C-389-23
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-389/23
PRINCIPIO DE
CERTEZA TRIBUTARIA-No
vulneración
La Sala Plena de
la Corte Constitucional considera que el Legislador no vulneró el principio de
certeza tributaria en la redacción del párrafo 4 del artículo 240 del Estatuto
Tributario, al establecer que la sobretasa analizada aplica a “los
contribuyentes cuya actividad económica principal sea la GEERH”. En efecto, el
alcance de esta expresión, que determina los sujetos obligados por la sobretasa
en cuestión, puede determinarse con suficiente claridad y precisión, haciendo
referencia a la reglamentación tributaria y al uso del lenguaje natural para su
comprensión
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Desconocimiento
en sobretasa del impuesto sobre la renta para contribuyentes cuya actividad
principal sea la generación de energía hidroeléctrica a través de recursos
hídricos
(...) la norma
desborda la finalidad pretendida y no consulta la capacidad contributiva del
sujeto pasivo, pues la Sala encuentra que el aumento de la tarifa del impuesto
sobre la renta estaría captando unos mayores ingresos que pueden provenir de
fuentes distintas a la GEERH, pese a que la finalidad de la disposición es
capturar el aumento en la renta líquida de un contribuyente en relación con un
sector en condiciones de bonanza que no son fruto de esfuerzos activos para
aumentar su productividad. Asimismo, es posible identificar escenarios en donde
un contribuyente que realice actividades de GEERH solo de manera secundaria,
con ingresos superiores a las 30.000 UVT, tendrá un tratamiento tributario
diferenciado y favorable, sin justificación o verificación de su capacidad
contributiva, frente a otro cuya actividad económica principal sea la GEERH.
Esto, pone en evidencia un potencial desconocimiento del criterio de capacidad
contributiva en la asignación de las cargas tributarias por parte de la norma
demandada.
EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA-Procedencia
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento
de requisitos exigidos en cargo por violación del principio de equidad
tributaria
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance
El principio de
legalidad en materia tributaria (plasmado en los artículos 338 y 150.12 CP),
establece que el Legislador tiene la facultad para crear, modificar y eliminar
contribuciones fiscales, así como para definir sus elementos estructurales
esenciales. En virtud de esta competencia, corresponde al Congreso de la
República definir directamente los sujetos activos y pasivos, el hecho
generador, la base gravable y la tarifa de los tributos nacionales. Este
principio constituye una de las características fundamentales del Estado
constitucional moderno, al punto de que en el contexto de la creación de los
Estados liberales se defendió la noción de que existe una verdadera reserva
legislativa en materia tributaria, que se concretó en las máximas de nullum
tributum sine lege y no taxation without representation, que establecen que la
creación de impuestos está condicionada a una representación democrática suficiente
y plural.
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Reglas
PRINCIPIO DE
CERTEZA TRIBUTARIA-Se
deriva del principio de legalidad tributaria
PRINCIPIO DE
CERTEZA TRIBUTARIA-Casos
en que se vulnera
(...) el mandato
constitucional que se deriva del principio de certeza consiste no en la
definición exhaustiva por parte del Legislador de los elementos del tributo,
sino en la prohibición de su indefinición, contraria a lo preceptuado en el
artículo 338 de la Constitución. Por ello, la inconstitucionalidad por
infracción del principio de certeza tributaria solo se presenta cuando de la
prescripción no sea posible dilucidar el contenido del elemento estructural del
tributo. Por ello, esta Corte ha reiterado que “solo cuando la falta de
claridad sea insuperable se origina la inconstitucionalidad de la norma que
determina los elementos de la obligación tributaria”
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Dimensión
horizontal y vertical
(...) el principio
de equidad tributaria tiene dos dimensiones: la horizontal y la vertical. La
dimensión horizontal establece que “los tributos han de gravar de igual manera
a quienes tienen la misma capacidad de pago”. De otro lado, la dimensión
vertical, que se identifica con el mandato de progresividad de los tributos,
ordena “distribuir la carga tributaria de forma que quienes tienen mayor
capacidad económica soporten una mayor proporción de gravamen”.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites sujetos a
principios constitucionales
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Metodología
de análisis
TEST LEVE DE
IGUALDAD DE NORMA TRIBUTARIA-Aplicación
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-389 DE 2023
Referencia: Expediente
D-15.167
Demanda
de inconstitucionalidad contra el parágrafo 4° del artículo 240 del Decreto 624
de 1989, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos
Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, tal y como fue
modificado por el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022, “Por medio de la cual se
adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan
otras disposiciones”
Demandante:
Juan José Fuentes
Bernal
Magistrados
Ponentes[1]:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D.C., cuatro (4) de octubre dos mil veintitrés (2023)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 241.4 y 242 de la Constitución Política, y
cumplidos los trámites previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991[2], decide
sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada con fundamento en el
artículo 40.6 de la Constitución, por el ciudadano Juan José Fuentes Bernal en contra del
parágrafo 4° del artículo 240 del Decreto 624 de 1989, “Por el cual se expide
el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General
de Impuestos Nacionales”, tal como fue modificado por el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022, “Por medio de la cual se
adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan
otras disposiciones”. En este caso, el demandante alegó la incompatibilidad de
la norma demandada con los artículos 13, 95, 338 y 363 de la Carta Política.
I.
DISPOSICIÓN
DEMANDADA
“LEY
2277 DE 2022
(diciembre
13)
“Por
medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la
justicia social y se dictan otras disposiciones”
EL
CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
[…]
TÍTULO
I
IMPUESTO
SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS
ARTÍCULO 10. Modifíquese el
artículo 240 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
[…]
ARTÍCULO 240. TARIFA GENERAL PARA PERSONAS
JURÍDICAS. La
tarifa general del impuesto sobre la renta aplicable a las sociedades
nacionales y sus asimiladas, los establecimientos permanentes de entidades del
exterior y las personas jurídicas extranjeras con o sin residencia en el país,
obligadas a presentar la declaración anual del impuesto sobre la renta y
complementarios, será del treinta y cinco por ciento (35%).
[…]
PARÁGRAFO 4. Los
contribuyentes cuya actividad económica principal sea la generación de energía
eléctrica a través de recursos hídricos deberán liquidar tres (3) puntos
adicionales al impuesto sobre la renta y complementarios durante los periodos
gravables 2023, 2024, 2025 y 2026, siendo en total la tarifa del treinta y ocho
por ciento (38%).
Los puntos adicionales de los que trata el
presente parágrafo solo son aplicables a las personas jurídicas que, en el año
gravable correspondiente, tengan una renta gravable igual o superior a treinta
mil (30.000) UVT. El umbral anterior se calculará de manera agregada para las
actividades realizadas por personas vinculadas según los criterios de
vinculación previstos en el artículo 260-1 de este Estatuto.
