C-362-23
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-362/23
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Competencias
especiales o atípicas
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la norma demandada, por tratarse
de un decreto que desarrolla una norma constitucional transitoria. De acuerdo
con la jurisprudencia de este Tribunal, el conocimiento de este tipo de normas
en el marco del control abstracto de constitucionalidad hace parte de las
competencias atípicas del Tribunal constitucional pues, si bien no está
definida en el artículo 241 de la Carta Política, se trata de instrumentos
dictados por el Presidente de la República con el fin de materializar
principios constitucionales, sin que se haya dado previamente un desarrollo
legislativo.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD SOBRE FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Jurisprudencia
constitucional sobre competencia
DECRETOS DICTADOS
POR EL GOBIERNO NACIONAL-Asignación constitucional de competencia
REGLAMENTOS
CONSTITUCIONALES-Concepto
TERRITORIOS
INDIGENAS-Facultad
del Gobierno para dictar normas fiscales relativas a funcionamiento y
coordinación con demás entidades territoriales hasta expedición de ley que
refiere artículo 329 de la Constitución
(...) la
competencia atribuida al Gobierno nacional en el artículo 56 Transitorio, en el
sentido de dictar normas que permitan el ejercicio de la autonomía territorial
de los pueblos indígenas mientras se dicta la ley orgánica que desarrolle el
concepto de entidad territorial indígena, es una competencia amplia,
cualificada, condicionada, que no se encuentra limitada temporalmente, cuyo
ejercicio puede concretarse en diferentes instrumentos normativos, que no puede
interpretarse de forma extensiva y que tiene un efecto concreto en materia de
control de constitucionalidad.
CONTROL ABSTRACTO
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia normativa como presupuesto para su estudio
DEROGATORIA DE LEY-Clases/DEROGATORIA
TACITA, EXPRESA Y ORGANICA-Distinción
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
CONCEPTO DE
VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de
requisitos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los cargos
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento
de requisitos exigidos en cargo por violación del principio de separación de
poderes
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento
de requisitos exigidos en cargo por violación al principio de reserva de ley
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-362 de 2023
Referencia: Expediente D-14986
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Decreto
-ley- 252 de 2020, “[p]or el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993”
Magistrada ponente:
Diana Fajardo Rivera
Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. Antecedentes
1.
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano Evaristo Raúl
Gutiérrez Armenta presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
1º del Decreto -ley- 252 de 2020, “Por el cual se adiciona el Decreto 1088
de 1993”, porque, al regular que las asociaciones y organizaciones
indígenas están habilitadas para celebrar contratos y convenios directamente
con el Estado, vulnera los artículos 113, 114, 121 y 150, inciso final, de la
Constitución Política. El argumento central de
la demanda se dirige a indicar que el Gobierno nacional excedió sus
competencias constitucionales, porque las materias definitorias del régimen
general de contratación de la administración pública constituyen un asunto
reservado al Congreso de la República, por lo cual, se configura un
desconocimiento de los principios de separación del ejercicio del poder y
reserva de ley.
2. Mediante el Auto del 31 de octubre de 2022, la Magistrada
sustanciadora concluyó que la demanda no satisfacía los requisitos señalados en
el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, razón por la cual se dispuso su
inadmisión.[1]
Dentro del término conferido, el demandante presentó escrito de corrección;[2] no obstante,
mediante Auto del 24 de noviembre de 2022,[3]
la Magistrada sustanciadora rechazó la demanda de inconstitucionalidad.[4] Interpuesto el
resurso de súplica,[5]
la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante Auto 015 de 2023,[6] revocó la anterior
providencia y ordenó la admisión de la demanda. Para la Sala Plena, el
accionante sí satisfizo lo que se le pidió en la inadmisión[7] y precisó que no se
podía olvidar que “la apreciación del
cumplimiento de los requerimientos de admisión de las demandas de
inconstitucionalidad debe hacerse en aplicación del principio pro actione, de
tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento esencial dentro
del contexto de una democracia participativa, lo que significa que cualquier la
duda, si existiere, habrá de interpretarse en favor del ciudadano, es decir,
admitiendo la demanda para que sea fallada de mérito, como en efecto se
dispondrá enseguida.”
3. En cumplimiento a lo anterior, mediante Auto del 6 de marzo de
2023,[8]
la Magistrada ponente admitió la demanda y dispuso (i) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la República,[9] a la Nación - ministerios del
Interior, de Comercio, Industria y Turismo, y de Vivienda, Ciudad y Territorio;
al Departamento Administrativo de la Función Pública, a Colombia Compra
Eficiente y al Director Nacional de Planeación; (ii) correr traslado a la
Procuradora General de la Nación;[10]
(iii) fijar en lista la disposición acusada, con el
objeto de recibir conceptos sobre la demanda, por parte de todos y todas las
interesadas;[11]
y (iv) invitar al proceso, de conformidad con lo
previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, a la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-, a la
Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana
-OPIAC-, a la Confederación Tayrona de Colombia (CTC), a las Autoridades
Indígenas de Colombia -AICO-, al Gobierno Mayor Autoridades Tradicionales
Indígenas de Colombia, al Consejo Regional Indígena del Cauca -CRIC-, a la
Organización Transparencia por Colombia, a la Fundación Paz y Reconciliación
-PARES-, al Centro de Estudios jurídicos y sociales Dejusticia, al Instituto
Latinoamericano de Derechos Legales Alternativos -ILSA, al Instituto de Ciencia
Política Hernán Echavarría Olózaga y a las universidades de los Andes, de
Antioquia, del Cauca, de Nariño, del Norte, Libre de Colombia, Nacional de
Colombia y del Rosario.
4. Una vez cumplidos los
trámites previstos en el Artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley
2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. Norma demandada
5. A continuación, se transcribe la disposición demandada:
“DECRETO 252 DE 2020
(febrero 21)
Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus
facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el
Artículo 56 transitorio de la Constitución Política, y
[…]
DECRETA:
ARTÍCULO 1. Adiciónese al Artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, el
siguiente parágrafo:
‘ARTÍCULO 10. Naturaleza de los actos y contratos.
‘PARÁGRAFO. Además de las anteriores asociaciones, las
organizaciones indígenas, también podrán celebrar contratos o convenios de
manera directa con las entidades estatales de acuerdo con lo contemplado en el
presente Artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos
indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de
autoridades u otra forma de autoridad indígena propia.
Para la ejecución contractual, la entidad estatal deberá exigir la
constitución de una garantía única que consistirá en una póliza de seguros que
cubrirá suficientemente los riesgos del contrato o convenio.
La entidad estatal podrá terminar unilateralmente el contrato o
convenio en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la
organización indígena.
