C-091-21
Sentencia C-091/21
CONVENIO ENTRE COLOMBIA E ITALIA PARA
ELIMINAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y PARA
PREVENIR LA EVASIÓN Y ELUSIÓN TRIBUTARIA-Exequibilidad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
El control de constitucionalidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben tiene siete características
esenciales, a saber: i) es previo al perfeccionamiento de tratado, pero
posterior a la aprobación por parte del Congreso y a la sanción presidencial;
ii) es automático, pues en concordancia con lo dispuesto en el numeral 10 del
artículo 241 superior, tanto el tratado como su ley aprobatoria deben ser
remitidos por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional, dentro de los
seis días siguientes a la sanción de la ley; iii) es integral, toda vez que la
Corte analiza los aspectos formales y materiales del tratado y de la ley; iv)
tiene efectos de cosa juzgada absoluta, en la medida en que la Sala Plena
confronta la totalidad de estos textos normativos con todo el articulado de la
Carta Política y de la Ley 5 de 1992, en lo pertinente; v) es una condición
indispensable para la ratificación del instrumento internacional; vi) tiene una
función preventiva, ya que «su finalidad es garantizar la supremacía de la
Constitución Política y el cumplimiento de los compromisos internacionales
adquiridos por el Estado colombiano»; y vii) no implica una valoración de
aspectos relacionados con la conveniencia, oportunidad o efectividad de esos
instrumentos, pues la Constitución le confiere esta tarea únicamente a las
ramas ejecutiva y legislativa.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Control formal y material
LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Aspectos
formales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Negociación, celebración y aprobación ejecutiva
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Inexistencia de vicio cuando no hay ruptura
de la cadena de anuncios y la fecha del siguiente debate era determinable
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Suscripción del tratado y aprobación presidencial
LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS
INTERNACIONALES-Procedimiento
de formación previsto para leyes ordinarias/TRATADO INTERNACIONAL Y LEY
APROBATORIA-Cumplimiento de requisitos constitucionales y legales en su
trámite legislativo
TRATADOS DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES CAN-No hacen parte del bloque de constitucionalidad
REQUISITO DE ANALISIS DEL IMPACTO FISCAL EN TRAMITE DE
PROYECTOS DE LEY APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DOBLE
TRIBUTACION O DOBLE IMPOSICION-Improcedencia de su exigencia
ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE
TRIBUTACION-Jurisprudencia constitucional
ACUERDOS PARA EVITAR
LA DOBLE TRIBUTACION-Alcance
DOBLE IMPOSICION-Definición
La doble imposición puede ser definida como el
fenómeno en virtud de cual dos o más países imponen sus tributos, de manera
simultánea, respecto de una misma persona, en relación con el mismo ingreso y
por periodos idénticos. Esta situación es producto de los diversos criterios
que emplean las legislaciones nacionales para determinar los hechos económicos
y los elementos que configuran los impuestos. Así, mientras unos Estados «fijan
a sus ciudadanos o residentes gravámenes sobre los ingresos percibidos en todo
el mundo; otros lo hacen solamente sobre los ingresos realizados dentro de su
territorio. De esta forma, existen tributos cuyos criterios de sujeción
atienden a la nacionalidad o la residencia; algunos se orientan por la
territorialidad o la fuente del ingreso; y otros por una combinación de los
dos»
DOBLE IMPOSICION-Elementos de conexión
ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE
TRIBUTACION-Objetivos
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE-Alcance
POTESTAD TRIBUTARIA-Criterios
PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD EN LAS
RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional
ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION ADT-Jurisprudencia constitucional
Referencia: expediente
LAT-461.
Control automático de constitucionalidad del «Convenio
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República
Italiana para la eliminación de la doble tributación
con respecto a los impuestos sobre la renta y la prevención de la evasión y
elusión tributarias», y de su protocolo, suscritos en Roma el 26 de enero de
2018, y de la Ley 2004 de 2019, por medio de la cual fueron aprobados.
Magistrada sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER.
Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
virtud de sus atribuciones constitucionales y de conformidad con el
procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El 5 de diciembre de 2019, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Secretaría General de
la Corte Constitucional la copia auténtica de la Ley 2004 del 28 de noviembre
de 2019.
