República
Magistrado
Ponente:
JORGE
ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Bogotá
D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241.9 de
la Constitución Política,[1]
los artículos 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá
y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la
misma ciudad, Sala de Decisión Penal, dentro de la solicitud de amparo
interpuesta el 11 de marzo de 2021,[2] por la Defensora de Familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familia Marisol Niño Cendales, en calidad de
representante del niño JDAG,[3] en la que solicitó la protección del derecho
fundamental de petición y el amparo de los derechos fundamentales a la vida
digna, a la protección integral, a la integridad, a la igualdad, a tener una
familia y no ser separado de ella, al cuidado y al amor, a una nacionalidad no
solo formal sino material y a la prevalencia de los derechos del niño que
representa, presuntamente conculcados por la Presidencia de la República y el
Ministerio de Relaciones Exteriores, al no responder y solucionar la
problemática por ella presentada, en torno a la solicitud de la nacionalidad
colombiana por adopción de su representado.
Así, la acción de tutela presentada en el marco del expediente de la
referencia tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales de
un niño. De conformidad con el artículo 7 de la Ley 1581 de 2012,[4]
en aras de proteger la intimidad, la privacidad y el ejercicio pleno y
prevalente del niño, se emitirán dos copias de este fallo. En uno de ellos, que
corresponderá a la versión que será de público conocimiento, se sustituirán los
datos que permitan la identificación de las personas involucradas en esta
controversia.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos
probados
1.
El 26 de noviembre de
2019, la señora SGAG acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF,
con la finalidad de poner en conocimiento la situación del niño JDAG, quien
para ese momento tenía 3 años.[5]
2.
La señora SGAG informó
al ICBF que el niño JDAG es hijo de la señora JJAG, a quien conoció hacía más
de un año y medio en un bar ubicado en la localidad de Fontibón en la
ciudad de Bogotá D.C., en el que ambas, para ese momento, se desempeñaban como
trabajadoras sexuales.[6] Precisó que los dos tienen nacionalidad
venezolana y se encuentran en situación irregular.
3.
Asimismo, señaló que
la mamá del niño, estando en Colombia, empezó “una relación con hombre venezolano, qued[ó] en embarazo y se devolv[ió] a Venezuela”.
Luego, “a los 8 meses de gestación [regresó a] Colombia y tra[jo]
a su hijo JDAG, se lo entreg[ó] al progenitor y él lo [tuvo]
por un tiempo viviendo ‘detrás de Monserrate’ y luego se lo llev[ó] a
Medellín.” Posteriormente, al parecer, ella quedó de nuevo en
embarazo y “la progenitora tiene a la bebé y busca al niño en Medellín, lo
trae a Bogotá y se lo entrega a la señora SGAG para que lo cuide (…).”
4.
Por otra parte, la señora SGAG informó al ICBF,
Centro Zonal de Fontibón, que tuvo bajo su protección a JDAG por un poco más de
un mes, dado que la madre le había pedido el favor de que se lo cuidara
mientras ella salía a trabajar. Sin embargo, ella jamás regresó por su hijo. Agregó
que fue a buscar a JJAG al bar en el que se conocieron para entregarle al niño,
“pero las muchachas [le dijeron] que lleva más de un mes sin ir, ella
estaba viviendo en el bar y por eso me dijo que le cuidara el niño y porque al
parecer no tenía con quien más dejarlo”.[7] Asimismo, indicó que la madre “sólo le [escribió]
algunas veces a través de Messenger que [recogería] al niño, pero nunca [fue]”.[8]
5.
Ese mismo 26 de
noviembre de 2019, la profesional en psicología forense “con experiencia
laboral en el área de restablecimiento de derechos en centros zonales de ICBF
desde el año 2011”[9] realizó valoración psicológica de
verificación de derechos del niño. De esta actuación se logró advertir que el
niño tiene una hermana menor nacida en Colombia -aspecto que coincide con la
declaración rendida por SGAG, quien indicó la existencia de otra hija de JJAG “que
debe tener como 7 meses, pero tampoco sé con quien la tiene”.[10]
6.
Al respecto, la señora
SGAG, al dar su declaración para el informe de valoración socio familiar de
verificación de derechos, señaló que conoció a la madre del niño, JJAG, cuando
se encontraba en embarazo de un segundo hijo -hermanita de JDAG-, y que,
mientras se hospedaba en su casa dio a luz a la niña. Sin embargo, JJAG “desaparec[ió]
durante unos días y cuando se reencuentran ya no tenía a la niña y le
informó que la había dejado al cuidado de una hermana; sin embargo, escucharon
rumores que presuntamente el ICBF tenía la niña bajo medida de protección”,
aunque “desconoce los nombres exactos”.[11]
7.
Igualmente, dicho
informe reveló que su madre para ese momento era una “trabajadora sexual”
y que el nombre del padre del niño se desconoce; tan solo se sabe que lo llaman
“Chito”, que aparentemente “reside en Medellín y es consumidor”.
Finalmente, de acuerdo con el Código de Infancia y Adolescencia la valoración
concluyó que existía vulneración/amenaza en cuanto a: derecho a la formación
para el ejercicio responsable de los derechos; derecho al desarrollo integral
en la primera infancia, niñez y adolescencia; derecho a gozar de una calidad de
vida plena y a que le proporcionen condiciones necesarias para la inclusión
social y familiar; derecho a la protección contra el abandono físico, emocional
o psicoafectivo; derecho a la custodia y cuidado personal; derecho a tener una
familia y no ser separado de ella; derecho a la integridad personal; y, derecho
a la identidad. Así mismo, concluyó que “Teniendo en cuenta la verificación
de garantía de derechos, se identifica que el niño cuenta con todos sus
derechos en vulneración, por lo que se puede indicar la necesidad de apertura
PARD [Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos] y de
ubicar al niño bajo medida de protección; teniendo en cuenta que carece de
representantes legales, además la persona que lo estaba cuidando no es familiar
y no puede continuar haciéndose cargo de él. // Se sugiere a cuidadora intentar
buscar algún documento o dato que pueda dar cuenta de la existencia de algún
familiar del niño.”
