C-473-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-473/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No se configuró el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional
(…) como las
normas demandadas fueron expedidas en un contexto de anormalidad
constitucional, el escrutinio judicial se efectuó bajo otros referentes, lo que
descarta el fenómeno de la cosa juzgada.
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Ineptitud parcial de la demanda
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Naturaleza jurídica
CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Recursos Parafiscales
RECURSOS DE LAS CAJAS DE
COMPENSACION-Destinación
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Naturaleza
De una parte,
los recursos obtenidos con el tributo tienen la doble condición de ser recursos
públicos y de no hacer parte del Presupuesto General de la Nación. Por tratarse
de recursos públicos, su recaudo, manejo y destino debe encontrarse normado,
para garantizar su integridad. Sin embargo, como al mismo tiempo, en principio
y como regla general estos no hacen parte del Presupuesto General de la Nación
porque tienen por objeto la provisión de bienes públicos sectoriales, su
régimen de administración no se encuentra sujeto al Estatuto Orgánico del
Presupuesto, y por ende, al no existir un referente normativo de carácter
estatutario que determine las reglas para su manejo, resulta imperioso que la
ley que crea cada uno de estos tributos, determine también su vocación y su
esquema de administración
FONDO DE SOLIDARIDAD DE FOMENTO AL
EMPLEO Y PROTECCION AL CESANTE-Administración y financiación
MATERIALIDAD LEGISLATIVA-Definición de los elementos
esenciales de las contribuciones parafiscales
Por otro lado,
en su condición de tributo, sus elementos esenciales deben ser establecidos
directamente por los órganos de representación popular, en virtud del principio
de reserva de ley establecido en los artículos 150 y 338 de la Carta Política.
A su turno, como en el caso específico de las contribuciones parafiscales la
destinación sectorial constituye un componente esencial de las mismas, ya que
estas se caracterizan por gravar un segmento económico específico, pero en su
propio beneficio, su finalidad, objeto y esquema de administración constituyen
un asunto vinculado a la esencia misma de las contribuciones, y no un aspecto
accesorio o de segundo orden
CONGRESO-Establece contribuciones fiscales y
excepcionalmente contribuciones parafiscales
PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN
MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance
Como puede
advertirse, la regla que subyace a las decisiones de este tribunal es que el
principio de reserva de ley exige que el legislador indique la vocación de las
contribuciones parafiscales, deber que se satisface cuando se imparte una
directriz material específica que acote, primero, el universo de destinatarios
de los recursos obtenidos con el tributo, y segundo, la naturaleza y el
contenido de los beneficios otorgados al sector gravado
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Definición
TRIBUTO-Condiciones básicas para que sea
impuesto
Así pues, la
lógica que subyace a esta modalidad de tributación es que, en razón de los
principios de equidad e igualdad, la condición para poder gravar a un grupo
social o económico determinado y específico, sin hacer extensivo el gravamen a
todas las personas que se encuentran en la misma posición económica, es que los
recursos obtenidos por esta vía con este tributo se orienten a la satisfacción
de las necesidades del segmento en el que recae la carga tributaria
CONTRIBUCION FISCAL/PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA/PARAFISCALIDAD-Finalidad
En razón de
este principio, este tribunal ha concluido en distintos escenarios, primero,
que no es posible gravar un grupo poblacional determinado para financiar las
políticas generales del Estado, y, segundo, que los recursos extraídos deben
ser revertidos al mismo sector del que provienen: “La parafiscalidad se
basa en la pretensión básica de que los sujetos gravados, en últimas, terminan
siendo los sujetos beneficiados con el gravamen. Violaría la equidad del
sistema tributario, que la parafiscalidad se construyera a partir del
sacrificio de personas o grupo que no se conciben en la ley que la instituye
como sujetos beneficiarios de la misma” (…)
RECURSOS PARAFISCALES-Destinación específica
(…) aunque el
legislador cuenta con un amplio margen de maniobra para configurar la
destinación sectorial de las contribuciones parafiscales, y aunque no es
necesario que los sujetos gravados reciban una contraprestación directamente
proporcional al monto de los recursos entregados individualmente, en cualquier
caso, este beneficio debe ser concreto, individualizable, y debe representar un
beneficio objetivo y directo al conjunto de actores que resultan gravados. Por
ello, estos recursos no pueden servir para financiar las políticas
gubernamentales, los objetivos generales del Estado o de grupos económicos y
sociales ajenos al que fue gravado.
DESTINACION ESPECIFICA DE
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Jurisprudencia Constitucional
De esta
manera, en virtud de la vocación sectorial de las contribuciones parafiscales,
los recursos obtenidos a través de este tributo deben orientarse a financiar
programas, proyectos y actividades que representen un beneficio claro, cierto y
directo para el sector que se encuentra gravado con el respectivo tributo, sin
perjuicio de que, de manera consecuencial e indirecta, pueda reportar alguna
utilidad o provecho para todo el conglomerado social, o a otros segmentos
poblacionales
RECURSOS PARAFISCALES-Excepción a la destinación
especial
De esta
manera, en virtud de la vocación sectorial de las contribuciones parafiscales,
los recursos obtenidos a través de este tributo deben orientarse a financiar
programas, proyectos y actividades que representen un beneficio claro, cierto y
directo para el sector que se encuentra gravado con el respectivo tributo, sin
perjuicio de que, de manera consecuencial e indirecta, pueda reportar alguna
utilidad o provecho para todo el conglomerado social, o a otros segmentos
poblacionales.
RESERVA DE LEY-Vulneración por facultar al
Ejecutivo para determinar la forma en que deben ser utilizados los recursos
parafiscales
(…) el
Congreso de la República, al desprenderse de su función de definir el destino
de las contribuciones parafiscales, y al entregarla al Ejecutivo mediante esta
modalidad de deslegalización, violó el principio de reserva de ley.
DESTINACION ESPECIFICA DE
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Violación por fijar en la ley objetivo abierto
Asimismo, en
la medida en que la norma legal fijó un objetivo abierto no vinculado a un
interés sectorial, desconoció el mandato constitucional de la destinación
sectorial de las contribuciones parafiscales.
FONDO DE SOLIDARIDAD DE FOMENTO AL
EMPLEO Y PROTECCION AL CESANTE-Reserva de ley en utilización de recursos parafiscales
Referencia: Expediente D-13063
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 77
(parcial) de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’, y contra los artículos 9
(parcial), 10, 13 (parcial) y 22 de la Ley 1780 de 2016, “por medio de la
cual se promueve el empleo y el emprendimiento juvenil, se generan medidas para
superar barreras de acceso al mercado de trabajo y se dictan otras
disposiciones”
Actor: Bernardo Andrés Carvajal Sánchez
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D. C., nueve de octubre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la
siguiente sentencia, con fundamento en los siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de
inconstitucionalidad
1.1.