2. Mediante Auto del 7 de febrero de 2020, el
despacho de la magistrada ponente asumió el conocimiento del asunto de la
referencia y ordenó la práctica de pruebas. Así mismo, dispuso comunicar la
iniciación del proceso al
Presidente de la República, a los ministerios de Relaciones Exteriores, de
Comercio, Industria y Turismo, y de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, ordenó fijar en lista el proceso e invitó
a intervenir en el mismo a diferentes instituciones públicas y privadas[1].
Por último, dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera concepto.
3. En autos del 6 de agosto y del 8 de
septiembre de 2020, la magistrada sustanciadora requirió a los secretarios generales del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes, y al Gobierno nacional, con el fin
de que remitieran las pruebas solicitadas. El 21 de septiembre de 2020, una vez allegadas y valoradas todas
las pruebas, ordenó continuar con el proceso.
4. Cumplidos los trámites constitucionales y
legales pertinentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede a
adelantar el control de constitucionalidad del convenio de la referencia, de su protocolo y de la ley
aprobatoria.
1. Texto del Convenio que se revisa y de su ley aprobatoria
5. El convenio suscrito entre el Gobierno de
la República de Colombia y el Gobierno de la República de Italia —en adelante el convenio
o el instrumento— y su protocolo
—en adelante
el protocolo—, para eliminar
la doble tributación de los impuestos sobre la renta y prevenir la evasión y
elusión tributarias, suscritos en Roma el 26 de enero de 2018, fueron aprobados
mediante la Ley 2004 del 28
de noviembre de 2019. Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial n.º 51.151
del mismo día.
6. El contenido del convenio, del protocolo y
de la Ley se incluye íntegro
en el Anexo de la presente sentencia.
2. Pruebas
decretadas por la magistrada sustanciadora
7.
En el Auto por el cual
asumió el conocimiento del asunto de la referencia, el despacho de la
magistrada ponente ordenó oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores para
que i) certificara la calidad de quienes participaron, en nombre de
Colombia, en la negociación y suscripción del convenio y de su protocolo y ii)
remitiera copia de los trabajos preparatorios y de la aprobación ejecutiva
impartida por el Presidente de la República.
8.
Igualmente, solicitó a
los secretarios generales del
Senado de la República y de la Cámara de Representantes que allegaran al
proceso los antecedentes legislativos, así como las constancias y
certificaciones relacionadas con el trámite del proyecto de ley que culminó con
la aprobación de la Ley 2004 de 2019.
9.
Las respuestas a las
preguntas formuladas en los autos de pruebas serán abordadas en los acápites en
los que se adelantará el control de constitucionalidad formal y material del
convenio, del protocolo y de
la ley aprobatoria.
3. Intervenciones
10. La Corte Constitucional recibió seis intervenciones dentro del
presente proceso. En lo pertinente, la Sala se referirá a cada una de ellas en
el análisis de constitucionalidad de las normas objeto de control. De manera
general, cuatro intervenciones (ANDI, Ministerio de Relaciones Exteriores, DIAN
e ICDT) solicitan a la Corte que declare la exequibilidad de la Ley, del
convenio y de su protocolo; una (ciudadano Harold Eduardo Súa Montaña) pide a
la Sala que declare su exequibilidad condicionada; y otra (Centro de Estudios
Fiscales de la Universidad Externado de Colombia) solicita su inexequibilidad
total.
11. El siguiente cuadro contiene un breve resumen de las
intervenciones:
Interviniente
Solicitud
Consideraciones relevantes
Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia (ANDI)
Exequibilidad
El trámite del proyecto de ley, que culminó con la sanción de la
Ley 2004 de 2019, se ajustó al procedimiento previsto en la Constitución.
Además, el convenio y su protocolo resultan «convenientes para el país»[2].
Centro de Estudios Fiscales de la
Universidad Externado de Colombia
Inexequibilidad
La Ley 2004 de 2019 debe ser declarada inexequible, porque i)
aunque dispone beneficios tributarios, en la exposición de motivos y en
las ponencias del proyecto de ley, no se incluyeron los costos fiscales de la
iniciativa ni la fuente de ingreso adicional (artículo 7 de la Ley Orgánica
819 de 2003); ii) la falta de información sobre el impacto fiscal de
la medida no permite concluir con claridad que el convenio no menoscabe el
principio de reciprocidad; iii) el párrafo 3 del artículo 4 del
convenio desconoce el principio de legalidad en materia tributaria, por
cuanto «no establece parámetros con base en los cuales las autoridades
administrativas de ambos Estados llegarían a establecer la residencia de los
sujetos»[3];
y iv) el artículo 29 del convenio, el cual prescribe que aquel solo es
aplicable a los sujetos que no hayan tenido entre sus propósitos principales
la obtención de los beneficios contenidos en el instrumento, otorga a la
Administración facultades de fiscalización excesivamente amplias.
