C-110-19
Sentencia
C-110/19
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Alcance de la competencia/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Características
OBJECIONES PRESIDENCIALES-Trámite/OBJECIONES PRESIDENCIALES A PROYECTO DE LEY-Oportunidad
OBJECIONES PRESIDENCIALES-Cómputo de términos
OBJECIONES PRESIDENCIALES-Trámite en el Congreso de la República
TRAMITE DE OBJECIONES PRESIDENCIALES EN CONGRESO-Plazo de dos legislaturas en los términos
del artículo 162 de la Constitución Política
GACETA DEL CONGRESO-Medio
oficial, adecuado e idóneo para materializar el principio de publicidad
OBJECIONES GUBERNAMENTALES-Anuncio y votación
OBJECION PRESIDENCIAL-Insistencia del Congreso
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Inhibición para decidir en aquellos casos
que el Gobierno Nacional no cumpla con la carga argumentativa necesaria en su
cuestionamiento de inconstitucionalidad
MADRE
COMUNITARIA-Vínculo contractual/MADRES COMUNITARIAS DEL
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Salario como
retribución del servicio prestado
INICIATIVA LEGISLATIVA EXCLUSIVA DEL GOBIERNO-Criterios jurisprudenciales
INICIATIVA LEGISLATIVA EXCLUSIVA DEL GOBIERNO-Estructura de la administración nacional
ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL-Reiteración de jurisprudencia
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exclusión de relación laboral entre madres
comunitarias y el ICBF
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subsidio al aporte en pensiones de las madres
comunitarias
FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subcuenta de Solidaridad/FONDO DE SOLIDARIDAD
PENSIONAL-Subcuenta de subsistencia
DERECHO A LA PENSION-Objeto
PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS-Medidas de protección social
SUBVENCIONES-Modalidades
SOSTENIBILIDAD FISCAL-No puede ser invocada para menoscabar los derechos fundamentales, ni
restringir su alcance o negar su protección efectiva
PRINCIPIO
DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA-Concepto
SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Debe ser garantizada por el Estado
CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-Instrumento para alcanzar los fines del Estado Social
de Derecho
SOSTENIBILIDAD
FISCAL-Carácter instrumental
SOSTENIBILIDAD
FISCAL-Se interpreta conforme al
principio de progresividad y a la naturaleza indivisible e interdependiente de
derechos
SOSTENIBILIDAD
FISCAL Y
FINANCIERA-Contenido normativo
Referencia: expediente OG-158
Asunto: Objeciones gubernamentales al “Proyecto de ley número 127 de
2015 Senado 277 de 2016 Cámara, por medio de la cual se establecen lineamientos
para el trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los
programas de atención integral a la primera infancia y protección integral de
la niñez y adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
sus derechos laborales, se establecen garantías en materia de seguridad
alimentaria y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., trece (13) de
marzo de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 8 del Texto
Superior, y cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.1.
Registro de las objeciones gubernamentales
El
Secretario General del Senado de la República, mediante oficio de fecha 22 de
marzo -radicado en la Corte Constitucional el día 26 de abril de 2018- remitió
a esta Corporación, por instrucciones del Presidente de esa cámara legislativa,
el expediente correspondiente al “Proyecto de ley número 127 de 2015 Senado
277 de 2016 Cámara, por medio de la cual se establecen lineamientos para el
trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los
programas de atención integral a la primera infancia y protección integral de
la niñez y adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
sus derechos laborales, se establecen garantías en materia de seguridad
alimentaria y se dictan otras disposiciones”, iniciativa que fue objetada
por inconstitucionalidad e inconveniencia, siendo tales objeciones rechazadas en
su mayoría, por el Congreso.
1.2.
Texto del proyecto de ley objetado
A continuación, se trascriben
las normas sometidas a control conforme con su publicación en la Gaceta del
Congreso No. 1130 de 2016, en la que consta el texto conciliado del proyecto de
ley. El artículo 3º es objetado parcialmente subrayando las expresiones “económica”
y “situación de discapacidad parcial o total” contenidas en su numeral 3. A pesar de que la objeción
respecto del artículo 4º no indica una expresión específica como acusada, del
escrito gubernamental se desprende que ella recae exclusivamente sobre la
expresión “en forma directa con el ICBF o” del primer inciso. Los
artículos 5° y 6° se objetan integralmente.
CAPÍTULO
I
Objeto de la
ley, del servicio público de atención a la primera infancia y protección
integral de la niñez y adolescencia, definiciones
Artículo 3°. Definiciones.
(…)
3. Madres sustitutas. Son aquellas personas que prestan
el servicio público de protección del ICBF a niños y niñas menores de 2 años
que se encuentren en situación de abandono o vulnerabilidad psicoafectiva,
nutricional, económica y social; a niños, niñas y/o adolescentes
que se encuentran bajo una medida de protección provisional; a niños, niñas y/o
adolescentes cuyos derechos se encuentren en peligro de ser afectados por
encontrarse en situación de discapacidad parcial o total, porque
padecen una enfermedad que requiere de tratamiento y cuidados especiales o
porque estén en situación de desplazamiento.
(…)
CAPÍTULO
II
Reglas que
rigen la relación laboral de las madres comunitarias, FAMI, sustitutas y
tutoras, naturaleza del vínculo contractual, subsidio a la vejez, sustitución
de empleadores y reglamento de trabajo
Artículo 4°. Del vínculo contractual de las
madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y tutoras. La vinculación
contractual de las madres comunitarias y FAMI que prestan el servicio público
de atención integral a la primera infancia en los Programas del ICBF será de
carácter laboral y se adelantará en forma directa con el ICBF o
mediante la contratación de las organizaciones conformadas por madres
comunitarias, madres sustitutas, tutoras y FAMI. En todo caso, se deberá
garantizar su vinculación con vocación de estabilidad laboral y contrato a
término indefinido, garantizando todas las prestaciones sociales y de seguridad
social a las que tienen derecho.
Su remuneración no podrá ser inferior a
un salario mínimo mensual legal vigente o proporcional al tiempo de dedicación
al programa.
El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar descontará y pagará los aportes a seguridad
social y prestaciones sociales a favor de las madres comunitarias, madres FAMI,
sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las modalidades
integrales sin que ello genere relación laboral alguna con la entidad
retenedora.
(…)
Artículo 5°. Subsidio permanente a la vejez. Las
madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan
hecho tránsito a las modalidades integrales que hayan prestado sus servicios al
ICBF tendrán derecho a un subsidio permanente a la vejez, que se incrementará
anualmente en el mismo porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente, de
la siguiente manera:
1. Quienes hayan laborado veinte (20)
años o más en los programas de atención integral a la Primera Infancia,
protección integral de la niñez y adolescencia del ICBF recibirán subsidio
equivalente a un 95% de un salario mínimo mensual legal vigente.