8.
Por otro lado, según
lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, el mismo 26 de noviembre
de 2019, se realizó la valoración socio familiar de verificación de derechos;
verificación de derechos alimentación, nutrición y vacunación; redes vinculares
e identificación de elementos protectores y de riesgo para la garantía del niño
por parte de la Trabajadora Social del ICBF - Centro Zonal de Fontibón-, en el
cual se evidenció que la madre del niño acudió en búsqueda de la colaboración
de su amiga SGAG, por cuanto “viajó a Medellín y evidenció que el niño
estaba en muy malas condiciones, ya que el progenitor es consumidor de SPA y
ejercía mendicidad con [el] y con sus otros hijos”.[12]
9.
Además, subrayó que “la
señora [JJAG] llega a Colombia hace un año y medio proveniente de
Venezuela, desde su llegada ha ejercido la prostitución de allí que no tenga un
lugar de residencia estable ni un lugar en donde contactarla”.[13] Más adelante, puntualizó que el niño carece
de representante legal, no cuenta con documentos de identificación originales como
venezolano, se encuentra en situación irregular y no existen redes de apoyo
activas; por lo tanto, reitera la importancia de iniciar el Procedimiento
Administrativo de Restablecimiento de Derechos, así como “su ubicación en
IAPA para dar continuidad al proceso”.[14]
10.
Ante el grado de
vulneración de los derechos del niño, quien no contaba para ese momento con
documento de identidad, ni representantes legales, ese mismo 26 de noviembre de
2019, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Fontibón, Diana Marcela
Rincón, ordenó la apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de
los Derechos en favor del niño JDAG, y entre otras determinaciones, decidió: “Adoptar
como medida provisional de restablecimiento de derecho a favor del NNA JDAG la
ubicación en medio institucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo
53, numeral 4, del Código de la Infancia y de la Adolescencia”.[15] Una vez ubicado el niño en medio
institucional, se ordenó el traslado de la historia de atención al Centro
Especializado “Revivir” para continuar con el trámite a su favor.
11.
El 13 de diciembre de
2019, el Defensor de Familia, Jesús Ricardo Nieto Wilches, asumió el
conocimiento del caso y la representación del niño y en tal virtud inició el
trámite administrativo señalado en los artículos 50 y siguientes del Código de
la Infancia y la Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006, con el fin de
restablecer sus derechos, al tiempo que fue ubicado en un hogar sustituto
transitorio, creado entre otros, por la emergencia del COVID 19.[16]
12.
El 17 de diciembre de 2019, JJAG, en calidad de madre
del niño, y en compañía de la abuela materna, se presentó en el ICBF - Centro
Zonal de Fontibón y manifestó que “a principios del año trajo al niño para
Colombia, indicando que mientras estuvo en Venezuela el niño vivió con la
abuela paterna y con un tía de la progenitora, considerando que no lo estaban
cuidando bien, por lo que lo trajo a Bogotá al barrio los Laches alrededor de
8 meses, luego se fue con el papá un mes para Medellín, pero su mamá lo trajo
[a Bogotá] debido a que él es consumidor y la esposa de él ejercía la
mendicidad (…) con el niño”.[17]
13.
Confirmó que “conoció
a SGAG en un bar de prostitución en el centro de Fontibón cuando llegó a Bogotá”,
a quien “le encargó al niño desde hace un mes aproximadamente (…)”.
También, indicó que el día anterior se había conectado a una red social
mediante la cual “SGAG le indic[ó] que debe acercarse al ICBF, si
quiere ver nuevamente al niño”. Igualmente, señaló que “tiene una hija
llamada DAG de 5 meses, quien nació en Bogotá pero no ha sido registrada en
Colombia porque perdió su documento de identidad [y quien] estaba bajo
el cuidado de su hermana JG, quien también le entregó al ICBF en el [Centro
Zonal] Kennedy, por la misma situación”. Por último, la madre informó su
número de teléfono móvil y que se encontraba “residiendo en un pagadiario en
la Avenida Caracas con calle 17”,[18]
y aportó una fotocopia del registro civil de nacimiento del niño.[19]
14.
La profesional del ICBF le indicó a JJAG que “el
niño fue ubicado en institución y que debe presentarse en el [Centro Zonal]
Revivir para que pueda vincularse al proceso con el defensor asignado a la
institución”.[20]
Además, le entregó una “boleta de citación” que, la progenitora firmó,
para efectos de practicar la “diligencia psicosocial” el siguiente 16 de enero
de 2020.[21]
15.
El 16 de enero de
2020, la profesional del ICBF - Centro Zonal Revivir, dejó constancia en el
expediente del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que la
señora JJAG no compareció a la diligencia psicosocial programada para ese día.[22]
16.
El 5 de febrero de
2020, otra profesional dejó constancia en el expediente del Proceso Administrativo
de Restablecimiento de Derechos de que ese mismo día se buscó tener contacto
con la progenitora del niño mediante el número de teléfono móvil que ésta dejó
el 17 de diciembre de 2019 “cuando se presentó ante defensoría de familiar y
se le entrega boleta de citación para que fuera valorada por el equipo
psicosocial el 16 de enero de 2020” y que “revisando la historia de
atención del niño (…) no se encuentra ningún dato de ubicación de
domicilio, ni otro número de contacto”.[23]
17.