Texto demandado
El día 16 de enero de 2019, el ciudadano Bernardo Andrés Carvajal
Sánchez presentó demanda de inconstitucionalidad contra la siguiente
normatividad: (i) el aparte del artículo 77 de la Ley 1753 de 2015 que habilita
al Ministerio de Trabajo para disponer de recursos del FOSFEC y destinarlos al
reconocimiento de bonos de alimentación a cesantes, promoción de la formación
en empresa y desarrollo de incentivos para eliminar las barreras de acceso al
mercado laboral; (ii) los apartes del artículo 9 de la Ley 1780 de 2016 que
ordenan al gobierno nacional definir las alternativas para el desarrollo de
programas de emprendimiento y desarrollo empresarial en el Marco del Mecanismo
de Protección al Cesante, y que obligan a las cajas de compensación familiar a operar
programas y proyectos relacionados con la promoción del empleo y el
emprendimiento, el desarrollo de obras en los territorios, la generación de
ingresos, el impulso y financiación de actividades agropecuarias, la promoción
de la asociatividad y el desarrollo de proyectos productivos, entre otros, con
cargo a este mismo fondo, según los lineamientos establecidos por el gobierno
nacional por vía reglamentaria; (iii) el artículo 10 de la Ley 1780 de 2016,
que crea un componente adicional al Mecanismo de Protección al Cesante, para la
promoción del emprendimiento y el desarrollo empresarial, para impulsar y
financiar nuevos emprendimientos e iniciativas de auto empleo e innovación
social, según los lineamientos establecidos por el gobierno nacional por vía
reglamentaria, y con cargo al FOSFEC; (iv) el parágrafo del artículo 13 de la
Ley 1780 de 2016, que dispone que en el marco Mecanismo de Protección al
Cesante y con cargo a los recursos del FOSFEC, se puede financiar la práctica
laboral, la judicatura y la docencia en salud para que los jóvenes adquieran
experiencia; (v) el artículo 22 de la Ley 1780 de 2016, que determina que todas
las personas en busca de trabajo o con el deseo de mejorar sus niveles de
empleabilidad, pueden acceder al Mecanismo de Protección al Cesante, sin
perjuicio de los requisitos establecidos en la Ley 1636 de 2013 para este
efecto, y según los lineamientos establecidos por el Ministerio del Trabajo
para la distribución territorial de los recursos del fondo.
A continuación se transcriben y subrayan los apartes normativos
demandados:
“LEY 1753 DE 2015
(junio 9)
Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 77. AMPLIACIÓN Y SEGUIMIENTO DEL
MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE. El Ministerio del Trabajo adoptará las medidas
necesarias para fortalecer la operación del Mecanismo de Protección al Cesante
como principal herramienta para la integración de políticas activas de empleo y
la mitigación de los efectos nocivos del desempleo.
Con el fin de facilitar y mejorar el enganche laboral
efectivo de la población y para estimular la vinculación de aprendices,
practicantes y trabajadores a empresas, el Ministerio del Trabajo podrá
disponer anualmente recursos del Fosfec para el reconocimiento de bonos de
alimentación a cesantes, a la promoción de la formación en empresa y el
desarrollo de incentivos para eliminar las barreras de acceso al mercado
laboral previa realización de estudios sobre atención de necesidades sociales.
Lo anterior, sin perjuicio de las otras destinaciones de los recursos que
integran el Fosfec, en los términos de la Ley 1636 de 2013.
“LEY
1780 DE 2016
(mayo 2)
Diario Oficial No. 49.861
de 2 de mayo de 2016
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se
promueve el empleo y el emprendimiento juvenil, se generan medidas para superar
barreras de acceso al mercado de trabajo y se dictan otras disposiciones.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 9o. PROMOCIÓN DEL EMPLEO Y EL EMPRENDIMIENTO
A TRAVÉS DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE. El Gobierno nacional definirá alternativas para
el desarrollo de programas de empleo, emprendimiento y/o desarrollo
empresarial, en el marco del Mecanismo de Protección al Cesante, los cuales
serán financiados con cargo al Fosfec. Asimismo, reglamentará en un plazo de
seis (6) meses el procedimiento para la aplicación de dichas alternativas.
PARÁGRAFO 1o. Los recursos destinados para el desarrollo de
programas de empleo, emprendimiento y/o desarrollo empresarial, se definirán
una vez se aseguren los recursos para las prestaciones económicas de que trata
la Ley 1636 de 2013.
PARÁGRAFO 2o. Con el fin de dinamizar e impulsar el
desarrollo económico y social en zonas rurales y de posconflicto, las Cajas de
Compensación Familiar podrán destinar recursos del Fosfec para financiar y
operar programas y proyectos relacionados, con la promoción de empleo y el emprendimiento,
el desarrollo de obras en los territorios, la generación de ingresos, el
impulso y financiamiento de las actividades agropecuarias, la promoción de la
asociatividad y el desarrollo de proyectos productivos, entre otros, de acuerdo
con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno nacional, dentro de
los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley.
ARTÍCULO 10. COMPONENTES DEL MECANISMO DE
PROTECCIÓN AL CESANTE. Adiciónese
un numeral al artículo 2o de la Ley 1636 de 2013, como componente del
Mecanismo de Protección al Cesante el cual quedará así:
“Artículo 2o. Creación del Mecanismo de
Protección al Cesante. Créase el Mecanismo de Protección al
Cesante, el cual estará compuesto por:
(“...”) 5. Promoción del emprendimiento y
desarrollo empresarial, como herramienta para impulsar y financiar nuevos
emprendimientos, e iniciativas de autoempleo e innovación social para el
emprendimiento, los cuales incluyen, entre otros, créditos y microcréditos,
fondos de capital semilla para el desarrollo de negocios, desarrollo y/o apoyo
a micro y pequeñas empresas, a través de la asistencia técnica empresarial,
referente a la administración, gerencia, posicionamiento, mercadeo, innovación,
gestión de cambio y articulación con el tejido empresarial.
Para el efecto se deberán aplicar metodologías
probadas, directamente por la Caja de Compensación Familiar, o a través de
alianzas con entidades expertas, que midan los resultados de su aplicación en
términos de generación de empresas y/o desarrollo de las empresas apoyadas.
PARÁGRAFO 1o. Los recursos invertidos en la ejecución de
programas de microcrédito bajo la vigencia de la Ley 789 de 2002, incorporados al Fondo de
Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), de acuerdo
con el numeral 2 del artículo 6o de la Ley 1636 de 2013, serán destinados
como saldo inicial para el componente de promoción y fomento del emprendimiento
del Mecanismo de Protección al Cesante y podrán ser utilizados para los fines
previstos en este artículo, conforme a la reglamentación que para el efecto
expida el Ministerio de Trabajo, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
expedición de la presente ley.