2. Quienes hayan laborado más de diez
(10) años y menos de veinte (20) años o más en los programas de
atención integral a la Primera Infancia, protección integral de la niñez y
adolescencia del ICBF recibirán un subsidio proporcional al tiempo laborado,
que lo reglamentará el Gobierno nacional.
Parágrafo 1°. El subsidio permanente
a la vejez, para efectos de la presente ley, es incompatible con la pensión de
vejez e invalidez.
Parágrafo 2°. La modificación del
monto y las condiciones del subsidio aplicarán para quienes ya son
beneficiarias del mismo.
Parágrafo 3°. En caso de
fallecimiento de la beneficiaria de un subsidio permanente a la vejez no podrá
designarse sustituto del subsidio.
Parágrafo 4°. El Gobierno nacional
garantizará la continuidad del servicio de salud a las madres comunitarias,
madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a las
modalidades integrales, que acceden al subsidio permanente a la vejez, dando
continuidad a la misma Entidad Prestadora de Salud y respetando la libre
elección; para tal fin el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar las
identificará mediante listado censal que remitirá al Ministerio de Salud y
Protección Social, manteniendo actualizada la información.
Artículo 6°. Requisitos para acceder al subsidio
permanente a la vejez. Los requisitos para que las madres
comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho
tránsito a las modalidades integrales, accedan al subsidio permanente de vejez
como mecanismo de protección serán los siguientes:
1. Ser colombiano.
2. Tener mínimo diez años (10) años
laborados en los Programas de Atención Integral a la Primera Infancia, y
del Programa de protección integral del ICBF.
3. Acreditar la condición de retiro como
madre comunitaria, FAMI, sustituta y tutora de los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia del ICBF.
4. Tener como mínimo 57 años para el caso
de las mujeres y 62 años para los hombres.
5. No estar pensionado por
vejez o invalidez.
6. No ser beneficiarias del
mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos.
Parágrafo. A las madres
comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho
tránsito a las modalidades integrales que no cumplan los requisitos para
acceder al subsidio a la vejez y hayan laborado menos de diez (10) años,
contados a partir del 29 de enero de 2003, en los Programas de Atención
Integral a la Primera Infancia del ICBF y no tuvieron acceso al Fondo
de Solidaridad Pensional, el Estado le reconocerá el pago del valor actuarial
del tiempo laborado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 1737
del 2 de diciembre de 2014”.
1.3.
Objeciones formuladas por el Gobierno Nacional
El Gobierno
Nacional presentó formalmente tres objeciones. No obstante, lo anterior, la
tercera de ellas cuestiona los artículos 5° y 6° por varios motivos de
inconstitucionalidad. En consecuencia, la Corte escindirá su análisis.
a) Objeción en contra del artículo 3° del proyecto de ley por violación
del artículo 44 de la Constitución
Los artículos
53 y 59 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia” disponen que la ubicación de los menores de
edad en un hogar sustituto constituye una medida para restablecer sus derechos.
Consiste en su ubicación en una familia que se compromete a brindarle el
cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen. Con apoyo
en lo dispuesto en el artículo 44, en la sentencia T-773 de 2014 se indicó que
la situación económica no puede ser considerada como “una razón para separar
de ella a los menores”. Incluso, el artículo 56 de esa ley establece que si
de la verificación del estado de los derechos de los menores se concluye que la
familia no dispone de los recursos necesarios, deberá informarse a las
entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a fin de que se adopten
las medidas requeridas. Tampoco es posible considerar como fundamento para
separar a un menor de su familia la situación de discapacidad, dado que tal
circunstancia no genera violación de sus derechos. De hecho “son las
deficiencias, limitaciones y restricciones del entorno social las que pueden
afectar los derechos de quien padece la discapacidad e impedirle su pleno
desarrollo”.
b) Objeción en contra del artículo 4° del proyecto de ley por violación
de los artículos 150.7 y 154 de la Constitución
La regla que
permite la contratación directa por parte del ICBF de las madres comunitarias y
FAMI, implica la modificación de la estructura de la administración nacional. Su
aprobación violó los artículos 150.7 y 154 conforme a los cuales las normas que
determinan dicha estructura solo pueden ser aprobadas o reformadas por
iniciativa del Gobierno Nacional. Esta conclusión se apoya en la sentencia
C-663 de 2013 al reconocer que la competencia para determinar la organización del
Estado comprende también “los asuntos relacionados con el régimen jurídico
de los trabajadores”.
La
jurisprudencia ha reconocido que el consentimiento por parte del Gobierno no
tiene que manifestarse desde el momento inicial en que se presente el proyecto.
También puede formularse de manera expresa o tácita durante el trámite
legislativo. En el proyecto bajo examen, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público expresó su oposición al proyecto y, en dos oportunidades, rindió
concepto negativo al mismo señalando su impacto fiscal en asuntos relativos a
la contratación laboral, al subsidio de vejez, y al otorgamiento de educación
gratuita. Así las cosas “queda demostrado que el artículo 4 del proyecto de
ley de la referencia, el cual modifica la estructura del ICBF, no fue
presentado a iniciativa del Gobierno nacional ni esté avaló su trámite”. La
prueba de la oposición se encuentra contenida en las comunicaciones remitidas
al Congreso de la República, una de las cuales fue publicada en la Gaceta 952
de 2016.
c)
Objeción en contra de los artículos 5° y
6° del proyecto de ley por violación de las reglas de los artículos 13 y 48 de
la Constitución
Los artículos
cuestionados reconocen un subsidio permanente de vejez a madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas
que hayan hecho tránsito a las modalidades integrales. Dicho subsidio: (a) exige
el cumplimiento de 57 años para las mujeres o 62 para los hombres -igual al
establecido para las pensiones en los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993-;
(b) tiene carácter vitalicio y, (c) se otorga por la vejez.
Esa
regulación, en la práctica, crea un régimen especial de pensiones no sometido
al deber de cotizar, desconociendo con ello (i) el inciso 7° del artículo 48
que establece el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y
que impide su reconocimiento cuando no se cumplen las semanas de cotización o
aportes. También se opone a los incisos 11° y 12° del artículo referido
conforme a los cuales (ii) los requisitos y beneficios pensionales para todas
las personas serán los establecidos en las leyes del Sistema General de
Pensiones; (iii) para la liquidación de las pensiones únicamente se tendrán en
cuenta los factores sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones; y,
(iv) ninguna pensión podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual
vigente. Igualmente (v) violan el inciso 13° del artículo 48 que establece que
no habrá regímenes especiales ni exceptuados.