Transcurridos seis
meses contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración
de los derechos del niño,[24]
el ICBF señaló que no había podido resolver la situación jurídica del niño de nacionalidad
y registro civil venezolano, por la inexistencia de un canal diplomático,
consular o institucional entre la República de Colombia y la República
Bolivariana de Venezuela que permita la búsqueda de sus familiares para ver si
desean y pueden hacerse cargo de él o declararlo en adoptabilidad ante la
imposibilidad o agotamiento de las medidas hasta ese momento proferidas.
18.
Mediante comunicación
calendada el 10 de diciembre de 2020, radicada el 10 de febrero de 2021, la
Defensora de Familia, Marisol Niño Cendales, solicitó de la Jefe de la Oficina
Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, se le
concediera al niño JDAG, la nacionalidad colombiana por adopción, con base en
lo dispuesto en el artículo 96, numeral 2°, literal b) de la Constitución
Política,[25]
la Ley 43 de 1993[26]
y demás normas concordantes[27]
y, como consecuencia de lo anterior, se ordenara su inscripción en el registro
civil como nacional colombiano ante la oficina de registro civil respectiva.
B.
Solicitud de tutela
19.
El 11 de marzo de
2021,[28] la Defensora de Familia Marisol Niño Cendales
presentó acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales
del niño a la vida digna, a la protección integral, a la integridad, a la
igualdad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y al amor,
a una nacionalidad no solo formal sino material, de petición y a la prevalencia
de los derechos del niño que representa, dado que habían transcurrido 2 años, 9
meses y 15 días desde que el niño ingresó al ICBF, y no se había podido definir
su situación jurídica. La accionante expresó que la falta de pronunciamiento
sobre el derecho de petición por ella formulado el 11 de febrero de 2021,
específicamente en lo que se refiere a la solicitud de nacionalización del
niño, ha impedido que el ICBF pueda adoptar las medidas de protección
disponibles, tales como solicitar su repatriación, reintegrarlo a su núcleo
familiar o declararlo en situación de adoptabilidad.
20.
En la acción de tutela,
la Defensora de Familia Marisol Niño Cendales indicó que, si bien el niño fue
abandonado por su familia y se encuentra bajo la protección del ICBF, desde hacía
más de un año y 3 meses, a los Defensores de Familia que han sido encargados
del caso les ha sido imposible repatriarlo, reintegrarlo a su medio familiar o
declararlo en adoptabilidad, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1098 de
2006 y la Ley 1878 de 2018. Por consiguiente, dijo, no ha sido posible definir
su situación jurídica. Señaló que el ICBF no ha podido tomar las medidas de
protección mencionadas, por cuanto: (i) no existe un canal diplomático
entre Colombia y Venezuela que permita la búsqueda de los familiares del niño
para ver si desean y pueden hacerse cargo de él o declararlo en adoptabilidad[29] y, (ii) existe un vacío legal para
iniciar el proceso de adopción por no ser un niño colombiano sino ostentar la
nacionalidad venezolana. Por ende, el ICBF o un juez de la República de
Colombia no podrían pronunciarse sobre su adopción.[30]
21.
Señaló que la anterior
problemática no se presenta con los niños hijos de venezolanos nacidos en
Colombia a los que el Estado les ha concedido la nacionalidad colombiana con
fundamento en la Resolución 8470 del 5 de agosto de 2019[31] expedida por la
Registraduría Nacional de Estado Civil[32]
y la Ley 1997 sancionada el 16 de septiembre de 2019, [33] quienes al ser
abandonados por sus padres, pueden ser declarados en adoptabilidad si no existe
ningún pariente que quiera y pueda hacerse cargo de ellos.
22.
Expuso que si la
situación del niño no se define, su destino será permanecer y rotar en el Sistema
de protección colombiano, ya sea en hogares sustitutos o instituciones de paso,
sin que pueda crecer con un arraigo afectivo, emocional, familiar o algún tipo
de hogar, hasta que cumpla los 18 años y sea desvinculado del esquema de protección
del ICBF.[34] Esta
situación, sin embargo, dijo, podría resolverse por parte de la Presidencia de
la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores, que son las entidades
que cuentan con la potestad constitucional y legal de tener un canal diplomático
con Venezuela para la búsqueda de su familia extensa o de otorgar la
nacionalidad colombiana por adopción a este niño y definir su situación
jurídica.
23.
Teniendo en cuenta lo
anterior, señaló que el Defensor de Familia, Jesús Ricardo Nieto Wilches, el 23
de octubre de 2020 radicó un derecho de petición ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores con el fin de obtener la información sobre cuál es el
procedimiento aplicable al caso concreto; cuál es el mecanismo para localizar a
la madre o parientes del niño; si existen tratados, acuerdos, convenios entre
Venezuela y Colombia, respecto de la cooperación internacional para los
derechos de los niños en esta situación, entre otros, con el fin de buscar una
salida a la situación del niño JDAG. A su vez, indicó que como Defensora de
Familia del ICBF, Regional Bogotá, Centro Especializado Revivir, presentó una
petición ante el Jefe de la Oficina Jurídica Internacional del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Migración Colombia, en la que solicitó la nacionalidad colombiana
por adopción para el citado niño, con base en lo dispuesto en el artículo 96,
numeral 2º, literal b) de la Constitución Política y la Ley 43 de 1993.