En estos convenios se tendrá como aporte de las organizaciones
indígenas el conocimiento ancestral.”
III. La demanda
6. El promotor de la acción presentó demanda contra el artículo 1º
del Decreto -ley- 252 de 2020, que adicionó el artículo 10 del Decreto -ley-
1088 de 1993, porque, en su concepto, desconoce los artículos 113, 114, 121 y
150 (inciso final) de la Constitución y, en esa medida, quebranta los
principios de separación del ejercicio del poder y de reserva legal para
expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Destacó que el Decreto ley- 252 de 2020 fue proferido en virtud de las facultades
conferidas por el artículo 56 transitorio de la Carta; sin embargo, a
continuación, señaló que, (i) tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional
en la Sentencia C-253 de 2017,[12]
se quebranta el principio de separación del ejercicio del poder cuando una
autoridad invade la órbita de competencias que normativamente se le asignó a
otra, como cuando no se toma en cuenta que, de manera prevalente, la Ley debe
ser producto de los canales deliberativos y representativos que permiten la
expresión de la voluntad ciudadana. Agregó que, (ii) conforme a las sentencias
C-619 de 2012[13]
y C-261 de 2016,[14]
la reserva de ley exige que las materias sometidas a ella deban concretarse a
través de actos normativos expedidos por el Congreso de la República.
7. En esta dirección, luego de mencionar la Sentencia C-439 de 2016,[15] indicó que (iii)
los aspectos significativos del Estatuto de la contratación pública, como
aquellos referidos a las cláusulas excepcionales o a la clasificación de los
contratos estatales, así como a la capacidad de contratación, son asuntos
reservados a la Ley:
"Si bien en la norma demandada el Ejecutivo no hizo uso de la
facultad otorgada por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política, ya que la norma se expidió con base en el artículo 56 transitorio ibídem,
no es menos cierto que desconoció la separación de poderes e invadió la órbita
del Congreso al establecer expresamente la modalidad de contratación directa
para las organizaciones indígenas en todos los eventos, lo cual es propio del
Legislador determinar en virtud de la reserva de Ley prevista por la propia
Constitución Política para los elementos del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública. // Se añade que, al no delimitar el objeto de la
contratación directa ni la cuantía con cualquier entidad estatal, se inmiscuye
en un asunto transversal del Estatuto General de Contratación la Administración
Pública, desconociendo el Gobierno que la regulación de la contratación
estatal es potestad del legislador y que ni siquiera es una facultad ilimitada,
sino que está sometida a los postulados de la Carta (…)."[16]
8. Ahora bien, sostuvo que el artículo 56 transitorio no podía ser
analizado de manera descontextualizada o aislada llevándolo a desconocer los
principios de separación del ejercicio del poder y de reserva de ley, en tanto
existe un criterio de interpretación que debe imperar y es el que le otorga
armonía y coherencia a la Carta; así, señaló que “una lectura armonizada y
sistemática de las disposiciones de la Constitución Política no permite inferir
que a través del artículo 56 transitorio de la Carta Política pueda el
Ejecutivo regular disposiciones que hacen parte del Estatuto General de
Contratación de la Administración Nacional, desconociendo la separación de
poderes y la reserva de ley otorgada al Congreso de la República directamente
por la Constitución en determinados temas que requerirán de un procedimiento
deliberativo en el proceso de formación de las leyes que se surte en el
legislativo como garantía democrática (...).”[17]
Para el accionante, solo el otorgamiento de facultades al Gobierno, en los
términos del artículo 150.10 de la Constitución, le hubiera permitido regular
estas temáticas, pero, dado que no se acudió a dicha figura sino al artículo
transitorio, el artículo demandado es inconstitucional en tanto allí tampoco se
hace referencia a las asociaciones y organizaciones sino a los
territorios indígenas.[18]
9. Agregó que, so pretexto de proteger los derechos de los pueblos
étnicos, no le estaba permitido al Ejecutivo invadir competencias que
expresamente le corresponden a otras autoridades del Estado, como al Congreso
de la Republica; por lo cual, teniendo en cuenta que las asociaciones de que trata
el Decreto -ley- 1088 de 1993 son entidades de derecho público y, en esta
medida, se comprenden en el ámbito de aplicación del Estatuto general de la
contratación pública, el Gobierno debió culminar su proceso de consulta y
radicar un proyecto de ley, una interpretación contraria “podría llevar a afirmar que el Ejecutivo, a través de las
facultades otorgadas por el artículo 56 transitorio de la Constitución
Política, puede desconocer la separación de poderes, desarrollar funciones que
la Norma Superior no le otorgó y regular las otras materias en las que esta le
concedió reserva de ley al Congreso de la República, tales como: definir la
división general del territorio con arreglo a lo previsto en la Constitución
(…)”.[19]
10. Para el demandante, es evidente la inconstitucionalidad, si se
tiene en cuenta que precisamente a través de una reforma a las leyes 80 de 1993
y 1150 de 2007, se introdujeron cláusulas que confieren capacidad jurídica a
los cabildos; no obstante, esta referencia a la Ley 2160 de 2021,[20] tiene por objeto “indicar que la
contratación con el Estado, incluso de las estructuras propias del
gobierno de los grupos étnicos, debe ser regulada por el Congreso, en
virtud de la reserva de ley en la materia del Estatuto General de la
Contratación de la Administración Pública.”[21]
Precisamente, en atención a la referencia a esta disposición, el ciudadano Evaristo Raúl Gutiérrez Armenta precisó que con la entrada en
vigencia de la Ley 2160 de 2021 no se afectó la permanencia en el ordenamiento
jurídico del artículo 1º del Decreto -ley- 252 de 2020.[22]
10.1. El artículo 1º del Decreto -ley- 252 de 2020 regula la capacidad
de contratar de asociaciones de cabildos y/o autoridades indígenas. El artículo
1º de la Ley 2160 de 2021, que modificó el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, le
otorga capacidad de contratación a los cabildos y asociaciones de autoridades
indígenas, de modo que los destinatarios no coinciden plenamente.
10.2. El artículo demandado regula la contratación directa con las asociaciones
de cabildos y/o autoridades tradicionales y organizaciones; mientras que la Ley
2160 de 2021, al modificar e introducir el literal l) al numeral 4º del
artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, reguló la posibilidad de contratar
directamente con el Estado solamente a cabildos y asociaciones de autoridades
tradicionales.
10.3. Por último, el artículo 1º del Decreto -ley- 252 de 2020 habilita
la contratación directa para “cualquier tipología contractual y con
cualquier objeto”. A diferencia de dicha amplitud, con la modificación de
la Ley 2160 de 2021 a la Ley 1150 de 2007 la contratación directa solo se
permite con el objeto de fortalecer el Gobierno Propio, la identidad cultural,
el ejercicio de la autonomía y la garantía de los derechos de los Pueblos Indígenas.
