Sentencia SU-075 de 2018

SU075-18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU075/18 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón de la subordinación que se halla implícita en toda relación de naturaleza laboral PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EN ESTADO DE GESTACION-Reiteración de jurisprudencia Particularmente, en las acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gestación, la jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos aspectos para establecer el cumplimiento de la exigencia de inmediatez: (i) el lapso entre el despido y la interposición de la acción de tutela debe ser razonable y (ii) el momento en que se presenta el amparo debe ser oportuno en relación con el embarazo y los meses posteriores al parto. ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional Cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos. ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Procedencia excepcional ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Precedente judicial vigente PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Marco normativo y jurisprudencial FUERO DE MATERNIDAD-Alcance El fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres del mercado laboral en razón del proceso de gestación. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presunción legal según la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio por motivos o con ocasión del embarazo PRESUNCION DE DESPIDO POR EMBARAZO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales fijadas en sentencia SU.070/13 Debido a la existencia de una considerable dispersión de posturas jurisprudenciales en relación con el alcance de la protección del embarazo y la maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada, esta Corporación profirió la Sentencia SU-070 de 2013, a través de la cual unificó los criterios que sostuvieron las distintas Salas de Revisión de la Corte y sistematizó las pautas normativas aplicables al asunto. En este sentido, la Sala Plena estableció dos reglas principales en relación con esta materia: (i) La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente: (a) La existencia de una relación laboral o de prestación y; (b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (ii) No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada. CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-Componente para determinar el alcance de la protección laboral a la maternidad ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Alternativa laboral en la cual se desempeñaba la trabajadora como elemento para establecer el grado de protección laboral a la maternidad ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas en función de la modalidad del vínculo laboral fijadas en la sentencia SU.070/13 REGLAS SOBRE EL ALCANCE DE LA PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD Y A LA LACTANCIA EN EL AMBITO DEL TRABAJO-Alcance distinto según la modalidad del contrato y según el empleador haya conocido o no del embarazo al momento del despido MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada MUJER EMBARAZADA EN COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MUJER EMBARAZADA EN EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MUJER EMBARAZADA EN PROVISIONALIDAD QUE OCUPA CARGO DE CARRERA-Reglas de aplicación MUJER EMBARAZADA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Reglas de aplicación MUJER EMBARAZADA EN CARRERA ADMINISTRATIVA DE ENTIDAD EN LIQUIDACION-Supuestos y reglas de aplicación ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas de interpretación y alcance de la sentencia SU.070/13 La Sentencia SU-070 de 2013 estableció algunas pautas para precisar el alcance de la unificación normativa: (i) En primer lugar, determinó que las reglas de procedencia de la acción de tutela en materia de protección constitucional reforzada de mujeres embarazadas en el ámbito laboral “son las generales que han sido definidas en reiterada jurisprudencia”. Añadió que el amparo debe interponerse en un plazo razonable y que la exigencia de vulneración o amenaza al mínimo vital de la madre o del recién nacido es necesaria únicamente cuando se discute la protección reforzada de la maternidad en sede de tutela. (ii) En segundo lugar, manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada caso concreto, los supuestos que rodean el despido de la trabajadora, para determinar si subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral. Por tanto, estimó que debe darse un trato diferenciado “si se trata de cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de cargos permanentes dentro de grandes compañías o cuando la vacante dejada por la trabajadora despedida, fue suplida con otro trabajador”. (iii) En tercer lugar, indicó que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido definidas en esas consideraciones, se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, aproximadamente los cuatro meses posteriores al parto. (iv) Finalmente, en aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al empleador el pago de las cotizaciones a la seguridad social que se requieran para que la mujer embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya tuvo lugar el nacimiento del hijo, el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia como medida sustitutiva. