C-443-21
Sentencia C-443/21
CONVENIO
ENTRE COLOMBIA Y FRANCIA PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN
Y ELUSIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO-Exequibilidad
CONVENIO
INTERNACIONAL PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION Y PARA EVITAR LA EVASION Y LA
ELUSION TRIBUTARIA-Se
ajusta a la Constitución
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Control
formal y control material
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Aspectos
formales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Negociación, celebración y
aprobación ejecutiva
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Suscripción del tratado y
aprobación presidencial
LEYES APROBATORIAS DE
TRATADOS INTERNACIONALES-Procedimiento de formación previsto para leyes ordinarias/TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Cumplimiento de requisitos constitucionales
y legales en su trámite legislativo
TRATADOS DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES
CAN-No hacen parte del
bloque de constitucionalidad
REQUISITO DE ANALISIS DEL IMPACTO FISCAL EN
TRAMITE DE PROYECTOS DE LEY APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE
DOBLE TRIBUTACION O DOBLE IMPOSICION-Improcedencia de su exigencia
CONVENIOS O
ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION-Objetivos
(…) este tipo de acuerdos no solo pretenden
eliminar la doble imposición internacional, sino que también pueden perseguir
otros objetivos extrafiscales: “(i) promover el flujo de inversión extranjera,
(ii) mejorar las relaciones de comercio internacional o (iii) incentivar el
intercambio de información en materia tributaria”. Ahora bien, sin perjuicio
del análisis material particular que se realiza seguidamente, todos estos fines
generales y particulares se han considerado compatibles prima facie con la Constitución,
en tanto contribuyen a la materialización de los principios constitucionales
del Estado de derecho, de la internacionalización de las relaciones económicas
y del desarrollo, el bienestar y la prosperidad económica y social (artículos
1, 2, 226, 227, 333 y 334 de la Constitución).
TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE
TRATADOS-Control material
El control material de constitucionalidad
de los tratados internacionales, en general, se caracteriza por ser “un estudio eminentemente jurídico”. Es
decir, “que no se ocupa de revisar las ventajas u oportunidad práctica de un
acuerdo a nivel económico, social, etc., ni su conveniencia política”. Aun
cuando “las razones de celebración, […] son importantísimas para ilustrar la
interpretación, desarrollo y ejecución del convenio, no hacen parte del juicio
de constitucionalidad”. En tales términos, “el juicio que adelanta sobre los
tratados internacionales no es de conveniencia sino jurídico”; por tanto, no se
orienta a resolver problemas de orden práctico sobre la oportunidad o
efectividad de estos instrumentos, toda vez que de ello no se deriva un
parámetro válido de constitucionalidad.
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE-Alcance
CONVENIO PARA EVITAR DOBLE
IMPOSICION EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO-Alcance
POTESTAD TRIBUTARIA-Criterios
RELACIONES
EXTERIORES-Principio
de reciprocidad
Referencia: Expediente LAT-464
Revisión de
constitucionalidad del “Convenio entre el Gobierno de la República de
Colombia y el Gobierno de la República Francesa para evitar la doble
tributación y prevenir la evasión y la elusión fiscal con respecto a los
impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”, suscritos en
Bogotá, el 25 de junio de 2015, y de la Ley 2061 de octubre 22 de 2020, por medio de la cual fueron aprobados.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno
(2021).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias, en especial de la prevista por el artículo 241.10 de la
Constitución Política, y cumplidos los
trámites y requisitos dispuestos en el Decreto 2067 de 1991[1],
decide sobre la revisión de
constitucionalidad del “Convenio entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa
para evitar la doble tributación y prevenir la evasión y la elusión fiscal con
respecto a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su
“Protocolo”, suscritos en Bogotá, el 25 de junio de 2015, y de la Ley 2061 de
octubre 22 de 2020, por
medio de la cual fueron aprobados.
I.
TEXTO DEL
CONVENIO Y PROTOCOLO QUE SE REVISA Y DE SU LEY APROBATORIA
1.
El contenido tanto
del Convenio, del Protocolo, como de la ley aprobatoria, se presentan en la
sección correspondiente al examen material de constitucionalidad.
II.
INTERVENCIONES
Y CONCEPTOS
2.
A continuación, se
enuncia el sentido de las intervenciones y del concepto de la Procuradora
General de la Nación. Luego, se describen las razones que fundamentan cada
postura:
Exequibilidad
Ministerio
de Relaciones Exteriores
Intervención
conjunta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad
Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Universidad
Pontificia Bolivariana
Harold Sua Montaña (con una
precisión, a la que se hace referencia infra)
Pedro
Samuel Rojas Neira (con una precisión,
a la que se hace referencia infra)
Procuradora
General de la Nación
Inexequibilidad
Universidad
Externado de Colombia (Departamento de Derecho Fiscal)
1.
Autoridades que dictaron o
participaron en la elaboración o expedición de las disposiciones objeto de
revisión[2]
1.1.
Ministerio de Relaciones Exteriores[3]
3.
Solicita la
declaratoria de exequibilidad de los instrumentos normativos objeto de
revisión, al considerar que se satisfacen las exigencias formales y materiales decantadas
por la jurisprudencia constitucional[4]. Además de realizar una
valoración detallada de ambos aspectos, resalta la relevancia del acuerdo y su
importancia estratégica para Colombia. En relación con lo primero, precisa:
“Ahora bien, en relación con la finalidad de suscribir
un ADT [acuerdo de doble tributación] con Francia se advierte que este es el
segundo proveedor de la Unión Europea para Colombia, con un 17.68% a 2013. En
Colombia, el stock de inversiones francesas asciende a 2.000 millones de USD
(un 2% del stock total), lo que hace de Francia el segundo inversor extranjero,
entre los inversionistas provenientes de la UE. Así, con un intercambio
comercial global de 487 M EUR, en 2014, Colombia continuaba siendo el primer
asociado comercial de Francia en la Comunidad Andina de Naciones, adelantando a
Venezuela”[5].
4.
En relación con lo
segundo, indica:
“[La suscripción del acuerdo] representa enormes
beneficios para la economía colombiana en la medida en que se abre acceso para
que las líneas de nuevos productos agrícolas y productos procesados en Colombia
puedan acceder con mayor facilidad a los mercados de Francia y la Unión
Europea. Este marco normativo internacional le permitirá a los productores y
empresarios colombianos competir en condiciones privilegiadas frente a otros
competidores de otras jurisdicciones con los que Francia no tenga suscrito un
ADT, y a su vez, los pondrá a la altura de los demás países con los que Francia
sí tiene un convenio de este tipo. […] || Francia es una de las economías
respecto de las cuales la eliminación de la doble tributación cobra mayor
trascendencia, si se tiene en cuenta que Francia ha suscrito un gran número de
ADTs. Por lo tanto, la carencia de un instrumento similar con Colombia revela
que los inversionistas colombianos están sujetos a competir en condiciones
desfavorables con los inversionistas de otros países, de modo que la
suscripción de un instrumento de esta naturaleza con Francia es un paso
importante para que se iguale las condiciones de nuestros inversionistas, lo
cual a su vez se encuentra en plena consonancia con la política exterior del
Estado”[6].