Ministerio de Relaciones Exteriores
Exequibilidad
La Ley 2004 de 2019 debe ser declarada exequible, toda vez que i)
los convenios como el sub judice han demostrado ser mecanismos idóneos
para eliminar la doble tributación, producto del conflicto residencia –
fuente, fuente – fuente y residencia – residencia, así como para promover el
flujo de inversión extranjera y mejorar las relaciones de comercio
internacional; ii) el convenio cumple con los requisitos de validez de
la representación del Estado colombiano y fue aprobado en debida forma, de
acuerdo con el procedimiento previsto para el efecto por el Congreso de la República;
y iii) Italia es uno de los socios comerciales más importantes de
Colombia. Adicionalmente, la cláusula de la nación más favorecida (NMF),
contenida en el protocolo, es distinta a la prevista en los acuerdos de doble
tributación suscritos por el Estado colombiano antes del 2010, en la medida
en que se aplica de forma recíproca y no es automática.
Ciudadano Harold Eduardo Súa Montaña
Exequibilidad condicionada
«[L]a Corte debe abordar a profundidad si se hizo en debida
forma el anuncio previo al Senado en pleno»[4]. Adicionalmente, si debió darse
cumplimiento a lo dispuesto en los siguientes artículos: i) 7 de la
Ley Orgánica 819 de 2003, sobre los costos fiscales de la iniciativa y la
fuente de ingreso adicional; ii) 5 de la Decisión 40 de la Comunidad
Andina de Naciones, sobre el deber de informar a los demás Estados de la
subregión la suscripción del convenio y de guiarse para ello por el Convenio
Tipo de la Comunidad; y iii) 23 del Tratado General de Cooperación
entre Colombia e Italia, que se refiere a la necesidad de conformar un comité
de coordinación entre los dos países, para discutir las líneas generales de
la cooperación bilateral.
En todo caso, la Sala Plena debe declarar la exequibilidad
condicionada de la Ley 2004 de 2019, en el sentido de que el articulado debe
ser aplicado «de tal manera que haya un equilibrio económico entre los
ingresos dejados de percibir por las reducciones pactadas y los gastos
fiscales que genera dicho tratado»[5].
Igualmente, en el entendido de que se requiere un seguimiento constante del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para «evitar imposiciones menos
favorables a las empresas del otro Estado cuando las empresas nacionales
tienen una imposición más favorable ajena al estado civil o carga familiar de
sus propios residentes»[6];
y que «[c]ualquier sanción económica impuesta a Colombia o afectación
patrimonial a la misma ocasionada por las consecuencias económicas del
tratado conlleva a una responsabilidad patrimonial de quienes fungieron en la
aprobación y elaboración del tratado, mediante la cual se puede solicitar a
dichas personas el reintegro de los montos que perdió el país, salvo a
aquellos cuya oposición al tratado haya sido manifestada durante el trámite
del mismo»[7].
Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN)
Exequibilidad
La Ley 2004 de 2019 debe ser declarada exequible, pues no era
menester dar cumplimento a lo prescrito en el artículo 7 de la Ley Orgánica
819 de 2003. Este artículo exige que el impacto fiscal de los proyectos de
ley que ordenan gasto u otorgan beneficios tributarios debe ser explícito y
compatible con el marco fiscal de mediano plazo. Lo anterior, ya que, de acuerdo
con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional[8], los tratados
de doble tributación no reconocen beneficios tributarios. De otro lado, «[e]n
general, las disposiciones del tratado son razonables, se ajustan a la
Constitución Política y tienen como fundamento los principios de igualdad y
reciprocidad, por lo que los ciudadanos de uno y otro Estado gozarán de los
mismos privilegios, ventajas y facilidades, particularmente las conducentes a
evitar la doble tributación con ocasión de las actividades económicas que
adelanten»[9].