La sobretasa de que trata este parágrafo
está sujeta a un anticipo del ciento por ciento (100%) del valor de la misma,
calculado sobre la base gravable del impuesto sobre la renta y complementarios
sobre la cual el contribuyente liquidó el mencionado impuesto para el año gravable
inmediatamente anterior. El anticipo de la sobretasa del impuesto sobre la
renta y complementarios deberá pagarse en dos (2) cuotas iguales anuales en los
plazos que fije el reglamento.
Lo dispuesto en el presente parágrafo no
es aplicable a las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas cuya capacidad instalada
sea igual o menor a mil Kilovatios (1.000 Kw).
La sobretasa establecida en el presente
parágrafo no podrá ser trasladada al usuario final. Lo anterior considerando el
régimen de competencia definido para cada etapa de la cadena de valor de la
prestación del servicio de energía eléctrica. La Comisión de Regulación de
Energía y Gas -CREG regulará la materia y la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios realizarán la inspección y vigilancia de acuerdo con sus
competencias”.
II.
LA
DEMANDA
1.
En
relación con el parágrafo demandado -relacionado con la sobretasa[3] del impuesto
sobre la renta para los contribuyentes cuya actividad principal sea la
generación de energía eléctrica a través de recursos hídricos (en adelante se
utilizara “Sobretasa GEERH” en referencia a la sobretasa demandada, y “GEERH”
para referirse a la actividad de generación de energía eléctrica a través de
recursos hídricos)-, el actor señaló que infringe los principios constitucionales
de equidad, justicia y certeza tributarias, los de reserva de ley, seguridad
jurídica y confianza legítima, y el derecho a la igualdad.
2. En la demanda se
desarrollaron tres cargos principales, y una pretensión subsidiaria, que se
resumen a continuación:
Cargo
Desarrollo
Violación del principio de
certeza tributaria (arts. 338 CP)
La disposición
demandada vulnera el principio de certeza tributaria, seguridad jurídica y
confianza legítima, en tanto no consagra inequívocamente la totalidad de los
elementos necesarios para hacer exigible la obligación. El artículo 338
superior establece que, para efectos de cumplir con el principio general de
legalidad, el Legislador debe establecer de manera inequívoca todos los
elementos de la obligación tributaria, pero en el caso de la Sobretasa GEERH
no existe claridad respecto de lo que debe entenderse por “actividad
económica principal” del contribuyente, elemento este que determina el sujeto
pasivo de la sobretasa.
La vulneración a los principios
de igualdad y equidad tributaria por el tratamiento diferenciado entre las
empresas cuya actividad principal sea la GEERH y empresas de otros sectores
(art. 13, núm. 9 del art. 95 y art. 363 CP)
Existe un trato
discriminatorio en contra de las empresas cuya actividad económica principal
sea la GEERH (en adelante “Empresas GEERH”), pues se les impone una tarifa
superior sobre la renta en comparación con empresas que tienen la misma
capacidad contributiva, pero que se dedican a otras actividades. Así, existe
un trato disímil entre iguales, y, por ende, una vulneración a la equidad
tributaria en su dimensión horizontal.
Además, (i) las
Empresas GEERH no gozan de ningún tratamiento tributario preferencial, y no
existe una razón constitucionalmente válida que justifique el tratamiento
tributario diferencial que impone la disposición demandada, especialmente,
porque el Legislador justificó la medida en situaciones coyunturales; (ii) al
comparar la carga de la tarifa efectiva de tributación (en adelante “TET”) de
las Empresas GEERH con la de otras empresas del sector energético y de
prestadores de otros servicios públicos, se encuentra que para las primeras
es igual o en algunos casos superior; y (iii) el hecho de que la sobretasa se
aplique a empresas que tengan una renta gravable igual o superior a las
30.000 Unidades de Valor Tributario (en adelante UVT) no subsana la ausencia
de causa asociada a la capacidad contributiva para dispensar el tratamiento
diferenciado.
Sobre el particular,
hace referencia a la relación disímil que la Sobretasa GEERH genera entre las
Empresas GEERH y las sociedades comerciales dedicadas a la generación de
energía eléctrica a través de otras fuentes. Así, si bien el demandante
enfocó la demanda como una vulneración de los artículos 95 y 363 CP, lo
cierto es que efectuó un análisis relacional del sujeto pasivo de la
Sobretasa GEERH y los generadores de energía eléctrica de otras fuentes. Por
lo tanto, ya que se evidencia una comparación entre dos grupos de
contribuyentes específicamente determinados, y el desarrollo del cargo centra
gran parte de su argumentación en la inconstitucionalidad del tratamiento
disímil entre iguales, el cargo, como es mencionado también por el
demandante, es en esencia uno por vulneración del derecho a la igualdad.
Finalmente, el
demandante solicita que, para efectos del estudio del cargo, se realice un
juicio de razonabilidad mediante un nivel de escrutinio intermedio; lo
anterior, porque la evidencia de inequidad y arbitrariedad en el tratamiento
diferenciado permite elevar la intensidad de escrutinio del juicio.
Vulneración del principio de
equidad tributaria por el tratamiento diferente entre las empresas que tienen
como única actividad económica la GEERH y las que, además de la GEERH,
desarrollan otras actividades (art. 13, núm. 9 del art. 95 y art. 363 CP)
Hay una segunda
vulneración al principio de equidad tributaria por un tratamiento
diferenciado entre las empresas dedicadas exclusivamente a la GEERH y las
empresas que, si bien tienen como actividad principal la GEERH, desarrollan
otras actividades. La cadena de valor de la prestación del servicio público
domiciliario de energía no solo contempla la generación, sino otras
actividades como la comercialización y la distribución, y, en el régimen
jurídico aplicable[4] se
permite que las empresas desarrollen actividades relacionadas o no con su
actividad económica principal. De esa manera, la Sobretasa GEERH, al estar
dirigida a las empresas cuya actividad principal sea la GEERH, y no
específicamente a la actividad de la GEERH, también grava las rentas
derivadas de actividades distintas. Así, se evidencia que la sobretasa no
tiene una relación correspondiente con la capacidad contributiva de la línea
de negocio dedicada a la GEERH e implica un trato diferencial no justificado
en contra de aquellas empresas que además de dedicarse a la GEERH, realizan
actividades que el Legislador no contempló para la sobretasa.