5.
Finalmente, en cuanto
a las disposiciones del convenio y su protocolo, resalta los cambios más
relevantes, en comparación con los otros acuerdos de doble tributación
suscritos por Colombia.
1.2.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Unidad Administrativa
Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[7]
6.
Solicitan la
declaratoria de exequibilidad de los instrumentos objeto de revisión, al
considerar que se satisfacen las exigencias formales y materiales decantadas
por la jurisprudencia constitucional[8]. En especial, precisan
que no debían someterse a consulta previa, ni era exigible el cumplimiento de
lo prescrito por el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003[9],
dado que el convenio “no reconoce beneficios tributarios, pues no crea
situaciones privilegiadas o da lugar a beneficios fiscales para las personas
cubiertas por este, tampoco impone un tratamiento más favorable a un
contribuyente en relación con los demás, y no sitúa al sujeto o actividad
destinataria del mismo en una situación preferencial o de privilegio con fines
esencialmente extrafiscales”[10]. Además, precisan que
las finalidades adscritas a la celebración de este tipo de acuerdos constituyen
un desarrollo particular de los artículos 1, 2, 95.9, 226, 227, 333 y 334 de la
Constitución[11] y, en cuanto al convenio
en particular, resaltan lo siguiente:
“[…] no contraría la Constitución
Política el hecho de que, tal y como consta en el Convenio objeto de estudio,
este se haya celebrado: (i) con el deseo de profundizar la relación
económica entre Colombia y Francia e intensificar su cooperación en
materia tributaria; y (ii) con la intención de eliminar la doble
tributación con respecto a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio
sin crear oportunidades para la no imposición o para la reducción de impuestos
a través de la evasión fiscal o de la elusión fiscal”[12].
7.
En relación con la
compatibilidad del articulado del convenio con la Constitución precisan:
“Así entonces, el Convenio que hoy ocupa nuestra
atención: (i) establece reglas claras con el fin de evitar la doble tributación
con respecto a los impuestos sobre la renta y patrimonio; (ii) comprende un
articulado que se ajusta a la Constitución y a los principios tributarios de
legalidad, certeza, igualdad de trato ante la ley, equidad, progresividad,
justicia y eficiencia tributaria; (iii) resulta idóneo y razonable para evitar
la doble imposición; (iv) promueve la cooperación y el intercambio de
información entre Francia y Colombia, colaborando en la lucha contra la evasión
y elusión fiscal a nivel internacional; (v) contribuye a la promoción tanto del
flujo de inversión extranjera hacia Colombia, como de inversión de
colombianos hacia Francia; (vi) permite el desarrollo de relaciones
económicas internacionales que tienen la capacidad de impactar de manera
positiva en el crecimiento económico del país; y (vii) promueve la
integración económica, social y política con Francia, en cumplimiento de
los mandatos dispuestos en los artículos 226 y 227 de la Constitución Política”[13].
2.
Entidades públicas,
organizaciones privadas y expertos invitados[14]
2.1.
Universidad Pontificia Bolivariana[15]
8.
Solicitan se declare
la exequibilidad de los instrumentos objeto de revisión, al considerar que
cumplen “con los requisitos formales y materiales de validez exigidos por la
Constitución Política, la Ley 5 de 1992, el bloque de constitucionalidad y la
jurisprudencia constitucional (corpus iuris constitucional)”[16].
9.
En cuanto a la
exigencia del artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003, precisan que esta no
es aplicable, por cuanto: “esta norma [la Ley 2061 de 2020] no prevé beneficios
tributarios ni crea situaciones tributarias privilegiadas. Por ello, su
cumplimiento, en el presente caso, no resulta necesario ni invalida la
constitucionalidad de la Ley bajo examen”.
10.
En relación con el
control material de estos instrumentos, indican:
“La Ley 2061 de 2020 cumple con los requisitos
materiales previstos en la Constitución Política y la jurisprudencia
constitucional. En primer lugar, la Ley 2061 de 2020 no transgrede ninguna
disposición de la Constitución Política ni del Bloque de Constitucionalidad. En
segundo lugar, la Ley 2061 de 2020: (i.) desarrolla los principios de
colaboración y reciprocidad previstos en los artículos 9 y 226 de la
Constitución Política; (ii.) es coherente con las facultades establecidas en el
numeral 2 del artículo 189 de la Carta Magna a propósito de la función
presidencial y; (iii.) responde a los principios de equidad y justicia
tributaria fijados en el artículo 363 de la Carta Magna, de conformidad con los
cuales es deber del Estado prevenir la elusión y la evasión al fiscal al tiempo
que evitar la doble tributación”[17].
2.2.
Universidad Externado de Colombia[18]
11.
Solicita declarar la
inexequibilidad de los instrumentos normativos objeto de revisión, al no
superar las exigencias formales para su formación –(i) no se cumple con lo
dispuesto en el artículo 5 de la Decisión 40 de la Comunidad Andina de Naciones
ni (ii) con las formalidades dispuestas en el artículo 7 de la Ley
Orgánica 819 de 2003–, como tampoco acreditan “claramente” las exigencias
derivadas del “principio de reciprocidad”[19].
12.
En primer lugar, el artículo 5 de la Decisión 40 de la Comunidad Andina de
Naciones –CAN– dispone:
“Los convenios para evitar la doble tributación que
suscriban los Países Miembros con otros Estados ajenos a la Subregión, se
guiarán por el Convenio Tipo a que se refiere el artículo 2 de la presente
Decisión. Cada País Miembro celebrará consultas con los demás, en el seno del
Consejo de Política Fiscal, antes de suscribir dichos convenios”.
13.
Según precisa, a
pesar de que el Consejo de Política
Fiscal no existe, es deber de la Corte Constitucional hacer una consulta
prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia, en los términos del artículo
123 de la Decisión 500 de la CAN, para “aclarar y determinar si existe algún
órgano en reemplazo del Consejo”[20].
14.
En segundo lugar, en
relación con la exigencia de que trata el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de
2003, a diferencia de la postura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
considera que los convenios para evitar
la doble tributación sí conceden beneficios tributarios. Para tales efectos,
además de una fundamentación general, precisa que “en los artículos 1, 4
numeral 3, 22, 27 literal d, entre otros”, “el mismo CDI [convenio de doble
imposición] en cuestión establece las condiciones en las cuales los beneficios
tributarios serán garantizados a los residentes de cualquiera de los estados
contratantes”[21]. Esto así, según
precisa, “por cuanto pone en mejor situación -sin que esta resulte
discriminatoria- a los sujetos cubiertos por el convenio (residentes de ambos
estados contratantes) frente a aquellos que no lo están con base en fines extrafiscales
de promoción del comercio y la inversión extranjera, y de evitar o mitigar los
efectos producidos por la doble imposición internacional”[22].