Instituto Colombiano de Derecho
Tributario (ICDT)
Exequibilidad
La Ley 2004 de 2019 debe ser declarada exequible. Los propósitos
del convenio no contradicen de manera alguna la Constitución y desarrollan el
principio de reciprocidad. Al respecto, se debe tener en cuenta que este
convenio es similar a los suscritos por el Estado colombiano con otros
países, los cuales fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional.
II. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
12.
El Procurador General de la Nación solicita a la Corte
Constitucional que declare la exequibilidad del convenio, de su protocolo y de
la Ley 2004 de 2019. Para sustentar su solicitud, manifiesta lo siguiente:
13.
Las normas objeto de control constitucional satisfacen los
requisitos formales. En efecto, la fase previa gubernamental y la etapa
legislativa se surtieron de conformidad con las normas constitucionales y
legales que regulan la materia. Además, el Presidente de la República sancionó
la Ley 2004 de 2019 y la remitió a la Corte Constitucional dentro de los seis
días siguientes. De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 no contiene una
exigencia procedimental aplicable a los convenios o acuerdos de doble
tributación, en la medida en que estos no prevén beneficios tributarios. Por
ello, su incumplimiento en el presente caso no implica la inconstitucionalidad
de la medida.
14.
En cuanto al análisis material del convenio, del protocolo y de la
Ley 2004 de 2019, se constata que tales normas «no
infringen ninguna disposición de carácter constitucional y, por el contrario,
encuentran pleno fundamento en la Constitución Política»[10].
Particularmente, en i) los principios de colaboración y reciprocidad
(artículos 9 y 226 de la CP); ii) en la facultad del Presidente de la
República para dirigir las relaciones internacionales (artículo 189, numeral 2,
de la CP); iii) en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado
(artículo 2 de la CP), mediante la prevención de la elusión y evasión fiscales;
y iv) en los principios de equidad y justicia tributaria (artículo 363
de la CP), a través de la adopción de mecanismos para evitar la doble
imposición.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
15.
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad del convenio, de su protocolo y de la Ley 2004 de 2019.
2. Asunto bajo revisión, problema jurídico y metodología de la
decisión
16.
De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[11],
el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes
que los aprueben tiene siete características esenciales, a saber: i) es previo
al perfeccionamiento de tratado, pero posterior a la aprobación por
parte del Congreso y a la sanción presidencial; ii) es automático,
pues en concordancia con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 241
superior, tanto el tratado como su ley aprobatoria deben ser remitidos por el
Gobierno nacional a la Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes
a la sanción de la ley; iii) es integral, toda vez que la Corte
analiza los aspectos formales y materiales del tratado y de la ley; iv)
tiene efectos de cosa juzgada absoluta, en la medida en que la Sala
Plena confronta la totalidad de estos textos normativos con todo el articulado
de la Carta Política y de la Ley 5 de 1992, en lo pertinente; v) es una condición
indispensable para la ratificación del instrumento internacional; vi)
tiene una función preventiva, ya que «su finalidad es garantizar la supremacía de la Constitución
Política y el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el
Estado colombiano»[12]; y vii) no implica una valoración
de aspectos relacionados con la conveniencia, oportunidad o efectividad de esos
instrumentos, pues la Constitución le confiere esta tarea únicamente a las
ramas ejecutiva y legislativa[13].
17.
En razón del alcance
del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben, en el presente caso la Sala Plena deberá determinar si
el convenio, su protocolo y la Ley 2004 de 2019 cumplen los requisitos formales
y materiales de validez que exigen la Constitución Política, la Ley 5 de 1992,
el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional.
18. Para resolver el problema jurídico planteado, en primer
lugar, la Corte adelantará el
análisis formal del
procedimiento gubernamental y legislativo que surtieron el Gobierno y el
Congreso de la República, respectivamente, para la adopción del convenio, su
protocolo y de la ley aprobatoria, en cada una de sus fases. En este punto,
verificará si los requisitos dispuestos en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819
de 2003, en la Decisión 40 de la Comunidad Andina de Naciones y en el Tratado
General de Cooperación suscrito entre Colombia e Italia son exigibles, para que
se declare la constitucionalidad del presente convenio.
19. En segundo lugar, revisará la constitucionalidad material
del instrumento, mediante el contraste de cada uno de sus artículos, así como
de los que integran el protocolo y la ley aprobatoria, con la totalidad de las
disposiciones de la Constitución Política y, específicamente, con los
principios de reciprocidad y soberanía nacional (artículos 9 y 226 de la CP), y
de aquellos que fundamentan el sistema tributario (artículo 363 de la CP). Para
el efecto, la Sala reiterará el precedente constitucional que ha analizado los
convenios de doble tributación.