11. De otro lado, en el marco del documento de corrección, el
demandante estimó que (i) dado que el Gobierno no acudió al artículo 355 de la
Constitución para justificar la expedición del Decreto -ley- 252 de 2020, sino
al artículo 56 transitorio, no formuló un cargo contra el artículo 1º demandado
con fundamento en tal disposición; (ii) sin embargo, en atención a que, según
su criterio, se le solicitó en el auto inadmisorio, formuló un cargo autónomo
por desconocimiento el inciso 2º del artículo 355. En esta dirección, indicó
que “[e]l artículo 355 mencionado establece que el Gobierno podrá en sus
diferentes niveles celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de
lucro, no obstante, la disposición demandada le otorga capacidad a las
asociaciones indígenas, que son entidades de derecho público especial a la luz
de lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 1088 de 1993, para contratar con
todas las entidades públicas de acuerdo con lo contemplado en el artículo
demandado y en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, por consiguiente, se echa de menos una regulación de contratos con
entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.”[23]
12. Aunado a lo anterior, indicó que, contrario a lo establecido en el
inciso 2º del artículo 355 superior, el artículo 1º del Decreto -ley- 252 de
2020 no hace referencia a que la finalidad de la contratación sea impulsar
programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los
planes seccionales de desarrollo; con lo cual desconoce que la Corte
Constitucional, en las sentencias C-372 de 1994[24] y C-671 de 1999,[25] consideró que esta finalidad era un
imperativo, salvo que exista un fundamento constitucional expreso para celebrar
el contrato, como sería en los casos previstos en los artículos 69 y 70 de la
Constitución. La disposición demandada, entonces, “deja abierta la contratación de estas organizaciones y
asociaciones a cualquier tipo de contrato de forma directa y, adicionalmente,
regido por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”[26] y autorizaría los contratos conmutativos, lo que no es dable al
amparo de este mandato constitucional.
IV. Síntesis de las intervenciones
13. En el término de fijación en lista se recibieron las siguientes intervenciones:[27] (i) de entidades estatales,
en concreto, de la Nación - ministerios del Interior[28] y de Vivienda,[29] del Departamento Administrativo de
la Función Pública[30]
y de Colombia Compra Eficiente;[31]
(ii) de instituciones no estatales y/o academia, de la Mesa
Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas,[32] de la Organización Nacional de los
Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana -OPIAC[33] y de la Organización Nacional
Indígena de Colombia -ONIC;[34]
y (iii) de ciudadanía, en particular, de Adrián Zeballosf Cuathin.[35]
Intervenciones y
conceptos de expertos con petición expresa de inhibición
14. La Nación - Ministerio
del Interior, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica,[36]
pidió declarar la exequibilidad de la disposición demandada o, en subsidio, inhibirse
de adoptar una decisión de fondo. Con tal objeto, (i) se refirió a los
antecedentes del Decreto 252 de 2020;[37] (ii) a la competencia
prevista en el artículo 56 transitorio[38] de la Constitución en
cabeza del Presidente de la República; (iii) a la diferencia entre reserva
legal y potestad reglamentaria; (iv) a la conceptualización del
principio de separación del ejercicio del poder; y (v) a la conformidad de la
disposición acusada con la facultad reglamentaria de la administración
pública. Finalmente, destacó que, dado que no existe argumento válido alguno
para cuestionar la norma, lo procedente es la inhibición.
15. En particular, sobre el
contenido reglamentario de la norma demandada, indicó que el Decreto
1088 de 1993[39] regula la creación de asociaciones
de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, mientras que el artículo
1º del Decreto 252 de 2020[40] adicionó un parágrafo al
primero, “[e]n virtud de lo anteriormente
expuesto, es claro que el Gobierno Nacional no violó la reserva legal, ni mucho
menos de la separación de poderes, sino que, por el contrario, desarrolló el
marco normativo expuesto, sin contravenir normas superiores, como mal lo expone
el actor. En otras palabras, y para dar respuesta al interrogante planteado no
existe extralimitación de la función de potestad reglamentaria a cargo de la
administración pública, al expedir el artículo 1o. del Decreto 252 de 2020.”[41]
16. Más adelante, indicó que la demanda no satisfacía las exigencias
argumentativas. (i) No es clara, en atención a que la demanda se funda
en la violación del principio de separación del ejercicio del poder, acudiendo
a lo dispuesto en los artículos 113 y 114, y cita varias decisiones de la Corte
Constitucional, pero no concreta por qué considera que en este caso se genera
tal vulneración; (ii) no satisface certeza, dado que el
demandante no se detiene a pronunciarse sobre la expedición de la norma y “evidentemente,
las interpretaciones subjetivas que realiza el actor, ni siquiera surgen de la
norma demandada sino de lo que él cree, sin sustento jurídico”;[42] (iii) no cumple el requisito de pertinencia,
pues es claro que la norma fue expedida en el ejercicio de la función
reglamentaria que corresponde al Ejecutivo:
“Por estas razones, la particular visión
del actor sobre lo que, en su sentir, regula la normatividad acusada, no vicia
per se por inconstitucionalidad las reglas demandadas, razón por la cual se
solicita a la Corte despachar de manera desfavorable las pretensiones de la
acción, pues las vulneraciones de los preceptos constitucionales alegadas por
el actor no dejan de ser absolutamente hipotéticas.”[43]
17. En conclusión, para la Cartera, el Decreto parcialmente demandado
materializa el ejercicio de las competencias previstas en el artículo 56
transitorio de la Constitución; y, en esta medida no se configura la
vulneración del principio de separación del ejercicio del poder ni la reserva
legal, “pues al expedir el artículo 1o. del Decreto 252 de 2020, actuó en
ejercicio de su potestad reglamentaria atribuida por el Constituyente en el
numeral 11 de su artículo 189 Superior, toda vez que, como lo explicó el
Consejo de Estado, por medio del reglamento administrativo (Decreto), es
posible regular aspectos del Estatuto de Contratación Estatal, sin que ello
suponga una invasión al ámbito propio del legislador”.[44]
18. El Departamento
Administrativo de la Función Pública, por intermedio del Director Jurídico,[45]
solicitó declarar la exequibilidad del artículo cuestionado, sin embargo, sus
argumentos se dirigen a solicitar la inhibición para emitir una decisión de
fondo. En este sentido, destacó los criterios que esta Corporación ha
indicado para efectos de realizar este estudio, concluyendo que los cargos
invocados no satisfacen los requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia[46] y, además, no son razonables,
pues “la argumentación esgrimida por el demandante... no deja de ser más que
unas apreciaciones subjetivas tendientes a cuestionar la expedición de la norma
demandada, sin dar razones contundentes respecto de la vulneración de las
normas de orden constitucional allí citadas aunado a la falta de competencia y
la violación al principio de reserva legal”[47] y “no hay ningún
contraste de cara a la normativa constitucional invocada, por tanto, se
considera que la demanda formulada adolece (sic) de una clara
argumentación que le permita a la Corte razonar adecuadamente el juicio de
constitucionalidad planteado.”