En atención a lo dicho, resalta:
“Es necesario establecer, aún de manera estimativa (puede ser por
ejemplo, porcentual sobre la balanza comercial o sobre el PIB) a cuanto podrían
ascender los beneficios concedidos y las diferentes situaciones en que estarían
los sujetos cubiertos por el CDI, frente a sujetos cubiertos por otros CDIs y
frente a aquellos que no serían beneficiarios de ningún convenio de este tipo.
Análisis que será necesario realizar tanto en la situación en que Colombia sea
estado de la fuente, como aquella en que sea estado de residencia de acuerdo con
las estadísticas que hasta el momento existen y que de acuerdo con las
proyecciones que según los estudios del gobierno se podrían esperar.
Obviamente, ese análisis debiera medir el impacto positivo en la inversión
extranjera, asunto sobre el cual la doctrina económica ha dado algunos pasos
importantes para medir, aunque habrá que tener en cuenta otros trabajos como
los estudios realizados en Filipinas que resultan alarmantes sobre el costo
fiscal de los CDI, más aún porque afirman que los CDI no siempre impactan la
inversión extranjera”[23].
15.
En tercer lugar, en
relación con la exigencia de reciprocidad, precisa que la determinación acerca de su cumplimiento “está
estrechamente relacionada con el análisis del impacto fiscal y económico que el
convenio pueda tener, en tanto dicho análisis servirá como criterio
guía para establecer cuáles podrían ser los posibles perjuicios y riesgos que
asume el estado [sic] colombiano, y si estos son mayores o no que las posibles
ventajas o beneficios que se esperan obtener con su suscripción”[24].
Para evidenciar el incumplimiento de esta exigencia hace referencia al artículo
12 del convenio y al que denomina “test de propósito general” presente, entre
otros, en los artículos 26 y 12.7 del acuerdo.
16.
En cuanto al artículo 12, señala
que con la modificación realizada al documento tipo de este artículo, a partir
del modelo de la OCDE, “Colombia no tiene potestad para gravar a ninguna tarifa
cualquier pago que por estos conceptos se realice al exterior, dado que dichas
rentas se calificarán como beneficio empresarial que, cuando no exista un
establecimiento permanente no podrán ser gravadas en Colombia”. Según precisa,
las razones propuestas por el Estado para justificar la modificación “no
parecen convincentes”[25], para lo cual presenta
varias razones, además de indicar que, si bien, gravar estas rentas puede tener
efectos para los prestadores del exterior, “el no gravarlas puede tener un
impacto en la economía nacional y en la competencia en ese mercado, para los
prestadores nacionales de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría”[26].
A diferencia de esta disposición, señala que “De seguro un modelo de CDI como
el propuesto por la ONU podría ser más adecuado para un país en vías de
desarrollo como Colombia, que el modelo de la OCDE que ha sido elaborado por
los países más desarrollados del mundo -miembros del G-20-. Sobre este aspecto,
el artículo 12A del Modelo de Convenio de la ONU 2017 permite gravar los pagos
por servicios técnicos en la fuente a una tarifa limitada”[27].
17.
En cuanto al denominado “test de
propósito general”, señala que otorgó una competencia amplísima a las
autoridades tributarias, lo cual puede entrar en tensión con el derecho de
defensa de los contribuyentes, “puesto que no existen mayores precisiones
acerca de cuáles son los límites a las facultades así concedidas a la
administración, elevando desmesuradamente el riesgo de que se juegue a conveniencia
con la aplicabilidad del CDI en los casos específicos y [sic] por lo tanto, con
la razonabilidad de los beneficios concedidos a través de este instrumento, lo
que en últimas podría conminar la conservación de la equidad y la igualdad
entre los contribuyentes”[28].
3.
Intervenciones ciudadanas[29]
3.1.
Pedro Samuel Rojas Neira
18.
Solicita se declaren exequibles la
generalidad de disposiciones de los instrumentos normativos objeto de revisión,
a excepción de la siguiente expresión del Preámbulo del convenio, respecto de
la cual solicita su exequibilidad condicionada: ““(…) TOMANDO NOTA del modelo
Convenio Tributario de la OCDE según el mismo pueda ser interpretado a
partir de los comentarios hechos al respecto (…)”. A pesar de la petición,
no precisa un sentido específico del condicionamiento. En todo caso, señala:
“Es importante resaltar bajo que [sic] consideración
los comentarios de la OCDE pueden ser tomados como criterios de interpretación
vinculantes para el articulado del Convenio, pues la jurisprudencia
constitucional ha oscilado bastante en la consideración que se pueda tener de
dichos comentarios bajo nuestro sistema [sic] fuentes, más aun cuando como cualquier
tratado internacional, los convenios de doble imposición pueden ser
interpretados en primer lugar bajo la optica [sic] de la convención de viena [sic]
sobre derecho de los tratados […]”[30] || “Partiendo de las
premisas anteriores consideramos que en este punto se le debe otorgar el
mismo valor interpretativo a los comentarios de la OCDE que aquel
que tiene la Convención de Viena, más aún cuando en relación a estos
comentarios existen dos (2) versiones y no existe certeza sobre su valor
aclaratorio de puntos de controversia interpretativa, por lo que
solicitamos a la Honorable Corte Constitucional señalar este alcance
vinculante y bajo que [sic] criterio deben ser asmiliados [sic] en nuestros [sic]
sistema de fuentes y más aún de cara a este Convenio”[31].
3.2.
Harold Sua Montaña
19.
A pesar de solicitar la
exequibilidad de los instrumentos normativos objeto de revisión, precisa que
esta es procedente, una vez:
“1. SE COMPRUEBE la subsanabilidad de los requisitos
procesales establecidos en el artículo 5 de la Decisión 40 de la Comunidad
Andina de Naciones y el numeral primero del artículo 23 del Tratado General de
Cooperación entre Colombia e Italia; y 2. SE ALLEGUE A ESTA CORPORACIÓN la
publicación de las Actas de las sesiones de Comisión Primera y Plenaria de la
Cámara de Representantes donde fue anunciada [sic] y discutido el convenio y
protocolo de la referencia”[32].
20.
En relación con el primer aspecto
referido, señala el interviniente:
“La primera disposición eludida es la
obligación del estado [sic] colombiano de guiarse por el Convenio Tipo de la
Comunidad Andina en futuras negociaciones para Convenios de Doble Tributación
con países ajenos a la subregión andina y consultar a los demás países miembros
de dicha comunidad aquellas negociaciones a través del Consejo de Política
Fiscal consagrada en el artículo 5 de la Decisión 40 de la Comunidad Andina de
Naciones. || Inobservada esta, resulta indispensable solicitar una
interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de
Naciones mediante la cual se aclare la posibilidad de enmendar el
incumplimiento al mandato establecido en el artículo 5 de la Decisión 40 dado
que el artículo 123 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina de Naciones le
exige a los jueces nacionales consultar obligatoriamente dicho organismo
jurisdiccional cuando una norma de la comunidad andina debe aplicarse o es
controvertida en una sentencia carente de recurso alguno”[33].
