C-364-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-364/25
PRINCIPIO DE
RESERVA DE LEY-No
se vulnera por autorización conferida al Gobierno Nacional para reglamentar
aspectos del régimen tarifario en materia de energía eléctrica bajo el marco de
las reglas generales
(...) la
autorización contenida en la norma acusada para que el Gobierno Nacional
establezca un régimen transitorio especial en materia tarifaria, en los
términos de la interpretación que se encontró conforme con la Constitución, no
desconoce la reserva de ley alegada por los demandantes, máxime cuando, para el
efecto, debe respetar el marco general contenido en las Leyes 142 y 143 de 1994
(...). Por lo demás, no se advierte reproche alguno respecto de la posibilidad
de establecer como entidad competente al Gobierno Nacional para fijar las
tarifas, siempre que se cumplan con los requisitos de concreción legal mínima
en materia de servicios públicos domiciliarios, los cuales fueron satisfechos
en el presente caso.
PRINCIPIO DE
RESERVA DE LEY-Jurisprudencia
constitucional
RESERVA DE LEY-Definición
RESERVA DE LEY-Contenido
POTESTAD
REGLAMENTARIA-Límites
por reserva de ley
RESERVA DE LEY-Determinación del
régimen de la prestación de los servicios públicos
(...) las leyes en
las que se fije el régimen de los servicios públicos domiciliarios deben, como
mínimo, definir “aquellos elementos básicos que[,] por su naturaleza[,]
corresponden a una decisión esencialmente política, es decir, que guardan
estrecha relación con la configuración y delimitación del derecho prestacional
y, agrega la Corte en esta ocasión, de las actividades que la Constitución o
las leyes prevén para garantizarlo. Se trata de preservar el origen
deliberativo, pluralista y participativo del régimen de los servicios públicos,
habida cuenta de la trascendencia para la vida cotidiana de los habitantes del
territorio nacional”.
CLAUSULA DE
RESERVA DE LEY EN REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance y límites
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SERVICIOS PUBLICOS-Reglas
SERVICIOS PÚBLICOS-Inherentes a la
finalidad social del Estado
(...) los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es
deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional. De igual forma determina que los servicios públicos
estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y que podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas,
o por particulares.
SERVICIOS PÚBLICOS-Regulación,
control y vigilancia por el Estado
Los servicios
públicos son instrumentos esenciales para cumplir los fines sociales del
Estado, respecto de los cuales se conservan las funciones de regulación,
control y vigilancia, incluso cuando los prestan particulares o comunidades.
REGIMEN TARIFARIO
DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Criterios a considerar
ENERGIA ELECTRICA-Bien público no
transable
ENERGIA ELECTRICA-Regulación
especial
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
-Sala
Plena-
SENTENCIA
C-364 de 2025
Referencia:
Expediente D-16115
Asunto:
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 318 (parcial) de la Ley 1955
de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022,
Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”
Demandantes:
Rafael Rincón Ordóñez, Santiago Vernaza Civetta, César Rodríguez Martínez y
Pablo Rodríguez Pineda
Magistrado
Ponente:
Miguel
Polo Rosero[1]
Bogotá
D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, específicamente las previstas en el artículo 241 de
la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente
providencia, con fundamento en los siguientes:
I.
ANTECEDENTES
En
este acápite la Corte realizará una síntesis de esta sentencia, luego de lo
cual hará una presentación de los hechos relevantes, la norma demandada, los
argumentos planteados por el accionante, las intervenciones formuladas en el
término dispuesto para ello y el concepto brindado por el Procurador General de
la Nación.
A.
Síntesis de la
decisión
1.
La
Corte Constitucional decidió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
los ciudadanos Rafael Rincón Ordóñez, Santiago Vernaza Civetta, César Rodríguez
Martínez y Pablo Rodríguez Pineda en contra del artículo 318 (parcial) de la
Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2018-2022, Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Los
accionantes sostuvieron que la norma demandada vulneraba el principio de
reserva de ley, al autorizar al Gobierno Nacional para establecer un régimen
tarifario transitorio en la región Caribe.
2.
Tras
analizar los argumentos de los demandantes, las intervenciones ciudadanas y el
concepto del Procurador General de la Nación, y una vez verificada la vigencia
de la norma, la Corte concluyó que la autorización contenida en la disposición
acusada presenta
una redacción ambigua que admite dos interpretaciones razonables: (i) una,
que entiende el precepto como una habilitación para crear un régimen tarifario
especial y transitorio, paralelo y separado de las reglas generales contenidas
en las Leyes 142 y 143 de 1994; y (ii) otra, más restringida, que limita la
autorización a la definición de aspectos técnicos, metodológicos y operativos
de las tarifas, en ejercicio de la potestad reglamentaria
prevista en los artículos 189.11 y 370 de la Constitución,
siempre dentro del marco legal establecido por las mencionadas leyes.
3.
Sostuvo
que si bien ambas interpretaciones son plausibles a partir del tenor literal de
la disposición, difieren radicalmente en sus implicaciones constitucionales.
Mientras la primera abre la posibilidad a que el ejecutivo asuma competencias
reservadas de manera exclusiva al legislador; la segunda admite delegar a las
autoridades administrativas la regulación de aspectos técnicos y cambiantes de
los servicios públicos, siempre que la ley defina claramente los criterios,
finalidades y límites de dicha delegación.
4.
Por
ser
abiertamente contraria a la Constitución Política, la Corte expulsó del
ordenamiento jurídico la primera interpretación. Sin embargo, mantuvo la
segunda, debido a que no desconoce
el principio de reserva legal respecto de la regulación de los
servicios públicos (artículos 150.23, 365 y 367 del Texto Superior),
pues
(i) la
jurisprudencia ha señalado que este último no es absoluto y es altamente
flexible, lo que implica, entre otras, y en términos del artículo
367 de la Carta, que se autoriza a que el legislador determine la entidad
competente para fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, sin
que exista un mandato que excluya la eventual intervención, con ese propósito,
del Gobierno Nacional, siempre que (ii) se fije la
extensión de la facultad reglamentaria o regulatoria conferida, cuya
verificación se acreditó en el asunto bajo examen, y (iii) se cumpla con los
requisitos de concreción legal mínima, los cuales también se dieron por
satisfechos en este caso.
5.
Al efecto, determinó (a) las finalidades que
orientan la actuación administrativa y los criterios materiales que guían la
regulación; (b) los derechos o prestaciones que se busca garantizar mediante la
actividad regulada; (c) la extensión de la facultad reglamentaria o regulatoria
conferida; (d) las reglas que rigen la actividad regulada y que limitan la
actuación del órgano regulador; y (e) las previsiones necesarias para evitar
tratamientos arbitrarios o beneficios ilegítimos.