PARÁGRAFO 2o. Las Cajas de Compensación Familiar, deberán
seguir principios de asociación, eficiencia, idoneidad y economía de escala, en
la selección de aliados para operar los temas de los que trata este artículo,
bien sean entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera,
otras Cajas de Compensación Familiar u otras entidades, de acuerdo con los
lineamientos que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo.
PARÁGRAFO 3o. Los recursos destinados para financiar nuevos
emprendimientos, e iniciativas de autoempleo e innovación social para el
emprendimiento se regirán por el derecho privado y la decisión de financiación
estará a cargo del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar
respectiva.
(…)”
ARTÍCULO 13. PROMOCIÓN DE ESCENARIOS DE PRÁCTICA EN
LAS ENTIDADES PÚBLICAS. El
Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Trabajo y el Departamento
Administrativo de la Función Pública, desarrollará y reglamentará una política
que incentive, fomente y coordine los programas de jóvenes talentos, orientados
a que jóvenes sin experiencia puedan realizar prácticas laborales, judicatura y
relación docencia de servicio en el área de la salud, en las entidades
públicas, las cuales contarán como experiencia para el acceso al servicio
público.
PARÁGRAFO 1o. En caso de realizar en el sector público la
práctica laboral, judicatura o relación docencia de servicio en el área de la
salud, las entidades públicas podrán realizar la vinculación formativa del
practicante y no será obligatorio celebrar convenios con la Institución
Educativa, salvo en los casos en que la Institución Educativa lo solicite en el
marco de la autonomía universitaria.
PARÁGRAFO 2o. Para el proceso de desarrollo y reglamentación
se contará con un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la expedición
de la presente ley.
PARÁGRAFO 3o. A través del Mecanismo de Protección al
Cesante y con cargo al Fosfec, podrá financiarse práctica laboral, judicatura y
relación docencia de servicio en el área de la salud como mecanismo para que
los jóvenes adquieran experiencia laboral relacionada a su campo de estudio.
(…)”
ARTÍCULO 22. ALCANCE A BENEFICIARIOS Y
FOCALIZACIÓN DE PROGRAMAS EN EL MARCO DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE. Todas las personas que estén buscando
trabajo o quieran mejorar sus niveles de empleabilidad pueden ser beneficiarias
del Mecanismo de Protección al Cesante, creado por la Ley 1636 de 2013.
Lo anterior no excluye los requisitos particulares
para acceder a los beneficios económicos del Mecanismo de Protección al
Cesante, definidos en el artículo 13 de la Ley 1636 de 2013.
Para priorizar el desarrollo de las políticas que se
establezcan en el marco del Mecanismo de Protección al Cesante, el Ministerio
del Trabajo, de acuerdo a la reglamentación que expida para tal fin, podrá
establecer los lineamientos, mecanismos y herramientas que permitan realizar la
adecuada redistribución regional de los recursos que hacen parte del Fondo de
Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), a fin de
atender las prioridades de la población objetivo y cumplir con la finalidad de
los mismos.”
1.2.
Cargos
Según el accionante, la
inconstitucionalidad de la normatividad anterior se produce porque el
legislador otorgó una facultad abierta a las instancias gubernamentales para
hacer uso de recursos públicos que, por ser contribuciones parafiscales, tenían
una destinación especial para atender las prestaciones del grupo poblacional
gravado con dicho tributo.
A su juicio, las normas impugnadas
permiten al gobierno utilizar, libre y discrecionalmente, los recursos del
Fondo de Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección al Cesante, fondo que por
estar conformado con los aportes parafiscales realizados por los empleadores según
el valor de su nómina, debían destinarse exclusivamente a este mismo sector del
que fueron extraídos, siguiendo los parámetros que el órgano legislativo debe
fijar clara y expresamente. No obstante ello, las normas impugnadas facultan al
Ejecutivo para hacer uso de este fondo para financiar programas gubernamentales
de interés general, según los criterios establecidos libre y discrecionalmente
por el gobierno nacional. Con ello, la ley “permite ampliar indebidamente y
a discreción del Gobierno de turno la destinación de los recursos
pertenecientes al Fosfec, estableciendo como beneficiarios de los programas que
se implementan a cargo de los mismos, a grupos poblacionales que, en el marco
de la parafiscalidad, no pueden ser beneficiarios del Mecanismo de Protección
al Cesante al no pertenecer al sector empleador-trabajador”.
En este marco, el accionante presenta
los siguientes cargos en contra de la normatividad demandada:
En primer lugar, se sostiene que se
desconocieron los principios de representación popular y de reserva de ley
en materia tributaria, en la medida en que se confirieron al
gobierno nacional potestades normativas discrecionales para fijar y modificar
la vocación final del FOSFEC, configurándose así una modalidad encubierta de
deslegalización. Se trata entonces de cláusulas abiertas que permiten al
Ejecutivo disponer de las contribuciones parafiscales en asuntos críticos como el
sector gravado, la carga impositiva y su vocación final. Lo anterior provoca la
vulneración de los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política.
Asimismo, las normas atacadas
infringen el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, que
tiene rango y jerarquía constitucional, en la medida en que permiten entregar
contribuciones parafiscales a sectores que no han participado en su
financiación, y que además no cumplen las condiciones para beneficiarse de
ellos. En efecto, las normas demandadas habilitan al Ejecutivo para favorecer
con los mencionados ingresos a personas que no cumplen con la condición de
cesante y que tampoco pertenecen al sector empleador-trabajador, que es aquel
que realiza los aportes al FOSFEC.
En tercer lugar, las normas atacadas
desconocen los principios de progresividad y no regresividad,
contemplados en el artículo 48 de la Carta Política. Ello, en tanto las
disposiciones acusadas impiden disponer de los excedentes del FOSFEC
exclusivamente en favor de los trabajadores y extrabajadores que han contribuido
financieramente a la conformación de este fondo, y en cambio habilitan al
gobierno nacional para disponer de ellos en función de objetivos abiertos e
indeterminados asociados a la promoción del empleo y la iniciativa en la
producción, en lugar de permitir el fortalecimiento del Mecanismo de Protección
al Cesante. De este modo, los recursos que según la ley hacían parte del FOSFEC
y estaban destinados a beneficiar al sector “empleador-trabajador”, ahora puede
ser utilizados para la promoción del emprendimiento y el desarrollo empresarial
en general.
En cuarto lugar, se desconoce la
autonomía privada de las cajas de compensación familiar como actores
privados dentro del sistema de seguridad social, y con ello, los artículos 48.4
y 333 de la Constitución. La razón de ello es que la normatividad demandada habilita
al Ministerio del Trabajo para establecer discrecionalmente programas,
proyectos y actividades sociales con dineros que manejan las Cajas de
Compensación Familiar en favor de sus destinatarios naturales, y supeditando su
actividad, no a la ley, sino a la variable voluntad gubernamental. Si anteriormente
las restricciones a la autonomía de las cajas de compensación familiar se
encontraban determinadas expresamente en la ley, cumpliéndose los requisitos de
predeterminación y previsibilidad, en este nuevo escenario estas directrices
son fijadas discrecionalmente por el Ejecutivo, y las cajas de compensación
familiar quedan sometidas al vaivén de sus criterios, establecidos
unilateralmente, y no siempre en función del interés del sector gravado con la
contribución.