4.
Concepto de la Procuradora
General de la Nación[34]
21.
El 15 de septiembre de
2021, la Procuradora General de la Nación –en adelante, la “Procuradora”–
solicitó que se declaren exequibles los instrumentos objeto de revisión de
constitucionalidad, al satisfacer los requisitos formales para su aprobación y ser
compatibles con la Constitución –exigencias materiales–. En efecto, según
precisa:
22.
(i) “A partir de la información reseñada, por
un lado, el Ministerio Público advierte que el Estado colombiano estuvo
debidamente representado en la suscripción de los instrumentos objeto de
control”[35].
23.
(ii) “Por otro lado, la Procuraduría constata
que el Congreso de la República observó los requisitos constitucionales en la
expedición de la ley aprobatoria del convenio bajo examen”[36].
24.
(iii) “en relación con el deber de cumplir con
la consulta previa […] el Ministerio público advierte”[37]
que este no era exigible dado que los instrumentos objeto de revisión “no
incluyen medidas que puedan afectar directa [sic] a las comunidades étnicas o
que incidan en la conformación de su identidad cultural […]. En efecto, las
normas han sido expedidas de manera uniforme para la generalidad de la
población y no contienen disposiciones que afecten de forma específica a los
grupos culturalmente diferenciados”[38].
25.
(iv) Las tres disposiciones que integran la
Ley 2061 de 2020 son “conformes al ordenamiento superior”[39].
26.
(v) “En términos generales,
independientemente del análisis material que se lleve a cabo, los objetivos
generales de estos convenios, son compatibles prima facie con la
Constitución”, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional –para
tales efectos cita la Sentencia C-091 de 2021–, ya que contribuyen a
materializar los principios del Estado de derecho, de la internacionalización
de las relaciones económicas y del desarrollo, el bienestar y la prosperidad
económica y social (artículos 1, 2, 226, 227, 333 y 334 de la Constitución)[40].
27.
(vi) En relación con el preámbulo del
convenio, precisa que la finalidad que lo fundamenta “es acorde con la
Constitución, por cuanto, sin afectar la soberanía del Estado colombiano
(artículos 1°, 2°, 4°, y 9° C.P.), busca la optimización de los mandatos de ‘internacionalización
de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas’, así como
de ‘integración económica, social y política con otras naciones’ (artículos
226 y 227 C.P.). Además, pretende promover el desarrollo, el bienestar y la
prosperidad económica y social (arts. 1, 2, 333 y 334 de la C.P.)”[41].
28.
(vii) En relación con el capítulo I del
convenio –ámbito de aplicación– expresa que no formula ningún reproche de
inconstitucionalidad[42].
29.
(viii) En relación con el capítulo II del
convenio –definiciones– expresa que cada una de las definiciones que lo
integran “contribuyen a alcanzar los fines del Convenio”[43].
Por tanto, en atención a la jurisprudencia constitucional –Sentencia C-491 de
2019–, constituyen una medida legítima e idónea para alcanzar los fines que
persigue el convenio, razón por la cual “no resulta contrario con los
postulados superiores”[44].
30.
(ix) En relación con el capítulo III del
convenio –impuesto sobre la renta–, con fundamento en la jurisprudencia
constitucional –Sentencia C-491 de 2019–, manifiesta que las disposiciones que
lo integran son compatibles con la Constitución al permitir la “adecuada y
efectiva implementación del Convenio”[45].
31.
(x) En relación con el capítulo IV del
convenio –patrimonio– precisa:
“[…] la disposición se dirige a limitar el ejercicio de la
soberanía fiscal de los Estados Partes bajo criterios de reciprocidad y, por
esta razón, es conforme con los artículos 9 y 226 constitucionales. En punto de
ello, se destaca que la Corte Constitucional ha declarado sistemáticamente la
constitucionalidad de reglas relacionadas con el gravamen al patrimonio en el
marco de los convenios de doble imposición”[46].
32.
(xi) En cuanto al capítulo V del convenio
–métodos para eliminar la doble tributación– señala que este se ajusta al
estándar constitucional en la materia y que, de manera reciente, en la
Sentencia C-091 de 2021, la Corte sostuvo que tales disposiciones eran compatibles
con “el principio de reciprocidad
en las relaciones internacionales y de equidad tributaria (artículo 9, 226 y
263 C.P) y que, su contenido es instrumental, por lo tanto, se dirige a
alcanzar los fines del Convenio”[47].
33.
(xii) En cuanto al capítulo VI del convenio
–disposiciones especiales–, luego de hacer referencia específica a cada una de
sus disposiciones, indica que no evidencia “reproche constitucional alguno sobre las disposiciones del
capítulo 6, en consecuencia, se solicitará su exequibilidad”[48].
34.
(xiii) En relación con el capítulo VII del
convenio –disposiciones finales–solicita su exequibilidad, al ser sus
disposiciones “cláusulas
necesarias para la efectiva incorporación y posterior aplicación del Convenio”[49].
35.
(xiv) Finalmente, en cuanto al protocolo,
solicita su exequibilidad, de un lado, ya que tiene el propósito de precisar el
alcance de ciertos términos de los artículos 7, 10 y 11, respecto de los cuales
no evidencia problemas de constitucionalidad y, de otro lado, “por tratarse de previsiones meramente
interpretativas y necesarias para aclarar el uso del lenguaje por tratarse de
un instrumento suscrito en español y francés que no modifican el sentido del
tratado”[50].
III. CONSIDERACIONES
1.
Competencia y
naturaleza jurídica del control de constitucionalidad de los acuerdos de doble
imposición[51]
36.
De conformidad con lo
previsto por el artículo 241.10 de la Constitución Política[52], la Corte es competente para ejercer el
control de constitucionalidad del Convenio, de su Protocolo y de la Ley 2061 de
octubre 22 de 2020. Este control implica el análisis de constitucionalidad de
los aspectos formales y materiales de tales instrumentos[53].
37.
Con relación al
primero (control formal), dicha competencia integra el proceso de (i) negociación,
(ii) suscripción, (iii) aprobación y (iv) ratificación de
los tratados internacionales previsto por la Constitución. En el marco de este proceso, la Carta exige
agotar diversas etapas sucesivas en las que intervienen las tres ramas del
poder público, así:
“(i) suscripción del instrumento internacional
por parte del Presidente de la República, (ii) aprobación del convenio
internacional por el Congreso de la República mediante una ley aprobatoria,
(iii) estudio del convenio y de su ley aprobatoria por parte de la Corte
Constitucional, y, finalmente, (iv) ratificación del instrumento internacional
por parte del Presidente de la República, en su calidad de jefe de Estado”[54].