3. Con fundamento en
las anteriores consideraciones, el demandante solicitó, como pretensión
principal, que se “declare INEXEQUIBLE el parágrafo 4 del artículo 240 del
Estatuto Tributario, modificado por el artículo 10 de la Ley 2277 de 2022”[5]. Por otra, y como
pretensión subsidiaria, que se declare que la norma demandada resulta exequible
en el entendido de que la sobretasa a la que hace referencia únicamente se
aplica a las rentas gravables derivadas de la actividad de GEERH, cuando estas
superen los 30.000 UVT.
III.
INTERVENCIONES
4. La Corte
Constitucional recibió 14 escritos dentro del presente proceso que se
clasifican de acuerdo con el sentido de la solicitud[6], así:
Exequibilidad
Inexequibilidad
1.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN[7]
2.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[8]
3.
Presidencia de la República[9]
4.
Ciudadanas Laura Camila Hernández Torres y Valeria Pérez Murcia[10]
5.
Ministerio de Minas y Energía (subsidiariamente)[11]
1.
Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica - ASOCODIS[12]
2.
Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica - ACOLGEN[13]
3.
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI[14]
4.
Centro Externadista de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de
Colombia[15]
5.
Ciudadano Iván Darío Polo Quesada[16]
6.
Harold Eduardo Sua Montaño[17]
7.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario – ICDT[18]
8.
Universidad de los Andes[19]
9.
Universidad Santo Tomás[20]
5. A continuación, se
presenta una síntesis de los principales argumentos de los escritos de acuerdo
con esta clasificación[21]:
Argumentos de quienes solicitan la
declaratoria de exequibilidad
6. Los argumentos a
favor de la exequibilidad de la disposición se enfocaron en seis elementos
fundamentales:
7. (i) la existencia
de la disposición demandada encuentra fundamento en el propósito redistributivo
del Estado social de derecho y su búsqueda por conseguir una justicia social.
En efecto, los argumentos resaltaron la importancia del gasto social y la necesidad
de la reforma tributaria para financiarlo en un contexto de pobreza,
desigualdad e inseguridad alimentaria. Así, el carácter de Estado social de
derecho de nuestro país obliga a implementar políticas fiscales destinadas a
contrarrestar las desigualdades sociales. Con este propósito, destacaron que
resulta esencial identificar sectores que tienen una mayor capacidad económica
para que contribuyan de manera más abundante a la financiación del Estado, como
lo son las Empresas GEERH.
8. (ii) es una
expresión de la amplia potestad de configuración normativa que ostenta el
Legislador en asuntos tributarios: La Corte ha sostenido de forma reiterada
que, en materia tributaria, el Legislador goza del más amplio margen de
configuración normativa[22].
En ese sentido, tiene la capacidad de definir, a su arbitrio, actividades y
contribuyentes que quedarán sujetos a gravámenes[23], de
manera que cuando una norma tributaria impone una carga específica a un sector
determinado, no por ese solo hecho puede tacharse de inconstitucional[24].
Así, no se requiere que el Congreso justifique que la opción escogida es la
mejor manera de alcanzar los fines del Estado, ya que debe presumirse su
constitucionalidad[25],
sin perjuicio de reconocer que la discrecionalidad del Legislador está limitada
por los principios superiores[26].
9. (iii) la norma
demandada no puede ser analizada mediante un juicio de igualdad, ya que las
sociedades cuya actividad principal es la GEERH no son sujetos comparables
frente al resto de las sociedades: Las Empresas GEERH no son comparables con el
resto de las sociedades, porque tiene una capacidad contributiva que difiere
del resto del tejido empresarial. Esto se debe a varias razones: (a) tienen una
estructura de costos reducida, lo que genera utilidades especialmente altas;
(b) su materia prima es el flujo de agua, lo que las hace menos vulnerables a
las fluctuaciones en los precios de recursos no renovables como el gas y el
carbón; (c) el sector de GEERH está experimentando un excelente momento en
términos financieros, ya que las condiciones climáticas ideales han permitido
expandir su capacidad de generación sin incurrir en mayores costos operativos.
Se espera que durante los períodos en los que esta norma estará vigente (2023,
2024, 2025 y 2026), las utilidades de las hidroeléctricas continúen en una
tendencia positiva, alcanzando niveles históricamente altos; y, (d) las
empresas GEERH están sujetas a una TET inferior a la de las empresas dedicadas
a otras actividades económicas.
10. (iv) la norma
superaría el juicio de igualdad: Al tratarse de una norma tributaria, la
intensidad aplicable al juicio de igualdad es leve, de manera que solo es
necesario verificar si la medida se apoya en la búsqueda de un fin no prohibido
constitucionalmente y si el mecanismo resulta idóneo para alcanzar dicho
propósito. Al respecto, señalan que: (a) la finalidad es legítima ya que busca
contribuir al aumento de los ingresos fiscales para financiar el gasto público,
promover la igualdad y la justicia social; y (b) el mecanismo es idóneo porque
se fundamenta en la capacidad contributiva y se aplica únicamente a empresas
que generan más de 30,000 Unidades de Valor Tributario (UVT) de renta gravable.
11. (v) la
jurisprudencia de la Corte respalda la constitucionalidad de este tipo de
sobretasas: La norma demandada es comparable a la medida que se evaluó en la
sentencia C-057 de 2021, donde se declaró la constitucionalidad de la sobretasa
para las entidades financieras. En ese caso, se argumentó que la sobretasa
estaba directamente relacionada con la realidad económica de las sociedades
gravadas y, de manera similar, la sobretasa GEERH solo se aplica a las
sociedades con una renta gravable superior a un cierto umbral, y no se limita a
la simple verificación de determinados ingresos o renta bruta. Por lo tanto, se
puede concluir, como se hizo en la sentencia mencionada, que la disposición
acusada se basa en el principio de capacidad contributiva.
12. (vi) la
disposición demanda es lo suficientemente clara en la determinación de sus
elementos esenciales por lo que no vulnera el principio de certeza tributaria:
Todos los elementos esenciales del tributo, incluyendo el sujeto pasivo, fueron
establecidos de manera inequívoca en la norma demandada. Así, es posible
identificar que el sujeto pasivo de la sobretasa será la persona jurídica cuya
actividad principal sea la GEERH y que tenga una renta gravable igual o
superior a 30.000 UVT. Esta caracterización es clara, especialmente porque a
partir del Registro Único Tributario (en adelante “RUT”) y los códigos CIIU[27]
que se utilizan para completarlo, es posible identificar en qué consiste la
actividad de GEERH. Asimismo, el artículo 3° de la Resolución 114 de 2020
determina que “[c]uando un contribuyente o responsable desarrolle dos (2) o más
actividades económicas, la actividad económica principal será aquella que le
genere el mayor valor de ingresos”, de manera que el ordenamiento proporciona
lo necesario para superar cualquier duda sobre quién será el responsable de la
sobretasa. Finalmente, resaltaron que no toda ambigüedad en la ley que crea un
tributo, o toda dificultad en su interpretación, conduce a su
inconstitucionalidad.