6.
En
consecuencia, la Corte condicionó
la exequibilidad de la norma acusada, en el
entendido de que (i) el régimen transitorio y especial en materia tarifaria
para las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica
que fije el Gobierno Nacional, se limita a la adecuación excepcional autorizada
por esta norma, por lo que en el resto estará sujeto a las reglas previstas en
las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994, así como a aquellas otras que las deroguen
o modifiquen; y (ii) la reglamentación que el Gobierno Nacional expida solo
podrá mantenerse vigente mientras subsistan las causas económicas, técnicas,
operativas y financieras y de política pública que motivaron su expedición. Esto, con fundamento en
su jurisprudencia sobre el remedio constitucional para casos en los que una disposición admite varias
interpretaciones razonables, pero una de ellas desconoce abiertamente la
Constitución.
7.
Finalmente,
la Sala insistió en que la validez de esta medida –como ya se dijo– está sujeta
a que subsistan las causas económicas, técnicas, operativas y financieras y de
política pública que motivaron su expedición, razón por la cual la propia norma
acusada impone al Gobierno Nacional definir “(…) el plazo máximo de
aplicación [de] este régimen transitorio especial”, y esa carga se
traslada al legislativo en caso de que decida nuevamente incorporar esta disposición
en una ley del plan, hipótesis en la que se activará un control estricto por
parte de esta Corporación, en cuanto a la satisfacción del citado criterio
material.
B.
Hechos relevantes
8.
El
30 de julio de 2024, en ejercicio de la acción pública prevista en los
artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución, los ciudadanos Rafael Rincón
Ordóñez, Santiago Vernaza Civetta, César Rodríguez Martínez y Pablo Rodríguez
Pineda presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 318
(parcial) de la Ley 1955 de 2019, por el presunto desconocimiento de los
artículos 150.23, 189.22, 365, 367 y 370 de la Constitución[2].
9.
La
demanda fue inadmitida mediante auto del 27 de agosto de 2024[3]. Presentado
el escrito de corrección[4],
el magistrado sustanciador rechazó dos de los tres cargos
presentados, en auto del 18 de septiembre siguiente[5]. Finalmente,
el
16 de octubre del mismo año, la Sala Plena rechazó el recurso súplica
interpuesto por los demandantes, por improcedente[6].
10.
En
escrito del 15 de octubre de 2024, el magistrado Vladimir Fernández Andrade
manifestó su impedimento para decidir en el caso concreto, por “haber
participado en el proceso de expedición, revisión y análisis del artículo demandado”,
en calidad de secretario jurídico de la Presidencia de la República. En la Sala
Plena de la Corte celebrada el 16 de octubre siguiente, se declaró fundado el
impedimento[7].
11.
El
15 de noviembre de 2024, la demanda fue admitida únicamente por la presunta
vulneración del principio de reserva de ley, en desconocimiento de los
artículos 150.23, 365
y 367 de la Constitución[8].
En la misma fecha, el magistrado sustanciador ordenó: (i) comunicar el inicio
del proceso al presidente de la República, al ministro de Hacienda y Crédito
Público y al ministro de Minas y Energía; (ii) correr traslado para que la
Procuradora General de la Nación rindiera su concepto; y (iii) fijar en lista
el proceso. Así mismo, invitó a participar a varias entidades, organizaciones y
universidades.
12.
En
oficio del 16 de enero de 2025, el Procurador General de la Nación, Gregorio
Eljach Pacheco, se declaró impedido para rendir concepto dentro del proceso por
“haber intervenido en la expedición de la disposición demandada” en su
condición de secretario general del Senado de la República[9]. En la Sala
Plena del 26 de marzo siguiente, se declaró infundado[10].
13.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
Ley 2067 de 1991, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
C.
Norma demandada
14.
A
continuación, se transcribe el contenido de la disposición acusada, conforme
con su publicación en el Diario Oficial No. 50.964 de mayo 25 de 2019, en el
que se subraya el aparte demandado:
“Ley
1955 de 2019”
(mayo
25)
por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
Pacto
por Colombia, Pacto por la Equidad.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo
318. Régimen transitorio especial para asegurar la sostenibilidad de la
prestación eficiente del servicio. Con el fin de
asegurar la prestación eficiente y sostenible del servicio público domiciliario
de energía eléctrica en la Costa Caribe, teniendo en cuenta el estado de
Electricaribe S.A. E.S.P. al momento de su intervención, autorícese al
Gobierno Nacional para establecer un régimen transitorio especial en materia
tarifaria para las actividades de distribución y comercialización del actual
mercado de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. o las empresas derivadas de
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P que se constituyan en el marco del
proceso de toma de posesión de esta sociedad para las regiones en las que se
preste el servicio público. Para estos efectos, los límites en la participación
de la actividad de comercialización de energía eléctrica podrán ser superiores
hasta en diez puntos porcentuales adicionales al límite regulatorio corriente.
Este
régimen regulatorio especial deberá establecer que la variación en las tarifas
para esta región sea al menos igual a la variación porcentual de tarifas del
promedio nacional, en la medida en que refleje, como mínimo, las inversiones
realizadas, el cumplimiento de las metas de calidad y de reducción de pérdidas.
El Gobierno Nacional definirá el plazo máximo de aplicación del este régimen
transitorio especial.
Parágrafo
Primero. Con recursos provenientes del sistema
general de regalías se podrán financiar inversiones en infraestructura
eléctrica, como aportes que no incidirán en la tarifa.
Parágrafo
Segundo. Las entidades estatales que sean deudoras
de Electricaribe S.A. E.S.P. deberán tomar las medidas necesarias para cumplir
con las obligaciones que se derivan del servicio público de energía. El incumplimiento
por parte de cualquier entidad estatal de sus deberes como usuarios de
servicios públicos, especialmente en lo relativo a la incorporación en los
respectivos presupuestos de apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los
servicios utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes
legales y los funcionarios responsables, sancionable con destitución”.
D.
Argumentos de la
demanda
15.
La
demanda en contra del artículo 318 (parcial) de la Ley 1955 de 2019 se admitió
por la presunta incompatibilidad con el principio constitucional de reserva de
ley (artículos 150.23, 365 y 367 de la Carta)[11],
“porque otorga al presidente la facultad de fijar el régimen tarifario del
servicio público de energía eléctrica[,] sin definir de manera completa
y suficiente los elementos de dicho régimen, en contravención a la cláusula de
reserva de ley establecida en la Constitución”[12]. Según
indican los demandantes, los artículos 150.23 y 365 del Texto Superior
prescriben las cláusulas de reserva de ley, que imponen la obligación de que
ciertas materias sean reguladas exclusivamente por el Congreso de la República.