38.
Una vez se
perfecciona el tratado, tras las etapas señaladas, los compromisos celebrados
por el Estado colombiano se hacen exigibles en los ámbitos internacional y
nacional[55].
39.
De manera uniforme[56],
la Corte ha reiterado que el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales y de sus leyes aprobatorias se caracteriza por ser: (i) previo
al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del
Congreso y a la sanción presidencial; (ii) automático, ya
que deben ser enviados a la Corte Constitucional por el Presidente de la
República dentro de los 6 días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) integral,
en la medida en que el análisis de constitucionalidad abarca tanto los
aspectos formales como los materiales de la
ley y del tratado; (iv) tiene fuerza de cosa juzgada absoluta; (v) es
un requisito sine qua non para la ratificación del acuerdo
y (vi) tiene una función preventiva, en tanto que su
finalidad es garantizar la supremacía de la Constitución y el cumplimiento de
los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano.
40.
El control material
de constitucionalidad, por su parte, consiste en confrontar el contenido “del
tratado internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la
totalidad de las disposiciones de la Constitución, para determinar si se ajusta
o no a la Carta Política”[57]. Este control comprende el análisis de
constitucionalidad del Convenio en general y de sus finalidades[58],
así como el de su contenido particular, esto es, de las “disposiciones del
instrumento internacional y de su ley aprobatoria” [59]. El parámetro para llevar a cabo este control, en
general, está conformado por “la totalidad de los preceptos constitucionales”[60],
y, en particular, por los
postulados de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (artículos 226 y
227 de la Constitución) que orientan el manejo de las relaciones
internacionales y la suscripción de tratados con otros Estados y organismos de
derecho internacional[61].
2.
Problemas
jurídicos
41.
En los términos
citados, en el presente asunto, le corresponde a la Corte determinar, de un
lado, si el Convenio, su Protocolo y la ley aprobatoria satisficieron los
requisitos formales previstos por la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992
para su adopción y, de otro, si el Convenio, su Protocolo y la ley aprobatoria
son materialmente compatibles con la Constitución Política.
42.
En primer lugar (título
3 infra), verificará el cumplimiento de los requisitos formales para la
adopción del Convenio, su protocolo y ley aprobatoria, en cada una de sus fases
(títulos 3.1, 3.2 y 3.3 infra). Además, analizará si los requisitos dispuestos
en la Decisión 40 de la Comunidad Andina de Naciones (título 3.4 infra) y
por el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 (título 3.5 infra) son
exigibles en el marco del control de constitucionalidad de los convenios de
doble tributación.
43.
En segundo lugar,
revisará la constitucionalidad material del Convenio (título 4 infra). Para
tal fin, luego de describir los objetivos y alcance de los convenios de doble
imposición (título 4.1 infra), examinará la constitucionalidad de cada
uno de los artículos que integran la Ley 2061 de 2020 (título 4.2 infra),
y de aquellos que componen el Convenio y su protocolo (título 4.3 infra).
3.
Control de
constitucionalidad formal
44.
El control de
constitucionalidad sobre los aspectos formales del Convenio, su Protocolo y de la
ley aprobatoria supone la valoración de los siguientes aspectos: la fase previa
gubernamental (título 3.1 infra), el trámite en el Congreso de la
República (título 3.2 infra), la sanción presidencial y el
correspondiente envío a la Corte Constitucional (título 3.3 infra), la
exigencia o no de consulta a la Comunidad Andina de Naciones, de conformidad
con lo dispuesto en su Decisión 40 (título 3.4 infra) y la necesidad de
acreditar o no el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819
de 2003, relativo al análisis del impacto fiscal del proyecto de ley (título
3.5 infra).
3.1. Fase previa gubernamental
45.
El control de
constitucionalidad en esta fase del procedimiento requiere que la Corte
verifique, (i) la validez de la representación del Estado colombiano en
la negociación, celebración y firma del Convenio y su Protocolo[62];
(ii) si la aprobación del Convenio debía someterse a consulta previa y,
en tal caso, si esta se llevó a cabo o no[63], y (iii)
si el Convenio y su Protocolo fueron aprobados por el Presidente de la
República y sometidos a consideración del Congreso[64].
3.1.1.
La
representación del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y
firma del Convenio fue válida
46.
El artículo 7 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[65] dispone que “se considerará que una
persona representa a un Estado” si presenta los “adecuados plenos poderes”
(art. 7.1.a). Asimismo, indica que, en virtud de sus funciones, representan al
Estado, “los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones
exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de
un tratado” (art. 7.2)[66].
47.
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 7.2 en cita, en este caso, el Convenio y su Protocolo
fueron suscritos por el Presidente de la República, Juan Manuel Santos
Calderón, tal como lo certificó la
Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Cancillería[67]. En tales términos, la
representación del Estado colombiano, en la suscripción de este Convenio y su
Protocolo, fue ejercida por quien representaba al Estado. Por tanto, la
suscripción del Convenio y del Protocolo fue válida.
3.1.2.
El Convenio,
su Protocolo y la ley aprobatoria no debían someterse a consulta previa
48.
En el marco del
control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes
aprobatorias, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la consulta
previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales, rom,
afrodescendientes y raizales[68]. En atención a los
dispuesto por el art. 6.1.(a) del Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo[69], la Corte ha considerado
que la consulta previa es obligatoria siempre que se demuestre una “afectación
directa” a los sujetos titulares de este derecho[70]. Para la Corte, con la consulta previa se
busca “materializar la protección constitucional […] que tienen los grupos
étnicos a participar en las decisiones que los afecten”[71].
Por tanto, ha indicado que este procedimiento debe adelantarse a la luz del
principio de buena fe, debe ser oportuno y eficaz[72]
y su omisión “constituye un vicio que impide declarar exequible la Ley”[73].
49.
Dicho esto, la Corte
advierte que, en el marco del presente control de constitucionalidad, el
Convenio, su Protocolo y la ley aprobatoria no debían someterse a consulta
previa, por cuanto no contienen disposiciones que “afecten directamente” el
territorio o la identidad cultural de las comunidades titulares del derecho a
la consulta previa, dado que su objeto es relativo a evitar la doble tributación y prevenir la evasión y la
elusión fiscal con respecto a los impuestos sobre la renta y sobre el
patrimonio, aspectos que no
tienen relación alguna con el territorio o con la identidad cultural de las
comunidades indígenas y tribales. Además, el contenido de aquellos no surte ningún efecto
diferenciado o específico respecto de las citadas comunidades; por el
contrario, surte efectos, de manera general, frente a los contribuyentes de los
impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio[74].
3.1.3.
La aprobación
presidencial y el sometimiento del tratado internacional a consideración del
Congreso de la República se llevó a cabo conforme al artículo 189.2 de la
Constitución
50.