En quinto lugar, desde la perspectiva
del principio de solidaridad contemplado en el artículo 48 de la Carta
Política, la normatividad impugnada establece una carga irrazonable en cabeza
de un sector económico y social determinado, para financiar programas y
proyectos de interés general. En efecto, como el FOSFEC se encuentra conformado
por los aportes del sector “empleador-trabajador”, y como bajo la nueva
normatividad estos ya no se entregan en su integridad a este mismo grupo, no
sólo se anuló la lógica de la parafiscalidad con la que fue concebido el
Mecanismo de Protección al Cesante, sino que, además, se impuso una carga
excesiva a este grupo, que desborda por mucho los deberes asociados al principio
de solidaridad, con el agravante de que existen otros mecanismos para financiar
los planes gubernamentales, sin afectar de manera desproporcionada a un solo grupo
poblacional o sector económico.
Finalmente, el accionante sostiene que
la normatividad demandada desconoce el principio de unidad de materia previsto
en el artículo 158 de la Carta Política, en la medida en que, de manera velada,
tiene como efecto jurídico anular los mecanismos establecidos en la Ley 1636 de
2013, y en particular el Mecanismo de Protección al Cesante, sin que por su
naturaleza y objeto, el Plan Nacional de Desarrollo o las leyes destinadas a
promover el empleo o el emprendimiento, como son las leyes 1753 de 2015 y 1780
de 2016, tengan relación temática, causal, teleológica o sistemática con el
citado mecanismo.
1.3.
Pretensiones
Con fundamento en las consideraciones
anteriores, el actor solicita como pretensión principal, la declaratoria de
inexequibilidad de los preceptos atacados, o en su defecto, la declaratoria de
constitucionalidad condicionada de los mismos, “mediante el mecanismo de
modulación de los efectos del fallo de constitucionalidad que resulte más
pertinente e idóneo para superar la inconstitucionalidad y, al mismo tiempo,
conservar lo producido por el Congreso de la República”.
2.
Trámite procesal
Mediante auto del día 8 de febrero de 2019, el
magistrado sustanciador concluyó que, prima facie, las acusaciones eran
susceptibles de ser evaluadas en el escenario del control abstracto de
constitucionalidad y que, por consiguiente, la demanda debía ser admitida. En
consecuencia con ello, se dio continuidad al trámite judicial, ordenando lo
siguiente:
-
Correr traslado de la
demanda al Procurador General de la Nación por el lapso de 30 días, para que
rinda concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la Carta
Política.
-
Fijar en lista la
disposición impugnada por el término de 10 días, con el objeto de que sea
impugnada o defendida por cualquier ciudadano.
-
Comunicar de la iniciación
del proceso a la Presidencia de la República, la Presidencia del Congreso, el
Ministerio de Justicia, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, y al Departamento Nacional del Planeación.
-
Invitar a participar a las
siguientes instituciones para que se pronuncien sobre las pretensiones de la
demanda o sobre aspectos particulares de la misma: (i) las facultades de Derecho
de las universidades Externado de Colombia, Militar Nueva Granada, Sergio
Arboleda, Santo Tomás de Aquino, Católica, de Ibagué, Pontificia Bolivariana de
Medellín, de Antioquia, Libre, de los Andes, Nacional de Colombia y Libre; (ii)
a las Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar (ASOCAJAS), y a las
cajas de compensación familiar Compensar, Cafam, Colsubsidio, Comfenalco,
Comfaboy, Comfanorte, Comfandi, Cajasan, Comfacor, Comfacesar, Comfaguajira,
Comfacundi, Comfachocó, Cajamag, Comfamiliar Camacol y Comfasucre; (iii)
Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia, al Instituto Colombiano de Derecho
Procesal y a la Academia Colombia de Jurisprudencia.
3. Intervenciones
3.1.
Intervenciones
sobre la temática de la procedencia del escrutinio judicial (Departamento Nacional de Planeación[1]
y Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia[2]).
3.1.1. Teniendo en cuenta que en el auto admisorio de la
demanda se concluyó que, al menos prima facie, las acusaciones admitían
un pronunciamiento de fondo, la mayor parte de los intervinientes conceptuaron
directamente sobre la constitucionalidad de las medidas legislativas, sin
analizar expresamente la procedencia del escrutinio judicial propuesto por el
actor[3].
Sólo la Universidad Externado de Colombia y el Departamento Nacional de
Planeación cuestionaron la aptitud de la demanda, argumentando que las
acusaciones no habían suministrado los elementos estructurales de la
controversia jurídica planteada.
3.1.2. El Departamento Nacional de Planeación afirma que las
acusaciones no indican el sentido de la incompatibilidad normativa entre las
normas demandadas y la Constitución Política, pues únicamente proponen
argumentos difusos, e incluso confusos, sobre la forma en que las disposiciones
legales lesionarían de manera indirecta el ordenamiento superior: “El
planteamiento de la parte actora no permite realizar con nitidez un cotejo de
algunos de los cargos formulados con la Constitución. La demanda plantea una
serie de percepciones, consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo sin
descender a la forma en que se concreta esa violación. La acusación es, por lo
tanto, indirecta o mediada de tal forma que no es posible debatirla en el marco
constitucional”.
3.1.3. Con respecto al cargo por el desconocimiento del principio
de unidad de materia, la Universidad Externado de Colombia afirma que los
cuestionamientos se estructuraron en función del contenido de una ley que no
fue demandada. En efecto, como las disposiciones demandadas hacían parte de la
Ley de Plan Nacional de Desarrollo, para proponer el cargo por la vulneración
del principio de unidad de materia el demandante debía mostrar la falta de
conexidad entre el objeto de esta ley y el contenido de los preceptos
impugnados. Pese a ello, la acusación no evaluó el principio de unidad de
materia en función de los objetivos, metas y materias abordadas en la Ley 1753 de
2015, como correspondía, sino en función del contenido de la ley que fue
modificada por esta última, esto es, de la Ley 1636 de 2013.
3.2.