En este sentido, señalan que el poder ejecutivo tiene una finalidad técnica y
de ejecución, por lo que su intervención está restringida a aspectos puntuales
y específicos que sean necesarios para la aplicación de la ley; mientras que,
en el caso de las materias relacionadas con los servicios públicos domiciliarios,
la Constitución Política reserva al Congreso su regulación integral, mediante
leyes ordinarias que definen el núcleo esencial.
16.
En
opinión de los demandantes, con base en la cláusula de reserva de ley, el
Congreso de la República debe desarrollar los elementos del régimen tarifario
de los servicios públicos domiciliarios (como lo hizo a través de las Leyes
142 y 143 de 1994) y no puede dejar su definición al Gobierno Nacional. Lo
anterior, porque el artículo 367 de la Constitución confiere al Congreso de la
República un mandato exclusivo para definir el régimen tarifario de los
servicios públicos domiciliarios, incluida la obligación de regular todos los
elementos que lo componen. Señalan que la Corte, en la sentencia C-056 de 2021,
sostuvo que “el Congreso de la República cumple con su obligación
constitucional[,] en virtud del principio de reserva de ley[,] en
materia de servicios públicos[,] cuando dispone un desarrollo legal con
arreglo a los siguientes parámetros: (i) define los elementos esenciales de la
obligación o régimen impuesto en relación con el servicio, (ii) ordena al
Gobierno Nacional reglamentar aspectos exclusivamente técnicos u operativos del
servicio referentes al cumplimiento de la obligación o régimen en cuestión, y
(iii) fija criterios inteligibles y reglas mínimas como fundamento obligatorio
para la reglamentación subsiguiente”[13].
17.
Con
base en lo anterior, los demandantes insistieron en que la norma demandada (i)
no definió los elementos esenciales, nucleares, ni definitorios del régimen
especial que autorizó crear; (ii) habilitó al Gobierno para reglamentar un
régimen tarifario transitorio de manera integral y completamente separado de
las Leyes 142 y 143 de 1994 y; (iii) es tan ambigua y amplia que permite crear
deberes y obligaciones autónomamente.
18.
Por
ende, solicitaron declarar la inexequibilidad de los apartes demandados del
artículo 318 de la Ley 1955 de 2019. En subsidio, declarar la exequibilidad
condicionada, en el sentido de que “la habilitación para fijar el régimen especial
transitorio en la Costa Caribe tendría que estar sometida al régimen tarifario
creado por las Leyes 142 y 143 de 1994”. Además, como la norma demandada no
le confiere al Gobierno Nacional una habilitación indefinida en el tiempo, “la
declaratoria de exequibilidad sobre este aparte debería estar condicionada a
que se entienda como una limitación estrictamente transitoria y limitada en el
tiempo”.
E.
Intervenciones
ciudadanas y conceptos
19.
En
la siguiente tabla se sintetiza el sentido de las intervenciones recibidas[14]:
Tipo de
participación
Exequibilidad
Inexequibilidad
No fijó posición
Conceptos de organismos y entidades del
Estado (artículo 11 del Decreto 2067 de
1991)[15]
Departamento
Nacional de Planeación; Ministerio de Minas y Energía; Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios; Defensoría del Pueblo
Superintendencia
de Industria y Comercio
Conceptos
de organizaciones, entidades y expertos invitados (artículo 13 del Decreto
2067 de 1991)[16]
Facultad
de Derecho de la Universidad del Rosario;
Asociación
Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones-ANDESCO; y
Asociación
Colombiana de Distribuidores de Energía-ASOCODIS
Observatorio
de Derechos Humanos Fals Borda de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia;
Universidad
de los Andes
Concepto
del Procurador General de la Nación (artículos 38 y 7 del Decreto 2067 de
1991)
Solicita
la exequibilidad de la norma acusada
(i)
Argumentos de
exequibilidad
20.
El
Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Minas y Energía, la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Defensoría del Pueblo,
la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, la Asociación Nacional de
Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (ANDESCO) y la Asociación
Colombiana de Distribuidores de Energía (ASOCODIS) solicitan la declaratoria de
exequibilidad del artículo demandando.
21.
El
Departamento Nacional de Planeación defiende la
constitucionalidad de la disposición acusada, porque si bien “es claro que
existe una competencia privativa del legislador para determinar las autoridades
competentes para fijar las tarifas y su régimen tarifario”, dicha
competencia la ejerció mediante la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994, en
las cuales “efectuó una distribución de competencias, reglas
generales, y en particular determinó las condiciones bajo las cuales se
expediría el régimen tarifario, para lo cual designó a las comisiones de regulación
como entidades encargadas de determinar el régimen tarifario aplicable a cada
uno de los sectores bajo el ámbito de sus competencias”. Para el
caso que nos ocupa, la competente es “la Comisión de Regulación de Energía y
Gas Combustible”. Por consiguiente, el precepto legal demandado,
además de cumplir con los lineamientos establecidos en dichas leyes, se expidió
“haciendo uso de las facultades consagradas en el artículo 367 de la
Constitución Política (…) en aras de mitigar las condiciones de prestación
del servicio de energía en la región Caribe”.
22.
El
Ministerio de Minas y Energía argumenta que la norma debe
declararse exequible, dado que “no es incompatible con la Constitución”.
Después de hacer un amplio recuento del contexto que originó la expedición de
la norma, señala que la prestación de los servicios públicos es un fin
inherente al Estado, por lo que la norma demandada atiende a una situación
excepcional para garantizar la prestación del servicio público de energía
eléctrica en la región Caribe. Con base en la remisión a una robusta
jurisprudencia constitucional, indica que el principio de reserva de ley (i) no
es absoluto, en el entendido de que “no exige que el
legislador determine la totalidad de los elementos que componen el régimen jurídico
de la materia sujeta a reserva”[17];
y, (ii) es relativo, porque su contenido depende de “la propia
norma que establece la reserva”, y de “la naturaleza misma de las
materias (…) objeto de regulación”. Agrega que el legislador atendió su
responsabilidad regulatoria, dado que la norma legal acusada (i) “define los
fines que deben orientar la regulación administrativa”; (ii) “estatuye
la figura o instrumento a aplicar”; (iii) “contempla un incentivo
jurídico especial”; (iv) “establece un marco sustantivo de referencia
con criterios materiales técnicos”; e (v) “impone al Gobierno la
obligación de fijar el plazo máximo de aplicación del régimen transitorio
especial”.