De acuerdo con este
artículo, al Presidente de la República le corresponde dirigir las relaciones
internacionales y celebrar tratados con otros Estados que “se someterán a la
aprobación del Congreso”.
51.
En el presente
asunto, la Corte constató que el 20 de octubre de 2017 el presidente de la
República aprobó el Convenio y ordenó someterlo a consideración del Congreso de
la República. Así lo certificó la
Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones
Exteriores (fls. 4 y 5 del documento electrónico de respuesta al auto de
pruebas enviado por la Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales de la
Cancillería). Igualmente, en el fl. 5 del documento en cita, con fecha de
octubre 20 de 2017 y rúbrica del Presidente de la República y de la Ministra de
Relaciones Exteriores, se lee:
“‘CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA FRANCESA PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN
Y PREVENIR LA EVASIÓN Y LA ELUSIÓN FISCAL CON RESPECTO A LOS IMPUESTOS SOBRE LA
RENTA Y SOBE [sic] EL PATRIMONIO’ || AUTORIZADO || SOMÉTASE A CONSIDERACIÓN DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA LOS EFECTOS CONSTITUCIONALES”.
3.1.4.
Síntesis
Fase previa gubernamental
Requisito
Cumplimiento
Validez de la representación del Estado
colombiano
Cumple
Consulta previa
N/A
Aprobación presidencial y sometimiento
del tratado a consideración del Congreso
Cumple
3.2. Trámite en el Congreso de la República
52.
La Constitución no
prevé un procedimiento especial para dar trámite a las leyes aprobatorias de
los tratados internacionales, razón por la cual la jurisprudencia constitucional
ha considerado que estas deben cumplir, en términos generales, el dispuesto
para las leyes ordinarias[75]. Por tanto, el control de
constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del procedimiento implica
verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales
relativos a:
53.
(i) La presentación del proyecto de ley ante
el Senado de la República por parte del Gobierno Nacional (artículos 157 y 144 de
la Constitución).
54.
(ii) La publicación oficial del proyecto de
ley aprobatoria (artículo 156 de la Ley 5a de 1992).
55.
(iii) El inicio del trámite legislativo en la
respectiva comisión constitucional permanente del Senado de la República (artículo
154 de la Constitución).
56.
(iv) La publicación de la ponencia para
debate en las comisiones y en las plenarias (artículos 157 y 185 de la Ley 5a
de 1992)
57.
(v) El anuncio previo de las votaciones (artículo
160 de la Constitución)[76].
58.
(vi) La votación y las exigencias de quórum y
mayorías (artículos 145 y 146 de la Constitución).
59.
(vii) El lapso entre los debates (artículo 160
de la Constitución).
60.
(viii) Finalmente, que el proyecto de ley no se
hubiere considerado en más de dos legislaturas (artículo 162 de la Constitución).
3.2.1.
El trámite ante
el Senado de la República se surtió con el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales previamente enunciados
61.
En efecto: (i)
El proyecto de ley y su exposición de motivos fue presentado por el Gobierno
nacional ante el Senado de la República.
El día 1 de octubre de 2019, el ministro de Relaciones Exteriores, Carlos
Holmes Trujillo García, y el ministro de Hacienda y Crédito Público, Alberto
Carrasquilla Barrera, radicaron el proyecto de la ley aprobatoria del Convenio
y su protocolo, junto con su exposición de motivos, ante la Secretaría General
del Senado de la República. A ese proyecto le fue asignado el número de
radicado 211 de 2019 Senado[77]. En tales términos, se
dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 142.20 de la Ley 5a
de 1992 y 154 de la Constitución.
62.
(ii) El
proyecto de ley fue publicado antes de darle trámite en la comisión respectiva.
El texto original del proyecto de ley y
la respectiva exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso
972 de octubre 2 de 2019 (fls. 17-48), antes del trámite respectivo en la
Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República. En tales
términos, se dio cumplimiento a lo previsto por los artículos 144 de la Ley 5a
de 1992 y 157 de la Constitución.
63.
(iii) El proyecto de ley inició su trámite
en la comisión constitucional competente. El proyecto de ley inició su trámite en la Comisión Segunda
Constitucional Permanente del Senado de la República, según lo previsto por el
artículo 2 de la Ley 3a de 1992. Fue designado como ponente el
senador José Luis Pérez Oyuela.
64.
(iv) En el trámite de los debates y la
aprobación del proyecto de ley en la Comisión Segunda Constitucional Permanente
del Senado de la República, por un lado, y en la plenaria de esta corporación,
por el otro, se observaron las exigencias constitucionales y legales, a saber:
65.
(iv.i) En el primer debate en la Comisión Segunda del Senado de
la República se cumplió con:
66.
(1) El informe de ponencia: el senador José Luis Pérez Oyuela presentó su informe
de ponencia para primer debate ante el secretario de la Comisión Segunda
Constitucional Permanente del Senado. Dicho informe fue publicado en la Gaceta
del Congreso 1149 de
noviembre de 2019 (fls. 17-22). En tales
términos, se observaron las exigencias previstas por los artículos 160 de la
Constitución, así como 156 y 157 de la Ley 5a de 1992.
67.
(2) El anuncio
previo: el anuncio previo al debate se llevó a cabo el 9 de
diciembre de 2019, como consta en el Acta 11, publicada en la Gaceta del
Congreso 745 de agosto 19 de 2020 (fl. 16). De esta forma se observó la exigencia prevista en el inciso final del
artículo 160 de la Constitución (adicionado por el artículo 8 del Acto
Legislativo 1 de 2003).
68.
(3) El debate y la aprobación: el debate y la aprobación del proyecto de ley se
llevaron a cabo en la sesión del 10 de diciembre de 2019, como consta en el Acta 12, publicada en la Gaceta
del Congreso 745 de agosto 19 de 2020 (fls. 19-20 y 28-31)[78].
El texto definitivo aprobado
por la Comisión Segunda del Senado de la
República fue publicado en la Gaceta del Congreso 1223 de diciembre 12 de 2019 (fl. 36). A continuación, se precisa la forma en que se dio cumplimiento a
la exigencia del quórum deliberatorio y decisorio que establece
el artículo 145 de la Constitución Política, así como a la de votación
nominal y pública que exige su artículo 133, para la aprobación de: (i)
la proposición positiva del informe de ponencia, (ii) el articulado
del proyecto de ley y (iii) el título y la intención de que el proyecto
pase a segundo debate:
Proposición final
Articulado
Título y pregunta
Quórum: 13 integrantes / 13 asistentes[79]
Votos[80]
Votos[81]
Votos[82]
Sí: 11
No: 00
Sí: 11
No: 00
Sí: 11
No: 00
69.
(4) El lapso entre
los debates: el tiempo entre
el primer y el segundo debate satisface el término previsto en el artículo 160
de la Constitución. En efecto, medió
entre ellos un periodo no inferior a 8 días, dado que el primer debate se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2019 y el
segundo, como se precisa seguidamente, se llevó a cabo el 20 de junio de 2020.