19. Para el Departamento, el Decreto -ley- 252 de 2020 tiene una
finalidad constitucional clara y que se dirige a atender la posibilidad de
contratación por las comunidades indígenas, con miras a garantizar su
participación y el fortalecimiento de su desarrollo económico, social y
cultural; por lo cual, la actuación del Estado ha sido legítima.
20. Colombia Compra Eficiente, a través de su
Secretario General,[48] solicitó a la Corte Constitucional
inhibirse de adoptar una decisión de fondo y, en subsidio, declarar su
exequibilidad. Para el efecto indicó que, pese a los escritos de corrección y
súplica, el demandante no logró argumentar con los requisitos exigidos el cargo
inicialmente formulado y, posteriormente, el cargo invocado con fundamento en
el artículo 355 de la Constitución, “[l]o anterior, habida cuenta de que sus principales cuestionamientos
no se dirigen a profundizar en el contenido del artículo 1º del Decreto 252 de
2020, sino más bien a objetar o reprochar el uso excesivo de las facultades
extraordinarias del Presidente de la República, lo cual, a su turno, supone la
existencia de un presunto vicio competencial que, como se verá más adelante, ha
sido un tema ampliamente discutido y aclarado por la propia jurisprudencia
constitucional al abordar el estudio de las competencias especiales o atípicas
atribuidas a la Corte en materia de control de decretos expedidos con ocasión
del ejercicio de facultades conferidas por disposiciones transitorias de la
Constitución distintas a las previstas en los artículos 1º al 9º transitorios”.
21. En su criterio, en ningún
escrito el demandante ofreció razones para indicar por qué el artículo 56
transitorio[49] de la Constitución era
insuficiente para que el Presidente de la República expidiera el decreto objeto
de cuestionamiento.
22. Ahora bien, de fondo,
destacó que con el artículo demandado no se desconocen los principios de
separación del ejercicio del poder ni la reserva legal contenidos en la
Constitución, pues (i) la Constitución ampara el otorgamiento de facultades
normativas transitorias al poder Ejecutivo, como lo ha reconocido este Tribunal
en la Sentencia C-617 de 2015.[50] Aunado a ello, (ii) el decreto en
estudio se expidió conforme a lo dispuesto en el artículo 56 transitorio,[51] mientras se expide la Ley de que trata el artículo 329 de la
Constitución momento en el que, al presentarse, afectaría la permanencia de las
disposiciones proferidas por facultades transitorias; (iii) la competencia
asignada al ejecutivo es amplia, de acuerdo a las materias allí indicadas, y condicionada;
sumándose a esto (iv) un escenario de inacción por el Congreso de la República:
“Debe tenerse en cuenta que la
contratación pública “busca el cumplimiento de los fines estatales, la continua
y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines”, resulta pertinente precisar que la regulación
dada en esta materia por el Gobierno Nacional mediante la norma que el actor
censura, plantea una herramienta para que los territorios indígenas y quienes
los habitan, comunidad o grupo indígena desarrollen sus actividades sociales,
económicas y culturales, al tiempo que permite que la organización indígena
adquiera obligaciones, contribuye en la consecución de los fines estatales
mediante la herramienta de la contratación pública, razón por la que, además,
cumplen con una función social, tal como lo indica la Ley 80 de 1993.”
23. Indicó, además, que luego de la expedición de este Decreto se
profirió la Ley 2160 de 2021,[52]
que también se refirió a la materia de la que se ocupa la norma demandada, y “estableció
que “podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos
Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los
consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de
1993”, razón por la que no se observa incompatibilidad jurídica entre lo dispuesto
en el artículo objeto de la demanda, lo dispuesto en la Ley 2160 de 2021 y en
la Constitución.”
24. La Agencia destacó que la regulación cuestionada materializa la
protección y compromisos derivados del Convenio 169 de la OIT y de la
Constitución, existiendo una omisión legislativa absoluta por el incumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 329 superior; y que, contrario a lo dicho por el
demandante, el Decreto -ley- 252 de 2020 no se ocupa de regular las
asociaciones en sí mismas, sino que tiene por objeto “fortalecer las
organizaciones indígenas, posibilitar su participación y permitir fortalecer su
desarrollo económico, social y cultural y ambiental, para lo cual se hizo
necesario establecer la viabilidad de suscribir convenios o contratos con las entidades
del Estado y las citadas organizaciones.”[53]
Finalmente, el concepto destaca cómo a través de varias disposiciones se ha
venido tratando de solucionar las barreras de contratación, pero reiteró que,
como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2012,[54] no se ha proferido la Ley
contemplada en el artículo 329 superior, por lo cual, las competencias
transitorias siguen vigentes.
25.
La Mesa Permanente de
Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas,[55]
a través de su Secretario Técnico y Delegado Indígena,[56]
solicitó a la Corte Constitucional declarar la inhibición para emitir
una decisión de fondo en este asunto, porque el cargo presentado no cumple los
requisitos de claridad, certeza y suficiencia; o, subsidiariamente, la exequibilidad
de la disposición demandada. Para sustentar su postura, se refirió a los
antecedentes del Decreto parcialmente cuestionado, indicando que la inversión
social para los pueblos indígenas es usualmente tercerizada por el Estado, esto
es, realizada por operadores que tienen un mero interés económico; este
interés, que constitucionalmente en un escenario diferente tendría soporte en
el artículo 333 de la Constitución –libertad económica y de empresa–, es
cuestionable respecto de los pueblos étnicos en la medida en que reduce el
impacto en inversión que les corresponde; no se destina a las comunidades que,
en realidad, deben ser protegidas; y desconoce la necesidad de que la inversión
tenga un enfoque étnico diferencial.
26.
Con el ánimo de atender dicha problemática, precisó, nació el
Decreto 252 de 2020 “en el marco de la mesa permanente de concertación (…)
llevada a cabo en el mes de diciembre de 2019, se protocoliza la concertación
del decreto (…) y con base en la ya reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional
mediante la cual se establece un principio de progresividad y no regresividad
de cara a los pueblos indígenas”,[57] con la pretensión de prever un
mecanismo que eliminara la intervención de terceros para concretar la inversión
social respecto de los pueblos. No obstante, concluyó, la adopción de esta
medida requiere ajustes institucionales que aún no se han realizado, con lo
cual se desconoce la prohibición de retroceso y el mandado de progresividad.