23.
Finalmente,
advierte que una eventual declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos
implicaría consecuencias que perjudican a la región Caribe, pues “las
empresas tendrían que devolver los incentivos tarifarios establecidos,
vulnerando su confianza legítima y buena fe contractual al momento de adquirir
los activos de Electricaribe, perdiendo esos recursos para continuar la
prestación del servicio público”.
24.
La
Defensoría del Pueblo defiende la constitucionalidad de la norma y
argumenta que “la delegación que hace el Congreso al presidente se da dentro
del marco del orden constitucional vigente”. Por un lado, señala que “el
principio de reserva de ley no es absoluto”, pues la Corte ha permitido que
este principio ceda ante “la autonomía territorial, los estados de excepción
y la delegación Legislativa”[18].
Por otro lado, sostiene que la Constitución permite que el Congreso delegue en
el ejecutivo la facultad de reglamentar ciertos aspectos tarifarios, siempre
que estén dentro de los parámetros establecidos en la misma ley.
25.
Para
la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario la
demanda no debe prosperar, porque el cargo “parte de una visión
exagerada sobre los alcances de la reserva de ley”. En todo caso, la
jurisprudencia no señala que el Congreso deba definir todos los aspectos
asociados con la política tarifaria, porque “la reserva de ley no implica la
adopción de un marco normativo total e integral cada vez que el Congreso de la
República legisla sobre servicios públicos”. Finalmente, indica que la
norma no pretende reemplazar la normativa existente, sino complementarla.
26.
La
Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones
(ANDESCO) defiende la constitucionalidad de la norma, porque “la
autorización conferida por el Congreso de la República al Gobierno Nacional en
el artículo 318 de la Ley 1955 de 2019 está enmarcada en este precepto
constitucional, que faculta al poder legislativo para definir qué entidades son
competentes para expedir normas en materia tarifaria, asunto que, en los
términos del precepto constitucional, no está restringido exclusivamente a las
comisiones regulatorias y puede recaer en otras autoridades”. En este caso,
“se trata, claramente, de una medida que forma parte de una acción
institucional coordinada del Congreso de la República, el Gobierno Nacional y
las entidades regulatorias (la CREG, en este caso), orientadas a solucionar una
crisis en una región de Colombia”.
27.
La
Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS) justifica
la exequibilidad de la norma demandada con base en que, en materia de régimen
tarifario, no existe una reserva legal reforzada, por cuanto la misma
Constitución no obliga al legislador a fijar las tarifas
íntegramente, sino que le permite designar a otras autoridades o entidades para
estos fines. Sostiene que el artículo demandado delimita claramente las
materias que el Gobierno Nacional puede regular, por lo que las funciones
otorgadas “caen bajo la órbita del concepto de definición de tarifas, la
cual es, precisamente, la materia del régimen tarifario que el legislador puede
asignar a otras entidades o autoridades”. A efectos de demostrar lo
anterior, explica que el desarrollo ulterior que tuvo la norma demuestra que la
habilitación se limitó a la fijación de tarifas, pues “los decretos 1645 de
2019[19]
y 1231 de 2020[20]
contienen disposiciones que se enmarcan dentro de la función de definir tarifas
respecto de la cual y para el caso de los servicios públicos domiciliarios (…)
la Constitución dispuso que sería ejercida por la entidad competente señalada
por el legislador”.
28.
La
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios defiende la
constitucionalidad de la disposición demandada bajo el argumento de que “cumple
con el principio de legalidad, ya que otorga al Gobierno Nacional facultades
bien delimitadas y controladas por el Congreso”.
Sostiene que la Constitución prevé el derecho fundamental al acceso a servicios
públicos y que, históricamente, la región Caribe ha sido afectada por problemas
en la infraestructura energética. Aduce que la ley permite que el Congreso
delegue al ejecutivo la potestad de dictar normas de carácter excepcional en
situaciones urgentes, siempre que se limite por los criterios de temporalidad y
proporcionalidad.
(ii)
Argumentos de
inexequibilidad
29.
Para
el Observatorio de Derechos Humanos Fals Borda de la Universidad Pedagógica y
Tecnológica de Colombia y para la Universidad de los Andes, la demanda debe
prosperar por el cargo que proponen los demandantes.
30.
El
Observatorio de Derechos Humanos Fals Borda de la Universidad Pedagógica
y Tecnológica de Colombia aduce que las disposiciones demandadas
desconocen, de manera clara y directa, el principio de reserva de ley
consagrado en los artículos 150.23, 365 y 367 de la Constitución. De un lado,
indican que en la sentencia C-1162 de 2000, la Corte “establece que la
intervención del Estado en la regulación de los servicios públicos debe estar
basada en una norma de rango legal. El régimen tarifario, como parte de esta
regulación, no puede ser objeto de una delegación o decisión exclusiva del
presidente de la República, sino que debe ser el resultado de un proceso
legislativo llevado a cabo por el Congreso de la República”. Y, del otro,
aduce que la sentencia C-228 de 2010 “reafirma la importancia de la reserva
de ley como un mecanismo para asegurar el control democrático y la
transparencia en la regulación de materias de trascendencia como los servicios
públicos domiciliarios, los cuales afectan directamente los derechos
fundamentales de los usuarios y la equidad en el acceso a dichos servicios
esenciales”. Señala que la norma debería incluir los lineamientos
establecidos por la Ley 142 de 1994 para garantizar su correcta aplicación.
31.
La
Universidad de los Andes considera que la norma es inexequible porque “el
Congreso delegó la competencia de establecer el régimen tarifario de un
servicio público domiciliario en una región del país [lo cual] viola de
manera clara y flagrante el numeral 23 del artículo 150 y los artículos 365 y
367 de la Constitución, pues atribuye al Gobierno Nacional una competencia que
le corresponde al Congreso y que (…) no es posible delegar”. Sostiene que
una cosa es la definición del régimen tarifario, y otra la fijación de la
tarifa, la cual sí puede corresponder a la autoridad que determine la ley.
(iii) No
fijan posición
32.
Sin
asumir una postura, la Superintendencia de Industria y Comercio indica
que “la regulación del régimen tarifario del servicio eléctrico se convierte
en una herramienta crucial para asegurar que los precios sean justos,
transparentes y reflejen tanto los costos de producción como los intereses de
los consumidores”. En este sentido, indica que “es esencial regular las
tarifas bajo un marco que combine la protección al consumidor con un régimen de
competencia saludable”. Indica que, “durante el año 2024, la RNPC[21] atendió
alrededor de 30.000 usuarios con diferentes problemáticas relacionadas con el
servicio de electricidad, lo que resalta la importancia de este tema”.