Intervenciones
sobre la temática de la validez de los preceptos legales demandados (Departamento Nacional de Planeación, Ministerio
del Trabajo, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Asociación Nacional de
Cajas de Compensación Familiar (ASOCAJAS)[4],
Academia Colombiana de Jurisprudencia[5],
Instituto Colombiano de Derecho Procesal[6],
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia[7],
Unidad Pontificia Bolivariana[8],
Universidad Santo Tomás[9],
Caja Santandereana de Subsidio Familiar (CAJASAN)[10] y Universidad
de Ibagué[11])
3.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria
de exequibilidad de las medidas legislativas (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Universidad
Externado de Colombia[12],
Instituto Colombiano de Derecho Procesal[13],
Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar[14] y Academia Colombiana
de Jurisprudencia[15])
3.2.1.1. El Ministerio de Hacienda, la Universidad Externado
de Colombia, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y la Academia
Colombiana de Jurisprudencia argumentan que las acusaciones de la demanda de
inconstitucionalidad son infundadas, ya que el legislador se encuentra
habilitado para definir el destino de las contribuciones parafiscales, y, en
particular, para precisar el destino del FOSFEC. Desde esta perspectiva, los
reparos formulados por la afectación de los principios de reserva de ley,
progresividad, solidaridad y unidad de materia resultan infundados, pues parten
de desconocer las facultades con las que cuenta el Congreso para configurar la
política tributaria del Estado, y, en particular, para crear las contribuciones
parafiscales y para determinar la vocación de los recursos obtenidos con dicho
gravamen.
A su juicio, la inconformidad del actor se
originaría en el hecho de que el legislador cambió el destino de unas
contribuciones establecido en leyes anteriores, modificación esta, que, por sí
sola, no viola la Constitución Política. Sobre este punto, el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal sostiene que los señalamientos del escrito de
acusación parten de una deficiencia insalvable, puesto que el reproche se
estructura sobre la base equivocada de considerar que las leyes tributarias
pueden ser contrarias a la Constitución cuando desconocen el contenido de otras
leyes expedidas por el legislador en el pasado: “El accionante ataca las
disposiciones (…) a partir de una premisa que considera irrebatible: las leyes
demandadas son inconstitucionales habida cuenta de que modifican leyes (…)
esto, que en sí mismo es un oxímoron, presentado en la forma de un curioso
juego de palabras, hace que la demanda formulada sea inviable, por cuanto lo
que se censura -el hecho de que el legislador haya promulgado las leyes
demandadas, que modifican las leyes preexistentes-, no constituye ninguna
vulneración del ordenamiento constitucional”. Sin embargo, dado que el
legislador tiene plenas facultades para crear y definir los elementos
esenciales de las contribuciones parafiscales, desde la perspectiva
constitucional no hay ningún problema en el hecho de que las leyes demandadas
hayan regulado el componente de emprendimiento del Mecanismo de Protección al
Cesante.
3.2.1.2. Partiendo de este marco general, la Universidad
Externado de Colombia, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y el
Ministerio de Hacienda y Crédito descartan las acusaciones por la infracción
del principio de legalidad.
A su juicio, el examen del principio de
legalidad debe partir de las siguientes premisas, atendiendo a las directrices
establecidas por la Corte Constitucional a partir de los artículos 150 y 338 de
la Carta Política: (i) primero, el régimen de los tributos debe ser establecido
por el legislador, pero sólo en sus elementos esenciales, porque los
componentes accidentales y los demás que no tienen esta connotación, pueden ser
desarrollados por vía reglamentaria por el gobierno nacional; (ii) segundo, el
principio de reserva legal no tiene un carácter absoluto e incondicionado, pues
el Ejecutivo se encuentra constitucionalmente habilitado para concretar la
preceptiva legal, tal como se determinó en la sentencia C-228 de 1993[16];
(iii) tercero, aunque el principio de reserva legal opera de manera estricta
cuando se refiere a los elementos esenciales de los tributos, no ocurre lo
propio cuando se refiere a la administración de las contribuciones
parafiscales, ya que en este ámbito el legislador puede limitarse a fijar una
directriz general; (iv) en el escenario específico de los recursos que integran
el FOSFEC, la única limitante del Congreso de la República es que estos deben
destinarse a la financiación de la política social, sin que sea necesario que
se orienten en su integridad a la población trabajadora.
Partiendo del marco anterior, los
intervinientes concluyen que, en este caso, el legislador estableció con
precisión estos elementos esenciales del tributo, y que la Ley 1753 de 2015
únicamente dio una nueva vocación al FOSFEC en la que participa el Ejecutivo,
pero dentro de los precisos términos de la Ley 1636 de 2013. En particular, las
normas impugnadas determinan que este fondo debe destinarse al enganche
efectivo de la población, la vinculación de los aprendices, practicantes y
trabajadores, la promoción del empleo y el emprendimiento, el desarrollo de
obras en los territorios, la generación de ingresos, el fomento de las
actividades agropecuarias, la estructuración de proyectos productivos, y la
promoción de las prácticas laborales, la judicatura y la docencia en materia de
salud. Lo anterior significa que, contrariamente a lo sostenido por el
accionante, el legislador definió con precisión el destino de las
contribuciones parafiscales.
Adicionalmente, según lo indica el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, las normas impugnadas ni siquiera crean un
nuevo tributo, sino disponen la creación de un nuevo componente en el marco del
Mecanismo de Protección al Cesante, y su financiación con los recursos
entregados por los aportantes al Sistema de Subsidio Familiar, administrados
por las cajas de compensación familiar, esto es, por los empleadores, e incluso
por los trabajadores independientes. En este contexto, mal puede plantearse la
vulneración del principio de legalidad cuando las normas demandadas no tienen
por objeto la creación del citado tributo, sino ampliar el espectro de los
beneficios que confieren en el marco del Mecanismo de Protección al Cesante.
Incluso, en estricto sentido, la naturaleza los recursos del FOSFEC es
discutible, de suerte que, como no se puede asegurar con certeza que se trate
de contribuciones parafiscales por no existir una definición constitucional
sobre este punto, la aplicación del principio de reserva legal en este
escenario, resulta más que cuestionable.
3.2.1.3. Con respecto a la acusación por el
desconocimiento de la destinación sectorial de las contribuciones
parafiscales establecida en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público desestiman los cargos de la demanda a partir de dos
tipos de argumentos.
En primer lugar, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público aclara que el principio de destinación sectorial tiene un
alcance diferente al supuesto por el accionante, teniendo en cuenta lo
siguiente: (i) que, según lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia
C-1173 de 2001[17],
la referida directriz no implica que el contribuyente individualmente
considerado deba recibir una retribución directamente proporcional a sus
aportes, sino únicamente que el dinero obtenido con el tributo debe ser
reinvertido en el mismo sector que los proporcionó, considerado globalmente;
(ii) que, según las sentencias C-183 de 1997[18],
C-041 de 2006, C-1173 de 2001[19],
C-440 de 2011[20]
y C-307 de 2009[21],
los recursos que manejan las cajas de compensación familiar son contribuciones
parafiscales atípicas, en la medida en que la carga tributaria está formalmente
en cabeza de los empleadores, pero los destinatarios no son ellos mismos sino
sus trabajadores y su núcleo familiar; además, los trabajadores independientes,
y personas no afiliadas y desempleadas pueden llegar a recibir los beneficios y
prestaciones originadas en este tributo, lo que demuestra que se este tiene una
vocación abierta y flexible; (iii) que, en estricto sentido, el dinero que
integra el FOSFEC no hace parte de la seguridad social sino del sistema de
protección social en los términos de la Ley 789 de 2002, cuyo objeto es
únicamente la mitigación de la vulnerabilidad de la población desprotegida y el
mejoramiento de la vida de este grupo poblacional; de este modo, según se
determinó en las sentencias C-834 de 2007[22]
y C-571 de 2017[23],
estos aportes no están orientados a garantizar un derecho fundamental como la
salud, sino únicamente a promover mejores estándares de vida.