En el curso
de los tres primeros debates el monto del subsidio se estableció en un salario
mínimo y solo en el cuarto debate se incluyó, sin fundamento alguno, su
equivalencia en un 95% de dicho salario. Esta modificación obedeció a la
advertencia del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y tenía por objeto evitar que el subsidio
fuera equivalente a una pensión teniendo en cuenta la regla del inciso 12° del
artículo 48 que establece que ninguna pensión puede ser inferior al salario
mínimo mensual vigente. Esta forma de actuación “responde a la preocupación
de subsanar una causal de inconstitucionalidad y, por tanto, evidencia el
reconocimiento por parte del legislador de la existencia de una pensión sin
aportes”. Ello constituye un fraude a la ley en los términos en que fue
definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.
Las
disposiciones objetadas se oponen también al artículo 13 de la Constitución
dado que prevén un trato diferenciado a favor de los destinatarios del nuevo
régimen establecido que no puede justificarse respecto de la población afiliada
al régimen general y, en especial, de los sujetos de la tercera edad,
destinatarios de una especial protección. Las restricciones que se desprenden
del artículo 48 constitucional le impiden al legislador establecer
diferenciaciones de trato en materia pensional.
d) Objeción en contra de los artículos 5° y 6° del proyecto de ley por
violación de la sostenibilidad financiera y fiscal establecida en los artículos
48 y 334 de la Constitución
La
sostenibilidad financiera, establecida en el inciso 7º del artículo 48 de la
Constitución, se opone a lo prescrito en los artículos objetados. En el curso
del proceso de aprobación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público advirtió
“que los gastos generados por esta propuesta no se encuentran contemplados
ni en el Marco Fiscal de Mediano Plazo ni en el Marco de Gasto de Mediano Plazo
del sector, de manera que se afecta la estabilidad de las finanzas públicas, el
equilibrio macroeconómico y la sostenibilidad fiscal”[1], tal y como ello fue
puesto de presente en el curso del trámite legislativo, en particular, en el
concepto radicado el 31 de octubre de 2016 en la Secretaria General de la
Cámara de Representantes[2]. En dicho concepto el Gobierno
resaltó que la iniciativa legislativa vulneró la Ley 819 de 2003, en particular
el artículo 7º conforme al cual existe la obligación “de establecer en todo
proyecto de ley la fuente de financiación de los gastos que la propuesta genere”.
De acuerdo
con lo que señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, la
aprobación del Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48
constitucional, se encontró motivada por el déficit pensional generado en gran
parte por la existencia de regímenes especiales y el riesgo en que se
encontraba el derecho de los ciudadanos a obtener la pensión por la inequidad
de las normas pensionales. Considerando este vínculo entre la sostenibilidad y
el derecho a obtener una pensión se estableció que era indispensable “el
cumplimiento de una edad y unas semanas mínimas de cotización que deben
responder a los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 y en sus
modificaciones”.
1.4.
Insistencia del Congreso de la República
El Congreso de
la República insistió en la aprobación del proyecto por las razones que se
indican a continuación.
a)
Razones de la insistencia respecto de la
objeción en contra del artículo 3° del proyecto de ley por violación del
artículo 44 de la Constitución
No es
comprensible la fundamentación del Gobierno y sus argumentos son incoherentes.
La regulación de los hogares sustitutos corresponde a una medida de protección
de la Ley 1098 de 2006. La norma cuestionada establece la definición de madres
sustitutas. No es posible la interpretación de la ley objetada en el sentido de
que autorice que el menor pueda “ser separado arbitrariamente de su
familia por cuestiones económicas o de discapacidad motriz o sensorial como lo plantea
el Gobierno en el texto de la objeción”. De ninguna manera puede afirmarse
que el proyecto permita “separar a niños, niñas y adolescentes de sus
familias arbitrariamente y, a su vez, se desconoce a qué hace referencia el
Gobierno en los argumentos que “sustentan” la presente objeción de
inconstitucionalidad”.
b)
Razones de la insistencia respecto de la
objeción en contra del artículo 4° del proyecto de ley por violación de los
artículos 150.7 y 154 de la Constitución
Es cierto que
el Gobierno es titular de la iniciativa gubernamental exclusiva en las materias
a las que se refiere el artículo 154 de la Constitución. Sin embargo, tal
iniciativa no solo se manifiesta al momento de presentar el proyecto inicial
sino también cuando el Gobierno le otorga el aval durante el trámite
legislativo (C-838 de 2008). El aval gubernamental debe ser otorgado por el
Ministro titular de la materia objeto de discusión. Ese aval puede ser expreso
o tácito según lo reconoció la sentencia C-663 de 2011. Tal decisión señala que
puede entenderse cumplido, por ejemplo, “cuando en el expediente legislativo
consta la presencia del Ministro en la sesión correspondiente y no existen en
dicho trámite elementos que contradigan el otorgamiento del aval”.
En este caso
el Ministerio con competencia para otorgar el aval es el de Trabajo debido a
que la disposición se refiere a los derechos prestacionales mínimos derivados
del orden laboral de las Madres Comunitarias y FAMI. Ello implica entonces que
no era el Ministro de Hacienda y Crédito Público el competente para otorgarlo.
En ese sentido, la Ministra de Trabajo de ese entonces indicó, en audiencia
pública preparatoria del debate que tuvo lugar en la Comisión Séptima de la
Cámara de Representantes, su acuerdo con el proyecto de ley y, en particular,
en lo relacionado con el incremento del subsidio de solidaridad pensional así
como con la formación y capacitación del referido grupo de madres, tal y como
ello era abordado en el proyecto.
El artículo 4°
del proyecto de ley tiene como propósito corregir una irregularidad que guarda
relación con la forma en que dichas madres se encuentran vinculadas para el
desarrollo de sus actividades. Ello se apoya en las siguientes razones: (i) en
el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 se prohibió que las entidades públicas o
privadas tercerizaran las actividades misionales propias y permanentes de sus
actividades; (ii) el artículo 1º, inciso tercero, del Decreto 2025 de 2011 que
reglamentó, entre otros, el artículo 63 mencionado, señala que como actividad
misional permanente se entiende “aquellas actividades o funciones
directamente relacionadas con la producción del bien o servicios
característicos de la empresa”; (iii) conforme al artículo 20 de la Ley 7
de 1979 y al artículo 124 de la Ley 1471 de 1990 el objeto del ICBF consiste en
“propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la
familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos”; (iv) el
artículo 1° de la Ley 89 de 1988 define los Hogares Comunitarios de Bienestar
al tiempo que el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 prescribe que la ubicación
en un hogar sustituto es una medida de protección que tiene por finalidad
garantizar a los niños, niñas y adolescentes el restablecimiento y cumplimiento
de sus derechos; (v) los objetivos de los Hogares Comunitarios de Bienestar y
de los Hogares Sustitutos indican que las actividades desarrolladas por las madres
comunitarias, FAMI, sustitutas y tutoras, corresponden a las actividades
misionales permanentes del ICBF “lo cual supone que es claro que su relación
laboral no puede ser tercerizada conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de
la Ley 1429 de 2010, conforme a lo acordado por Colombia en el plan de acción laboral
suscrito con EEUU. en el marco de la suscripción del TLC y conforme a lo
dispuesto en la sentencia C-593 de 2014”; (vi) a la luz del derecho al
trabajo se impone una vinculación de este grupo “que ayude en parte a
reconocer la labor social” de las madres, “la cual ha sido desconocida
sistemáticamente por parte del Estado”; (vii) las destinatarias del
artículo 4º han desarrollado un contrato realidad que no ha podido consolidarse
“por cuestiones de conveniencia política y financiera que desconocen los
fundamentos de un Estado Social y Democrático de Derecho” de manera que la
ley propuesta “pretende dignificar la situación de discriminación que
históricamente ha rodeado los Derechos de las Madres Comunitarias, FAMI,
Sustitutas y Tutoras”.