27. El representante de la Mesa señaló que, como consecuencia de tal
proceso de concertación, llegaron al compromiso de modificar el Decreto ley
1088 de 1993 y las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2017. Precisó que el Decreto 1088
de 1993 se expidió en unas condiciones históricas y organizativas particulares,
que fueron modificándose en atención, precisamente, al vacío legislativo sobre
la constitución de los territorios indígenas, por lo cual con el Decreto 252 de
2020 se reconocieron “las formas propias de representación de los Pueblos y
sus territorios, estableciendo mecanismo de coordinación y colaboración con el
Estado”.[58]
Por lo anterior, se robustece el gobierno propio de los pueblos y, con esto, se
garantiza su autonomía, “esta medida promueve el fortalecimiento del
gobierno y la justicia propia de los Pueblos Indígenas, así como, su desarrollo
político administrativo, y a su coordinación y colaboración con las Entidades
del Estado.”[59]
28. Agregó que el Decreto
parcialmente cuestionado también se fundó en el inciso 2º del artículo 355 de
la Constitución. En esa línea, afirmó que, aunque el Gobierno expidió el
Decreto reglamentario 092 de 2017,[60] esta configuración se restringe a
las entidades sin ánimo de lucro y con el objeto de impulsar programas y
actividades de interés acordes con los planes de desarrollo y dicha
contratación no hace referencia a los territorios indígenas, sus asociaciones y
organizaciones que los representan:
“…de la lectura de los
considerandos del Decreto 252 de 2020, se motiva y fundamenta además el
artículo 355 constitucional, con miras a armonizar las formas organizativas de
los Pueblos creadas en el marco del artículo 56 transitorio, la diversidad
étnica y cultural, la autonomía de los Pueblos y en el marco de las modalidades
reconocidas en el Estatuto de Contratación del Estado, permitir su asociación
para el cumplimiento de los compromisos que la Constitución Política le impone
al Gobierno para el desarrollo de los pueblos indígenas y sus Derechos, también
como una medida afirmativa.”[61]
29. Para el interviniente, la Corte Constitucional ha precisado (i)
que ante un régimen transitorio constitucional y uno ordinario de la misma
naturaleza, debe preferirse el primero; (ii) las características de la
competencia atribuida en el artículo 56 transitorio, destacando su naturaleza
condicionada, por lo cual, un presunto vicio de competencia solo puede
invocarse cuando el Legislador ordinario haya ejercido su función. En este
caso, destacó, “se necesita un régimen jurídico que permita el
funcionamiento de los territorios indígenas como entidades territoriales”,[62] dado que ello no es
así, es claro que la demanda parte de una interpretación limitada del
ordenamiendo jurídico que no toma en cuenta el reconocimiento constitucional de
los pueblos indígenas. En el mismo sentido, sostiene que no puede afirmarse una
lesión al principio de separación del ejercicio del poder, en tanto se funda en
“una interpretación formalista que la misma constitución desvirtúa al
contemplar el 56 transitorio en razón a la urgencia y necesidad de brindar
garantías a los Pueblos Indígenas.”[63]
30. Aunado a lo anterior, (iii) manifestó que la Corte Constitucional
ha precisado que la palabra estatuto, prevista en el inciso final del
artículo 150 de la Constitución para referirse a la competencia del Congreso
para expedir el régimen general de contratación de la administración pública,
no tiene una condición especial y, en consecuencia, involucra leyes de carácter
ordinario y que, además, no se ha exigido que esta facultad se ejerza tan solo
en una Ley;[64]
si esto es así, concluye que es claro que el Decreto 252 de 2020 satisface tal
exigencia porque, habiéndose expedido en virtud de las facultades previstas en
el artículo 56 transitorio, ostenta estatus legal:
“Por lo anterior, no es cierto, como lo
asevera el demandante, “que esta temática tiene reserva de ley y, en
consecuencia, no puede el Gobierno regular la temática allí resaltada, so pena
de vulnerar esa reserva, invadir la órbita del Legislador y, por ende,
desconocer el principio de separación de poderes” Todo lo citado por el
demandante son sus interpretaciones sin asidero legal y contrarios a la
jurisprudencia citada.”[65]
31. Tampoco es cierto, como lo indicó el demandante, que el artículo
cuestionado cree una nueva forma de contratación, en atención a que la facultad
de celebrar contratos o convenios de manera directa se sujeta a las reglas del
Estatuto General de la Contratación Administrativa; aunado al hecho de que el
inciso 2º del artículo 355 superior prevé un mecanismo que garantiza la
coordinación, cooperación y colaboración en la realización de funciones
administrativas. Para finalizar, el interviniente consideró que el accionante
no demostró cómo el ejercicio del artículo 56 transitorio implica la violación
al principio de separación del ejercicio del poder o la reserva de ley. En conclusión, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos
y Organizaciones Indígenas solicitó resolver este caso con fundamento en una
interpretación sistemática y armónica con la Constitución y la jurisprudencia,
garantizando la protección a la diversidad étnica y cultural de los pueblos
indígenas.
Intervenciones y
conceptos de expertos con petición exclusiva de exequibilidad o, simplemente,
de no acoger las pretensiones de la demanda
32. La Nación -Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través del Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica,[66] solicitó declarar la exequibilidad
de la disposición demandada. Al respecto, indicó que el reconocimiento de
capacidad para contratar que promueve el artículo cuestionado es consecuencia
del reconocimiento de los derechos debidamente previstos en la Constitución y
desarrollados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Afirmó que (i)
el artículo 56 transitorio superior le da competencia al Ejecutivo para regular
la materia de la que se ocupa el Decreto 252 de 2020,[67] (ii) la Constitución no eliminó la posibilidad de que la
presidencia de la República tenga competencia regulatoria, “el Decreto demandando, regula un aparte del Decreto 1088 de 1993
y éste último se refiere a las formas en que se deben organizar las comunidades
indígenas y las competencias que tienen, y para el efecto pueden realizar
actividades industriales y comerciales, realizar actividades de educación,
salud y vivienda y la norma demandada le adicionó una más, esto es la capacidad
de celebrar contratos o convenios con la administración pública, con la
obligación de tener una garantía única.”