F.
Concepto del
Procurador General de la Nación
33.
En
concepto No. 7440 del 2 de mayo de 2025, el Procurador General de la Nación
solicitó que se declare “la EXEQUIBILIDAD del artículo 318 de
la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Señaló que el
Estado tiene la obligación de garantizar la prestación de los servicios
públicos de forma equitativa y eficiente, y aunque su prestación puede estar a
cargo de particulares, subsiste la obligación de intervenir con el fin de
mejorar la calidad de vida de los ciudadanos.
34.
El
legislador tiene la competencia para definir las normas sobre la naturaleza, la
extensión y la cobertura del servicio público; la regularidad, la permanencia,
la calidad y la eficiencia en su prestación; los derechos y deberes de los
usuarios; el régimen de protección; las formas de participación en la gestión y
fiscalización de las empresas prestadoras de servicios públicos; el régimen
tarifario; y la manera como el Estado ha de ejercer la inspección, el control y
la vigilancia.
35.
En
ejercicio de dicha competencia, la reserva legal respecto de los servicios
públicos es altamente flexible y no se considera absoluta, por lo que el
legislador está facultado para diseñar fórmulas de desarrollo legal amplias y
prever una remisión expresa al reglamento para que el presidente o las
autoridades administrativas competentes tengan un margen de actuación también
amplio y suficiente, para el diseño técnico y jurídico de los elementos
puntuales del régimen en cuestión. Por ello, el legislador no está obligado a
definir todos los aspectos técnicos sobre el régimen tarifario de energía. Por
el contrario, está facultado para otorgar competencias a autoridades
administrativas, a fin de que establezcan las fórmulas necesarias para la fijación
de las tarifas de servicios públicos. En estos eventos, el Congreso debe
establecer, de manera clara y precisa, (i) el objeto que habrá de guiar a la
administración y los criterios que permiten la consecución de dicha finalidad;
(ii) la extensión de la competencia reglamentaria o regulatoria conferida; y
(iii) las reglas que orientan al órgano de regulación y que delimitan la
actividad regulada.
36.
Es
dentro de esos límites impuestos por el legislador -ordinario o extraordinario-
que corresponde a las comisiones de regulación fijar y modificar las tarifas
que sirven de contraprestación dirigida al prestador del servicio domiciliario
de energía eléctrica. En dicho régimen tarifario, también se deben considerar
los costos en los que incurren quienes prestan el servicio, la forma en que se
coordinan las reglas que garantizan la libre competencia, y los preceptos que
guían el otorgamiento de subsidios para consumidores de menores ingresos.
37.
Finalmente,
sostuvo que la norma demandada no desconoce la reserva de ley, porque (i)
define de manera clara los criterios específicos que guiarán la actividad de
regulación del régimen tarifario transitorio en el Caribe colombiano, pues el
legislador estableció expresamente la finalidad de la norma, esto es, asegurar
la prestación eficiente del servicio público de energía eléctrica en la región
Caribe; (ii) establece la metodología tarifaria dentro de los límites de la
facultad reglamentaria; y, en relación con ello, (iii) determina las reglas
necesarias para ejercer dicha actividad, así: (a) el ámbito territorial de la
aplicación del régimen especial; (b) los límites en la participación de la
actividad de comercialización de energía eléctrica; (c) los parámetros de
variación porcentual de las tarifas; (d) el término de vigencia del régimen
transitorio; y (e) la limitación a las inversiones en infraestructura.
II.
CONSIDERACIONES
A.
Competencia
38.
La
Corte es competente para resolver la demanda de la referencia, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución, por dirigirse contra una
disposición contenida en una ley dictada por el Congreso de la República, con
fundamento en el artículo 150.3 de la Carta.
B.
Problema jurídico
39.
En
la medida en que no se planteó ningún interrogante respecto de la idoneidad de
la demanda y el cargo admitido, la Sala Plena de la Corte procederá a plantear
el problema jurídico que se resolverá en esta ocasión, previo estudio de la
vigencia de la norma demandada.
40.
Así
las cosas, en atención al cargo admitido y a las razones que respecto de este
plantearon los intervinientes, el problema jurídico que debe resolver la Corte
es el siguiente: ¿desconocen las expresiones acusadas del artículo 318 de la
Ley 1955 de 2019 el principio de reserva de ley (artículos 150.23, 365 y 367 de
la Constitución), al autorizar al Gobierno Nacional a establecer un régimen
transitorio especial en materia tarifaria para las actividades de distribución
y comercialización del actual mercado de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.
o las empresas derivadas de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P que se
constituyan en el marco del proceso de toma de posesión de esta sociedad para
las regiones en las que se preste el servicio público?
C.
Vigencia
de la norma demandada
41.
Como
consecuencia de la crisis en la cual se encontraba sumida la empresa prestadora
del servicio de energía eléctrica: Electricaribe S.A. E.S.P, el Gobierno
Nacional se vio obligado a ejercer sus facultades de intervención en el año
2016. Con base en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994, y luego de obtener el
concepto favorable de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante,
CREG), la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó
posesión de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe
S.A. E.S.P.[22]),
por encontrar configuradas las siguientes dos causales: “59.1. Cuando la
empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y
calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden
público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los
usuarios o a terceros”; y, “59.7. Si, en forma grave, la empresa ha
suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones
mercantiles”.
42.
En
el informe de la situación de Electricaribe S.A. E.S.P. rendido el 5 de enero
de 2017 por el Agente Especial de Electricaribe S.A. E.S.P., se indicó que “el
incremento de la demanda de la región Caribe, respecto al promedio nacional,
sumado al rezago en materia de inversiones, ha venido afectando la frecuencia
de las interrupciones y los niveles de calidad de potencia o llámesele los
niveles de tensión/voltaje, que indica un subdimensionamiento de la
infraestructura existente y la necesidad de [repararla] (…), para
garantizar en condiciones de confiabilidad y continuidad la nueva demanda”[23].
Ello, sumado a que la proyección a largo plazo de la empresa “arrojaría
faltantes de caja operativos para todos los años hasta el 2021”[24],
conllevó a que la Superintendencia en mención optara por una modalidad de
intervención con fines liquidatorios[25],
en tanto “no está en condiciones de superar las causales de toma de posesión
contempladas en los numerales 1 y 7 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994, ni
de cumplir con su objeto social conforme a las leyes que lo rigen”[26].
43.