13. En cuanto a la
pretensión subsidiaria, los intervinientes consideraron que lo importante es
que la actividad principal sea la GEERH, y que el Legislador quiso aplicar un
criterio de renta sintética, no de renta cedular, por lo que la argumentación
sobre la que se basa la pretensión subsidiaria no es de recibo.
Argumentos de quienes solicitan la
declaratoria de inexequibilidad
14. Los escritos en
los que se solicitó la declaratoria de inexequibilidad, coadyuvaron y
complementaron los argumentos de la demanda atendiendo siete grupos temáticos,
así:
15. (i) Certeza
tributaria: En la disposición demandada no se establece un criterio claro que
permita determinar cuándo la actividad principal de un contribuyente es la
GEERH, ni se establecen reglas para su determinación por parte de alguna
entidad u órgano del Estado. En ese sentido, la causa de la Sobretasa GEERH
está sujeta a un elemento imposible de determinar a priori. Y si bien el
artículo 3° de la Resolución DIAN No. 114 de 2020 establece la forma de
determinar la
actividad económica principal de un contribuyente, dicha disposición
no es de orden legislativo por lo que se incumple la reserva legal en la
determinación de los elementos esenciales de los tributos.
16. (ii) En el juicio
de igualdad, el escrutinio leve no sería aplicable. En efecto, cuando un grupo
de personas está sujeto a un trato diferencial en materia tributaria -como
ocurriría en el caso de la sobretasa a las Empresas GEERH, surge un indicio de
arbitrariedad que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, exige
elevar el nivel de escrutinio al intermedio[28]. A lo anterior se suma el
hecho de que el Legislador justificó la imposición de la sobretasa en
situaciones circunstanciales -como las condiciones climáticas, el precio de la
energía, y la probabilidad futura e incierta de que las Empresas GEERH
mantengan una mayor capacidad contributiva- lo que implica que la norma
demandada habría estado motivada en especulaciones. En este contexto, la falta
de razonabilidad y suficiencia en la motivación de la legislación condujo a una
agravación de las cargas para un grupo específico de contribuyentes, por la
sola razón de su actividad económica, lo cual se aparta del criterio de
capacidad contributiva y puede considerarse como un acto de arbitrariedad.
17. (iii) En todo
caso, las disposiciones demandadas no superarían un juicio de igualdad, incluso
de intensidad leve. En efecto, a pesar de que la finalidad de la Sobretasa
GEERH es incrementar el recaudo en sentido amplio, lo cual es legítimo desde un
punto de vista constitucional, lo cierto es que la medida empleada para alcanzar
dicho fin no es idónea ni constitucionalmente válida, ya que consiste en la
imposición de un gravamen diferencial que no consulta la capacidad contributiva
del sujeto pasivo y con ello desconoce los principios que informan el sistema
tributario. Adicionalmente, solicitaron tener en cuenta que una medida de este
tipo pone en riesgo otros valores superiores, como el ambiente sano, la
prestación eficiente de los servicios públicos y la libre competencia, lo que
refuerza la inconstitucionalidad de la disposición.
18. (iv) Se desconoce
la diferencia entre empresas dedicadas exclusivamente a la GEERH y otras que la
realizan en conjunto con otras actividades productivas. La disposición
demandada plantea un desafío en el cálculo de la renta líquida de las Empresas
GEERH, ya que incluye los ingresos derivados de actividades diferentes a la
GEERH. Esto implica que las Empresas GEERH que también participan en otras
actividades se verían obligadas a tributar sobre rentas que no deberían estar
sujetas a un tributo diseñado específicamente para gravar las rentas
extraordinarias generadas por la GEERH. Explican que existen Empresas GEERH que
también prestan servicios de aseo, potabilización de agua, saneamiento,
distribución de energía, etc., que quedarían en desventaja para competir con
empresas de dichos sectores y que no están obligadas a liquidar la sobretasa.
Esto plantea una potencial vulneración del principio de igualdad que solo se
corregiría mediante un mecanismo que permita realizar una separación de las
actividades, o una cedulación de las rentas para gravar sólo aquellas que se
obtienen en la GEERH.
19. (v) Las reglas
jurisprudenciales relativas a la constitucionalidad de otras sobretasas no son
aplicables a la disposición demandada. En opinión de los opositores de la
norma, el caso presente dista de aquel de las entidades financieras en tanto la
sobretasa a las Empresas GEERH es mucho más acotada y específica que la
sobretasa a las instituciones financieras. En el caso de la sobretasa a las
entidades financieras se estableció una mayor imposición para todo un sector
(i.e., el financiero), mientras que con la sobretasa cuestionada de la Ley 2277
de 2022 no se grava un sector, sino únicamente a un tipo de contribuyente.
20. (vi) Los
argumentos relacionados con la TET no son jurídicos y resultan imprecisos. Los
argumentos para defender la norma, basados en la TET, no son de recibo en tanto
parten de un análisis de naturaleza esencialmente económica que se aleja del
criterio de capacidad contributiva. Señalan, además, que lo equivocado de la
fundamentación de la TET tiene que ver con el hecho de que las Empresas GEERH
no gozan de beneficios tributarios particulares que las diferencie de los demás
contribuyentes. En este sentido, aclararon que las Empresas GEERH tributan a la
tarifa general del 35% y fueron excluidas de los beneficios de depreciación
acelerada aplicables a inversiones de generación de energía a partir de las
fuentes no convencionales de energía.
21. (vii) La
naturaleza de la disposición demanda desincentiva la inversión en la GEERH. Las
Leyes 142 y 143 de 1994 jugaron un papel crucial en la reestructuración del
sector energético colombiano y promovieron la participación de iniciativas
privadas en el plan de generación energética. Estas iniciativas privadas contribuyeron
significativamente a la creación de una de las redes de energía más confiables
en la región. Sin embargo, advirtieron que los cambios propuestos por la
disposición demandada podrían tener un efecto contrario, al desincentivar la
inversión privada en el sector energético. Esto plantea preocupaciones sobre el
progreso de la GEERH, que representa casi la totalidad de la generación
energética a partir de fuentes renovables en Colombia y una base fundamental
para conseguir una exitosa transición hacia una generación eléctrica renovable
y limpia.
22. Adicionalmente,
frente a la pretensión subsidiaria, señalaron que el mecanismo cedular
resultaría procedente como forma para aminorar el potencial efecto
discriminatorio que tendría la norma en cabeza de las Empresas GEERH que
realicen otras actividades.
IV.