33. La Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC,
actuando a través del representante legal Consejero Mayor,[68] solicitó no acceder a las
pretensiones de la demanda porque el decreto parcialmente cuestionado tiene por
objeto la gobernabilidad de los pueblos indígenas y sus estructuras. Para la
Organización, el Decreto 252 de 2020 da cuenta de “un escenario con enfoque
diferencial de organizaciones indígenas que existen en la sociedad civil, pero
por su naturaleza y carácter especial obedecen a una experiencia que no puede
ser materializada a la luz occidental, sino desde el saber y conocer de los
Pueblos indígenas”,[69]
enfoque que, además, materializa la gobernabilidad de los pueblos indígenas y
el mandato de participación previsto en el artículo 2 del Convenio 169 de la
OIT. Adujo que, contrario a lo que indica la demanda (fundada en estereotipos),
con esta normativa no se pretende la evasión de los mecanismos de contratación
porque la competencia contractual que se reconoce no tiene por objeto la
construcción de obras occidentales, sino la concreción de programas y acciones
propias de los pueblos, “de hecho lo que se busca con el Decreto 252 de
2020, es facultar a aquellas instancias organizativas que puedan contratar y/o
convenir de manera directa los planes y programas que son atinentes a Pueblos
Indígenas, ya que en occidente no existe milenariamente una estructura con
dicha experiencia.”[70]
34. La Organización interviniente se refirió a los artículos 3º de la
Ley 89 de 1890,[71]
que se refiere a los cabildos; 1º del Decreto 2164 de 1995,[72] relacionado con la definición de
autoridad tradicional y cabildo indígena; 2º del Decreto 1088 de 1993, que
define a las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales;[73] y 144, 164 y 374 de la Ley 1819 de
2016,[74]
que prevé que los cabildos, autoridades tradicionales y asociaciones
conservarán las exenciones, beneficios y tratamientos y normas especiales de
orden tributario. En este contexto, precisó que las asociaciones previstas
en el Decreto 1088 de 1993 son entidades de derecho público de carácter
especial, mientras los cabildos son una entidad pública de carácter especial
(Decreto 1071 de 2015). Aunado a ello precisó que, para la consolidación del
Decreto 252 de 2020, el primer paso fue el artículo 355, inciso 2, de la
Constitución; el segundo paso la Ley 489 de 1998, específicamente, el artículo
96 que se refiere a los convenios de asociación; el tercer paso el principio de
selección objetiva establecido en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y la
necesidad de comprender que la experiencia de los pueblos indígenas, en
cuestiones propias, “es únicamente alusivo a las comunidades indígenas y sus
escenarios de representación que son las organizaciones indígenas, que en
últimas son compuestas por las mismas autoridades indígenas y creadas para este
fin.”[75]
El cuarto paso, continuó, fue la consulta previa realizada antes de la
expedición de este Decreto, en el marco de un enfoque diferencial.
35. Teniendo en cuenta lo anterior, (i) el artículo 1º del Decreto 252
de 2020 no desconoce el artículo 121 de la Constitución, porque el Ejecutivo no
ha invadido competencia alguna correspondiente al Legislador; (ii) el actor se
equivoca al indicar que el artículo demandado permite a las asociaciones y
organizaciones contratar “cualquier tipología contractual y con
cualquier objeto”, esta es una interpretación que desconoce el contexto en
el que se inscribe la disposición, en el que es claro que la contratación tiene
por objeto el “fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural,
el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos
Indígenas.”[76]
Y, (iii) el Decreto 252 de 2020 no modifica la Ley 80 de 1993, dado que
esta última tiene mecanismos de contratación para la sociedad mayoritaria. Para
finalizar, la ONIC considera que “[s]in fundamento alguno” el demandante
asegura que las organizaciones pueden contratar cualquier objeto, pero
la realidad es que no es así, como de ello dan cuenta los dos convenios que
adjunta a la intervención.[77]
36. La Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana - OPIAC, a través del Coordinador General,[78] se opuso a las pretensiones de la
demanda porque “debe evitarse el retroceso frente a los avances existentes
con relación a los derechos étnicos y territoriales, que en el marco de las
facultades del artículo transitorio 56 de los pueblos han logrado, bajo el
entendido que la protección de la diversidad étnica y cultural es un asunto de
interés general.” Para sustentar su posición, la Organización (i) se
refirió al reconocimiento que la Constitución de 1991 efectuó respecto a la
existencia de una sociedad multicultural, con diversidad étnica y cultural (Arts.
1, 7 y 70), por lo cual existe un deber en cabeza del Estado de adoptar medidas
diferenciales en favor de los derechos de los pueblos y comunidades étnicas,
tales como las que pretenden concretar lo dispuesto en los artículos 329 y 56
transitorio.
37. Aunado a lo anterior, (ii) señaló que el demandante omitió valorar
sistemáticamente el Decreto 1088 de 1993, limitándose a afirmar que las asociaciones son entidades de derecho
público de carácter especial, por lo cual no están excluidas de la competencia del
Legislador para proferir el estatuto respectivo, “generando la cita una fuerte duda sobre la certeza en la
formulación de la demanda y el cargo presentado, toda vez que, a lo largo de
los argumentos el actor, tanto en la demanda como en el escrito de subsanación
se orientan mayoritariamente a tachar la capacidad contractual de las
asociaciones (asumiendo por momentos a éstas como entidades estatales) y no a
las organizaciones indígenas, estas últimas centro del parágrafo adicionado a
través del artículo 1° del Decreto 252 de 2020, es decir, del apartado
normativo demandado y bajo análisis de constitucionalidad por el alto
tribunal.”[79]
En esta dirección, la Organización precisó el contenido del
Decreto 1088 de 1993 acudiendo a lo regulado en sus artículos 1, 2, 3 y 10 -en
su redacción inicial-, e indicó que, con el parágrafo del artículo 1º del
Decreto 252 de 2020, se incorporaron las organizaciones
pero bajo una lectura armónica y en conexión con lo dispuesto
previamente por el Decreto 1088 de 1993:
“Ahora bien, esto último no debe confundirse con la posibilidad
que tienen las entidades estatales de celebración de contratos con diferentes
tipos de personas (Ley 80, artículo 6°), y con cabildos indígenas y
asociaciones de autoridades tradicionales, que brinda la Ley 2160 de 2021 en su
artículo 1° que modifica el artículo 6° de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General
de la Contratación de la Administración Pública), norma que también incluye la
contratación directa con éstas para casos específicos. Insistimos, no debe
asimilarse el asunto tratado en precedencia con las facultades brindadas por el
Decreto 1088 de 1993 y la modificación del 252 [de 2020] enderezado a que
organizaciones indígenas conformadas exclusivamente por cabildos indígenas,
resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u
otra forma de autoridad indígena propia, adelanten acciones que permitan el
desarrollo integral de las comunidades de los territorios indígenas”.[80]
38. Por último, la OPIAC argumentó que el artículo 56 transitorio le
confiere competencia al Ejecutivo para expedir disposiciones como la presente,
hasta tanto no se expida la Ley de que trata el artículo 329 superior, y que,
como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2012,[81] el Congreso no ha
expedido la regulación, omisión reiterada en la Sentencia C-047 de 2022.[82] Si ello es así,
finalizó, el artículo 56 transitorio tiene plena vigencia y, en consecuencia,
no puede alegarse que el incumplimiento de un deber por más de 33 años genera
ahora un exceso en el ejercicio de competencias constitucionales.