A partir de estos parámetros generales, los
intervinientes concluyen que las normas demandadas no contravienen la
destinación sectorial de las contribuciones parafiscales. En efecto, el
Mecanismo de Protección al Cesante, que ahora tiene un componente dedicado al
emprendimiento, se financia con los aportes no sólo de los empleadores, sino también
de los trabajadores independientes. Lo anterior, teniendo en cuenta que el
artículo 19.b de la Ley 789 de 2002 permite la afiliación voluntaria de dichos
sujetos al Sistema de Subsidio Familiar, “circunstancia esta que deja sin
efecto el argumento del accionante en el sentido de afirmar que los únicos
destinatarios de este régimen son los trabajadores dependientes (…) conforme
con el diseño del sistema, se torna irrelevante la condición de trabajador
dependiente o independiente, para cobrar relevancia el de afiliado”[24]
. En este escenario, el hecho de que con los recursos del FOSFEC se
financien programas en beneficio de las personas desempleadas, incluso si no
tienen la condición de cesantes, es consistente con la finalidad del Mecanismo
de Protección al Cesante.
Adicionalmente, como los recursos del FOSFEC
fueron destinados a programas que hacen parte de la política social, se
enmarcan dentro de la finalidad social inherente al subsidio familiar, y
benefician a quienes tienen vínculos jurídicos, económicos y sociales con el
sector empleador-trabajador, incluyendo a los cesantes, a los desempleados, a
los practicantes y a los aprendices, entre muchos otros.
3.2.1.4. Por su parte, la Universidad Externado de
Colombia y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descartan las
acusaciones por la presunta afectación del principio de progresividad,
sobre la base de que la financiación de nuevos programas para el
fortalecimiento del empleo y el del emprendimiento de la población joven con
cargo al FOSFEC, opera únicamente con respecto a los excedentes de este fondo,
una vez se han asegurado las prestaciones económicas previstas en la Ley 1636
de 2013. Lo anterior significa que la medida legislativa de ninguna manera
restringe o recorta los derechos de los trabajadores afiliados a las Cajas de
Compensación Familiar, ni en lo relacionado con los servicios que reciben, ni
con respecto al pago del subsidio familiar o del auxilio en caso de desempleo.
Pero incluso asumiendo que la financiación de
los programas en favor de la población joven limita o restringe beneficios
otorgados al sector de los empleadores-trabajadores, la circunstancia anterior
no da lugar a la inconstitucionalidad de los preceptos demandados. En efecto, este
tribunal ha aclarado que no toda medida regresiva es per se inconstitucional,
pues existen razones imperiosas que pueden hacer necesaria la adopción de este
tipo de normas que restringen el alcance de algunos derechos de contenido
prestacional, máxime cuando el subsidio familiar no es un derecho que integre
la seguridad social como tal, según lo determinó este tribunal en las
sentencias C-834 de 2007[25]
y C-571 de 2017[26].
En este caso, las normas demandadas persiguen el objetivo de promover el empleo
y el emprendimiento juvenil, teniendo en cuenta las barreras a las que se
enfrenta este grupo poblacional, por lo cual, en este contexto específico, se
justifican las medidas adoptadas por el legislador.
3.2.1.5. Con respecto al desconocimiento de la libertad de
empresa, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público sostienen que el cargo debe ser desestimado, pues
carece de todo asidero postular la libertad de estos entes privados para
manejar a su arbitrio unos recursos públicos, como si se tratara de recursos de
inversión. Asimismo, el legislador se encuentra facultado para establecer las
directrices a las cuales se debe sujetar cualquier actividad económica, en el
entendido de que estas pautas generales pueden ser desarrolladas normativamente
por vía reglamentaria, tal como ocurre en esta oportunidad.
3.2.1.6. Asimismo, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal
y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desestiman las acusaciones por el
desconocimiento del principio de solidaridad que debe irradiar el sistema de
seguridad social, argumentando que existe una diferencia sustantiva entre
el sistema de seguridad social y el sistema de protección social, reconocida
por la propia Corte Constitucional en las sentencias C-571 de 2017[27],
C-440 de 2011[28],
C-038 de 2004[29]
y C-834 de 2007[30],
y que, respecto de este último, el legislador puede configurar libremente el
esquema de beneficios otorgados a los grupos sociales que se encuentren en
situación de vulnerabilidad, independientemente de que tengan la condición de
trabajadores dependientes o independientes. En este orden de ideas, que los
aportantes al Mecanismo de Protección al Cesante sean obligatoriamente los
empleadores, y sólo de manera voluntaria los trabajadores independientes, no
obsta para que el denominado dispositivo pueda beneficiar a las personas que no
han tenido una vinculación laboral, para mejorar sus condiciones de vida. Desde
esta perspectiva, “el argumento de base de la demanda que se revisa,
conforme al cual las disposiciones demandadas afectan al sistema de subsidio
familiar en tanto parte del sistema de seguridad social, y que, en
consecuencia, afectan el derecho a la seguridad social de los trabajadores
dependientes vinculados con este, carece de fundamento, puesto que la Corte ha
sido enfática y clara en diferenciar los institutos de la Seguridad Social y de
la Protección Social”.
Aún más, en la sentencia C-571 de 2017 se habría
validado expresamente la posibilidad de extender el Sistema de Subsidio
Familiar a los trabajadores independientes y a los desempleados, y se determinó
que esta ampliación era congruente con los objetivos últimos de la Ley 1636 de
2013. Dentro de esta misma lógica, en la sentencia C-724 de 2015[31]
también se avaló la decisión del Ejecutivo de destinar transitoriamente algunos
recursos del FOSFEC al mejoramiento de la empleabilidad y las condiciones de
vida de la población afectada por el cierre de la frontera con Venezuela, sobre
la base de que estos recursos tienen una destinación abierta que no se debe
circunscribir necesariamente a satisfacer las necesidades de los aportantes al
FOSFEC.
3.2.1.7. Finalmente, el Departamento Nacional de Planeación y
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desestiman las acusaciones por el
desconocimiento del principio de unidad de materia.