En
cumplimiento del deber del Estado de asegurar la prestación eficiente del
servicio público de energía eléctrica a todos los habitantes del territorio, se
adelantaron procesos de vinculación de capital privado, público o mixto y
acciones asociadas, para la región Caribe, incluyendo la asunción, por parte de
la Nación, de los pasivos pensional y prestacional, y sin perjuicio de las
labores a cargo del Fondo Empresarial previsto para Electricaribe[27].
Dentro de este objetivo superior, en la subsección 7 de la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”,
se incluyeron medidas para la búsqueda de la eficiente prestación del servicio
público de energía en la costa Caribe, entre ellas, las contenidas en el
artículo 318 de la Ley 1955 de 2019, que ahora se
demanda, el cual fue prorrogado por el artículo 372 de la Ley 2294 de 2023,
como se explicará más adelante.
44.
De
acuerdo con las estrategias que se propuso adoptar el Gobierno Nacional al
efecto, en las bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022[28],
se indicó que: “[s]i bien la empresa se encuentra actualmente en búsqueda de
inversionistas, el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia de
Servicios Públicos (SSPD), debe tomar las medidas para garantizar la prestación
del servicio de energía eléctrica en condiciones óptimas. Con este fin, se
adoptarán las siguientes estrategias para lograr dicho objetivo de prestación
eficiente del servicio de energía eléctrica en la región: (...) Adoptar
un régimen regulatorio transitorio especial para asegurar la prestación
eficiente del servicio. Esta medida se adopta con el fin de establecer
condiciones para recuperar la prestación del servicio público de energía
eléctrica en la región Caribe, debido al deterioro generado por la operación,
administración y falta de inversiones por parte de Electricaribe S.A. E.S.P.,
de manera previa al proceso de intervención de la SSPD”[29].
45.
Mediante
el Decreto 1645 de 2019, “[p]or el cual se adiciona el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015,
respecto de la adopción de un régimen transitorio especial para asegurar la
sostenibilidad de la prestación eficiente del servicio público domiciliario de
energía eléctrica en la Costa Caribe”[30],
el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 318 de la Ley 1955 de 2019, a fin
de garantizar la sostenibilidad de la prestación eficiente del servicio público
domiciliario de energía eléctrica en la región y la cobertura a sus usuarios.
El artículo primero adicionó la Sección 2.1 al Capítulo 2, Título III, Parte 2,
Libro 2, del Decreto 1073 de 2015, relativo al régimen transitorio especial en
materia tarifaria para la prestación del servicio público de energía eléctrica
en la región Caribe. Entre otras, delegó en la Comisión de Regulación de
Energía y Gas (CREG) la función de establecer el régimen transitorio especial
en materia tarifaria, con miras a asegurar la sostenibilidad de la prestación
eficiente del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la región
Caribe, y fijó un procedimiento especial para la adopción de dicho régimen
transitorio. Además, dispuso que, en todo caso, este último tendría una
duración máxima de hasta cinco (5) años contados a partir de la firmeza de la o
las resoluciones a través de las cuales la CREG apruebe cargos tarifarios
particulares[31]. Lo
anterior, en ejercicio de la facultad que el artículo 318 de la Ley 1955 de
2019 le otorgó al Gobierno Nacional, para definir el plazo máximo de aplicación
del régimen transitorio especial.
46.
En
cumplimiento de lo anterior, la CREG expidió la Resolución 10 de 2020[32],
“con el fin de establecer el régimen transitorio especial en materia
tarifaría para asegurar la sostenibilidad de la prestación eficiente del
servicio público domiciliario de energía eléctrica en la región Caribe, de que
trata el artículo 318 de
la Ley 1955 de 2019” (artículo 1). Al efecto, delimitó su
ámbito de aplicación a los “mercados resultantes”, es decir, al mercado
Caribe o el mercado o mercados derivados de este, a partir del proceso de
búsqueda de una solución empresarial que se adopte para garantizar la
prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la región
Caribe (artículo 2). Además, precisó que, por ser transitorio y especial, dicho
régimen no deroga, ni modifica, ni adiciona, la metodología para la
remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema
Interconectado Nacional definida en la Resolución CREG 015 de 2018[33]
(artículo 22).
47.
Con
ocasión de lo anterior, se dictó el Decreto 1231 de 2020[34],
“[p]or el cual se modifica el Decreto 1073 de 2015, Único Reglamentario del
Sector Administrativo de Minas y Energía, respecto de la adopción de un régimen
transitorio especial de la actividad de comercialización aplicable al mercado
de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., para asegurar la sostenibilidad de
la prestación eficiente del servicio público domiciliario de energía eléctrica
en la Costa Caribe”. El artículo primero de esta regulación modificó
el artículo 2.2.3.2.2.1.3 de la Sección 2.1 al Capítulo 2, Título III, Parte 2,
Libro 2, del Decreto 1073 de 2015, contentivo de los lineamientos de aplicación
transitoria para la definición del régimen tarifario de la actividad de
comercialización de energía eléctrica, y dispuso que “los ingresos que
actualice la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) en desarrollo de lo
previsto en este artículo y en la resolución que expida el Ministerio de Minas
y Energía, estarán vigentes por cinco (5) años o hasta que se expida una nueva
metodología de comercialización, lo que primero ocurra. En todo caso, los
cargos que apruebe la CREG continuarán rigiendo hasta que esta apruebe los
nuevos cargos de acuerdo con la metodología de remuneración de la actividad de
comercialización vigente en ese momento” (subrayado fuera del texto).
48.
Al
efecto, mediante la Resolución CREG 024 de 2021[35],
se aprobaron las variables necesarias para calcular los ingresos y cargos
asociados con la actividad de distribución de energía eléctrica para el mercado
de comercialización atendido por Air-e S.A. E.S.P, en aplicación de la
Resolución CREG 015 de 2018 y el régimen transitorio especial, en materia
tarifaria, definido en la Resolución CREG 010 de 2020. Y, mediante la
Resolución CREG 078 de 2021[36]
se modificaron las variables para calcular los ingresos y cargos asociados con
la actividad de distribución de energía eléctrica para el mercado de
comercialización atendido por la citada empresa Air-e S.A. E.S.P, contenidas en
el artículo 2 de la Resolución CREG 024 de 2021.
49.