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional en la que se ha aplicado la regla prevista en la sentencia SU.070/13 para los casos en los cuales el empleador no conoce acerca del estado de embarazo de la trabajadora LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco normativo LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago CAMBIO DE PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TUTELA-Reglas Una de las facultades de la Sala Plena de la Corte Constitucional es el cambio de jurisprudencia vinculante en materia de tutela. Así, los fallos dictados por esta Sala, al unificar el alcance e interpretación de un derecho fundamental en un caso específico, son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para futuros casos que presenten el mismo problema jurídico. En tal sentido, la observancia del precedente protege el derecho a la igualdad ante la ley y las autoridades judiciales y el principio de seguridad jurídica. De este modo, el fundamento para un cambio de jurisprudencia se restringe a los eventos en los cuales: (i) se haya reformado el parámetro normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) existan transformaciones en la situación social, política o económica que vuelvan inadecuada la interpretación que la jurisprudencia había hecho sobre determinado asunto; o (iii) cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en estas circunstancias, se deben presentar razones fundadas en relación con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el principio de seguridad jurídica e igualdad que sustentan el principio esencial del respeto del precedente. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Importancia PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela para apartarse del precedente constitucional SUBSIDIO ALIMENTARIO PARA MUJERES GESTANTES Y LACTANTES-Medidas legales y de política pública que lo desarrollan Existen diversas medidas legales y de política pública que desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior. Por una parte, el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 constituye una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de gravidez o en periodo de lactancia que se hallen en situación de desempleo, incluso si no se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos reglamentarios establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de alimentación. SUBSIDIO ALIMENTARIO PARA MUJERES GESTANTES Y LACTANTES-Jurisprudencia constitucional DERECHO A LA SALUD DE LA MUJER DURANTE EL EMBARAZO O EL PERIODO DE LACTANCIA Y DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD-Protección prevalente y continua En cumplimiento de los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y prevalencia de derechos, la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud debe abarcar a toda la población. De este modo, el Legislador ha previsto la existencia de dos regímenes de afiliación, con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de todos los residentes en Colombia. Por tanto, pese a la eliminación de la categoría de participantes vinculados, resulta claro que las personas que aún no se encuentran afiliadas al Régimen Contributivo o al Subsidiado tienen derecho a recibir la prestación de los servicios básicos de salud, con cargo a las entidades territoriales. Adicionalmente, se debe resaltar que en cualquiera de las modalidades de afiliación o vinculación se prevé una especial protección para las mujeres durante la gestación, después del parto y en el periodo de lactancia. Así las cosas, a partir de la especial protección constitucional prevista para las mujeres embarazadas y los niños menores de dos años, existen diferentes mecanismos de garantía de su derecho a la salud mediante los cuales se asegura su acceso a las prestaciones, servicios y tecnologías en salud. De este modo, con independencia de que la mujer gestante esté vinculada laboralmente, puede recibir atención en salud en el Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional. Igualmente, mediante el mecanismo de protección al cesante se garantiza el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud para aquellas mujeres embarazadas que se encuentren en situación de desempleo. Además, en caso de no contar con recursos económicos, puede afiliarse al Régimen Subsidiado, con el fin de recibir atención médica oportuna en las distintas etapas de la gestación, postparto y lactancia, además de otros beneficios. Finalmente, la Sala concluye que, en todo caso, las mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, aún si no se encuentran afiliados al Régimen Contributivo o al Subsidiado. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglamentación por Ley 100/93 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen contributivo y subsidiado PROHIBICION DE EXCLUIR COMPLETAMENTE DEL SISTEMA DE SALUD A UNA MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia constitucional ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Sentido y alcance de la modificación jurisprudencial ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-El empleador no debe sufragar ni las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dicha prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O LABOR DETERMINADA-Precedente vigente ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O LABOR DETERMINADA-Fundamentación del cambio jurisprudencial El precedente vigente hasta este momento ha desdibujado el fundamento de las acciones afirmativas previstas para las mujeres en el espacio laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no existe discriminación fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De esta manera, se desplaza una protección que, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución se encuentra a cargo del Estado, para imponer dicha carga económica al empleador y, por consiguiente, generar una mayor discriminación para las mujeres en el ámbito del trabajo, dado que se incrementan los eventuales costos que se derivan de la contratación de mujeres. En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aún cuando medie una justa causa. DERECHO DE LAS MUJERES AL TRABAJO EN CONDICIONES DE IGUALDAD Y EL FUERO DE MATERNIDAD ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LAS