39. La Universidad Libre –
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional, a través de su
Director[83] y de una profesora de la Facultad de
Derecho Público de la Seccional de Cúcuta,[84] solicitó declarar la exequibilidad
de la disposición demandada. Para el efecto precisó que “la finalidad de la norma es crear una regla especial frente a la
posibilidad de asociación o coordinación entre organizaciones indígenas
conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas,
asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad
indígena propia y una entidad estatal, correspondiendo a la modalidad de
contratación que se debe aplicar solo en los casos en que el aporte de las
organizaciones indígenas sea el conocimiento ancestral. De ello, se logra
evidenciar que la unidad material en la integración de dicha adición realizada
por el Decreto Ley 252 de 2020[85]
respeta el límite material fijado en el art. 56 transitorio[86] en tanto que se trata de un
decreto que “está directamente relacionado con el funcionamiento de los
territorios y su coordinación con las demás entidades territoriales.” En adición a eso, la competencia allí contemplada no se ha
agotado en otra ley expedida por el Legislador que establezca el procedimiento
para la creación ni las condiciones de funcionamiento de las asociaciones de
cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas que hacen parte de la
clasificación de la definición de territorios indígenas. Por lo cual, se
evidencia la omisión legislativa absoluta en relación con la regulación de las
entidades territoriales indígenas.
40. Agregó que el artículo 56 transitorio[87] otorga una competencia al Presidente
de la República de carácter transitorio, hasta que se expida la Ley respectiva
por el Congreso de la República, de carácter extraordinario. Aunque la
expedición del Estatuto de Contratación corresponde al Congreso de la
República, esta atribución puede ejercerse con fundamento en la disposición
transitoria mencionada.
41. El ciudadano Adrian Zeballosf Cuathin consideró que la disposición cuestionada,
contrario a lo indicado por el demandante, desarrolla principios y derechos
colectivos fundamentales para los pueblos y las comunidades indígenas. Para arribar
a dicha conclusión, se refirió a la potestad normativa del poder ejecutivo,
destacando que la distribución de competencias no constituye un impedimento
para que autoridades encargadas de una función particular puedan, válidamente,
ejercer en menor medida otras. En este sentido, destacó que la contratación no
es un asunto exclusivo del legislador ordinario ni debe concentrarse en una ley
única, “no tiene sustento jurídico la afirmación de que la regulación de la
contratación pública a través de decretos quiebra el principio de división de
poderes y con ello el principio democrático y de reserva legal. Como se
demostró, el ejecutivo puede, de forma complementaria y en un ejercicio
colaborativo, expedir este tipo de normas.” Agregó que el decreto cuestionado
tiene fuerza de ley y que los decretos expedidos en virtud del artículo 56
transitorio[88]
desarrollan el principio de autonomía indígena.
V. Concepto del Ministerio Público
42. La Procuradora General de
la Nación, Margarita Cabello Blanco, allegó concepto el día 5 de mayo de 2023,
solicitando declarar la exequibilidad de la disposición demandada. Para el
efecto, destacó que no se configuraba una violación a la reserva de ley dado
que “si bien no hay duda de que la materia que regula es un asunto de rango legal
(...) lo cierto es que el Gobierno nacional no está actuando en ejercicio de
sus atribuciones reglamentarias, sino en virtud de una delegación legislativa
realizada por el Constituyente de 1991 que lo faculta para expedir normas con
fuerza de ley”, adicionalmente, destacó que “la delegación legislativa
es una técnica de ordenación que se ajusta al principio de colaboración
armónica entre los poderes públicos, la cual le permite al Gobierno Nacional
ejercer la función de expedir normas legales sin desconocer la separación de
poderes.”
43. Precisó que el Ministerio
Público, “le solicitará a la Corte Constitucional que se declare la
exequibilidad de la norma acusada, porque no desconoce los artículos 113, 114,
121 y 150 de la Carta Política debido a que al expedir dicha disposición el
Gobierno nacional no desbordó su competencia ordenadora, sino que utilizó una
atribución excepcional legislativa otorgada por el Constituyente de 1991.”
VI. Consideraciones de la
Corte Constitucional
1. Competencia de la Corte
44. La Corte Constitucional es competente para conocer de la norma
demandada, por tratarse de un decreto que desarrolla una norma constitucional
transitoria. De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, el conocimiento
de este tipo de normas en el marco del control abstracto de constitucionalidad
hace parte de las competencias atípicas del Tribunal constitucional
pues, si bien no está definida en el artículo 241 de la Carta Política, se
trata de instrumentos dictados por el Presidente de la República con el fin de
materializar principios constitucionales, sin que se haya dado previamente un
desarrollo legislativo.
45. Así, en el pronunciamiento hito acerca de las competencias
atípicas de la Corte Constitucional, C-049 de 2012,[89] la Corporación se refirió de manera
explícita a los decretos expedidos por el Gobierno nacional en virtud de los
artículos constitucionales transitorios distintos a los que van del 1º al 9º,
en los siguientes términos:
“En
relación con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de
facultades otorgadas por la Asamblea Nacional Constituyente en artículos
constitucionales transitorios distintos del 1º al 9º -“anteriores artículos” o
precedentes al 10º transitorio-, se puede concluir: (i) la Corte Constitucional
se ha declarado competente para su conocimiento por considerar, con apoyo en
una interpretación sistemática, que son verdaderos decretos con fuerza de ley,
expedidos en desarrollo de facultades legislativas extraordinarias otorgadas
en estos casos por la Asamblea Nacional Constituyente; (ii) materialmente, se
trata de disposiciones de naturaleza legislativa, regularmente asignada por el
orden constitucional al Congreso de la República; (iii) específicamente, en
respuesta a las impugnaciones apoyadas en el tenor literal del artículo 10
Transitorio, la Corte interpretó tales disposiciones asignándoles un valor
meramente indicativo en virtud de que la numeración y ordenación de las normas
constitucionales transitorias no fueron votadas por la ANC sino confiadas al
compilador formal que decidió al respecto. En una ocasión, respecto del Decreto
1421/93 -Estatuto de Bogotá DC-, se inhibió en su competencia, en acatamiento
de providencia del Consejo Superior de la Judicatura dirimente de un conflicto
de competencia, sin desistir de su línea jurisprudencial, y ratificando que en
adelante se ocuparía de las reformas al citado decreto especial por su
contenido legislativo material y la reserva de ley decretada por la propia
Constitución sobre su contenido”.[90]
46. En los anteriores términos, teniendo en cuenta que de manera
explícita las facultades invocadas por el Ejecutivo para proferir el Decreto
-ley- 252 de 2020 fueron las previstas en el artículo 56 transitorio y que,
como lo ha precisado esta Corporación, su ejercicio da lugar a considerar las
normas proferidas con estatus legal, este Tribunal es competente para analizar
la demanda presentada contra el artículo 1º del mismo. Atendiendo a este
criterio, la Sentencia C-617 de 2015[91]
conoció de fondo la demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano
contra el Decreto -ley- 1953 de 2014, proferido por el Gobierno nacional con
fundamento en el artículo 56 transitorio superior y con el objeto de crear un
régimen especial para poner en funcionamiento los territorios indígenas
respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas;
por lo cual, no cabe duda alguna respecto a la competencia de la Corte
Constitucional en este asunto.