c)
Razones de la insistencia respecto de la
objeción en contra de los artículos 5° y 6° del proyecto de ley por violación
de las reglas de los artículos 13 y 48 de la Constitución
Es incorrecto
el planteamiento del Gobierno según el cual las normas demandadas crearon un
régimen especial en materia pensional. Una interpretación sistemática del
ordenamiento indica que el subsidio permanente por razón de la vejez ya se
encontraba establecido en el Decreto 605 de 2013, reglamentario de los
artículos 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011. En todo caso, si se entendiera que
se dispuso la creación de un régimen especial, tal conclusión debería
atribuirse a estas últimas disposiciones.
No puede
aceptarse el argumento del Gobierno respecto de la ocurrencia de un fraude como
consecuencia de la corrección del subsidio estableciendo que sería un
porcentaje del 95% de un SMMLV. Ello obedeció a que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, con posterioridad al debate que tuvo lugar en la Comisión
Séptima de la Cámara de Representantes, alertó sobre el error de tasarlo en un
SMMLV, de manera que se corrigió para que surtiera el cuarto debate. Esta
decisión se apoyó en el artículo 180 de la Ley 5ª de 1992 que permite
introducir enmiendas que pretendan corregir errores.
Frente al
planteamiento según el cual los artículos objetados se oponen al derecho a la
igualdad dado que establecen un trato diferenciado y favorable a las madres
comunitarias, FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que hayan hecho tránsito a
las modalidades integrales (en, adelante las “Madres”) tal “preferencia
tiene lógica al determinar que el segmento poblacional de las Madres
Comunitarias, FAMI, Sustitutas y Tutoras ha sido sujeto de discriminaciones
como bien lo demostró la Sentencia T-628 de 2012 (…)”. Es por la situación
laboral en la que se encontraban las madres que no era posible llevar a cabo sus
aportes a la pensión. Así las cosas, la Ley 1450 de 2011 (arts. 164 y 166) así
como el Decreto 605 de 2013 y el proyecto de ley objetado, se dirigen “a
crear un escenario de acciones afirmativas para en alguna forma atenuar la
discriminación de la cual son parte las beneficiarias de los artículos
objetados”. Lo anterior se sustenta en la sentencia T-628 de 2012 así como
en la T-480 de 2016, parcialmente anulada por el Auto 186 de 2017. En suma “la
iniciativa legislativa objetada dista mucho de ser contraria del artículo 13
superior” dado que, a diferencia de lo que advierte el Gobierno, “el
proyecto de ley busca entre otras cosas realizar una discriminación afirmativa
en favor de las beneficiarias (…)”.
d) Razones de la insistencia respecto de la objeción en contra de los
artículos 5° y 6° del proyecto de ley por violación de la sostenibilidad
financiera del sistema pensional y fiscal establecida en los artículos 48 y 334
de la Constitución
El proyecto de
ley no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema
pensional. Cinco razones apoyan esta conclusión: (i) a diferencia de lo que
ocurre en un Estado de Derecho, en el Estado Social y Democrático de Derecho “el
fin óptimo y primordial es el ser humano, por cuanto el respeto de la dignidad
humana, el trabajo, la Seguridad Social, la solidaridad y la prevalencia del
interés general constituyen los derroteros fundamentales de este modelo de Estado”;
(ii) el Estado debe garantizar a las Madres las “condiciones dignas que les
retribuya el esfuerzo que han depositado en la atención de los niños, niñas y adolescentes
más necesitados en el país y a su vez, les reivindique sus derechos frente al
desconocimiento en su concepción como trabajadoras, del cual han sido víctimas
desde la creación de los programas que operan desde sus propios hogares”;
(iii) el artículo 334 prevé que ninguna autoridad se encuentra habilitada para
invocar la sostenibilidad fiscal “a fin de menoscabar, restringir o negar la
protección de los derechos fundamentales, como los de las beneficiarias del
artículo objetado”; (v) la imposibilidad de apoyarse en la sostenibilidad
fiscal encuentra apoyo en las sentencias C-288 de 2012 y C-753 de 2013; (vi)
conforme a lo anterior “no es un argumento válido el interponer la
sostenibilidad fiscal para negar la consolidación de derechos que bajo el principio
de progresividad estipulado en el artículo 26 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, se está otorgando a las beneficiarias del proyecto de ley
bajo los parámetros establecidos en el Decreto número 605 de 2013”.
II. TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1. En
comunicación recibida por esta Corporación el 26 de
abril de 2018, el Secretario General del Senado de la República remitió el “Proyecto
de ley número 127 de 2015 Senado 277 de 2016
Cámara, por medio de la cual se establecen lineamientos para el trabajo
desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los programas de
atención integral a la primera infancia y protección integral de la niñez y
adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), sus
derechos laborales, se establecen garantías en materia de seguridad alimentaria
y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 3° (parcial), 4° (parcial), 5° y 6° fueron
objetados por el Gobierno Nacional aduciendo razones de inconstitucionalidad y
su aprobación fue insistida por el Congreso de la República.
2.2. En auto
del 10 de mayo de 2018, el Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento de
las objeciones gubernamentales y dispuso (i) requerir a los secretarios
generales de la Cámara de Representantes y del Senado de la República para que
remitieran los documentos sobre el procedimiento seguido para la discusión de
las objeciones presentadas por el Gobierno Nacional; (ii) informar del inicio
del procedimiento al Presidente de la República, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, al Ministerio de Trabajo, al Departamento Administrativo para
la Prosperidad Social, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a
Colpensiones y al Consorcio Colombia Mayor; (iii) invitar a participar en el
proceso al Sindicato de Madres Comunitarias y a varias organizaciones
académicas; y (iv) fijar en lista el proceso a efectos de hacer posible las
intervenciones de los ciudadanos interesados.