CONCEPTO
DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
23. La Procuradora
General de la Nación solicitó declarar la exequibilidad de la norma demanda.
Manifestó, en primer lugar, que el Legislador respeta el mandato de certeza
tributaria ya que la calificación de GEERH como actividad principal no puede
considerarse como un criterio abierto e indeterminado. Al respecto, resaltó que
este concepto se encuentra definido en el ordenamiento legal: (i) a través del
artículo 555-2 del ET, que dispone que el RUT constituye el mecanismo único
para “identificar, ubicar y clasificar” a los contribuyentes del impuesto sobre
la renta; (ii) por el código CIIU y las notas explicativas de la DIAN que
precisan su aplicación en el país; (iii) porque en el código CIIU 3511 se
define la actividad de “generación de energía eléctrica”, y (iv) porque
mediante la Resolución 114 de 2020 de la DIAN se precisa el concepto de la
actividad económica principal. En consecuencia, concluyó que no se puede
considerar que exista una oscuridad o imprecisión de las reglas tributarias que
sea insuperable, en tanto su alcance puede determinarse mediante las
disposiciones mencionadas.
24. Considera también
que la disposición demandada se ajusta al principio de equidad tributaria, ya
que la Sobretasa GEERH persigue una finalidad legítima y es idónea para
realizarla. Aclaró que la finalidad consiste en incrementar la carga impositiva
de un grupo de contribuyentes con una mayor capacidad de pago, cumpliendo el
mandato del artículo 95.9 de la Constitución. Además, señaló que el medio
utilizado para lograr dicha finalidad resulta idóneo, dado que genera un
incremento de la carga tributaria de aquel sujeto con mayor capacidad
contributiva, generando más recursos para la administración.
25. En cuanto al
segundo cargo y la pretensión subsidiaria, la Procuradora destacó que existe
una razón válida para que el Legislador no haya establecido un mecanismo que
grave exclusivamente las rentas derivadas de la actividad de GEERH. Argumentó
que la definición del sujeto pasivo de la sobretasa está estrechamente
relacionada con el objetivo de gravar unas determinadas empresas que están
experimentando un aumento en sus utilidades. En este sentido, lo fundamental es
que la actividad económica principal del contribuyente sea la GEERH, sin importar
si también realiza otras actividades comerciales.
V.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
26. La Corte
Constitucional es competente para resolver la controversia planteada según lo
dispuesto por el artículo 241.4 del texto superior, en cuanto se trata de una acción
promovida por un ciudadano en contra de una disposición de rango legal.
2. Cuestión previa:
examen de aptitud de la demanda
27.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y la
jurisprudencia de esta Corporación, la demanda de inconstitucionalidad debe
cumplir con una serie de requisitos, uno de los cuales consiste en exponer las
razones o motivos por los cuales una norma desconoce el ordenamiento superior.
28. La valoración de
tal cumplimiento corresponde, prima facie, al magistrado sustanciador, a cargo
de quien se encuentra la etapa de admisión de la demanda de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991. No obstante, la Sala
Plena, en quien recae la competencia de emitir un fallo, tiene la posibilidad,
una vez transcurrida la etapa participativa, de valorar si la demanda es apta o
no[29]. Al respecto, en
la Sentencia C-623 de 2008 la Corte precisó:
“[a]un cuando en principio, es en el auto
admisorio donde se define si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos
de procedibilidad, ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria
de la acción, llevada a cabo únicamente por cuenta del Magistrado Ponente,
razón por la cual, la misma no compromete ni define la competencia del Pleno de
la Corte, que es en quien reside la función constitucional de decidir de fondo
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra
las leyes y los decretos con fuerza de ley”[30].
29. Así, la Corte Constitucional
ha señalado que toda demanda de inconstitucionalidad debe ser analizada a la
luz del principio pro actione, habida cuenta de la naturaleza pública de esta
acción. No obstante, la misma jurisprudencia ha reconocido que la demanda de
inconstitucionalidad debe reunir ciertas condiciones mínimas que permitan guiar
la labor del juez constitucional y orientar el debate de los intervinientes en
el proceso de constitucionalidad.
30. El artículo 2° del
Decreto Ley 2067 de 1991 dispone que la demanda debe contener: (i) el
señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, trascribiéndolas
literalmente por cualquier medio o aportando un ejemplar de la publicación
oficial; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales infringidas; (iii)
las razones que sustentan la acusación, comúnmente denominadas concepto de
violación; (iv) el señalamiento del trámite legislativo impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado, cuando fuere el caso; y,
(v) la razón por la cual la Corte es competente.
31. De conformidad con
la jurisprudencia constitucional, el concepto de la violación se formula
debidamente cuando (i) se identifican las normas constitucionales vulneradas,
(ii) se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas –lo cual
implica señalar aquellos elementos materiales que se estiman violados–, y (iii)
se expresan las razones por las cuales los textos demandados violan la
Constitución.
32. Como lo señaló
esta Corte en la Sentencia C-1052 de 2001, toda demanda de inconstitucionalidad
debe, como mínimo, fundarse en razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes. A partir de dicha sentencia, la Corte Constitucional
ha reiterado, de manera uniforme, que las razones de inconstitucionalidad deben
ser:
“(i) claras, es decir, seguir un curso de
exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la
presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo que
significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que
excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera
que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto es, capaces de
generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición
demandada”[31].
33. Ahora bien, el desarrollo
jurisprudencial del principio de equidad tributaria previsto en los artículos
95.9 y 363 de la Constitución detalla que este constituye “una manifestación
del principio de igualdad en el campo impositivo”[32], pues “opera como
límite formal y material de la potestad impositiva del legislador”[33]. Cabe resaltar que
el principio de equidad tributaria tiene dos dimensiones: horizontal y
vertical. La dimensión horizontal establece que “el sistema tributario debe tratar
de idéntica manera a las personas que, antes de tributar, gozan de la misma
capacidad económica, de modo tal que queden situadas en el mismo nivel después
de pagar sus contribuciones”[34]. De otro lado, la
dimensión vertical, que se identifica con el mandato de progresividad de los
tributos, ordena “distribuir la carga tributaria de forma que quienes tienen
mayor capacidad económica soporten una mayor proporción de gravamen”[35].
34. Así entendida, la
equidad horizontal es una manifestación del principio de igualdad ante las
cargas públicas[36] y la metodología
que debe usarse para definir si se está ante una vulneración del principio de
igualdad en materia tributaria[37] corresponde al
juicio integrado de igualdad de intensidad leve, el cual consta de las
siguientes partes: (i) verificar el patrón de igualdad o tertium
comparationis y establecer si los sujetos o situaciones son comparables
fáctica y jurídicamente; (ii) constatar la existencia de una afectación prima
facie al principio de equidad; (iii) determinar que la finalidad de la
medida y el medio utilizado no se encuentren prohibidos por la Constitución; y,
(iv) evaluar si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto.