2.
Cuestiones previas
47. Como se puede observar en la descripción de los
distintos momentos procesales, y en las intervenciones y conceptos allegados al
proceso, ha existido una discusión amplia acerca de la aptitud de la demanda
para provocar una decisión de fondo o de mérito. En particular, destaca la Sala
Plena que varias autoridades solicitaron declarar la inhibición y que en otros
memoriales, aunque no se menciona tal solicitud, se efectúan reparos a la
aptitud de la demanda, como ocurre con los escritos allegados por la OPIAC y la
ONIC. En ese marco, la Sala considera apropiado (i) referirse al sentido de la
disposición demandada, (ii) analizar su vigencia y (iii) continuar con el
estudio de aptitud de la demanda. A partir de las conclusiones que alcance,
decidirá si es procedente el estudio de fondo.
2.1.
La disposición demandada y las reglas sobre contratación con impacto en el
asunto objeto de estudio
48. El ciudadano Evaristo Raúl Gutiérrez Armenta cuestiona el artículo 1º del
Decreto -ley- 252 de 2020, por el cual se adicionó un parágrafo al artículo 10
del Decreto -ley- 1088 de 1993. Para efectos de comprender el alcance de dicha
disposición y verificar su vigencia, la Sala estima procedente pronunciarse
sobre su origen y ubicación actual en el ordenamiento jurídico.
49. Para iniciar, es necesario indicar que el Constituyente de 1991
reconoció y vinculó al Estado con el mandato de protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación (Art. 7); se obligó con el principio de igualdad
y prohibió la discriminación por razones de raza, lengua, religión, opinión
política y filosófica, entre otros criterios (Art. 13); amparó las tierras
comunales de grupos étnicos y las de resguardo, al predicar de ellas los
atributos de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (art. 63);
reconoció la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país
(Art. 70) y el ejercicio de la función jurisdiccional en cabeza de las
autoridades propias de los pueblos indígenas (Art. 246). Además, la
Constitución previó, entre otros aspectos, el carácter de entidad territorial
de los territorios indígenas (Art. 286); que la conformación de las entidades
territoriales indígenas se haría conforme a la regulación contenida en una Ley
orgánica de Ordenamiento Territorial y que una ley se encargaría de definir las
relaciones y coordinación de estas entidades, con aquellas de las que formen
parte (art. 329). Por último, el artículo 56 transitorio previó que, mientras
se expedía la ley a que hacía referencia el artículo 329, “el Gobierno podrá
dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento
de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades
territoriales.”
50.
Sobre el alcance de la habilitación prevista en este último
enunciado constitucional, la Sentencia C-617 de 2015,[92] en la que se analizó la validez del
Decreto 1953 de 2014, una norma dictada con fundamento en la competencia
transitoria establecida en el artículo transitorio 56 de la Constitución,[93] la Sala Plena precisó que la
competencia atribuida al Gobierno nacional, en el sentido de dictar normas que
permitan el ejercicio de la autonomía territorial de los pueblos indígenas
mientras se dicta la ley orgánica que desarrolle el concepto de entidad
territorial indígena, es de naturaleza amplia, cualificada, cuyo ejercicio
puede concretarse en diferentes instrumentos normativos, que no puede
interpretarse de forma extensiva y que tiene un efecto concreto en materia de
control de constitucionalidad dado que se encuentra condicionada a la
expedición de la Ley prevista en el artículo 329 superior, por lo cual, “[l]a
posibilidad de alegar un vicio competencial debido a la expedición de un Decreto
en desarrollo de lo allí previsto, solo será posible cuando ha sido expedida
previamente la regulación legislativa correspondiente”.
51. Acudiendo a la atribución normativa del artículo 56 transitorio
constitucional, el Gobierno Nacional profirió el Decreto -ley- 1088 de 1993, “por
el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades
Tradicionales Indígenas”. A través de este, (i) se otorgó competencia a los
cabildos y/o autoridades tradicionales para conformar asociaciones (Art.
1); (ii) se precisó que el objetivo de estas asociaciones es “el desarrollo
integral de las comunidades indígenas”, que se puede satisfacer a través,
por un lado, del desarrollo de “actividades de carácter industrial y
comercial, bien sea de forma directa, o mediante convenios celebrados con
personas naturales o jurídicas” y, por otro lado, del fomento en sus
comunidades de “proyectos de salud, educación y vivienda en coordinación con
las respectivas autoridades nacionales, regionales o locales y con sujeción a
las normas legales pertinentes” (Art. 2).
52. Aunado a lo anterior, el Decreto -ley- 1088 de 1993 previó (iii)
que el patrimonio y los recursos financieros de las asociaciones solo podrían
destinarse al cumplimiento de los objetivos de aquellas (Art. 7), y que (iv) “[l]os actos y contratos de naturaleza industrial o comercial de
las asociaciones de que trata el presente Decreto, se regirán por el derecho
privado. En los demás casos se sujetarán a las normas sobre asociaciones de
entidades públicas conforme al Decreto 130 de 1976 y normas concordantes”[94] (Art. 10). En esta dirección, tal como lo indicó la Mesa Permanente de
Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas en su intervención, con
este Decreto se reconocieron “las
aspiraciones de los Pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que
viven.”[95]
53. Ahora bien, esta última disposición -conformada por el enunciado
citado- fue adicionada por el artículo 1º del Decreto -ley- 252 de 2020, que
tiene por objeto:
(i) Facultar a las organizaciones indígenas -además de las
asociaciones de cabildos y/o autoridades que ya estab...
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