24.
Empero, dijo, el
Ministerio de Relaciones Exteriores “aún no ha dado respuesta ni al derecho
de petición, ni a la solicitud de nacionalidad por adopción, manteniéndose
de esta manera la vulneración de los derechos fundamentales del niño JDAG, a quien no se le define su situación y para quien el
tiempo sigue pasando sin que pueda estrechar ningún vínculo afectivo en un
hogar donde de manera permanente se le brinden las oportunidades que otros
niños en su misma situación, pero con Registro Civil colombiano, sí
tienen. La nacionalidad no puede ser el obstáculo para el ejercicio pleno de
los derechos de este niño, pues con ello también se les está vulnerando su
derecho a la igualdad por razón de su origen o nacionalidad.”[35] Así mismo señaló que “Como se mencionó
anteriormente, a hijos de Venezolanos nacidos en Colombia se les ha concedido
la nacionalidad a través de la Resolución 8470 de 2019 de la Registraduría Nacional
de Estado Civil y la Ley 1997 de 2019 y a muchos venezolanos por la
vía de la nacionalidad por adopción o naturalización también, pero a hijos de
venezolanos nacidos en Venezuela, abandonados en Colombia no, como es el caso
de JDAG, permaneciendo por ello en un limbo jurídico indefinido en contra de
sus derechos, su estabilidad y bienestar.”[36]
25.
Agregó que el principio
del interés superior del niño consagrado en la Constitución y en los Tratados
que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que constituyen deberes de
obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano, debe prevalecer
independientemente de la nacionalidad del niño; sin embargo, dijo, en este
caso, la falta de canales diplomáticos con Venezuela, el vacío normativo sobre
el caso particular de un niño nacional venezolano abandonado en Colombia, y la
falta de respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores a los derechos de
petición elevados, entre ellos la solicitud de naturalización del niño, “le
impiden al ICBF, a través del defensor de familia respectivo, avanzar en el
proceso de restablecimiento de derechos a su favor”.[37]
26.
La accionante advirtió
que en virtud de los antecedentes descritos en precedencia, existe un riesgo
inminente de “apatridia fáctica” del niño JDAG que atenta contra los
derechos que le asisten como habitante del territorio colombiano, tales como
los previstos en el artículo 44 de la Constitución Política, en la Ley 1098 de
2006, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos -artículo
15-, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966
-artículo 24-, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre -Art.
XIX- y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 -art. 20-,
propiciado por la omisión de las autoridades accionadas en garantizar los
derechos del niño.[38]
Los derechos
presuntamente vulnerados
27.
La Defensora de
Familia consideró vulnerados varios derechos fundamentales. En primer lugar, el
derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución
Política, en vista de la falta de respuesta al derecho de petición elevado ante
el Ministerio de Relaciones Exteriores el 23 de octubre de 2020 sobre el
procedimiento a seguir, entre otros, [39]
y la petición relacionada con la solicitud de nacionalización por adopción elevada
el 11 de febrero de 2021 con radicado número wzEFQFYZScCd6ZYg9twTIQ a favor del
niño JDAG. La falta de respuesta oportuna y de fondo a las solicitudes y
peticiones que de manera respetuosa se formularon ante las autoridades citadas,
constituye una violación del artículo 23 de la Constitución, que ha sido
ampliamente estudiada por la jurisprudencia constitucional. En el presente
caso, dijo, se ha vulnerado el derecho de petición en el que se solicitaba
información sobre el procedimiento a seguir para definir la situación del niño,
pues el Ministerio de Relaciones Exteriores no había dado ningún tipo de
respuesta a esa fecha. Este hecho, agregó, no solo desconoce el derecho de
petición en sí mismo, sino que la falta de respuesta del Ministerio impacta
directamente los derechos del niño, ya que si la entidad no establece cuál es
el procedimiento a seguir, el ICBF se ve en la imposibilidad de reintegrar al
niño a su familia, o de declararlo en adoptabilidad, conforme a las normas
previstas en los artículos 4°, 8 y 61 a 77 del Código de la Infancia y la
Adolescencia. En otras palabras, dijo, la respuesta a estas preguntas resulta
necesaria para orientar al Defensor de Familia y permitirle tomar decisiones
frente a la situación de vulneración del niño que representa; por consiguiente,
la falta de respuesta del Ministerio, generó no solo la violación del derecho
de petición, sino de los derechos superiores del niño al imposibilitar que el ICBF
aplicara medidas de restablecimiento de derechos en su caso, y sus
consecuencias son aún más gravosas sobre los derechos a la vida digna
(Preámbulo, artículos 1° y 11), a la integridad (artículos 12 y 44), a la
igualdad (artículo 13), el derecho a tener una familia y no ser separado de
ella (artículos 42 y 44) y a los derechos superiores de los niños como el de
tener una nacionalidad, a recibir cuidado y amor, a la protección del Estado, a
la prevalencia de sus derechos y a su interés superior (artículo 44).
28.