3. Control de constitucionalidad formal
20. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el control formal de los tratados internacionales y de la ley
aprobatoria comprende tres fases. La primera es la fase previa gubernamental.
Esta, a su vez, implica la verificación de tres elementos: i) la validez
de la calidad de quienes actuaron en nombre de Colombia en la negociación,
celebración y suscripción del convenio y de su protocolo[14];
ii) la realización de un proceso de consulta previa sobre la aprobación
del convenio, cuando esto sea necesario[15]; y iii) la aprobación ejecutiva impartida por el
Presidente de la República, mediante la cual ordena someter el citado convenio
a la aprobación del Congreso de la República[16].
21. La segunda fase abarca el análisis del trámite legislativo
en el Congreso de la República. Dado que la Constitución no prevé un trámite especial para las leyes
aprobatorias de los tratados internacionales, la jurisprudencia ha considerado
que estas deben cumplir, en términos generales, el dispuesto para las leyes
ordinarias[17].
Sin embargo, este trámite tiene la particularidad de que, por tratarse de
asuntos relativos a las relaciones internacionales, en virtud de lo previsto en
el artículo 154 superior[18],
el debate legislativo debe iniciar en el Senado de la República.
22. La última fase consiste en determinar si el Presidente de
la República sancionó el proyecto de ley aprobatoria y lo remitió a la Corte
Constitucional dentro de los seis días siguientes, conforme a lo dispuesto en
el artículo 241, numeral 10, de la Carta.
23.
Solo después del
agotamiento en debida forma de estas fases, y tras el control de
constitucionalidad que adelanta esta Corporación, los compromisos celebrados por el Estado
colombiano se hacen exigibles en los ámbitos internacional y nacional[19].
24.
Procede la Corte a
comprobar si el convenio, su protocolo y la ley aprobatoria cumplen, uno a uno,
los requisitos formales indicados en precedencia.
3.1. Fase previa gubernamental
25.
Como se expuso en
precedencia, el control de constitucionalidad en esta fase del procedimiento
requiere la acreditación de los siguientes elementos: i) la validez de
la calidad de quienes actuaron en nombre de Colombia en la negociación,
celebración y suscripción del convenio y de su protocolo; ii) la
realización de un proceso de consulta previa sobre la aprobación del convenio,
cuando esto sea necesario, y iii) si el convenio fue aprobado por el
Presidente de la República y sometido a consideración del Congreso.
3.1.1. La representación
del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del
convenio fue válida
26.
El artículo 7, numeral
1, literal a), de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, incorporada al
ordenamiento interno por la Ley 32 de 1985, establece que una persona representa a un Estado, si para el
efecto presenta los «adecuados plenos poderes». En similar sentido, el numeral
2 del mismo artículo prescribe que, en virtud de sus funciones y para la
ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado,
representan al Estado «los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de
relaciones exteriores».
27.
En el presente caso,
el convenio fue suscrito por el entonces Ministro de Hacienda y Crédito
Público, Mauricio Cárdenas Santamaría, quien contaba con plenos poderes. Estos
le fueron conferidos por el presidente de la República y refrendados por la
Ministra de Relaciones Exteriores, el 19 de enero de 2018[20].
28.
Por tanto, la
suscripción del convenio fue válida, pues la representación del Estado
colombiano, en la suscripción de este convenio, fue ejercida por quien
representaba al Estado y contaba con plenos poderes para ello.
3.1.2. El
convenio, su protocolo y la ley aprobatoria no debían someterse a consulta
previa
29.
En varias
oportunidades, este Tribunal ha sostenido que las comunidades étnicas son
titulares del derecho fundamental a la consulta previa[21]. Este
mecanismo es una faceta de su derecho a participar en la toma de decisiones que
impacten sus intereses en los ámbitos territorial, cultural, social, espiritual
o económico[22].
30.
La fuente normativa
de ese derecho fundamental se encuentra, esencialmente, en los artículos 1, 2,
7, 70, 329 y 330 de la Carta. Puntualmente, el artículo 6.1.a del Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y
Tribales[23],
el cual forma parte del bloque de constitucionalidad, dispone que los gobiernos
deberán consultar a los pueblos indígenas y tribales «las medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente». El concepto de afectación
directa ha sido definido como «el impacto positivo o negativo que puede
tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o
culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada
comunidad étnica»[24].