MUJERES EN RAZON DE LA MATERNIDAD PARTICIPACION DE LA MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Beneficios para las mujeres embarazadas para disminuir la brecha de desigualdad en razón al género La legislación colombiana ha incorporado una serie de beneficios para las trabajadoras gestantes con fundamento en las protecciones constitucionales que lo ordenan, con el objetivo de disminuir la brecha de desigualdad en razón al género, evitar el trato discriminatorio contra las trabajadoras a causa del embarazo y proteger la autonomía reproductiva de las mujeres. Entre estos beneficios, se encuentran: (i) la prohibición de despedir a la mujer en embarazo sin el permiso del Inspector del Trabajo o fuero de maternidad; (ii) la licencia de maternidad de 18 semanas, la cual es pagada a través del sistema de seguridad social; (iii) el reintegro al puesto de trabajo; y (iv) un periodo de lactancia, equivalente a dos descansos de 30 minutos por un término de seis meses. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O LABOR DETERMINADA-Reglas fijadas a partir del cambio jurisprudencial PROTECCION DE LAS MUJERES GESTANTES CUANDO SE ENCUENTREN DESAMPARADAS O DESEMPLEADAS-Corresponde al Estado, al tenor del artículo 43 Superior MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada a partir del cambio jurisprudencial (i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia SU-070 de 2013. Por consiguiente, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral. MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada a partir del cambio jurisprudencial (i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones: a. Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela. Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T. (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (ii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral. MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada a partir del cambio jurisprudencial (i) Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos supuestos: a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral. DERECHO A LA SALUD Y AL MINIMO VITAL DE LAS MUJERES GESTANTES Y LACTANTES-Precedente acogido mantiene el nivel de protección alcanzado para sus hijos menores de dos años CAMBIO DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL DE MUJER EMBARAZADA CUANDO NO SE DEMUESTRA QUE EL EMPLEADOR TUVO CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE EMBARAZO AL MOMENTO DEL DESPIDO-Empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo Referencia: Expedientes acumulados: 1. T-6.240.380: Acción de tutela interpuesta por Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S. 2. T-6.318.375: Acción de tutela interpuesta por Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. 3. T-6.645.503: Acción de tutela interpuesta por Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. Procedencia: (1) Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., (2) Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., (3) Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago (Valle del Cauca). Asunto: Estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas cuando se demuestra que el empleador no tuvo conocimiento del estado de gravidez al momento de la desvinculación. Inexistencia de la obligación del empleador de sufragar las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad. Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos dictados por los respectivos jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia. El 25 de agosto de 2017, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió los expedientes T-6.240.380 y T-6.318.375 para su revisión, ordenó acumularlos entre sí y los repartió a la Magistrada Sustanciadora[1]. Posteriormente, en sesión celebrada el 1 de noviembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del referido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 61, inciso primero, del Acuerdo 02 de 2015[2]. Así mismo, en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 61 del Reglamento Interno de este Tribunal, se declaró la suspensión de términos del proceso de la referencia. De igual modo, el 23 de marzo de 2018, la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación resolvió seleccionar para revisión el expediente T-6.645.503 y ordenó acumularlo al expediente T-6.240.380, por presentar unidad de materia[3]. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los siguientes I. ANTECEDENTES 1. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S. (Expediente T-6.240.380) El 17 de febrero de 2017, la señora Sandra Milena Rojas Gutiérrez interpuso acción de tutela en contra de T&S TEMSERVICE S.A.S., por estimar que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, así como los derechos del niño por nacer, con su decisión de desvincularla del empleo, pese a encontrarse en estado de embarazo. En este sentido, solicitó su reintegro a la empresa demandada y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su despido. A. Hechos y pretensiones 1. La accionante manifiesta que el día 9 de diciembre de 2016 suscribió un contrato de trabajo por obra o labor determinada con la empresa accionada cuya terminación, según afirma, estaba programada para finales de agosto de 2017. En el marco de dicha relación laboral, en calidad de trabajadora en misión, debía desempeñar el cargo de residente de obra en la empresa usuaria Automotores San Jorge, con un ingreso equivalente a $2.500.000[4]. 