Si bien el niño se
encuentra actualmente ubicado en hogar sustituto por emergencia COVID del
sistema de bienestar familiar, el hecho de que su situación no pueda ser
definida rápidamente, implica que siga pasando el tiempo -los días, semanas,
meses, años-, y las etapas más importantes de su crecimiento y desarrollo, en
un ambiente que le provee lo mínimo desde el punto de vista material, pero que
no puede garantizarle lazos sólidos y permanentes, ni el amor y el cuidado de
una familia que lo proteja y lo acompañe en su crecimiento y desarrollo a lo
largo de su vida. Si su situación permanece indefinida, el niño que se ve
desprovisto de la posibilidad de crecer en una familia, se convertirá en mayor
de edad y saldrá del sistema de protección del Estado colombiano con muchas
carencias afectivas, sociales y de relacionamiento difícilmente reversibles. En
efecto, si bien la ubicación de una niña, niño o adolescente en un medio
institucional o en hogar sustituto responde a una medida para el
restablecimiento de sus derechos, es claro el llamado que se hace al carácter
provisional de la misma, mientras se adelanta el proceso administrativo. Si se
trata de la ubicación del niño en un hogar sustituto, también su permanencia
indefinida resulta altamente perjudicial, tal y como lo ha señalado en varias
oportunidades el Alto Tribunal Constitucional, al indicar que los hogares
sustitutos deben ser momentáneos para evitar “lazos muy fuertes entre el
menor y la pareja que los tenga. El objeto de los hogares sustitutos es el de
proteger al niño y su fundamento es la solidaridad…”. “La colocación
familiar es provisional mientras se adelanta el proceso administrativo
(art. 37 del Código del Menor) y luego temporal (por seis meses prorrogables,
art. 74 del citado Código). No es, pues una situación definitiva.
Esta temporalidad tiene sentido porque está íntimamente ligada a los efectos
que puede generar una colocación extendida a través de los años. Es decir que,
los hogares sustitutos reemplazan momentáneamente a la que ha
sido o debiera ser la familia de origen…” “Ahora, si se trata de una medida
de institucionalización (que puede ocurrir en cualquier momento en este caso
que está bajo estudio), se ha demostrado en la literatura especializada,
que cuanto más larga haya sido la institucionalización, aunadas posiblemente a
carencias en su atención, y a experiencias de maltrato (psicológico o físico)
institucional y/o de pares, esta experiencia tendrá para el niño, la niña o el
adolescente, evidentes consecuencias psicológicas, en su desarrollo y en su
integración social, tales como: Trastorno de la conducta; trastornos del sueño;
trastornos del vínculo, del apego; trastorno hiperactivo y de conducta;
retrasos en el desarrollo psicomotor; déficit cognitivos; déficit de atención;
dificultades de aprendizaje; retrasos en el desarrollo del lenguaje y de la
comunicación; dificultades en su capacidad de establecer interacciones sociales;
alteraciones sociales y de comportamiento; los y las expone al riesgo de ser
víctimas de violencia, abuso y explotación. Los casos más graves o con maltrato
físico o psíquico asociado pueden manifestar también trastorno de estrés post traumático,
trastorno de déficit de atención con o sin síntomas de hiperactividad o,
incluso depresión mayor. Los niños pequeños que han sido institucionalizados
presentan un mayor retraso en su capacidad de establecer interacciones sociales,
que los que han sido cuidados en un ambiente familiar. Los prejuicios a los que
hacen referencia los informes incluyen una variedad de problemas médicos
graves, deficiencias en el crecimiento físico y cerebral, problemas cognitivos,
problemas graves de expresión somática, retrasos en el desarrollo del lenguaje
y de la comunicación, dificultades de integración, alteraciones sociales y de
comportamiento. Se pudo constatar que la institucionalización de una
adolescente afecta su autoestima, crea agresividad hacia él mismo como hacia
las personas que lo rodean y flagelación, entre otros. Aunado a lo anterior, la
institucionalización prolongada no favorece el ejercicio del derecho a una
familia y a la reinserción familiar, y siendo la familia quien primariamente
responde a las necesidades emocionales de las niñas, los niños y los
adolescentes en cuanto al desarrollo de vínculos emocionales estables, de
acogida, de apego y de protección, al desarrollo de relaciones de cariño
cálidas y cercanas, necesarias para desarrollar confianza, seguridad y el
sentimiento de sentirse querido, no se contará con este anclaje seguro que le
favorezca su desarrollo intelectual, emocional y social.[40]
29.
Por consiguiente, en
criterio de la accionante, las autoridades accionadas han debido guiarse por
los principios establecidos en la Constitución y en los criterios definidos en
los tratados internacionales y en la jurisprudencia constitucional, en
especial, tomando decisiones céleres que permitieran asegurar el
desarrollo integral del niño JDAG, las condiciones necesarias para el pleno
ejercicio de sus derechos y, sobre todo la provisión de un ambiente apto para
su desarrollo, señalando el procedimiento para reintegrarlo a su familia
biológica o declararlo en situación de adoptabilidad, para lo que es oportuno
su nacionalización por adopción, y así permitir que su desarrollo y crecimiento
se pueda dar en el seno de una familia que cumpla con los requisitos para darle
las condiciones emocionales y materiales que requiere. Se trata de una relación
inversamente proporcional: cada día que pasa sin que el Ministerio señale el
procedimiento o nacionalice al niño constituye una oportunidad menos de
desarrollo integral y de satisfacción de sus intereses superiores, todo en
contravía de los deberes que le asisten al Estado para la satisfacción de los
derechos de este niño. En este orden de ideas, la falta de respuesta y de
acción de la Presidencia de la República - Ministerio de Relaciones Exteriores
se traduce en un obstáculo para que el ICBF defina la situación jurídica del
niño, y por esta vía, lo priva de la posibilidad de crecer en el seno de una
familia que vele por su cuidado y desarrollo físico y emocional.
30.