70.
(iv.ii) En el segundo debate en la plenaria del Senado de la
República se cumplió con:
71.
(1) El informe de
ponencia: el 11 de diciembre de 2019,
los senadores José Luis Pérez Oyuela y Ana Paola Agudelo García presentaron su
informe de ponencia para segundo debate. Este fue publicado en la Gaceta del
Congreso 1223 de diciembre
12 de 2019 (fls. 31-36). En tales
términos, se observaron las exigencias previstas por los artículos 160 de la
Constitución, así como 156 y 157 de la Ley 5a de 1992.
72.
(2) El anuncio previo: el anuncio previo al debate se llevó a cabo el 19 de junio
de 2020, como consta en el Acta
57, publicada en la Gaceta del Congreso 1482 de diciembre 14 de
2020 (fl. 71). De esta forma, se observó
la exigencia prevista en el inciso final del artículo 160 de la Constitución
(adicionado por el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003).
73.
(3) El debate y aprobación: la votación del texto del proyecto de ley se llevó a
cabo el 20 de junio de 2020, como consta en el Acta 58, publicada en la Gaceta
del Congreso 1483 de diciembre 14 de 2020 (fls. 6, 187-189). El texto definitivo aprobado por la plenaria
del Senado de la República fue publicado
en la Gaceta del Congreso 532
de julio 21 de 2020 (fls. 20)[83]. A
continuación, se precisa la forma en que se dio cumplimiento a la exigencia del
quórum deliberatorio y decisorio que establece el artículo 145 de
la Constitución, así como a la de votación nominal y pública que
exige su artículo 133, para la aprobación de: (i) la proposición
positiva del informe de ponencia, (ii) el articulado del proyecto de ley
y (iii) el título y la intención de que el proyecto continúe su trámite en la Cámara de Representantes:
Proposición final
Articulado
Título y pregunta
Quórum: 108 integrantes / 107 asistentes[84]
Votos[85]
Sí: 66
No: 00
74.
Tras su aprobación
por la plenaria, el presidente del Senado remitió el proyecto de ley a la
Cámara de Representantes. En esta, el proyecto de ley fue radicado con el
número 363 de 2020 Cámara y fue asignado a la Comisión Segunda Constitucional Permanente.
En ejercicio de sus
competencias legales, la mesa directiva de esta comisión designó como ponentes a los representantes Juan David Vélez (coordinador), Germán Alcides Blanco,
Jaime Yepes Martínez y Astrid Sánchez Montes de Oca.
3.2.2.
El trámite
ante la Cámara de Representantes se surtió con el cumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales
75.
En el trámite de los
debates y la aprobación del proyecto de ley en la Comisión Segunda
Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, por un lado, y en la
plenaria de esta corporación, por el otro, se observaron las exigencias
constitucionales y legales, a saber:
76.
(i) En el primer debate en la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes –“tercer debate”– se cumplió con:
77.
(1) El informe de ponencia: el 3 de
agosto de 2020, luego de su designación
como ponentes, los representantes Juan David Vélez (coordinador), Germán
Alcides Blanco, Jaime Yepes Martínez y Astrid Sánchez Montes de Oca presentaron
el informe de ponencia favorable para primer debate ante el secretario de la
Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes. Este
fue publicado en la Gaceta del Congreso 656 de agosto 10 de 2020 (fls. 1-5)[86]. A ese proyecto le fue asignado el número de radicado
363 de 2020 Cámara. En tales términos, se observaron las exigencias previstas
por los artículos 160 de la Constitución, así como 156 y 157 de la Ley 5a
de 1992.
78.
(2) El anuncio
previo: el anuncio previo al primer debate se llevó a cabo el 13
de agosto de 2020, como consta en el Acta 4, publicada en la Gaceta del
Congreso 321 de abril 23 de 2021 (fls. 4-5)[87]. De esta
forma se observó la exigencia prevista en
el inciso final del artículo 160 de la Constitución (adicionado por el artículo
8 del Acto Legislativo 1 de 2003).
79.
(3) El debate y la aprobación: el debate y la aprobación del proyecto de ley se llevó
a cabo en la sesión del 18 de agosto de 2020, como consta en el Acta 5, publicada en la Gaceta
del Congreso 321 de abril 23 de 2021 (fls. 13-19). El texto definitivo aprobado por la Comisión Segunda
de la Cámara de Representantes fue
publicado en la Gaceta del Congreso 853 de septiembre 3 de 2020 (fl. 19).
A continuación, se precisa
la forma en que se dio
cumplimiento a la exigencia del quórum deliberatorio y decisorio
que establece el artículo 145 de la Constitución Política, así como a la de votación
nominal y pública que exige su artículo 133, para la aprobación de: (i)
la proposición positiva del informe de ponencia; (ii) el articulado
del proyecto de ley; (iii) el título del proyecto de ley y la intención
de que pase a segundo debate, así:
Proposición final
Articulado
Título y pregunta
17 integrantes / 17 asistentes[88]
Votos[89]
Votos[90]
Votos[91]
Sí: 17
No: 00
Sí: 17
No: 00
Sí: 16
No: 00
80.
(4) El lapso entre
los debates: en el
trámite ante la Cámara de Representantes el lapso entre el primer y el segundo debate
satisface el término previsto en el artículo 160 de la Constitución Política.
En efecto, medió entre ellos
un término no inferior a 8 días,
dado que el primer debate se
llevó a cabo el 18 de agosto de 2020 y el segundo el 15 de septiembre de 2020.
Además, dado que el proyecto de ley fue aprobado por la plenaria del Senado de
la República el 20 de junio de 2020 y el debate en la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la
Cámara de Representantes
inició el 13 de agosto de 2020 transcurrió un lapso no inferior a 15 días, tal
como lo ordena la segunda parte de la citada disposición constitucional[92].
81.
(ii) En el segundo debate en la
plenaria de la Cámara de Representantes –“cuarto debate”– se cumplió con:
82.
(1) El informe de
ponencia: el 1 de septiembre de 2020,
los representantes Juan David Vélez (coordinador), Germán Alcides Blanco, Jaime
Yepes Martínez y Astrid Sánchez Montes de Oca presentaron su informe de
ponencia para segundo debate. Este fue publicado en la Gaceta del Congreso 853 de septiembre 3 de 2020 (fls. 10-18). En tales términos, se observaron las exigencias
previstas por los artículos 160 de la Constitución, así como 156 y 157 de la
Ley 5a de 1992.
83.
(2) El anuncio previo: el anuncio previo al debate se llevó a cabo el 10 de septiembre
de 2020, como consta en el Acta
165, publicada en la Gaceta del Congreso 747 de julio 7 de 2021
(fls. 8-9 y 57)[93]. De esta forma se observó la exigencia prevista en el inciso final del
artículo 160 de la Constitución (adicionado por el artículo 8 del Acto
Legislativo 1 de 2003).