2.3.
Mediante Auto 299 de 2018, la Sala Plena constató que no se habían recibido los
documentos requeridos para adoptar una decisión y, en consecuencia, dispuso
abstenerse de decidir acerca de las objeciones gubernamentales hasta tanto
fueran allegadas las pruebas decretadas. Igualmente ordenó a los secretarios
generales de la Cámara de Representantes y del Senado de la República remitir
la información correspondiente. Se indicó, además, que una vez se verificara el
aporte de las pruebas, el trámite de revisión constitucional continuaría su
curso.
2.4.
Mediante auto de fecha 8 de junio de 2018 y encontrándose pendiente la
recepción de algunas de las pruebas referidas, se estimó pertinente solicitar
algunas pruebas adicionales que permitirían delimitar y precisar el debate
constitucional.
III.
INTERVENCIONES
3.1. Entidades
oficiales
a)
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[3]
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante, “MHCP”), interviene en
el presente proceso y solicita declarar fundadas las objeciones de
inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional y, en consecuencia,
declarar la inexequibilidad del proyecto de ley.
Expone que el
aval requerido no fue debidamente otorgado por el Ministerio del Trabajo y que
este no es el único llamado a otorgarlo. Resalta que el proyecto objetado es
una iniciativa de modificación de la estructura de la administración que
implica regulación de materias presupuestales que corresponden al MHCP. Para fundamentar lo expuesto, (i)
describe la intervención del Ministerio del Trabajo y concluye que no avaló ni
hizo mención alguna a la modificación de la estructura del Instituto Colombiano
de Bienestar Familia (en adelante, “ICBF”) con el objeto de vincular
laboralmente a las madres comunitarias y FAMI a la planta de personal de dicha
entidad; (ii) cita jurisprudencia constitucional para denotar que el Ministerio
del Trabajo no era la única cartera competente para otorgar el aval,
considerando la materia general del proyecto de ley (este no sólo diseña un
modelo jurídico de vinculación laboral, sino que también dispone del erario
para satisfacer dicho modelo); (iii) especifica el asunto respecto del cual se
predica la carencia de aval en el proyecto de ley (modificación de la
estructura de una entidad del nivel central); y (iv) señala el impacto que
puede tener la norma en los asuntos a cargo del MHCP (por ejemplo, el impacto
fiscal) y su competencia específica (Decreto 1068 de 2015 y Decreto 7212 de
2008).
En relación
con los artículos 5° y 6° señala que los requisitos de edad, tiempo de servicio
y cuantía, evidencian que la prestación reconocida constituye materialmente una
pensión -inferior a un salario mínimo-, con apariencia de subsidio, que escapa
de la libertad del legislador al existir expresa prohibición constitucional
para crear regímenes que desborden los requisitos generales establecidos, en
perjuicio del principio de igualdad y la sostenibilidad financiera del sistema.
Así, indica la necesidad de los aportes del ciudadano para el reconocimiento de
una prestación económica pensional pues, aun en prestaciones que no son
pensionales -y que buscan un auxilio de vejez, como los Beneficios Económicos
Periódicos (en adelante, “BEPS”)-, existe un principio de corresponsabilidad en
la liquidación de la mesada o de aporte mutuo.
En adición a
ello, argumenta que la creación de un subsidio permanente a la vejez, no
satisface algunos requisitos generales para la creación de subsidios
gubernamentales que atienden a la armonización entre la obligación prestacional
del Estado Social de Derecho y la cláusula general de prohibición de creación
de auxilios y donaciones en favor de personas de derecho privado (artículo
355). Con esto, el proyecto desconoce el impacto fiscal de la medida y
quebranta el límite de control presupuestal previsto por el artículo 355,
resaltando -entre otros aspectos- que la asignación no se encuentra reflejada
en la ley del Plan Nacional de Desarrollo ni en otras normas presupuestales y
que, aunque el beneficio creado por motivo de vejez pueda ser adjudicado de
manera vitalicia, lo relevante es la situación fáctica en la que se encuentran
determinados sectores poblacionales. Las medidas tomadas por mandato de la Ley
1450 de 2011 buscaron favorecer a ciertas mujeres para las cuales ya era
imposible acceder a una pensión de vejez.
Finalmente, se
refiere al principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de
Pensiones, principio rector que prohíbe al Congreso, por mandato constitucional,
establecer regímenes pensionales financieramente insostenibles (presentando,
para estos efectos, cifras sobre la afectación de la sostenibilidad financiera
del sistema). Dicho principio, lejos de limitar la ampliación paulatina de la
cobertura y el mejoramiento de las condiciones de acceso a las prestaciones sociales
que ofrece el sistema pensional, garantiza su materialización en condiciones de
estabilidad para los afiliados activos. En cuanto a la sostenibilidad fiscal
-incluida en el artículo 334 de la Constitución, como criterio constitucional y
herramienta que debe ser utilizada por todas las ramas del poder público para
garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de
Derecho-, indica que fue desconocida por el proyecto de ley.
El Congreso
tampoco cumplió con lo establecido en la Ley 819 de 2003 que impone, por un
lado, la carga argumentativa al legislador de motivar adecuadamente su
iniciativa, de forma que quede sustentada su razonabilidad y proporcionalidad
y, por otro, la necesidad de incluir las fuentes de financiación del proyecto
de ley. A partir de ello, dicha cartera describe su impacto fiscal -en relación
con la vinculación directa a la planta del ICBF, el subsidio permanente a la vejez
y las medidas de educación- lo que generaría un incremento en los gastos de la
Nación y le restaría coherencia con las metas que ha establecido el Gobierno
Nacional.
b) Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[4]
El ICBF interviene en el presente proceso y solicita declarar
la inconstitucionalidad del proyecto de ley. En primer lugar, destaca que el
MHCP era el competente para emitir el aval debido a que la modificación de la estructura
de la administración nacional del proyecto impacta de forma profunda el
presupuesto nacional. Por su parte, el artículo 4° desconoce las diferencias
entre los programas de hogares comunitarios y hogares sustitutos así como su
funcionamiento, asignando por igual y de manera confusa, a madres comunitarias
y sustitutas, las mismas reglas de vinculación laboral (lo que refuerza la
razón constitucional de que estas materias deban ser de iniciativa del Gobierno
Nacional).
En efecto, los
hogares sustitutos son medidas de protección provisional que no pueden
exceder de seis (6) meses, prorrogables por el mismo término. El vínculo con el
hogar sustituto se estructura bajo un enfoque solidario y de corresponsabilidad
social por lo que la convivencia se desarrolla veinticuatro (24) horas al día
durante los siete (7) días de la semana. Asimismo, los hogares sustitutos no
siempre cuentan con ocupación, lo que genera dudas acerca de la remuneración que
le correspondería a la persona responsable del hogar sustituto en los lapsos
donde no hay asignación de menores de edad beneficiarios de este programa,
aunado a los cuestionamientos de la Contraloría General de la República por
eventuales detrimentos patrimoniales derivados de contratos de trabajo pagados,
sin cumplimiento temporal de su objeto.