A juicio del Departamento Nacional de
Planeación, las medidas legislativas tienen una relación de conexidad directa e
inmediata con el Plan Nacional de Desarrollo expedido mediante la Ley 1753 de
2015. Según la entidad, el artículo 77 de dicha normatividad es instrumental al
objetivo más amplio del legislador de promover la movilidad social de la
población joven, teniendo en cuenta que este segmento atraviesa graves
dificultades para acceder al mercado laboral, dificultades que se manifiestan
en que, históricamente, el nivel de desempleo ha sido superior al promedio
nacional en al menos 7.5 puntos. Así, mientras en el año 2018 el desempleo en
Colombia se situó en un 9.7%, para la población joven este índice ascendió al
17.1%. De esta manera, las normas demandadas proveen nuevas herramientas para
atacar los problemas de base que enfrenta la población joven para insertarse en
el mercado nacional.
3.2.1.8. Por otro lado, la Asociación Nacional de Cajas de
Compensación Familiar argumenta que aunque en general los preceptos demandados
son inconstitucionales y deben ser declarados inexequibles, el artículo 10 de
la Ley 1780 de 2016 se sustrae de esta falencia. A su juicio, esta norma amplía
el alcance del Mecanismo de Protección al Cesante para financiar la promoción
del emprendimiento y el desarrollo empresarial, pero sobre la base de que las
prestaciones comprendidas por esta disposición se enmarcan dentro de los
parámetros y criterios para su reconocimiento, en los términos de la Ley 1636
de 2013. De esta suerte, en la medida en que la prestación allí prevista se
destina únicamente a las personas que realizan aportes a las Cajas de
Compensación Familiar, y que además cumplen los requisitos para acceder al
Mecanismo de Protección al Cesante, esto es, acreditar la condición de cesante,
haber realizado los aportes establecidos en el artículo 13 de la Ley 1636 de
2013 y haberse inscrito en los programas de búsqueda de empleo autorizados y en
los programas de capacitación previstos en esta misma ley, el legislador no
desconoció el principio de intra-sectorialidad propio de las contribuciones
parafiscales, ni los principios de solidaridad y equidad que deben permear el
sistema de seguridad social: “Dado que el componente de emprendimiento y
desarrollo empresarial es una prestación propia del Mecanismo de Protección al
Cesante, el cual a su vez, se financia con los recursos parafiscales sui
generis propios del Subsidio Familiar (…) circunstancia que además se consagra
en la propia ley al exigir el pago de aportes al Sistema para poder ser
beneficiario de las prestaciones, se concluye que bajo está dinámica, la norma
en mención no destina recursos o beneficios para personas por fuera del sector
beneficiario (…) y los beneficiarios del componente hacen parte del sector
empleador-trabajador o han efectuado aportes voluntarios -en el caso de los
independientes- no existe reparo alguno en relación con que la fuente de
financiamiento sea, precisamente, recursos derivados del 4%”.
En un sentido semejante, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia sostiene que aunque la expresión “emprendimiento
y/o desarrollo empresarial” del artículo 9, el artículo 10 y la expresión “o
quieran mejorar sus niveles de empleabilidad” son inconstitucionales, los
demás preceptos demandados no vulneran los principios de reserva de ley y de
destinación sectorial, porque se enmarcan dentro del Mecanismo de Protección al
Cesante.
3.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria
de inexequibilidad de la medida legislativa (Ministerio del Trabajo, Asociación Nacional de Cajas
de Compensación Familiar (ASOCAJAS)[32],
Universidad Pontificia Bolivariana, Universidad Santo Tomas[33], Caja
Santandereana de Subsidio Familiar (CAJASAN)[34],
Universidad de Ibagué[35]
y Asociación Colombiana de Jurisprudencia[36])
3.2.2.1. El Ministerio del Trabajo, la Asociación de Cajas de
Compensación Familiar, la Universidad Pontificia Bolivariana, la Universidad
Santo Tomás, la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, la Universidad de
Ibagué y la Asociación Colombiana de Jurisprudencia consideran que las normas
demandadas son inconstitucionales, en la medida en que delegaron en el gobierno
nacional la potestad para determinar el destino de las contribuciones
parafiscales y para entregar estos recursos en beneficio de sectores distintos
a los que se encuentran gravados. En particular, las disposiciones impugnadas
habilitaron al Ministerio del Trabajo para disponer libremente de los recursos
del FOSFEC, y para destinarlos a la promoción de diferentes programas que
benefician a la población joven en búsqueda en empleo y de nuevos
emprendimientos, así como a otro tipo de objetivos difusos, en lugar de
destinarlos al sector gravado y en cuyo beneficio se creó la contribución
parafiscal. La circunstancia anterior provoca la vulneración de un amplio
repertorio de mandatos constitucionales, entre ellos los que se mencionan a
continuación.
3.2.2.2. Primero, desde la perspectiva del principio de
legalidad, ASOCAJAS, CAJASAN, la Universidad Pontificia Bolivariana, la
Universidad Santo Tomas y la Universidad de Ibagué argumentan que, en virtud de
los artículos 150.12 y 338 de la Carta Política, los elementos esenciales de
los tributos deben ser establecidos directamente por el legislador, y que, en
el caso de las contribuciones parafiscales, la reserva de ley se extiende a la
destinación de estos gravámenes, destinación que debe ser específica y
sectorial: “la reserva de ley del artículo 338 superior impone una carga
específica al legislador, consistente en que debe definir los elementos
esenciales de las contribuciones parafiscales, por lo cual debe determinar el
sujeto activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa.
Adicionalmente, en el caso de las contribuciones parafiscales, esta reserva de
ley se extiende a un componente igualmente fundamental, referente a la
destinación específica y sectorial que las caracteriza (…) el legislador tiene,
entonces, la obligación de definir el segmento de la población que será gravado
y la destinación que se dará a los recursos”[37].
Las normas demandadas, sin embargo, confieren
al gobierno nacional la facultad para determinar la vocación de la contribución
parafiscal con la que se conforma el FOSFEC, sin ser un órgano de
representación popular que tenga la legitimación para hacer una definición de
esta naturaleza, y en beneficio de sectores que no fueron determinados
previamente en la ley. Aunque el legislador fijó algunas pautas generales que
en principio deben ser tenidas en cuenta por el gobierno, las mismas tienen un
muy significativo nivel de generalidad y de amplitud, contemplando una gran
variedad de sujetos y de finalidades difusas, que en realidad no acotan las
potestades del gobierno: “Las normas demandadas incluyen actividades muy
generales que permiten al gobierno nacional, concretamente al Ministerio del
Trabajo, encuadrar dentro de las mismas una variedad de sujetos como
beneficiarios de los recursos del FOSFEC, sin que ellos formen parte del sector
empleador-trabajador. Es decir, con los recursos del FOSFEC se pretenden
cumplir finalidades difusas que no se delimitaron por el legislador, por lo
cual, será el Ejecutivo quien en últimas defina los beneficiarios de este tipo
de recursos, desvirtuando ostensiblemente la parafiscalidad que caracteriza los
mismos”[38].