Este juicio se aplica cuando se está ante una disposición que (i) plantee prima
facie una afectación del principio de igualdad, y (ii) también de forma
preliminar, pudiese mostrarse incompatible con el principio de equidad
horizontal.
35. Ahora bien, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que, tratándose de un cargo de inconstitucionalidad
por violación del principio de igualdad, existe una especial y mayor carga
argumentativa[38] orientada a
identificar con claridad los sujetos, grupos o situaciones comparables desde
una perspectiva jurídica y fácticamente relevante, frente a los cuales la
medida acusada introduce un trato diferenciado y la razón por la cual se
considera que el mismo no se justifica.
36. Esto
es así, por cuanto el principio de igualdad es de naturaleza tripartita[39],
multidimensional en su estructura[40] y su carácter es relacional[41]
pues carece de un contenido material específico[42], lo
que hace que la determinación judicial de su desconocimiento sea una tarea
sumamente compleja[43].
Como bien lo ha señalado la jurisprudencia constitucional:
“El control de
constitucionalidad de normas impugnadas por desconocer el mandato
constitucional de igualdad ante la ley plantea, en general, problemas muy
complejos. En efecto, la igualdad es un concepto relacional que, en general y
salvo las obligaciones de protección especial, no tiene un contenido unívoco.
Su concreción depende, en buena medida, de dar respuesta a preguntas relativas
(i) a los sujetos o grupos que se comparan, (ii) al criterio para determinar si
son iguales o diferentes y (iii) al tipo de trato conferido. […] Es por ello
que este Tribunal, desde sus primeras providencias ha indicado:
“[…]
hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula
clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política),
tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres
preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en
qué criterio?”[44].
37. Por lo tanto, al
momento de realizar el análisis de constitucionalidad de una norma en virtud
del supuesto desconocimiento del principio de igualdad, quien demanda: “(i) […]
debe dirigirla en contra de una disposición que establezca, en realidad, un
tratamiento diferente o igual a determinadas personas o grupos. Asimismo (ii)
deberá identificar los sujetos, grupos o supuestos que deben ser comparados de
manera que sea posible establecer con precisión los extremos de la
contrastación. Dada la libertad de configuración del Congreso, no basta con
identificar uno de los extremos de manera precisa y referir de forma general
“todos los demás” o el universo restante. A continuación (iii) la impugnación
debe señalar el criterio con fundamento en el cual debe hacerse la comparación
o, de otra forma dicho, el rasgo o cualidad que permite afirmar que los
elementos comparados son iguales o diferentes según se invoque la violación de
los mandatos de trato igual o de trato diferente. Finalmente (iv) existe la
obligación de indicar las razones que hacen que el trato diferente o igual -que
cuestiona- carece de fundamento en la Carta”[45].
38. La Sentencia C-345
de 2019, en la que la Corte unificó su jurisprudencia sobre el juicio de
igualdad, reiteró la jurisprudencia constitucional que define estos
presupuestos específicos que deben contener las demandas por la presunta
violación al principio de igualdad como los componentes de un juicio de
comparación, que son los que habilitan el juicio de igualdad, dado el carácter
relacional del principio de igualdad:
“Además de los requisitos generales, como lo reiteró
la Sentencia C-283 de 2014, una demanda de inconstitucionalidad por violación
del derecho a la igualdad debe cumplir unos presupuestos específicos para
activar el control de constitucionalidad, que básicamente tendrá la estructura
de un test de comparación. Estos elementos son: i) los términos de comparación
–personas, elementos, hechos o situaciones comparables- sobre los que la norma
acusada establece una diferencia y las razones de su similitud; ii) la
explicación, con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el presunto
trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y iii) la
exposición de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente
dicho tratamiento distinto, es decir por qué es desproporcionado o irrazonable”[46].
39. La importancia de
contar con estos elementos en la demanda para la habilitación del control
constitucional de una norma a la luz del principio de igualdad responde,
principalmente, a la necesidad de contar con elementos que permitan el diálogo
constitucional que caracteriza al control de constitucionalidad que desarrolla
este Tribunal[47]; secundariamente,
a la necesidad de “proteger en últimas […] la libertad de configuración
legislativa”[48] en el desarrollo
del juicio de igualdad; y, por último, a la necesidad de evitar que, una errada
o arbitraria determinación del criterio de comparación o de los sujetos o
grupos a comparar dé lugar a que la decisión del juez caiga en dos extremos
nocivos: “la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre
los otros principios y valores constitucionales”[49].
40. Al tenor de lo
expuesto, es que la jurisprudencia de esta Corte ha afirmado que “la correcta
estructuración del cargo por vulneración del principio de igualdad requiere del
demandante una importante carga argumentativa, la cual debe caracterizarse por
tener un alto grado de precisión en beneficio de la suficiencia del cargo”[50] igualmente
adscrita al requisito de “especificidad con el fin de que el accionante aporte
los elementos de juicio mínimos que habiliten un pronunciamiento de fondo”[51].
41. En consecuencia,
al momento de realizar el análisis detallado de los requerimientos señalados,
si los encuentra incumplidos, la Corte deberá declararse inhibida por ineptitud
sustantiva de la demanda, de manera que se deje abierta la posibilidad de que
se vuelva a cuestionar la disposición acusada.
Análisis de
aptitud de la demanda en el caso bajo examen
42. En el presente
asunto, el promotor de la acción formuló tres cargos. En primer lugar,
argumentó que la redacción del parágrafo demandado desconocía los principios
constitucionales de certeza y legalidad tributarios, porque no consagraba
inequívocamente la totalidad de los elementos necesarios para hacer exigible la
obligación fiscal. En concreto, censuró que no existía claridad respecto de lo
que debía entenderse por “actividad económica principal” del contribuyente,
elemento que determinaría el sujeto pasivo de la sobretasa, así como qué
alcance tendría la “generación de energía eléctrica a través de recursos
hídricos” como actividad gravada con la sobretasa.
43. En segundo lugar,
el demandante sugirió la vulneración de los principios de igualdad y equidad
tributaria, por considerar que la disposición acusada dispensaba un tratamiento
diferenciado a empresas con idéntica capacidad contributiva -incluidas
generadoras eléctricas a partir de otras fuentes de energía-, pero que
desarrollaban actividades distintas a la generación hidroeléctrica. En opinión
del demandante, la norma disponía un trato disímil entre iguales sin ninguna
justificación razonable para la diferenciación y, por ende, implicaba una
vulneración al principio de equidad tributaria en su dimensión horizontal y un
desconocimiento del derecho a la igualdad.