En
segundo lugar, afirma que el subsidio incluido en el proyecto de ley es de
naturaleza pensional en razón a los elementos de edad para acceder al
beneficio, y el otorgamiento de una suma de dinero con carácter vitalicio en
virtud de la vejez. Se trata de la creación de un régimen especial de
pensiones, que contraviene los artículos 13 y 48 de la Constitución. En tal
sentido, al establecerse una distinción en materia pensional, sin un fundamento
constitucionalmente relevante, se vulnera el derecho a la igualdad y se
contradice lo manifestado en el artículo 48 Superior.
En tercer y
último lugar, el artículo 4° del proyecto de ley limita la facultad del ICBF de
escoger fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro que acrediten en mejor
medida el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos, financieros y de
experiencia. Además, es contrario al artículo 209 C.P. pues, al obligar a una
entidad estatal a contratar con un determinado grupo de asociaciones, impide
que el criterio de selección sea objetivo y se dirija a la escogencia de las
propuestas más idóneas, al servicio del interés general y del interés superior
del menor. Finalmente, expresa que la regulación propuesta supone una
modificación innecesaria al modelo de contratación excepcional que fijó la Ley
7 de 1979 y el Decreto 1084 de 2015 en el marco del “Régimen Especial de
Aporte” para el cumplimiento de la función misional del servicio público de
bienestar familiar y la realización de programas sociales.
c)
Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social[5]
El
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en adelante “DPS”) interviene en el presente proceso y solicita declarar
la inconstitucionalidad del proyecto.
La competencia
del Congreso para determinar la estructura de la administración nacional
(artículo 150-7 C.P.), solo puede activarse a iniciativa del Gobierno Nacional,
en los términos del artículo 154 Superior, a quien la Constitución le ha
otorgado poder para conformar la estructura organizacional de la administración
pública. En el caso concreto, el proyecto de ley modifica y afecta
sustancialmente la estructura del ICBF (creando una nueva planta de personal,
su vinculación y régimen pensional), a pesar de lo cual fue aprobado sin contar
con iniciativa del Gobierno Nacional. Asimismo, no puede tomarse como un aval
tácito el concepto emitido por el Ministerio del Trabajo pues el proyecto
regula temas relacionados con contratación, destinación del presupuesto
nacional y modificación de la administración pública, de competencia del MHCP.
Señala una
contradicción en el artículo 4° pues, por un lado, fija un sistema de
vinculación laboral en forma directa con el ICBF o mediante la contratación de
las organizaciones conformadas por madres comunitarias, sustitutas, tutoras y
FAMI advirtiendo que su vinculación se dará con vocación de estabilidad laboral
y contrato a término indefinido y, por otro lado, prevé que si bien el ICBF
descontará y pagará los aportes a la seguridad social y prestaciones sociales,
ello no implica que se configure una relación laboral con la entidad
retenedora.
Adicionalmente,
restringir la contratación a cierto grupo de oferentes contradice el interés
general que desarrolla la función administrativa, desconociendo lo consagrado
en el artículo 209 Superior y en la Ley 80 de 1993. Finalmente, advierte que
los artículos 5° y 6° crean un nuevo régimen pensional con el mismo requisito
de edad para acceder al Régimen General de Pensiones (57 años mujeres y 62
hombres) pero sin el cumplimiento de cotizaciones o aportes en capital,
contrario al artículo 48 Constitucional.
3.2.
Organizaciones sociales
a) Sindicato Nacional de Trabajadores al
Cuidado de la Infancia y Adolecentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar [6]
Esta organización sindical interviene para indicar
que “las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad no resultan
ciertas y que el mismo Proyecto de Ley cumple a cabalidad con los preceptos
determinados por la Carta Política”. Se refiere a la definición de madres
sustitutas para indicar que la misma no hace referencia a las causales para
determinar -por parte del ICBF- una medida de protección –que se encuentran ya
definidas en la ley-. Sin embargo, resalta que la inconstitucionalidad del
numeral 3 tiene como punto de partida que estas atienden sólo a menores de 2
años lo que resulta discriminatorio, pues el Estado a través del ICBF y su
programa de madres sustitutas, ampara a todos los menores de 18 años.
Respecto del
artículo 4°, este fue aprobado por el Congreso de la República en ejercicio de
sus atribuciones y funciones constitucionales. Este proyecto, lejos de
modificar la estructura de la administración, establece una alternativa para
que el ICBF vincule directamente a las madres comunitarias o que se relacione a
través de las organizaciones conformadas por estas, por lo que no crea una
obligación de contratación directa sobre el Gobierno Nacional, sino una opción
de vinculación. Por otro lado, por ‘iniciativa del Gobierno’ debe
entenderse el aval del mismo -tácito o expreso- en cualquier momento del
trámite legislativo. En este caso, por tratarse de un tema laboral -sin ser
necesario- el aval fue otorgado por el Ministerio del Trabajo.
Finalmente,
respecto de los artículos 5° y 6° del proyecto de ley, se refiere al Decreto
605 de 2013 -que reglamenta las disposiciones de los artículos 164 y 166 de la
Ley 1450 de 2011-, para indicar que coincide con los términos indicados en el
proyecto, motivo por el cual no se comprende la afirmación del Gobierno de que
se está creando una pensión. Por último, y frente al artículo 48 Superior,
corresponde a la libertad de configuración del legislador determinar beneficios
económicos inferiores al salario mínimo para personas de bajos recursos que no
cumplan con los requisitos para acceder a la pensión. Asimismo, no resulta
pertinente alegar una afectación al artículo 13 de la Constitución por la
existencia de un trato diferenciado respecto del resto de la población afiliada
al Sistema Pensional debido a que el artículo 48 prevé la posibilidad de
establecer beneficios económicos periódicos para personas con las
características señaladas.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación solicitó declarar
(i) fundadas las expresiones “vulnerabilidad económica” y “cuyos
derechos se encuentren en peligro de ser afectados por encontrarse” e (ii)
infundadas las objeciones formuladas respecto de los artículos 4°, 5° y 6° del
proyecto de ley. Subsidiariamente, solicitó que se declare la
constitucionalidad del proyecto de ley difiriendo los efectos del fallo con el
fin de evitar que el marco fiscal se torne en un impedimento a los fines del
Estado Social de Derecho. Divide su concepto en dos (2)
secciones. En la primera se pronuncia respecto de aspectos relativos a la
formulación y discusión de las objeciones encontrando cumplidos los requisitos
de procedimiento. En la segunda se refiere a los asuntos sustanciales del
proyecto de ley indicando lo siguiente:
4.1. Para
determinar si el artículo 3º autoriza la separación de un menor de edad de su
familia de origen por situaciones de vulnerabilidad económica o discapacidad,
debe considerarse que el mismo se compone de dos partes: por un lado, la
definición de las actividades a realizar por las madres sustitutas,
identificando la expresión “vulnerabilidad económica”, que debe ser
excluida del ordenamiento pues dicha circunstancia no debe dar lugar a la
activación del sistema de protección para la adopción de medidas de
restablecimiento del derecho, que supongan extraer al menor de su medio
familiar.