2. La tutelante indica que, en la mañana del 18 de enero de 2017, fue informada verbalmente por sus superiores en la empresa usuaria acerca de la decisión de culminar su contrato de trabajo, a lo cual no formuló objeción alguna, pues desconocía su estado de gravidez. No obstante, sostiene que, en ese momento, advirtió a sus supervisores que sospechaba que se encontraba en estado de gestación pero que no podía confirmar esta circunstancia hasta que fuera valorada por un profesional de la salud. Pese a lo anterior, relata que fue citada para presentarse en la empresa el 19 de enero de 2017, con el fin de que hiciera la “entrega formal” de su cargo al nuevo residente[5]. 3. Afirma que durante la tarde del 18 de enero de 2017 asistió a una cita médica de control, en la cual confirmó su estado de embarazo[6]. Añade que, al día siguiente, comunicó verbalmente a su jefe inmediato en la empresa usuaria acerca de su condición de gestante. Sin embargo, expresa que aquel le informó que debía dirigirse ante T&S TEMSERVICE S.A.S. para resolver su situación laboral[7]. 4. La actora relata que el 19 de enero de 2017 recibió una carta de terminación del vínculo con fecha del día anterior y que se negó a firmar dicha notificación debido a su desacuerdo con el despido[8], toda vez que había comunicado acerca de su estado de gravidez con anterioridad a ese momento. En su narración, la tutelante manifiesta lo siguiente: “le comuniqué al sr. Luis morales que sabía que estaba allí para recibir mi notificación por terminación de contrato y antes que me diera la carta (que aún no había redactado) le informe sobre mi estado y le entregue la certificación que me dieron en la eps (…) cuando me volvió a llamar el sr Luis a su oficina para informarme que pese al conocimiento de mi estado de embarazo que les había transmitido a la empresa cliente ellos ya había decidido terminar mi contrato desde el día anterior es decir el 18 de enero mismo día de notificación verbal; ante esta situación le informe al sr. Luis que no firmaría la carta que me estaba entregando hasta ahora y con fecha del día anterior porque no me encontraba de acuerdo, le manifesté que no me parecía que pese a que les informe (sic)de mi estado me despidieran (…)”[9]. 5. Aduce que el representante del empleador le manifestó que, pese al conocimiento de su estado de embarazo, la empresa usuaria ya había decidido terminar su contrato desde el día anterior (es decir, desde el 18 de enero de 2017). 6. Mediante una carta remitida a la sociedad demandada el 24 de enero de 2017, la tutelante indicó que informaba nuevamente a la empresa de servicios temporales sobre su estado de embarazo[10]. En dicho documento, se reitera la narración de los hechos que expuso la demandante en su escrito de tutela. 7. Añade la actora que actualmente es una mujer cabeza de familia, pues su ingreso es el único sustento de su hija de seis años de edad, quien no recibe ningún tipo de apoyo económico de su padre. B. Actuación procesal Mediante auto del 20 de febrero de 2017, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó vincular a la EPS Salud Total y a Automotores San Jorge[11]. Respuesta de T&S TEMSERVICE S.A.S. La empresa accionada se opuso a las pretensiones de la accionante. Al respecto, señaló que las partes suscribieron un contrato de trabajo por el tiempo de duración de la obra o labor convenida, la cual en este caso consistía en un requerimiento de personal temporal que la Sociedad Automotores San Jorge realizó a T&S TEMSERVICE S.A.S. No obstante, manifestó que tal requerimiento finalizó el día 18 de enero de 2017, lo cual derivó en la terminación del contrato de trabajo de la actora por el acaecimiento de una causal legal objetiva. Aunado a ello, adujo que la sociedad demandada no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la tutelante. Estimo que, “tal como lo confiesa la accionante, para el momento en el que se le informó sobre la finalización del contrato de trabajo, ella misma no conocía de su estado de embarazo”[12]. Por tanto, señaló que la finalización del contrato de trabajo de la actora no tuvo ninguna relación con su situación de gravidez. Así mismo, expuso que la demandante únicamente notificó a su empleador de su embarazo mediante el escrito del 24 de enero de 2017, lo cual corrobora que la desvinculación de la accionante carece de relación alguna con su condición de gestante. Añadió que la actora no aportó ninguna prueba que demostrara que la empresa accionada conocía del estado de gravidez de aquella con anterioridad a la finalización del vínculo laboral. Por otra parte, señaló que la acción de tutela es improcedente para resolver la controversia formulada por la accionante, pues puede acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para discutir la legalidad de la terminación de la relación de trabajo que existía entre las partes. En este orden de ideas, resaltó que la actora no evidenció la configuración de un perjuicio irremediable que tornara procedente el amparo como mecanismo transitorio de protección. Respuesta de Automotores San Jorge S.A. La sociedad comercial, en su calidad de empresa usuaria, indicó que la tutelante se desempeñó como trabajadora en misión remitida por la empresa T&S TEMSERVICE S.A.S. para suplir las necesidades propias de una actividad accidental u ocasional, la cual se llevó a cabo entre el 9 de diciembre de 2016 y el 18 de enero de 2017[13]. En este sentido, resaltó que entre Automotores San Jorge S.A. y la accionante no existió vinculación laboral alguna, pues solo existe una relación mercantil con la empresa de servicios temporales que proporciona los trabajadores en misión que se requieren para labores ajenas de su actividad comercial. Finalmente, señaló que la tutelante nunca manifestó encontrarse en estado de gravidez y que, “como ella misma lo afirma en el hecho segundo no manifestó objeción alguna” [14] a la finalización del contrato. Respuesta de Salud Total E.P.S. La entidad solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia, por estimar que no vulneró ningún derecho fundamental de la accionante. Al respecto, manifestó que ha cumplido con