Así mismo, se alegó la
vulneración del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13, superior
desde dos perspectivas. En primer lugar, se indicó que en el universo de los
niños en situación de abandono, JDAG, recibe un trato diferenciado en razón a
su nacionalidad por cuanto, al tener un registro civil de nacimiento venezolano,
de una parte, no puede ser reintegrado a su familia biológica, de tenerla, pues
no se conoce la manera de hacerlo cuando es de público conocimiento que no
existen actualmente canales diplomáticos con Venezuela y, de otra, no puede ser
beneficiario de la medida de protección de adopción de la que sí pueden gozar
los niños nacidos en Colombia, hijos de padres venezolanos abandonados en
nuestro país, por ser considerados colombianos. Con esto, es claro que se
impide que se le puedan aplicar las medidas de protección de infancia y
adolescencia a todos los niños que se encuentran en Colombia, como es el caso
de JDAG, sin discriminación alguna por su origen o condición. En efecto, la
normatividad en la que se soporta la actuación administrativa del ICBF no prevé
un caso como el del niño JDAG, quién queda en el limbo de manera indefinida a
menos que las entidades competentes, es decir, la Presidencia de la República -
Ministerio de Relaciones Exteriores, indiquen el procedimiento a seguir
solicitado en el derecho de petición elevado en ese sentido, o accedan a la
nacionalización del niño para que se le pueda definir su situación jurídica. De
otro lado, en el universo de los ciudadanos venezolanos, el niño también
recibió un trato diferenciado porque por el hecho de encontrarse en situación
de abandono, no le han sido aplicables las normas de nacionalización de las que
gozan sus conciudadanos. A su vez, el artículo 100 de la Constitución determina
que los extranjeros disfrutan en Colombia de los mismos derechos civiles que
los colombianos, otro motivo de vulneración del derecho de igualdad del niño en
cuestión. De esta norma se concluye que los niños venezolanos son sujetos de
especial protección y tienen derecho a tener una familia y a no ser separados
de ella en Colombia. En efecto, este es un niño extranjero con los mismos
derechos y garantías de los niños colombianos y, además, no se encuentra razón
alguna que permita conferir un tratamiento diferente.
31.
En el caso analizado, dijo,
el problema radica en que se está ante un niño venezolano, cuya madre también tiene
esa nacionalidad; este niño está en situación de abandono, por lo que es sujeto
de las medidas de restablecimiento de derechos que prevé la legislación
nacional, precisamente porque como niño extranjero, tiene los mismos derechos
que los niños colombianos; es un niño que está sin compañía de familiares connacionales
en territorio colombiano y respecto de un Estado con el que Colombia no tiene
relaciones diplomáticas o consulares; y, que al no ser nacional colombiano, no
es posible aplicarle la medida de protección de adopción puesto que esto
significa una modificación de su Estado civil por orden judicial, materia que
la legislación colombiana reserva a los niños con nacionalidad colombiana.
32.
Agregó, igualmente,
que la situación puede ser resuelta bajo los mandatos de los artículos 44 y 100
de la Constitución Política. Respecto al primero, señaló que es claro que los
niños son sujetos de especial protección constitucional y, entre la gama de
derechos fundamentales de los cuales son titulares, se encuentra el de tener
una familia y no ser separados de ella. En torno al segundo, prevé que los
extranjeros gozarán en Colombia de los mismos derechos concedidos a los
colombianos. A partir de esas dos disposiciones señaló que “los niños
venezolanos son sujetos de especial protección y tienen derecho a tener una
familia y no ser separados de ella. En efecto, son niños extranjeros con los
mismos derechos y garantías que los niños colombianos y, además, no se
encuentra ninguna razón de orden público que permita conferir un tratamiento
diferente”.[41] En todo caso, señaló que la concesión de la
nacionalidad colombiana es un asunto propio de la soberanía del Estado. Sin
embargo, no se trata de una facultad ilimitada, puesto que tiene cuando menos
dos tipos de límites: i) la protección de los derechos fundamentales de los
niños, tanto colombianos como extranjeros; y, ii) la existencia de obligaciones
de Derecho Internacional para Colombia dirigidas a evitar la apatridia. En
cuanto a lo primero, si bien el legislador tiene la competencia general para
regular las condiciones de adquisición de la nacionalidad, esa regulación debe
ser compatible con los límites constitucionales. Así, en la Sentencia C-1058 de
2003, la Corte Constitucional señaló: “La facultad concedida al legislador
por el constituyente con relación a los extranjeros no es ilimitada. Incluso en
aquellos casos en que existen razones de orden público claras y manifiestas que
demandan la restricción de ciertos derechos de los extranjeros, hay límites
básicos atinentes al respeto de toda persona como sujeto digno. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que, si bien el artículo 100 de la
Constitución autoriza al legislador a subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, por
razones de orden público, tales restricciones ‘no son absolutas, pues aquéllas
encuentran su límite en la dignidad del ser humano y en la necesidad de garantizar
los derechos fundamentales.’ Así, por ejemplo, la jurisprudencia
constitucional ha subordinado la aplicación de las reglas jurídicas migratorias
(de orden público) a la protección de valores constitucionales imperiosos, como
la protección de los derechos de los niños y el derecho a tener una familia,
siempre y cuando sea una razón real y no meramente estratégica.” Frente
a lo segundo, el Estado tiene una obligación internacional clara que es la de
evitar que una persona que se encuentre en su territorio no quede en condición
de apátrida, deber que se encuentra regulado en la Convención sobre el Estatuto
de los Apátridas y en la Convención para reducir casos de apatridia, ambas