Se trata entonces de pautas indeterminadas que impiden establecer el
destino de los recursos extraídos del sector de los empleados y trabajadores, y
que, por consiguiente, terminan por delegar en el Ejecutivo esta función.
De hecho, las normas demandadas contienen
referencias generales a la financiación de bonos de alimentación, de proyectos de
emprendimiento y de desarrollo empresarial, de obras en los territorios, de
actividades agropecuarias, de promoción de la asociatividad, de fondos de
capital semilla para el desarrollo de negocios y de pequeñas empresas, de
prácticas laborales y de judicaturas, e incluso, “de otras” actividades, a
partir de la reglamentación establecida por el propio gobierno.
Con ello, el legislador desconoció el
principio democrático y la garantía constitucional de la reserva legal sobre
las contribuciones parafiscales, por vía de habilitar al gobierno para definir
el destino de los recursos que integran el FOSFEC, a partir de unas directrices
amplias y generales que permiten direccionar los recursos en favor de diversos
grupos sociales, y en favor de objetivos de la más diversa naturaleza.
Según ASOCAJAS, la manera en que el legislador
delegó en el Ministerio de Trabajo la definición de la destinación de la
contribución parafiscal, se pone en evidencia al evaluar la forma en que esta
entidad ha hecho uso de esta potestad abierta y discrecional. En la Resolución
4929 del 13 de noviembre de 2018, por ejemplo, la entidad ordenó a las cajas de
compensación familiar destinar entre el 1.5 y el 2% del total de los recursos
del FOSFEC “para financiar programas y proyectos orientados a fomentar y
promocionar la vinculación de población priorizada en puestos de trabajo o
plazas para prácticas en entidades del sector público en el marco del programa
Estado Joven”. En particular, el parágrafo del artículo 6º de dicha
resolución determinó que “las Cajas de Compensación Familiar deberán hacer
uso de entre el 1.5% y el 2% del total de los recursos del FOSFEC, una vez
descontados los gastos de administración, con cargo a la apropiación de la
subcuenta de Gestión y Colocación, para financiar programas y proyectos
orientados a fomentar y promocionar la vinculación de población priorizada en
puestos de trabajo para prácticas en entidades del sector público en el marco
del programa Estado Joven. Para ello deberán trasladar los recursos al rubro
del programa que destina la Superintendencia de Subsidio Familiar para tal
fin”. Esto muestra que las normas demandadas vaciaron integralmente las
facultades normativas del Congreso, transfiriéndolas integralmente al
Ministerio de Trabajo para definir la vocación de la contribución parafiscal.
3.2.2.3. Segundo, desde la perspectiva del principio
de destinación específica de las contribuciones parafiscales, el Ministerio
del Trabajo, ASOCAJAS, CAJASAN, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la
Universidad Santo Tomás y la Universidad de Ibagué destacan que, en virtud de
los artículos 338 de la Carta Política y 29 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto como parámetro del juicio de constitucionalidad[39], estos
tributos deben gravar un determinado y único grupo social o económico, en
beneficio de este mismo sector. De este modo, “los recursos extraídos del
sector o sectores económicos o sociales gravados, se revierten en beneficio
exclusivo del propio sector o sectores”[40].
El Ministerio del Trabajo argumenta que bajo
el nuevo modelo legislativo, se desnaturalizó y se desestructuró el esquema de
atención y asistencia al sector formal de la economía, que es el único que
podía ser beneficiado con los recursos del FOSFEC.
ASOCAJAS coincide con este planteamiento. A su
juicio, la parafiscalidad se encuentra regida por el principio de intrasectorialidad,
principio que, en virtud del artículo 338 de la C.P. y 29 del EOP, exige no
solo que exista un precondicionamiento legal en su destinación, sino que,
además, esta se haga en beneficio del propio sector gravado. En tal sentido,
aunque la ley puede variar el órgano que administra estos recursos, e incluso
puede variar los términos de dicho manejo, esta variación debe preservar los
intereses del grupo respectivo, según lo determinó la Corte Constitucional en
las sentencias C-040 de 1993[41],
C-615 de 2013[42],
C-655 de 2003[43],
C-152 de 1997[44],
C-577 de 1995[45]
y C-621 de 2013[46].
Esto es lo que ocurre, precisamente, con las contribuciones parafiscales de
naturaleza gremial, particularmente del sector agrícola, en las que estas se
han convertido en un instrumento de la mayor importancia para promover la
investigación tecnológica, la comercialización y la sistematización de procesos
agrícolas, pero todo sobre la base de que los recursos obtenidos con la imposición
del gravamen a cada uno de estos subsectores, se entregan a estos mismos.
En el caso específico de las contribuciones
parafiscales con las que se financia el Subsidio Familiar, ASOCAJAS argumenta
que resulta de particular importancia garantizar la vocación sectorial, habida
cuenta de que este subsidio pretende aliviar las cargas económicas asociadas al
mantenimiento de la familia, a los trabajadores que se encuentran en una
situación de precariedad económica, por ser de menores o medianos ingresos, o
por quedar cesantes después de haber laborado. Si bien es cierto que se trata
de una contribución sui generis porque el aporte económico es efectuado
formalmente por el empleador, mientras que los beneficiarios directos son los
trabajadores y su núcleo familiar, y eventualmente quienes han perdido el
empleo, la circunstancia anterior no desdibuja su naturaleza, pues, en todo
caso, se trata de tributos originados de la relación laboral, de la cual se
benefician ambas partes. De esta suerte, resulta imperioso preservar la
intrasectorialidad del subsidio familiar, para garantizar que las prestaciones
sean recibidas por quienes se encuentran formalmente en el mercado laboral, y
quienes, en razón de su precaria situación económica, carecen de las
condiciones para soportar todas las cargas asociadas al mantenimiento de su
núcleo familiar.
Empero, las normas demandadas, al mismo tiempo
que gravan un sector determinado integrado por el binomio empleador-trabajador,
permiten la afectación de estos recursos a otro objeto: la protección de
personas que no tienen la calidad de cesantes, como los habitantes de zonas
rurales y de post conflicto, quienes desarrollan actividades agropecuarias,
jóvenes sin experiencia laboral que buscan un primer empleo, judicantes,
practicantes, aprendices, o personas en busca de trabajo o de proyectos
productivos. Según advierte ASOCAJAS, en últimas lo que hizo el legislador al
extender la prestación a otros sectores que no participan en su financiación,
fue eliminar la contribución parafiscal, y sustituirla por un nuevo tributo a
cargo de un determinado grupo de personas y no de todo el conglomerado social,
para darle una destinación específica. Con ello, el legislador extrajo los
recursos del sector económico conformado por el mercado laboral, y constituyó
una forma vedada de fondo común a disposición del gobierno nacional, para
financiar sus políticas públicas, planes y proyectos en materia de empleo,
cuando según lo ha determinado la propia Corte Constitucional en la sent...
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