las obligaciones derivadas del contrato de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo. C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 2 de marzo de 2017, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente “la pretensión para el reintegro, pago de salarios y prestaciones sociales” de la accionante, por considerar que existen otros mecanismos judiciales para resolver la controversia formulada por la actora[15]. En este sentido, manifestó que la trabajadora debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral pues el juez constitucional “no puede (…) entrar a conocer de fondo sobre la solicitud elevada por el accionante ni pronunciarse sobre el incumplimiento contractual entre los contratantes”[16]. Por otro lado, el fallador consideró demostrado que la empresa demandada no tenía conocimiento de los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela. En este sentido, sostuvo que la tutelante afirmó en su solicitud de amparo que no se opuso inicialmente a la terminación de su contrato de trabajo. Por tanto, el conocimiento del estado de gravidez de la actora no fue el motivo de la finalización del vínculo laboral. Impugnación Inconforme con el fallo anterior, la accionante impugnó tal decisión[17]. Alegó que el a quo no tuvo en cuenta los lineamientos constitucionales sobre la materia y reiteró los hechos relatados en el escrito de tutela. Sin embargo, agregó una nueva circunstancia a la narración fáctica presentada en la solicitud de tutela, toda vez que afirmó que, al momento de iniciarse el vínculo laboral, se le practicaron exámenes de ingreso (prueba de embarazo y serología)[18]. Agregó que los resultados de dicho examen fueron remitidos directamente a la empresa, por lo cual la tutelante no tuvo conocimiento de los mismos. Por lo anterior, concluyó que su estado de embarazo había podido evidenciarse por la empresa demandada en los exámenes de ingreso, por lo cual solicitó que se tuvieran en cuenta los resultados de la ecografía realizada el 21 de enero de 2017 los cuales, en su criterio, permiten deducir que la accionada pudo tener tal conocimiento[19]. Sentencia de segunda instancia El 24 de abril de 2017, el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales de la actora[20]. El juzgador estimó que, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, en el asunto de la referencia se cumplía con los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional para garantizar la estabilidad laboral de la trabajadora en embarazo. En este sentido, explicó que la protección no depende de la razón por la cual se finalizó el contrato de trabajo que vinculaba a las partes y precisó que la accionante se encontraba en estado de gravidez para el momento de su desvinculación[21]. No obstante, el ad quem sostuvo que no se logró establecer que la entidad demandada tenía conocimiento del embarazo de la tutelante a la fecha del despido ni acerca de la subsistencia de la obra o labor contratada. En este orden de ideas, estimó que la competencia para determinar la procedencia del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir correspondía a la jurisdicción laboral ordinaria, por lo que decidió “abstenerse de emitir un pronunciamiento” en la parte resolutiva respecto a dichas pretensiones[22]. Por consiguiente, ordenó que se afiliara a la actora al Sistema General de Seguridad Social y que se garantizaran los aportes al mismo hasta el momento en que aquella culminara su licencia de maternidad. 2. Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375) El 24 de abril de 2017, Sandra Liliana Tinoco Ramos presentó acción de tutela en contra de la sociedad Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P., por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la vida, a la familia y que desconoció la protección especial a la maternidad y a los menores de edad, al finalizar su contrato de trabajo por despido sin justa causa, pese a que se encontraba en estado de embarazo al momento de la desvinculación. A. Hechos y pretensiones 1. Sandra Liliana Tinoco Ramos relata que el 10 de octubre de 2016 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad demandada para desempeñar el cargo de ejecutiva comercial de envasado[23]. 2. Refiere la tutelante que el 15 de marzo de 2017 el empleador le notificó la terminación unilateral del contrato por despido sin justa causa, con efectos inmediatos[24]. Indica que en la carta de terminación se le solicitó que se realizara el respectivo examen de egreso y señala que dicho documento no expuso las razones que motivaron su retiro del cargo. 3. Afirma que, el 29 de marzo de 2017, dos semanas después de la fecha en que culminó la relación laboral, se practicó una prueba de embarazo en un laboratorio clínico, la cual arrojó un resultado positivo[25]. Por tanto, refiere que ese mismo día acudió al servicio de salud para que se estableciera con certeza su estado de gravidez mediante una ecografía[26]. 4. Sostiene que el 31 de marzo de 2017 acudió nuevamente al servicio médico y que se le practicó una nueva ecografía, en la cual se confirmó que su tiempo de gestación era de 3,6 semanas[27]. De acuerdo con lo anterior, la tutelante estima que para la fecha en que Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. decidió desvincularla unilateralmente, ya se encontraba en estado de gravidez. 5. El 10 de abril de 2017, la actora presentó una petición en la cual informó a la accionada acerca de su embarazo y solicitó su reintegro laboral, dado que aún no se habían cancelado los emolumentos derivados de la terminación del vínculo laboral[28]. Sin embargo, el 18 de abril de 2017 la sociedad demandada contestó a la solicitud de la peticionaria y manifestó que no resultaba viable acceder a sus pretensiones[29]. 