No
obstante, las Resoluciones CREG 010 de 2020 y 078 de 2021 fueron demandadas en
ejercicio de la acción popular. En el marco de dicho proceso, el 22 de agosto
de 2024, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico resolvió
las solicitudes de medidas cautelares presentadas, en las que se pretendía (a)
“ordenar a la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica, en adelante CREG,
que convoque a sesión y/o audiencia pública, a efectos de: (i) estudiar el
impacto económico y social en la Región Caribe con la expedición de las
Resoluciones 010 de 2020 y 78 de 2021 y/o en cualquier acto administrativo,
debiéndose discutir si se hace necesario o no la revisión y análisis de los
impactos sobre la modificación de los indexadores en la fórmula tarifaria en la
Costa Atlántica, con el fin de definir si es adecuado o no su replanteamiento; en
caso de que tal sea la conclusión, se establezcan y definan los indexadores más
adecuados de reemplazo para reflejar el incremento de valor de los costos de la
prestación del servicio en el tiempo, considerando el próximo periodo tarifario
de alguna de las actividades, y, (ii) revisar otros componentes tarifarios que
afectan la tarifa de los usuarios en la Costa Atlántica”[37];
y (b) “suspender los efectos jurídicos de las Resoluciones 010 del 30 de
enero de 2020 y 078 del 24 de junio de 2021”, y “ordenar a la empresa
Air-e que no suspenda a los usuarios el servicio de energía por falta de pago,
hasta tanto se adopte la decisión definitiva”[38].
50.
El
Tribunal negó la medida cautelar relacionada con la suspensión de los efectos
jurídicos de las resoluciones expedidas por la CREG, porque el estudio de la
legalidad de dichos actos no es propia de la órbita de competencia del juez
popular; pero concedió la medida cautelar relacionada con la revisión y
análisis de los impactos sobre la modificación de los indexadores en la fórmula
tarifaria en la Costa Atlántica, para salvaguardar el derecho o interés
colectivo afectado con los actos demandados, en materia de prestación eficiente
de servicios públicos[39].
51.
En
cumplimiento de la medida cautelar concedida, la CREG profirió dos autos el 27
de septiembre de 2024: (i) el número 0000354, con el objeto de determinar si
procede modificar la Resolución CREG 024 de 2021, a su vez modificada por la
Resolución CREG 078 de 2021[40];
y el (ii) número 0000355, en el que dio inicio a la actuación administrativa
para evaluar y adoptar las modificaciones pertinentes o la finalización del
régimen transitorio especial en materia tarifaria, para las actividades de
distribución y comercialización de energía eléctrica en la región Caribe[41].
De acuerdo con lo reportado en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo de Colombia (SAMAI), el auto proferido el 22 de
agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual
se adoptaron las medidas cautelares, fue apelado y está en trámite en el
Consejo de Estado[42].
52.
Para
la Sala, con independencia de que la validez de algunos de los
actos regulatorios que desarrollan el mandato contenido en la norma demandada
esté siendo objeto de control por los jueces competentes[43],
el
artículo 318 de la Ley 1955 de 2019 demandado continúa
vigente y produciendo efectos jurídicos con ocasión de su prórroga por el
artículo 372 de la Ley 2294 de 2023, “por el cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, Colombia potencia mundial de la vida”.
En efecto, aquella disposición estableció que, “[l]os artículos de las Leyes
812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, 1753 de 2015 y 1955 de 2019 no
derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes, continuarán
vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior”[44].
El artículo 318 de la Ley 1955 de 2019 no fue derogado expresamente en los
términos recién transcritos, de manera que sigue vigente y produciendo efectos
jurídicos.
D.
La
prestación de los servicios públicos es un fin inherente al Estado
53.
El
artículo 365 de la Constitución Política prescribe que los servicios públicos
son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber de éste
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. De igual forma determina que los servicios públicos estarán sometidos
al régimen jurídico que fije la ley, y que podrán ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
54.
Al
respecto, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que, “para asegurar el
cumplimiento de las finalidades sociales del Estado Social de Derecho y de
lograr el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar
solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población[,] el
Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los
servicios públicos”[45].
Así, este último tiene la obligación de gestionar y promover la prestación de
los servicios públicos de forma eficiente, completa y atendiendo a las
necesidades básicas de la población, teniendo en cuenta factores sociales,
geográficos y de racionalidad económica[46].
Lo anterior, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado
y, a su vez, para corregir las imperfecciones del mercado[47]. Ello es
así, en tanto “la regulación del mercado por parte de los órganos
respectivos es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para
proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de
los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La
corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas
funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad (...)–
se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad”[48].
55.
Los
servicios públicos son, entonces, instrumentos esenciales para cumplir los
fines sociales del Estado, respecto de los cuales se conservan las funciones de
regulación, control y vigilancia, incluso cuando los prestan particulares o
comunidades. Esta intervención busca corregir fallas del mercado y asegurar los
principios de equidad, solidaridad y competitividad. Su prestación, además de
tener una naturaleza social y pública, es descentralizada y recae
principalmente en las entidades territoriales.
56.
En
el caso concreto, la norma demandada autoriza “al Gobierno Nacional para
establecer un régimen transitorio especial en materia tarifaria para las
actividades de distribución y comercialización
del actual mercado de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. o las empresas
derivadas de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P que se constituyan en el
marco del proceso de toma de posesión de esta sociedad para las regiones en las
que se preste el servicio público” (énfasis añadido).
Esto, con el fin de asegurar la prestación eficiente y sostenible del servicio
público domiciliario de energía eléctrica en la Costa Caribe, teniendo en
cuenta el estado de Electricaribe S.A. E.S.P. al momento de su intervención.
57.
Con
el fin de establecer el alcance de la autorización, es preciso mencionar que el
mercado colombiano de energía eléctrica se estructura en torno a cuatro (4)
actividades esenciales, orientadas a garantizar su suministro. Por tratarse de
servicios de interés general, la Constitución les impone un régimen de
regulación especial, conforme con lo dispuesto, entre otros, en los artículos
365 y 370 del Texto Superior.
58.
Las
Leyes 142 y 143 de 1994[49],
junto con sus normas reglamentarias, desarrollan este mandato y definen las
actividades que conforman la prestación del servicio público de energía
eléctrica: (i) generación, (ii) transmisión-interconexión, (iii)
comercialización y (iv) distribución. Esta última se identifica como el
servicio público domiciliario de energía eléctrica, mientras que las demás se
consideran actividades complementarias que, en conjunto, hacen posible el
acceso efectivo y continuo al servicio[50].
Respecto de dichas actividades, el valor del costo unitario de la prestación
del servicio público de energía está compuesto por la sumatoria de los costos
de cada una de las actividades que lo componen: (i) generación (39%), (ii)
transmisión (6%), (iii) distribución (27%), (iv) comercialización (14%); (v)
pérdidas (8%) y (vi) restricciones (5%)[51].