44. En tercer término,
el demandante planteó un cargo por vulneración del principio de equidad
tributaria derivado del trato diferente entre empresas que tienen como única
actividad económica la generación de energía a partir de fuentes hídricas y las
que, además de dicha actividad, desarrollan otras operaciones que les reportan
ingresos susceptibles de incrementar su patrimonio. En este caso, se alegó el
desconocimiento de los principios contenidos en los artículos 13, 95.9 y 363 de
la Constitución.
45. El primer cargo es
apto.
El demandante articula claramente su argumento respecto a la violación
del principio de certeza tributaria, al señalar la ambigüedad en la definición
de “actividad económica principal”. Este planteamiento es comprensible y
permite seguir el razonamiento de cómo esta indefinición afecta la aplicación
de la norma. Asimismo, el cargo es cierto pues propone una
interpretación plausible de la norma, indicando la falta de criterios claros
para determinar la “actividad económica principal” del contribuyente, y cómo
esta indeterminación afecta la certidumbre sobre quién se encuentra sujeto a la
sobretasa. Esta interpretación no se basa en especulaciones subjetivas, sino en
una evaluación razonada de su texto y efectos. El cargo es específico al
focalizar el análisis en cómo la ausencia de una definición clara de “actividad
económica principal” impide una correcta determinación del sujeto pasivo de la
sobretasa. Esta especificidad se manifiesta en la identificación detallada del
aspecto de la norma que genera incertidumbre, al referir que, para el caso de
las empresas que realizan distintas actividades económicas, vinculadas y no
vinculadas a la cadena de suministro del servicio público domiciliario de
energía eléctrica, resulta esencial conocer este criterio a efectos de definir
cuál de todas esas actividades puede ser calificada como principal bajo
criterios de orden legal, financiero, tributario, sin caer en argumentaciones
genéricas. La pertinencia del cargo radica en su conexión directa con el
principio de certeza tributaria pues al exponer cómo la norma presuntamente
omite establecer de manera inequívoca quién debe considerarse sujeto pasivo, el
demandante plantea un debate constitucional legítimo sobre la adecuación de la
norma a los principios tributarios fundamentales. Así, la Sala estima que los
argumentos son suficientemente sólidos para cuestionar la
constitucionalidad de la norma desde el punto de vista de los principios de
certeza y de legalidad en materia tributaria.
46. El segundo cargo
es inepto.
En efecto, el demandante no cumplió con la especial y mayor carga argumentativa
exigida para la formulación de un cargo por la presunta vulneración al
principio de equidad horizontal y de igualdad en materia tributaria. En su
demanda el accionante establece que uno de los extremos de la comparación está
compuesto por las empresas cuya actividad principal es la generación de energía
eléctrica a partir de fuentes hídricas, y el otro, por las empresas de “otros
sectores económicos”. Si bien el grupo de referencia (empresas hidroeléctricas)
está claramente identificado, el otro extremo incluye una gama muy diversa de
actividades sin especificar cuáles serían directamente comparables en términos
de capacidad contributiva o características esenciales que justificarían un
tratamiento tributario igualitario.
47. Como se puede ver,
el cargo así expuesto enfrenta ciertas limitaciones, pues, aunque se identifica
con claridad a las empresas hidroeléctricas como el grupo afectado por la
sobretasa, la referencia genérica a empresas de “otros sectores económicos” no
permite un estudio preciso de la comparabilidad y mucho menos desde el punto de
vista de la capacidad contributiva por cuanto este no es el único factor
relevante para comprender si dos sujetos son comparables ante un determinado
impuesto. La argumentación del demandante deja de lado la finalidad del
presunto trato diferenciado, el cual es un elemento de cardinal importancia
para la valoración de la comparabilidad entre los grupos que propone y que
incide de manera directa en la comprensión del concepto de capacidad
contributiva. En efecto el demandante no repara en la finalidad del trato
diferenciado, que más allá de aumentar el recaudo, tiene un objetivo particular
de materializar el deber de contribuir al financiamiento del gasto y la
inversión pública en condiciones de justicia y equidad capturando las
variaciones en la renta líquida de los contribuyentes de un sector expuesto a
un fenómeno de bonanza en el mercado en el cual operan, causado por factores
externos a aumentos de eficiencia en su capacidad productiva.
48. Sin duda alguna,
desde el punto de vista del hecho generador del impuesto sobre la renta, lo que
resulta relevante para determinar la carga tributaria es la cantidad de
ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio -el volumen de la renta-, no
su fuente, origen, o el objeto social del contribuyente que los recibe. Sin
embargo, el ordenamiento tributario puede modular esa carga tributaria que
recae sobre dos sujetos gravados bajo el mismo impuesto y que cuentan con una
capacidad contributiva igual, otorgándole a uno de ellos un tratamiento
especial por medio de beneficios tributarios en virtud precisamente de las
características especiales que justifican un tratamiento especial. No hay duda
alguna de que los principios que rigen el sistema tributario de igualdad,
equidad, justicia tributaria y generalidad de la imposición, exigen que el
impuesto sobre la renta, prima facie, cobije a todos los sujetos que
realicen el hecho generador –percibir ingresos susceptibles de incrementar el
patrimonio- y que tengan idéntica capacidad contributiva de la misma manera.
Sin embargo, esta Corte ha reconocido en una línea jurisprudencial estable y
consolidada[52]
que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para
establecer exclusiones, exenciones, deducciones, descuentos y beneficios
tributarios por razones de índole fiscal, social, ambiental “para lo cual habrá
de guiarse por sus propios criterios y orientaciones, atendiendo la realidad
social y evaluando razones de conveniencia, necesidad, justicia, equidad e
igualdad”[53].
49. Por ello, si bien
la existencia de una renta gravable, esto es, un incremento neto en su
patrimonio durante el periodo gravable, ello no significa que este sea el único
criterio que el legislador deba observar para configurar las diferentes aristas
del sistema tributario o de un tributo en particular. El legislador debe ser
sensible a factores adicionales a la valoración numérica de la capacidad
contributiva para materializar de manera efectiva de los principios que rigen el
sistema tributario y lograr los fines del Estado. De manera que, si el
legislador tiene la facultad constitucional de modular la carga tributaria
entre dos sujetos con una capacidad contributiva teóricamente idéntica
disminuyéndola de manera distinta por razones de política económica, social o
ambiental -siempre y cuando la diferenciación atienda a una “valoración
específica de la justicia tributaria y demás principios que sustentan la
política fiscal”[54],
también puede aumentarla por las mismas razones.