6. En su escrito de tutela, la accionante aseveró que el amparo era procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados dado que, para conjurar el perjuicio irremediable que el despido podía ocasionarle, se requería la intervención del juez constitucional. B. Actuación procesal El Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela el 25 de abril de 2017 y solicitó a la empresa demandada pronunciarse en relación con los hechos propuestos por la actora[30]. Respuesta de Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. El 4 de mayo de 2017, la empresa accionada manifestó que la tutelante no se practicó los exámenes de egreso dentro del término de cinco días previsto en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, pues nunca allegó constancia de los mismos[31]. Advirtió que la sociedad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la actora al momento de la desvinculación y que la propia accionante no sabía de su estado de gravidez para dicha fecha. En efecto, sostuvo que a partir de lo expuesto por la tutelante, transcurrieron 16 días entre la terminación de la relación laboral y el día en que la accionante se enteró de su condición de gestante. Por lo anterior, estima que el despido no podía fundarse en circunstancias que tanto la empresa demandada como la solicitante desconocían. Finalmente, puso de presente que la accionante dispone de la posibilidad de afiliarse al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud. C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia Mediante Sentencia del 10 de mayo de 2017, el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. negó el amparo solicitado por considerar que la peticionaria disponía de otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos invocados, por lo cual concluyó que la acción de tutela es improcedente[32]. Específicamente, el fallador estimó que la actora podía acudir a la jurisdicción laboral ordinaria. Además, adujo que a partir de las pruebas allegadas al expediente no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable. Impugnación El 19 de mayo de 2017, la solicitante impugnó la Sentencia de primera instancia. Señaló que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la acción de tutela es procedente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de las mujeres que son desvinculadas de su trabajo pese a su estado de embarazo[33]. Adicionalmente, expresó su inconformidad respecto del análisis del a quo sobre la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues estimó que el mismo sí se configuraba, debido al desgaste que implica acudir a la jurisdicción ordinaria. Sentencia de segunda instancia Mediante sentencia del 12 de julio de 2017, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia[34]. En su decisión, el juzgador consideró que la accionante efectivamente se encontraba en estado de gravidez en el momento en el cual fue desvinculada. No obstante, aclaró que no se configuraba la presunción de despido por causa del embarazo dado que no existía prueba alguna de que el empleador estuviera enterado de la condición de gestante de la actora o debiera conocerla por tratarse de un hecho notorio. 3. Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (Expediente T-6.645.503) El 22 de septiembre de 2017, Ángela Sorany Salazar Urrea presentó acción de tutela en contra de la sociedad Almacenes Éxito S.A., por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al trabajo y a la salud “en conexión con la vida”, al finalizar su contrato de trabajo por despido con justa causa y con posterioridad a un proceso disciplinario, pese a que en dicho momento se encontraba en estado de embarazo. A. Hechos y pretensiones 1. Ángela Sorany Salazar Urrea indica que el 2 de octubre de 2015 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido[35] con la sociedad accionada para desempeñarse como cajera del almacén Super Inter Castilla en la ciudad de Pereira, labor por la cual recibía una asignación correspondiente a $748.800. 2. Relata la tutelante que el 19 de julio de 2017 fue despedida de la empresa demandada “como resultado de un supuesto proceso disciplinario, en donde dada la poca claridad de la supuestas (sic) infracción cometida por mí, me sentí cohibida y (…) termine aceptando una conducta de la cual no fui responsable y como si fuera poco, por un valor que no vale la pena, mucho menos cuando en mi condición de cajera maneje para la compañía mucho dinero, (…) sin queja alguna”[36]. 3. La actora refiere que el 10 de agosto de 2017 se practicó una ecografía, la cual determinó la existencia de un embarazo de seis semanas de edad gestacional[37]. 4. Sostiene que el 15 de agosto de 2017 presentó una petición en la cual informó su estado de embarazo y solicitó vincularse nuevamente a la empresa. En este sentido, manifestó que prefería no extenderse en “complicados temas jurídicos laborales”, sino que puso de presente su condición de gestante “y por lo tanto más bien apelo a su solidaridad y buen corazón y a mi probada lealtad a la empresa” respecto de la cual reiteró su voluntad de trabajo y “cariño” [38]. 5. Refiere que, al momento de su retiro, la accionada no la remitió para practicarse el correspondiente examen médico de egreso. Al respecto, señala que si la empresa demandada hubiera cumplido con tal requisito, habría advertido su estado de gravidez y que, por tanto, requería la autorización del Ministerio del Trabajo para su despido. 