Por otro lado,
el artículo contiene una lista de situaciones dentro de las que se destaca la “situación
de discapacidad parcial o total”, frente a lo cual, si bien no existe
reparo constitucional en que el legislador señale ciertas circunstancias bajo
las cuales se prefiere la adopción de una medida de protección por encima de
otras, esta no se puede considerar en sí misma como una circunstancia que
comporte un peligro de afectación a los derechos. En consecuencia, frente a la
imposibilidad de efectuar una interpretación distinta de la norma, el
Ministerio Público propone adoptar una solución que suponga la conservación parcial
de la misma, declarando la inexequibilidad de la expresión “cuyos derechos
se encuentren en peligro de ser afectados por encontrarse”.
4.2. La
disposición objetada supone una modificación de la estructura de la
administración y, por ello se requería el otorgamiento de aval gubernamental
según los artículos 150.7 y 154 de la Constitución. En efecto, Según la normatividad
existente a la fecha, el artículo 4° del proyecto entraña una modificación a la
estructura de la administración pública en atención a los cambios que realiza
sobre el régimen de los trabajadores que prestan sus servicios en el ICBF, garantizando
los derechos laborales y formalizando el trabajo de un grupo de personas. En
cuanto al aval, se tiene que el Gobierno Nacional presentó dos posturas
contrarias durante el trámite legislativo motivo por el cual debe primar la
manifestación positiva sobre la negativa, así como la cartera ministerial cuyas
funciones tengan mayor conexión temática con el proyecto de ley. Ello ocurre
con el Ministerio del Trabajo considerando sus objetivos y funciones.
4.3. El
subsidio permanente a la vejez encuentra apoyo en el parágrafo sexto adicionado
por el Acto Legislativo 01 al artículo 48 de la Constitución y, en la visión
expansiva y universal de la seguridad social que incluye dicho artículo. La
condición constitucional de que este beneficio esté dirigido a personas de
escasos recursos se refuerza por el requisito de no estar pensionado por vejez
o invalidez que contempla el proyecto. Por lo demás, este subsidio es una
expresión del Estado Social de Derecho dentro del cual es fundamental
garantizar la subsistencia digna de todos los habitantes del territorio
nacional a través de la seguridad social, en particular de las personas en condición
de vulnerabilidad.
En atención a
lo dicho, no se infringe la prohibición constitucional de reconocer pensiones
sin aportes y tampoco se está en presencia de un régimen pensional especial,
pues el subsidio está llamado a ser limitado en el tiempo en la medida que una
vez regularizada la relación contractual en los términos del artículo 4° del
mismo proyecto, este únicamente servirá a las personas que no logren obtener
una pensión, habiendo ejercido las actividades de servicio a la primera
infancia en los programas del ICBF sin garantías laborales.
4.4. También
se desvirtúa la aludida vulneración de la igualdad pues los artículos objetados
hacen efectivo el mandato de promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva. Respecto del argumento de sostenibilidad financiera, el
concepto negativo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede
convertirse en un poder de veto, habiéndose creado la subcuenta del Fondo de
Solidaridad Pensional y siendo el asunto constitucionalmente relevante por
tratarse de la garantía de derechos fundamentales y sociales.
V.
CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
1. Con
fundamento en lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 241 de la Constitución,
la Corte es competente para pronunciarse sobre las objeciones formuladas por el
Gobierno Nacional. La activación de tal competencia depende del hecho de que el
Congreso de la República, previo el cumplimiento de los requisitos de
procedimiento, insista en la aprobación del proyecto. Como lo ha indicado este
Tribunal “la insistencia de las
cámaras se erige en un presupuesto de procedibilidad para que la Corte pueda
abordar el examen de las objeciones formuladas, pues de acogerse la oposición expuesta
por el Gobierno, desaparece el conflicto que suscita la intervención de este
Tribunal”[7]. En consecuencia,
corresponde verificar, de un lado, la debida y oportuna formulación de las
objeciones por parte del ejecutivo y, de otro lado, la regularidad de la
insistencia en la aprobación del proyecto por parte del Congreso[8].
B. OBJECIONES GUBERNAMENTALES, INSISTENCIA DEL CONGRESO Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
2. El control
de constitucionalidad de las objeciones por inconstitucionalidad presenta las
siguientes características: (i) se activa cuando el Gobierno antes de la
sanción de una ley impugna su validez constitucional en desarrollo de las
competencias previstas en el artículo 166 de la Constitución y el Congreso
insiste en su aprobación; (ii) se circunscribe a las objeciones válidamente
formuladas por el Gobierno, sin que ello impida que la Corte se ocupe de
materias que se encuentren en estrecha conexidad con su contenido[9]; (iii) puede comprender
vicios de procedimiento o vicios asociados a su contenido material; y (iv) hace
tránsito a cosa juzgada relativa puesto que la decisión de la Corte se limita a
las materias objetadas y ello no impide que con posterioridad a la promulgación
de la ley, cualquier ciudadano plantee cuestiones constitucionales diferentes.
En adición a ello, la jurisprudencia ha señalado que la naturaleza de este
control (v) limita las posibilidades de modulación de la sentencia “pues conforme a lo previsto en el
artículo 167 superior, la posibilidad de que el Congreso rehaga el proyecto en
términos concordantes con el dictamen de la Corte en caso de
inconstitucionalidad parcial, de suyo excluye ese remedio”[10].
3. De acuerdo
con lo expuesto, el control constitucional de los proyectos de ley objetados requiere
un examen compuesto, principalmente, por dos etapas. La primera se encamina a
establecer (i) la debida formulación de las objeciones por parte del Gobierno
Nacional en lo relativo a la competencia de los funcionarios y a la oportunidad
en su presentación; así como (ii) el cumplimiento regular del trámite para
insistir en la aprobación de la ley por parte del Congreso de la República[11]. En la segunda etapa,
corresponde (iii) establecer si las objeciones tienen la aptitud formal para
propiciar un pronunciamiento de fondo[12]
y, en caso de que ello sea así, (iv) definir si tienen o no el mérito para
justificar la decisión del Gobierno de no sancionar la ley.