50. En consecuencia,
la argumentación propuesta por el demandante en torno a un presunto trato
diferenciado entre sujetos iguales, esto es, las empresas de GEERH y las demás
empresas de otros sectores económicos, pretende señalar la comparabilidad de
estos grupos sin atender a la especial finalidad del trato
diferenciado previamente mencionada y que permite distinguir a simple vista los
grupos mencionados. Así, no es posible estructurar un argumento de
inconstitucionalidad sólido por desconocimiento de los principios de igualdad o
equidad tributaria horizontal si el demandante no logra resaltar las
características que asimilan o diferencian a los sujetos que somete a
comparación a la luz de la finalidad de la disposición que responde a las
razones de política económica, social o ambiental que la sustentan.
51. En este caso, el
proceso legislativo demuestra que la imposición de la sobretasa de renta
juzgada se basó en la valoración de la capacidad contributiva de las empresas
que se dedican a la generación de energía eléctrica a través de recursos
hídricos, pero con el objetivo de capturar las rentas extraordinarias
percibidas por el sector.
52. En efecto, en el
proceso legislativo, en la ponencia para primer debate se tuvieron en cuenta
las siguientes consideraciones a la hora de establecer la sobretasa:
“Sobretasa a las entidades que desarrollan actividades
de generación de energía eléctrica a partir de fuentes hídricas. Teniendo en
cuenta que desde mayo de 2022 los precios de los contratos de ambos mercados
(regulado y no regulado) presentaron crecimientos anuales de 11,6% y 19,7%,
variaciones en precios de energía más elevadas desde 2009; y, que durante 2022
han existido condiciones hidrológicas óptimas que han permitido reducir los
costos de generación eléctrica, ambas condiciones mejoran los márgenes del
componente de generación eléctrica, por lo que se espera que tengan una mayor
capacidad de pago impositivo en el año en curso y los años venideros de estos
contribuyentes” [55].
53. Concretamente, el
Ministerio de Hacienda en su intervención señaló que, “con el objetivo de
corregir las regresividades existentes en el sistema tributario que permiten a
algunos sectores contribuir por debajo de su capacidad real, se revisó el
estado de ciertas actividades productivas que por sus excelentes resultados
financieros tienen una mayor capacidad contributiva que el resto del tejido
empresarial. Puntualmente, se identificó que uno de los sectores que ha venido
registrando unos altos niveles de utilidades durante las últimas vigencias
fiscales, es el de generación de energía eléctrica a partir de fuentes
hídricas” [56].
Y, como complemento de lo anterior, preciso:
“Para 2022, se espera que las utilidades de las
hidroeléctricas continúen su senda de variaciones positivas y alcancen niveles
históricamente altos, registrando un crecimiento de 42,6% frente a las
registradas en 2021, representando casi el doble del crecimiento nominal de la
economía colombiana en 2022 (22,7%). De esta forma, el crecimiento estimado
supera cualquier variación de los últimos 10 años para el sector que, por las
consideraciones previas, concentraría gran parte de las utilidades en las empresas
generadoras de energía a partir de fuentes hídricas, y permite reflejar la
creciente capacidad contributiva de esta actividad productiva.
54. De lo anterior
resulta claro que la finalidad de la norma atendía a unas razones de política
fiscal y económica que influyeron en su conformación, al buscar capturar parte
de las rentas extraordinarias proyectadas para el sector para las vigencias de
2023, 2024, 2025 y 2026. De modo que, la comparabilidad entre un sector
específico objeto de un tratamiento diferenciado en el impuesto sobre la renta
por razones de política fiscal, debía tener en cuenta la especial finalidad de
la disposición, pues es indudable que, si unas de las finalidades principales
de la norma era captar parte de las rentas extraordinarias del sector, es
evidente que el grupo contrastado no sería comparable si no estuviera sujeto a
una misma situación de esperada bonanza.
55. En consecuencia,
dado que el actor no cumplió con la especial carga argumentativa que se exige
al estructurar un cargo por la presunta vulneración al principio de equidad
horizontal o de igualdad en materia tributaria, la Corte se inhibe de emitir un
pronunciamiento de fondo en relación con el segundo cargo de la demanda por
cuanto no encuentra que la acusación cuente con los elementos suficientes para
aplicar el juicio integrado de igualdad.
56. El tercer cargo es
apto. El
demandante expone con claridad la situación particular de las empresas
que, siendo principalmente generadoras de energía hidroeléctrica, también
desarrollan otras actividades dentro del sector de servicios públicos
domiciliarios. Este planteamiento permite entender cómo la norma acusada aplica
la sobretasa no solo a las rentas derivadas de la generación hidroeléctrica,
sino también a las obtenidas de actividades adicionales, lo cual plantea a su
juicio un problema de equidad tributaria. El cargo es cierto pues la
argumentación se basa en una interpretación concreta y fundamentada de la ley,
especialmente en lo que respecta a la aplicación de la sobretasa a las rentas
consolidadas del contribuyente, incluyendo actividades secundarias a la
generación hidroeléctrica. El planteamiento del cargo es específico pues
se concentra en el impacto que la norma tiene sobre empresas con un objeto
múltiple, y detalla cómo la ley afecta de manera distinta las fuentes de
ingreso de estas empresas. La discusión es pertinente pues cuestiona a
la luz de los principios de igualdad y equidad tributaria la extensión de una
sobretasa destinada a gravar la generación hidroeléctrica a rentas derivadas de
otras actividades económicas. Así, la suficiencia del análisis se
manifiesta en la capacidad de los argumentos para establecer una duda
significativa respecto a la justicia y razonabilidad del tratamiento tributario
impuesto por la norma que puede llevar a una carga tributaria desproporcionada
e injusta para empresas que realizan actividades diversificadas.
57. Adicionalmente,
cumple con la especial y mayor carga argumentativa exigida para la formulación
de un cargo por la presunta vulneración al principio de equidad horizontal y de
igualdad en materia tributaria orientada a identificar con claridad los
sujetos, grupos o situaciones comparables desde una perspectiva jurídica y
fácticamente relevante, frente a los cuales la medida acusada introduce un
trato diferenciado y la razón por la cual se considera que el mismo no se
justifica.
58. En efecto, el
demandante contrasta las empresas con actividad económica principal de
generación hidroeléctrica que, además, desarrollan otras operaciones
generadoras de ingresos, frente a las que se dedican exclusivamente a la
generación hidroeléctrica sin actividades adicionales. Al respecto se destaca
que el actor fundamenta la identificación del grupo en que “la generación de
energía eléctrica, con fuentes hídricas o con cualquier otra fuente, es solo el
paso inicial dentro de la cadena de valor que permite la prestación del
servicio público domiciliario de energía eléctrica en l...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.