incorporadas en la legislación colombiana por la Ley 1588 de 2012. Es precisamente
estas obligaciones las que motivaron la adopción de la Resolución 8470 de 2019,
en la que la Registraduría Nacional del Estado Civil permitió que los niños de
padres venezolanos nacidos en Colombia tuviesen registro civil con nota
aclaratoria que les permitía acreditar la nacionalidad colombiana, incluso
cuando sus padres no cumpliesen el requisito de domicilio en el país que exige
el artículo 96 de la Constitución. En otras palabras, el Estado colombiano
ya ha exceptuado sus propias reglas sobre adquisición de la nacionalidad, a fin
de evitar que los niños queden en condición de apatridia. Ahora bien, en el
caso analizado se está ante una posibilidad cierta de apatridia, pero por
condiciones fácticas. En efecto, se trata de un niño que si bien formalmente
puede considerarse como venezolano, no está en capacidad alguna de ejercer esa
nacionalidad, puesto que (i) carece de documentos para el efecto; (ii) Colombia
no tiene actualmente relaciones diplomáticas o consulares con Venezuela, lo que
implica la imposibilidad fáctica de adquirir esos documentos; y (iii) ante la
actual crisis humanitaria que sufre la población venezolana resulta imposible
que desde Colombia se adelanten acciones para la identificación de sus
familiares en ese país, menos aún ante la ausencia de relaciones diplomáticas o
consulares. En otras palabras, JDAG, tiene una presunta nacionalidad venezolana
y en todo caso no puede ejercerla por las barreras antes mencionadas. Por ende,
el Estado colombiano está en la obligación de establecer acciones para evitar
que esa situación permanezca de manera indefinida. Hay que considerar que
mientras en un caso sí es posible proteger a los niños y en el otro no, se
genera un tratamiento discriminatorio injustificado. Los motivos que justifican
reducir los derechos de los extranjeros deben ser de orden público y es
evidente que ese orden no se afecta cuando se protegen los derechos de los
niños formalmente venezolanos, pero materialmente en riesgo de apatridia al no
tener condiciones formales de ejercer su nacionalidad. Por lo tanto, de manera análoga
a como se hizo para el caso de los niños nacidos en Colombia pero que sus
padres venezolanos no acreditaban domicilio, debe establecerse por el Gobierno
una medida excepcional y transitoria de nacionalización. Sobre este aspecto
existen las vías constitucionales para el efecto. El artículo 96 de la
Constitución determina que son colombianos por adopción latinoamericanos y del
Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del gobierno
y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos
como colombianos ante la municipalidad que se establecieren, lo que se
encuentra desarrollado por la Ley 43 de 1993, el Decreto 2150 de 1995 y la Ley
962 de 2005. Amparada en dicha normatividad, se elevó vía correo electrónico, la
solicitud de nacionalidad por adopción o naturalización del niño JDAG al
Ministerio de Relaciones Exteriores, sin que hasta la fecha de la interposición
de la acción de tutela se hubiera recibido respuesta sobre el particular, manteniéndose
dicho niño en el riesgo de apatridia material antes explicado. Nacionalizar al
niño Álvarez implicaría que podría ser declarado en adoptabilidad no para
desarraigarlo de su cultura (pues ya lo está), sino para evitar que permanezca
en una doble vulneración de sus derechos consistentes en tener una familia y
tener una nacionalidad que pueda ejercer materialmente.
33.
Con fundamento en lo
anterior, el 11 de marzo de 2021,[42] la Defensora de Familia del Centro
Especializado Revivir del ICBF, Marisol Niño Cendales, interpuso acción de
tutela en la que solicitó:
Primero: Tutelar el derecho fundamental de petición y
los derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad, a la protección del
Estado, a la igualdad, a la nacionalidad no solo formal sino material, a tener
una familia y no ser separado de ella, al cuidado y al amor, a su interés
superior y a la prevalencia de los derechos del niño que representa;
Segundo: Ordenar a la Presidencia de la República y al
Ministerio de Relaciones Exteriores que indique si existe un procedimiento o trámite,
actualmente aplicable, dados los antecedentes públicamente conocidos con
respecto a las nulas relaciones diplomáticas actuales entre Colombia y
Venezuela para que el niño JDAG, pueda buscársele su familia de origen en dicho
país y ser reintegrado a la misma, en caso de que aquella cumpla con las
condiciones para ello y así lo desee, y a su vez se le garantice que sus
derechos fundamentales y su interés superior van a ser respetados.
Tercero: Ordenar a la Presidencia de la República y al
Ministerio de Relaciones Exteriores, que en caso de no existir un procedimiento
o trámite, actualmente aplicable, dada la inexistencia de relaciones
diplomáticas entre Colombia y Venezuela, para que al niño JDAG, pueda
buscársele su familia de origen en dicho país y ser reintegrado a la misma, le otorgue
inmediatamente la nacionalidad colombiana con el fin de que dicho niño pueda
ser declarado en adoptabilidad para que pueda crecer en el seno de una familia
adoptiva que le permita desarrollarse física y emocionalmente de una manera
adecuada, recibir cuidado y amor, y garantizarle el ejercicio de sus derechos
fundamentales, la prevalencia de los mismos y su interés superior.[43]
C.
Trámite procesal
34.
Mediante Auto del 18
de marzo de 2021, el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá
asumió el conocimiento de la acción de tutela y dispuso correr traslado de ella
al Presidente de la República, a la Ministra de Relaciones Exteriores y al Director
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Igualmente,
solicitó tanto a la Ministra de Relaciones Exteriores como al Director del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, informar si ya habían sido
respondidas de fondo las peticiones formuladas por el Defensor de Familia Jesús
Ricardo Nieto Wilches el 23 de octubre de 2020 y por la Defensora de Familia
Marisol Niño Cendales el 11 de febrero de 2021 y, en caso negativo, indicar los
motivos de la negativa.