84.
(3) El debate y aprobación: la votación del texto del proyecto de ley se llevó a
cabo el 15 de septiembre de 2020, tal como consta en el Acta 166, publicada en
la Gaceta del Congreso 1296 de septiembre 24 de 2021 (fls. 32-33 y 100-123)[94].
El texto definitivo aprobado
por la plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta del Congreso 980 de septiembre 24 de 2020 (fl. 11). A continuación, se precisa la forma en que se dio cumplimiento a
la exigencia del quórum deliberatorio y decisorio que establece
el artículo 145 de la Constitución Política, así como a la de votación
nominal y pública que exige su artículo 133, para la aprobación de: (i)
la proposición positiva del informe de ponencia; (ii) el articulado
del proyecto de ley y (iii) el título del proyecto de ley y la intención
de que sea ley de la República:
Proposición final
Articulado
Título y pregunta
Quórum: 169 integrantes / 168 asistentes[95]
Votos[96]
Votos[97]
Votos[98]
Sí: 136
No: 2
Sí: 142
No: 4
Sí: 139
No: 2
85.
(4) El proyecto no
se consideró en más de dos legislaturas: el proyecto de ley sub examine no fue considerado
en más de dos legislaturas, tal como lo ordena el artículo 162 de la
Constitución. En efecto, el proyecto de ley fue radicado en el Congreso de la
República el 1 de octubre de 2019 y finalizó su trámite con el debate y la aprobación
por parte de la plenaria de la Cámara de Representantes el 15 de septiembre de 2020.
De esta manera, la consideración y el trámite del proyecto de ley objeto de
control se surtió en dos legislaturas, a saber: la primera, del 20 de julio de 2019
al 20 de junio de 2020 y la segunda del 20 de julio de 2020 al 20 de junio de 2021.
Finalmente, se precisa que en el procedimiento de aprobación del proyecto de
ley no fue necesario acudir al trámite de conciliación.
3.3. Sanción presidencial y envío a la Corte
Constitucional
86.
El control de
constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del procedimiento
implica que la Corte verifique que el Presidente de la República hubiere (i)
sancionado y, dentro del término de 6 días previsto por el artículo 241.10 de
la Constitución Política[99], (ii) remitido la
ley a la Corte Constitucional.
87.
Aunque la omisión de
este requisito “no configura propiamente un vicio de forma o de procedimiento
en la formación del Tratado y de su ley aprobatoria, pues se trata de una
irregularidad externa, que más bien compromete la responsabilidad del Gobierno
al incumplir un deber constitucional”[100], en el caso concreto, la Corte constató
que el Presidente de la República sancionó la ley aprobatoria el 22 de octubre
de 2020 (fl. 42 del documento electrónico enviado por la Secretaría Jurídica de
la Presidencia de la República a la Corte Constitucional) y la remitió a la
Corte Constitucional el 29 de octubre del mismo año[101]. En tales términos, el trámite surtido
en esta fase del procedimiento satisfizo las exigencias constitucionales y
legales.
3.4. Consulta a la Comunidad Andina de
Naciones
88.
Para el Departamento
de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia y el ciudadano Harold
Sua Montaña, en el presente asunto ha debido cumplirse con lo dispuesto por el
artículo 5 de la Decisión 40 de la CAN, según el cual:
“Los convenios para evitar la doble
tributación que suscriban los Países Miembros con otros Estados ajenos a la
Subregión, se guiarán por el Convenio Tipo a que se refiere el artículo 2 de la
presente Decisión. || Cada País Miembro celebrará consultas con los demás, en
el seno del Consejo de Política Fiscal, antes de suscribir dichos convenios”.
89.
En relación con esta
disposición, la Sala ha reiterado que “la misma no hace parte del Bloque de
Constitucionalidad, de modo que no constituye parámetro para el control
asignado a esta Corporación, por cuanto no versa sobre derechos humanos cuya
limitación se prohíba en los estados de excepción”[102].
90.
En consecuencia, dado
que la citada decisión no constituye un parámetro de control constitucional
formal o material de la generalidad de acuerdos internacionales que suscribe el
Estado colombiano, y entre ellos de los convenios de doble tributación –como
ocurre en el presente asunto–, no es procedente valorar el cumplimiento de la
obligación consistente en guiarse por el convenio tipo de la CAN y realizar las
consultas correspondientes con los países miembros, en los términos sugeridos
por los intervinientes.
3.5. Análisis del impacto fiscal del proyecto
de ley
91.
Para el Departamento
de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, en el trámite de
aprobación de la Ley 2061 de 2020 no se dio cumplimiento a lo ordenado por el
artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003, “por medio de la cual se dictan
normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia
fiscal y se dictan otras disposiciones”, según el cual:
“En todo momento, el impacto fiscal de
cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue
beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el
Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse
expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite
respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso
adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la
República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto
en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del
Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del
Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos,
deberá [sic] contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de
gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
92.
Por el contrario,
para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad Administrativa
Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –en su intervención conjunta–, al igual que para la
Universidad Pontificia Bolivariana, en el trámite del proyecto de la ley
aprobatoria no se debía dar cumplimiento a la citada prescripción, ya que ni el
convenio ni su protocolo reconocen beneficios tributarios, crean situaciones
tributarias privilegiadas, dan lugar a beneficios fiscales para las personas
cubiertas por tales instrumentos, imponen un tratamiento más favorable a un
contribuyente en relación con los demás ni sitúan a los sujetos o actividades
destinatarias en una situación preferencial o de privilegio con fines
esencialmente extrafiscales.
93.
En el presente
asunto, al igual que lo planteó la Sala en las sentencias C-491 de 2019 y C-091
de 2021, los argumentos propuestos por el Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia no aportan elementos de juicio suficientes
para determinar cómo los instrumentos jurídicos objeto de revisión crean
situaciones privilegiadas y, por tanto, dan lugar a beneficios fiscales para
las personas cubiertas por el convenio, de tal forma que hubiese sido imperante
la aplicación de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003.
94.
De otra parte, por la
similitud de las disposiciones del convenio objeto de revisión y las del Convenio entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana para la eliminación
de la doble tributación con respecto a los impuestos sobre la renta y la
prevención de la evasión y elusión tributarias, son aplicables las siguientes
razones descritas por la Sala en la Sentencia C-091 de 2021 para inferir que
los deberes dispuestos por el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 no eran exigibles al trámite legislativo que culminó
con la sanción de la Ley 2004 de 2019, como tampoco respecto de la Ley 2061 de
2020:
“73. Al margen de lo anterior, lo cierto es que en el presente caso, los
artículos del convenio, que adoptan mecanismos para evitar que el fenómeno de
la doble tributación se produzca, no constituyen beneficios tributarios; o al
menos no en el sentido tradicional del término. De acuerdo con la
jurisprudencia consti...
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