C. EXAMEN DEL TRÁMITE DE FORMULACIÓN DE LAS OBJECIONES AL PROYECTO DE
LEY Y DE INSISTENCIA EN SU APROBACIÓN
4. Con el
objetivo de establecer la regularidad del trámite de objeciones
gubernamentales, la Corte indicará las reglas que componen cada etapa del
examen constitucional y, seguidamente, establecerá si fueron cumplidas.
Competencia
y oportunidad para la formulación de las objeciones gubernamentales
5. El artículo
166 establece que la competencia para las objeciones le corresponde al
Gobierno. Al ser una atribución que el Presidente de la República ejerce en
condición de Jefe de Gobierno, su cumplimiento exige que sea acompañado por (i)
el ministro del ramo respectivo o (ii) por el director del departamento
administrativo correspondiente en los términos fijados en el artículo 115 de la
Carta. En ese sentido, la Corte ha declarado cumplido este requisito frente a
objeciones formuladas por el Presidente y el ministro, o por aquel y el
director del departamento administrativo respectivo[13].
En contra de esa conclusión podría
señalarse que en materia de objeciones gubernamentales la atribución
constitucional se radica exclusivamente en el Presidente de la República y el
ministro del ramo. De una parte, el artículo 208 establece que los ministros,
en relación con el Congreso, son los voceros del Gobierno encontrándose
habilitados para presentar a las cámaras proyectos de ley, atender las
citaciones que aquellas les hagan y tomar parte en los debates directamente o
por conducto de los viceministros[14]
y, de otra, el artículo 167 prescribe, cuando define el procedimiento para
rehacer un proyecto objetado por el Gobierno, que la participación en dicho
procedimiento es del ministro[15].
Tal postura, sin embargo, no resulta
correcta a partir de una lectura integral de la Constitución. En efecto, (i) el
artículo 115 establece una definición general de Gobierno que incluye, según la
materia, al ministro del ramo o al director del departamento administrativo;
(ii) excluir a los segundos podría tener como efecto suprimir la posibilidad de
objetar proyectos que regulan materias vinculadas a sectores de la
administración que no se encuentren comprendidos por la actuación y
representación de un ministerio, tal y como ello ocurre en la actualidad; y
(iii) la jurisprudencia constitucional –supra num. 6- ha reconocido
dicha atribución, al abstenerse de cuestionar –en el Auto 031 de 2012- la
validez de la objeción presentada por el Presidente de la República y el
director del Departamento Administrativo de la Función Pública.
6. Este
Tribunal ha sostenido que para determinar el funcionario que conforma el Gobierno,
junto con el Presidente de la República, se requiere tener en cuenta “(1) la materia general del proyecto de ley objetado; (2) el asunto
específico respecto del cual se hace la objeción; (3) el impacto que pueda
tener la norma objetada en los asuntos a cargo de un ministerio particular; y
(4) la competencia específica del ministerio”[16]. Si -como quedó dicho- este Tribunal ha admitido la posibilidad de
que los directores de departamento administrativo suscriban las objeciones correspondientes
en su condición de integrantes del Gobierno, se concluye que tales criterios
son -mutatis mutandis[17]-
aplicables cuando esos funcionarios intervienen en dicho trámite.
7. Las objeciones ahora examinadas se
formularon por las autoridades competentes. Ellas se encuentran suscritas por
el Presidente de la República y los funcionarios que constituyen Gobierno, de
conformidad con los criterios indicados.
7.1. La primera objeción, en contra
del artículo 3° del proyecto de ley por el desconocimiento del artículo 44
Superior, fue formulada por el Presidente de la República y el Director del
Departamento Administrativo de la Prosperidad Social (en adelante, el “DPS”),
quienes para este propósito conforman el Gobierno. El DPS constituye el
organismo principal de la administración pública del Sector Administrativo de
Inclusión Social y Reconciliación (art. 1° del Decreto 2094 de 2016) cuyas
atribuciones comprenden las de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar
las políticas, planes, programas y proyectos para la inclusión social y la
reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema,
la atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia y
reparación a víctimas del conflicto armado (art. 3° del Decreto 2094 de 2016).
En esa línea, el programa de madres sustitutas al que se refiere el aparte
impugnado está a cargo del ICBF, entidad adscrita al DPS (artículo 1º del
Decreto 4156 de 2011). Puede entonces concluirse que su Director conforma, con
el Presidente de la República, el Gobierno en los términos de la Constitución, al
tratarse de una disposición directa y estrechamente relacionada con el sector
administrativo que dirige.
7.2. En el caso de la segunda objeción, que
cuestiona la validez del artículo 4º del proyecto de ley, estima la Corte que
tanto el MHCP como el DPS constituyen, con el Presidente de la República, el
Gobierno. En efecto, la modificación sustancial del régimen jurídico de quienes
prestan sus servicios en el Estado, autorizando la vinculación laboral de un
significativo número de personas a una entidad pública que hace parte de los
órganos que integran el Presupuesto General de la Nación –exigiendo en caso de
materializarse la realización de apropiaciones significativas- permite concluir
que la materia del artículo 4º tiene un impacto en los asuntos del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público[18].
Específicamente, la regulación vigente en la materia -Decreto 4712 de 2008-
prevé que le corresponde el Ministro “participar en la definición y dirigir
la ejecución de la política económica y fiscal del Estado” (art. 3.1) y a
su despacho “dar concepto sobre cualquier iniciativa legislativa o
gubernamental que implique gasto público y autorizar o negar aquellas que
impliquen incremento en gastos de funcionamiento” (art. 6.8). A su vez, las
mismas razones que fundamentan la competencia del DPS para objetar el artículo
3° se replican respecto del artículo 4º en tanto este último incide
directamente en la gestión del ICBF y, en consecuencia, guarda una relación
estrecha con el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación a
cargo de dicho Departamento.
7.3. Respecto de las objeciones tercera y
cuarta, dirigidas en contra de los artículos 5° y 6° del proyecto de ley,
la Corte llega a la misma conclusión. En efecto, la creación y regulación de un
subsidio permanente a la vejez para las madres comunitarias, FAMI, sustitutas, tutoras y aquellas que
hayan hecho tránsito a las modalidades integrales y hubieren prestado sus
servicios al ICBF, guarda una
relación estrecha con las materias que se encuentran a cargo del MHCP en tanto
imponen una orden directa de gasto con efectos fiscales, según lo advirtió el
representante de dicha cartera. Igualmente, el DPS en su condición de organismo
principal del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación y
entidad a la que se adscribe el ICBF -a cuyo cargo se encuentra la dirección de
los programas en los que participan las madres beneficiarias del subsidio
propuesto- se relaciona directamente con la regulación contenida en esas
disposiciones.
7.4. A continuación se enuncia, respecto de
cada obj...
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