Contestación
por parte de las entidades accionadas
Ministerio
de Relaciones Exteriores
35.
En escrito radicado el
23 de marzo de 2021, el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de
Nacionalidad del Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó negar la acción
de tutela.[44] Inicialmente, se refirió a la adquisición de
la nacionalidad colombiana según el artículo 96 de la Constitución y la Ley 43
de 1993. Luego, subrayó las competencias atribuidas al Ministerio de Relaciones
Exteriores, las cuales, dijo, se hallan consignadas en el Decreto 869 de 2016.[45]
Por último, enfatizó la competencia puntual del Grupo Interno de Trabajo de
Nacionalidad según lo previsto en la Resolución 9709 del 5 de diciembre de
2017, frente a las respuestas de las peticiones, acciones de tutelas y demás
temas afines.
36.
Respecto a los hechos
invocados por la accionante, indicó que “del número 1 al 14 no
le constan” en consideración que dadas las funciones y
competencias de esa entidad, no hizo parte de las actuaciones descritas ni se
encontró registro de petición alguna por parte de la actora relacionada con
tales hechos. En cuanto al hecho número 15 del escrito de acción
de tutela, relativo al derecho de petición presentado por el Defensor de
Familia Jesús Ricardo Nieto Wilches, luego de referirse a la búsqueda en los
canales de comunicación de ese Ministerio, sostuvo que “no
se encontró registro de la petición aludida ni se aportó prueba de la
radicación ante este Ministerio por parte de la tutelante, por lo cual no puede
endilgarse falta de respuesta a una petición que no fue de conocimiento de esta
entidad y la presunta vulneración del derecho fundamental deprecado no sería
atribuible a la misma.” No
obstante, precisó que, en atención a la solicitud presentada en su momento por
la accionante, el Ministerio elevó consulta a la Embajada de la República
Bolivariana de Venezuela en Colombia mediante correo electrónico de fecha 20 de
marzo de 2021 a “… fin de establecer si existe algún mecanismo que permita
la ubicación en Venezuela de los familiares del menor JDAG, quien se encuentra
actualmente bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Una vez dicha embajada remita respectiva respuesta será comunicada en su
oportunidad a la señora Marisol Niño Cendales.”[46] Empero,
jamás se recibió respuesta alguna.
37.
En torno al hecho 16,
referente a la solicitud elevada por la accionante de conceder la nacionalidad
por adopción a favor del niño JDAG, luego de reseñar la legislación interna y
el marco internacional sobre la apatridia, señaló que, “de
conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 491 de 2020, el término
de 15 días para resolver las peticiones fue ampliado a 30 durante la vigencia
de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia de la Covid-19, por lo
tanto, dicho plazo fenece el 25 de marzo de 2021, es decir, que se encuentra en
trámite y dentro del tiempo legal”. En tal virtud, señaló que se encontraba en trámite dentro de los
términos establecidos en la legislación vigente.
38.
En todo caso, frente a
la petición de la nacionalidad colombiana por adopción solicitado en la citada
petición, el Ministerio se refirió a la normatividad aplicable contenida en la Ley
43 de 1993, modificada por la Ley 962 de 2005 y reglamentada por el Decreto
1067 de 2015, la cual establece los requisitos y procedimientos en el trámite
de nacionalidad colombiana por adopción. En este sentido, dijo, de conformidad
con el artículo 5° de la mencionada Ley 43, para iniciar el trámite de
nacionalidad colombiana por adopción, los extranjeros latinoamericanos y del
Caribe deben estar domiciliados en el país en forma continua durante un año
inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, contado a
partir de la fecha de expedición de la visa de residente. Una vez verificado lo
anterior, el ciudadano extranjero debe presentar los documentos que se enumeran
en el artículo 9° de la Ley 43 de 1993. Asimismo, señaló que la nacionalidad
colombiana por adopción, no se otorga directamente a un menor de edad, sino que
de conformidad con el artículo 17 de la Ley 43 de 1993 y el artículo 2.2.4.1.15
del Decreto 1067 de 2015, la nacionalidad colombiana por adopción puede hacerse
extensiva a los hijos menores de la persona a quien se le otorgue la
nacionalidad. Para el efecto, dijo, la solicitud de extensión de la
nacionalidad colombiana por adopción, dentro del trámite que adelanta el
titular, debe suscribirse por quienes ejercen conjunta o separadamente la
patria potestad, de conformidad con la legislación vigente, requiriéndose para
el efecto, la presentación de los documentos que acrediten su filiación. Señaló
que las solicitudes de nacionalidad no tienen término legal para ser resueltas
y su duración depende de las circunstancias particulares de cada caso, así como
de las respuestas de las entidades involucradas en el procedimiento.
39.
En cuanto a los hechos
números 19 y 22 del escrito de tutela, en los cuales la accionante señaló que a
hijos de venezolanos nacidos en Colombia se les ha concedido la nacionalidad a
través de la Resolución 8470 de 2019 de la Registraduría Nacional del Estado
Civil y la Ley 1997 de 2019 y a muchos venezolanos por la vía de la
nacionalidad por adopción o naturalización también, pero a hijos de venezolanos
nacidos en Venezuela abandonados en Colombia, no, y por ello advirtió un riesgo
inminente de apatridia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, luego de reseñar
el marco normativo referente al derecho a la nacionalidad y su desarrollo en
Colombia para prevenir la apatridia,[47]
resaltó que en cumplimiento de las obligaciones internacionales derivadas de la
Conv...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.