59.
La
actividad de generación consiste en “la producción de energía
eléctrica mediante planta conectada al sistema interconectado nacional (SIN)”[52] a cargo del
generador, que es “la persona natural o jurídica que produce energía
eléctrica para ser comercializada”. Por ello, el parágrafo del artículo 7
de la Ley 143 de 1994 autoriza expresamente a los agentes que desarrollan la
actividad de generación para ejercer, además, la comercialización de energía
eléctrica, en los términos que establezca la regulación.
60.
Todo
generador puede conectarse a las redes de interconexión a través de dos
modalidades. La primera, denominada modalidad libre, “por la cual la
empresa generadora no está obligada a suministrar una cantidad fija de energía,
sometiéndose, en consecuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un
sistema de precios y tarifas determinado por el libre juego del mercado”[53]. La segunda,
conocida como modalidad regulada, “por la cual la firma generadora se
compromete con una empresa comercializadora de energía o un usuario no regulado
a suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado
período y en un horario prestablecido. Para ello es indispensable suscribir
contratos de compra garantizada de energía”[54].
61.
Por
su parte, la actividad de transmisión-interconexión tiene por
objeto “el transporte de energía eléctrica en alta tensión y transformación
de tensión vinculada, desde el punto de entrega de dicha energía por el
generador, hasta el punto de recepción por la distribuidora o el usuario final”[55].
62.
La
comercialización, a su turno, es una actividad de intermediación
que consiste “en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios
finales, regulados o no regulados”[56].
A partir de la Ley 143 de 1994[57]
se entiende que “la actividad de comercialización sólo puede ser
desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las
actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que
cumplan las disposiciones que expida la CREG”[58].
63.
Por
último, la actividad de distribución se concreta en “el
transporte de energía a través de las redes de distribución, hasta la entrega
al usuario final para su consumo”[59].
64.
En
el caso concreto, la disposición demandada solo autoriza la intervención del
Estado en las actividades de comercialización y distribución del mercado
regulado, mediante una normativa transitoria especial.
E.
La reserva de ley en
asuntos de servicios públicos domiciliarios
65.
De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte, la reserva de ley “es una institución
constitucional que exige que los elementos esenciales del régimen
jurídico de ciertas materias deben estar contenidos en una fuente normativa
específica: la Ley”[60].
Con ello, el Constituyente previó “una institución que impone un límite tanto al
poder legislativo como al ejecutivo. A aquél, impidiendo que delegue sus
potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias
que, como se dijo, deben ser materia de ley”[61].
En efecto, la regulación se debe realizar dentro de los límites de la potestad
reglamentaria en cabeza del ejecutivo, de suerte que no puede trasladarse al
reglamento la regulación integral de una materia que tenga reserva de ley en
aquellos casos en que existe un margen más amplio de configuración, así como
tampoco se puede autorizar a la autoridad administrativa para alterar o
modificar el contenido y espíritu de la ley.
66.
La reserva de ley
implica, entonces, que los elementos esenciales del régimen jurídico de una
determinada materia consten en una norma que tenga fuerza legal[62], lo que no conlleva
a concluir que la totalidad del régimen jurídico deba ser
regulado por esa vía[63],
pues la exigencia de esta técnica no excluye la posibilidad de que la ley
contenga remisiones a normas reglamentarias a efectos de permitir su cumplida
ejecución, de tal manera que el reglamento pueda desarrollar y precisar lo que
ya ha sido contemplado de manera expresa en la ley[64]. Por ende, a
pesar de la importancia que pueda tener la reserva, al prescribirse su
observancia en asuntos especialmente protegidos por la Constitución (como puede
ocurrir en materia de servicios públicos domiciliarios[65], monopolios
estatales[66],
o autorización para el ejercicio de la actividad financiera[67]), por regla
general, la misma no tiene un contenido absoluto sino relativo[68], pues
depende del alcance del mandato constitucional que la imponga (que puede
exigir una mayor precisión legal en algunos asuntos respecto de otros)[69], como de la
determinación que se haga por el propio legislador, en aquellos eventos en que
el margen de configuración es más amplio.
67.
Al
respecto, la Corte ha resaltado que la intervención legal depende de “[i] la
propia norma que establece la reserva, dado que la Constitución le impone al
legislador la obligación de regular ciertas materias con un grado de detalle
diferenciado y específico; y (ii) [de] la naturaleza misma de las
materias objeto de regulación, puesto que no todas las materias asignadas por
la Constitución al Congreso son susceptibles de igual grado de desarrollo
legislativo”[70].
En esta línea, hay “reservas más o menos estrictas, en relación con la
posibilidad de concreción administrativa de los elementos contenidos en la ley”[71].
68.
Por tanto, la
jurisprudencia ha sido clara en exigir que la ley debe haber “configurado
una regulación básica, a partir de la cual el Gobierno pueda ejercer la
función de reglamentar la ley. Si el legislador omite definir ese presupuesto
normativo básico, estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha
querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito
fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un
contenido legal por reglamentar”[72].
69.
En materia de
servicios públicos domiciliarios, el artículo 150.23 de la Constitución dispone
que corresponde al Congreso hacer las leyes que regirán su prestación. Este
mandato guarda armonía con el artículo 365 del Texto Superior, en el que se
dispone que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, y que el Estado mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia sobre ellos. Aunado a lo anterior, en términos del artículo 367
constitucional, las leyes de servicios públicos domiciliarios deberán desarrollar
el siguiente contenido: “las competencias y responsabilidades relativas a la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y
financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además
de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”
(subrayado fuera de texto). Por lo demás, y en relación con lo expuesto, la
Constitución también prevé que “[l]a Ley determinará las entidades
competentes para fijar las tarifas”[73] (subrayado fuera de texto).
70.
Así,
las leyes en las que se fije el régimen de los servicios públicos domiciliarios
deben, como mínimo, definir “aquellos elementos básicos que[,] por su
naturaleza[,] corresponden a una decisión esencialmente política, es
decir, que guardan estrecha relación con la configuración y delimitación del
derecho prestacional y, agrega la Corte en esta ocasión, de las actividades que
la Constitución o las leyes prevén para garantizarlo. Se trata de preservar el
origen deliberativo, pluralista y participativo del régimen de los servicios
públicos, habida cuenta de la trascendencia para la vida cotidiana de los
habitantes del territorio nacional”[74].
71.
Según
la Corte, dichos elementos básicos son:
“(i) competencia, (ii)
responsabilidades relativas a su prestación, (iii) c...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.