6. En su escrito de tutela, la accionante manifiesta su calidad de madre cabeza de hogar y afirma que su situación económica es difícil, que se encuentra atrasada en el “pago de su vivienda”[39] y que no cuenta con atención médica. B. Actuación procesal El Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartago (Valle del Cauca) admitió la acción de tutela el 25 de septiembre de 2017 y vinculó a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), a la A.R.L. Sura y a la Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES—[40]. Respuesta de Servicio Occidental de Salud E.P.S. La entidad informó que la actora se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud[41]. No obstante, indicó que la EPS carece de legitimación por pasiva en la medida en que las pretensiones expuestas por la tutelante carecen de relación con las funciones y actuaciones de la institución vinculada. Respuesta de A.R.L. Sura La empresa solicitó su desvinculación del proceso de tutela de la referencia toda vez que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora. Respuesta de COLPENSIONES AFP La entidad señaló que carece de competencia administrativa y funcional para satisfacer las pretensiones de la accionante, puesto que las mismas se refieren a una actuación que correspondería a Almacenes Éxito. Respuesta de Almacenes Éxito S.A. Mediante escrito del 3 de octubre de 2017, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones de la accionante y solicitó que se declarara la improcedencia del amparo. En relación con la desvinculación laboral de la tutelante, destacó que su retiro tuvo lugar como consecuencia de una justa causa, toda vez que se llevó a cabo un proceso disciplinario, en el marco del cual la actora rindió descargos sin manifestar los hechos que presentó en la acción de tutela en relación con dicho procedimiento[42]. En efecto, la actora admitió que redimió un bono de descuento (beneficio exclusivo para los clientes) y, con ello, alteró una factura de venta con el fin de obtener el dinero correspondiente a dicho descuento, pues al destinatario se le cobró el valor completo, pese a encontrarse registrada la deducción del valor en la factura[43]. Así mismo, expresó que la práctica del examen médico de egreso se encuentra a cargo de las instituciones del Sistema de Seguridad Social, respecto de las cuales la empresa accionada realizó los aportes respectivos. Aunado a ello, indicó que la Corte Suprema de Justicia ha considerado innecesaria la práctica del examen de egreso para los empleados que estuvieren amparados por el sistema de seguridad social[44]. En cuanto a la petición de reintegro elevada por la actora ante la sociedad demandada el 15 de agosto de 2017, la accionada manifestó que se trataba de una solicitud “extemporánea”[45]. Por otra parte, Almacenes Éxito S.A. resaltó que al momento de la terminación del contrato de trabajo, ni la empresa demandada ni la propia accionante conocían del estado de embarazo de la actora. Por tanto, dado que no existió un nexo de causalidad entre la finalización de la relación laboral y la condición de gravidez de la tutelante, consideró que no había lugar al reintegro pretendido. De igual modo, explicó que la acción de tutela tiene como presupuesto que la persona contra la cual se dirige tenga la obligación legal de proteger los derechos fundamentales amenazados. Sin embargo, estima que lo pretendido por la actora es imponer al empleador una obligación que no está prevista en la legislación vigente. Así mismo, manifestó que la accionante recibió la totalidad de los salarios y prestaciones respectivas. No obstante, adujo que “al momento de la finalización del vínculo laboral cesan para el empleador sus obligaciones de remunerar y continuar efectuando aportes a la seguridad social (…)”[46]. En tal sentido, sugirió que la actora podía tener acceso al Régimen Subsidiado para recibir atención en salud, en caso de ser necesario. Por último, añadió que la acción de tutela no procede dado que la actora puede acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para discutir las pretensiones formuladas en el proceso de la referencia. C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de octubre de 2017, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartago (Valle del Cauca) concedió el amparo solicitado y, como consecuencia de ello, ordenó a Almacenes Éxito S.A. reintegrar a la actora y sufragar las “prestaciones sociales” dejadas de percibir, de forma retroactiva[47]. En primer lugar, aseveró que la solicitud de amparo procede en el caso concreto debido a que tanto la madre como el hijo recién nacido se encuentran en condición de indefensión. En segundo lugar, el fallador refirió que, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Resolución No. 2346 de 2007, expedida por el Ministerio de Protección Social, resulta obligatorio para el empleador realizar la evaluación médica post-ocupacional o de egreso. De este modo, consideró que la empresa demandada omitió su deber legal de llevar a cabo el examen ocupacional y que, de haber cumplido con dicha obligación, hubiera advertido el estado de gestación de la tutelante. Además, sostuvo que la actora informó al empleador de su condición de gestante mediante un escrito remitido el 15 de agosto de 2017, sin que la entidad accionada “se hubiese manifestado de conformidad”[48]. Por otra parte, a partir de los medios probatorios allegados, concluyó que la accionante se encontraba en estado de gravidez para el momento en el cual fue desvinculada de Almacenes Éxito S.A. En tal sentido, estimó que la entidad accionada debió acudir al inspector del trabajo para llevar a cabo el despido de la tutelante. Aunado a lo anterior, acreditó la falta de conocimiento del empleador y citó la jurisprudencia constitucional según la cual dicha circunstancia “dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia”[49]. No obstante, ordenó el reintegro de la accionante a un cargo igual o superior al que ocupaba durante el período de gestación y los tres meses posteriores al parto. También, dispuso el pago de las “prestaciones sociales” dejadas de percibir por la actora desde su despido. Finalmente, desvinculó a la E.P.S. Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), a la A.R.L. Sura y a la Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES—. Impugnación El 9 de octubre de 2017, Almacenes Éxito S.A. impugnó la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la acción de tutela tiene un carácter excepcional, residual y subsidiario, por lo cual no puede ser utilizado como un mecanismo ordinario o alternativo de aquellos dispuestos por las normas jurídicas[50]. De igual modo, alegó que no resulta viable “crear a favor de la tutelante un derecho que no le pertenece o ampliar el que le concede la legislación vigente”[51]. Al respecto, precisó que el juez constitucional debe tener en cuenta que no hay “empresarios mágicos que puedan garantizar en forma absoluta todos los derechos con abstracción de su realidad económica”[52]. En este sentido, la sociedad accionada expresó que la garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y al trabajo de las mujeres gestantes se encuentra a cargo del Estado y no del antiguo empleador, máxime cuando no existe un vínculo laboral entre las partes. Adicionalmente, la recurrente manifestó que la terminación del contrato laboral que existió con la accionante obedeció a una justa causa debidamente comprobada y que no tuvo móviles discriminatorios, toda vez que ni la actora ni la empresa demandada conocían del estado de gravidez de la primera. Por tanto, dado que la tutelante comunicó su condición de gestante 27 días después de la terminación de la relación laboral, estima que el reintegro resulta una medida desproporcionada. Sentencia de segunda instancia Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2017, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago (Valle del Cauca) revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó la protección de los derechos invocados en la acción de tutela[53]. Indicó el juzgador que, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, para que opere el reintegro laboral se requiere que el despido se haya fundado en la condición de vulnerabilidad del trabajador y explicó que dicha motivación se presume cuando no existe justa causa para la terminación del contrato de trabajo. Estimó que, en el presente asunto, la terminación de la relación laboral estuvo precedida de un proceso disciplinario y que el estado de embarazo de la actora fue conocido mucho después de la finalización de dicho vínculo, por lo que no existe conexidad entre la condición de la trabajadora y su despido. En relación con la omisión del empleador de realizar el examen médico de egreso, el fallador señaló que el propósito de dicha evaluación es “valorar y registrar las condiciones de salud en las que el trabajador se retira de las tareas o funciones asignadas”[54] y, en este orden de ideas, diagnosticar alguna enfermedad profesional o secuelas de eventos profesionales que no se hubieran identificado durante la relación laboral. De este modo, resaltó que el examen de egreso “tampoco hubiera determinado el estado de gravidez de la accionante dado que no se puede exigir prueba que lo determine”[55] en virtud de la Resolución 3716 de 1994, según la cual no puede requerirse la práctica de pruebas de embarazo en los exámenes pre-ocupacionales o de ingreso. Por último, manifestó que no era procedente el reintegro dado que dicha medida únicamente resultaba viable cuando el motivo del retiro fuera el estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante que lo justifique, además del conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora desvinculada. 4. Actuaciones en sede de revisión 4.1. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados: A. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S. (Expediente T-6.240.380) 1. Mediante auto del 17 de octubre de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de su situación laboral, económica y familiar[56]. Así mismo, se solicitó a ambas partes que aportaran todos los elementos probatorios o evidencias de las cuales dispusieran para comprobar o desvirtuar los hechos afirmados en el escrito de impugnación, particularmente en relación con la prueba de embarazo que presuntamente se le practicó al momento de iniciar su relación laboral con la empresa demandada. Igualmente, se ordenó a la sociedad vinculada Automotores San Jorge y a T&S TEMSERVICE S.A.S. que allegaran los medios de convicción que demostraran la finalización de la obra o labor por cuya duración fue contratada la accionante; es decir, las pruebas que evidenciaran el momento en el cual el requerimiento de personal temporal formulado por la empresa usuaria culminó efectivamente. Respuesta de la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez En la respuesta allegada el 23 de octubre de 2017, la tutelante manifestó que su proceso de gestación culminó satisfactoriamente con el nacimiento de su hijo. No obstante, afirmó que tuvo problemas de “pre eclampsia” durante su embarazo[57] los cuales, a su juicio, se originan en el estrés derivado de su despido de la empresa demandada. Sostuvo que su núcleo familiar se encuentra conformado por su padre (quien trabaja como guardia de seguridad), su madre (quien es pensionada) y sus hijos menores de edad, los cuales se encuentran a su cargo. Por otra parte, en relación con los medios de subsistencia con los cuales ha contado desde el momento de su desvinculación, informó que sus padres han asumido el sostenimiento alimentario de la actora, de su hija de siete años y de su hijo recién nacido. Adicionalmente, señaló que cada uno de los padres de sus hijos aporta una cuota alimentaria correspondiente a $200.000[58]. Agregó que con el dinero correspondiente al pago de la licencia de maternidad pudo sufragar varios gastos, entre los cuales se encontraban los cánones de arrendamiento pendientes. En cuanto a la culminación de la obra o...