31. En esta oportunidad, la Sala constata que el convenio, el
protocolo y la ley aprobatoria no contienen medidas que afecten de forma directa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes colombianas. Su objeto es evitar la doble
tributación con respecto a los impuestos sobre la renta, sin generar oportunidades
para la doble no imposición o la imposición reducida, a través de la evasión o
elusión tributarias. Esta finalidad no tiene un impacto positivo o negativo
sobre las condiciones de dichas comunidades, por lo que tales instrumentos, así
como la Ley 2004 de 2019, no debían someterse a un procedimiento de consulta
previa.
32. Además, las normas examinadas se han previsto de manera
uniforme para todas las personas que se encuentren dentro de las hipótesis por
ellas consagradas. Es decir, para los declarantes del impuesto sobre la renta y
de «los impuestos idénticos o sustancialmente similares que se establezcan con
posterioridad […] o en lugar de los impuestos existentes»[25], y no
específicamente para las comunidades étnicas.
3.1.3. La aprobación presidencial y el
sometimiento del tratado internacional a consideración del Congreso de la
República se llevó a cabo de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución
33.
El artículo 189,
numeral 2, de la Constitución determina que al Presidente de la República le
corresponde dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados o
convenios con otros Estados y entidades de derecho internacional, los cuales
«se someterán a la aprobación del Congreso».
34.
Sobre el particular,
la Corte observa que el 6 de agosto de 2018, el Presidente de la República
aprobó el convenio y ordenó someterlo, junto con su protocolo, a consideración
del Congreso de la República[26].
3.2. Trámite
en el Congreso de la República
35.
Como ya se indicó, la
Constitución no prevé un
trámite especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y,
en consecuencia, estas deben cumplir el dispuesto para las leyes ordinarias.
36.
De este modo, en esta fase del procedimiento,
corresponde verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos
constitucionales: i) la presentación del proyecto de ley ante el Senado
de la República por parte del Gobierno nacional[27]; ii) la
publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria[28]; iii)
el inicio del trámite legislativo en la respectiva comisión constitucional
permanente del Senado de la República[29];
iv) la publicación de la ponencia para su respectiva deliberación en las
comisiones y en las plenarias[30];
v) el anuncio previo a la discusión y aprobación del texto[31]; vi)
la votación de acuerdo con las exigencias constitucionales de quórum y
mayorías[32];
vii) el lapso entre los debates[33]; y viii) el número máximo de
legislaturas[34].
3.2.1. El trámite ante el Senado de la República se surtió con
el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales enunciados
37.
La Corte pudo
evidenciar que, en efecto, i) el proyecto de ley con su exposición de
motivos fueron presentados por el Gobierno nacional ante el Senado de la
República[35]; ii) dicho proyecto fue publicado
antes de su trámite en la comisión respectiva[36]; iii) inició su trámite en la
comisión constitucional competente[37] y iv) en los debates y en su aprobación en la Comisión
Segunda Constitucional Permanente del Senado y en la plenaria del Senado, se
observaron las exigencias constitucionales y legales. Estas son: a) en
el primer debate se cumplió con los deberes de publicar el informe de ponencia[38], anunciar el proyecto de ley antes de su discusión y votación[39] y efectuar su aprobación[40]; y b) en el segundo debate, es
decir, en la plenaria del Senado, se cumplió con el informe de ponencia[41], el anuncio previo[42] y el debate y aprobación[43].
38.
El trámite que se
surtió tanto en la Comisión Segunda Constitucional Permanente como en la Sesión
Plenaria del Senado de la República puede evidenciarse en las actas de las
sesiones y en las gacetas respectivas del Congreso, así:
Senado (exposición de motivos del
proyecto de ley 81 de 2018): Gaceta del Congreso 597 del 10 de agosto de 2018[44]
Ponencia
Anuncio
Votación
Publicación
Primer debate (Comisión)
Gaceta del Congreso 856 del 17 de
octubre de 2018[45]
Acta 09 del 30 de octubre de 2018,
publicada en la Gaceta del Congreso 144 del 20 de marzo de 2019[46]
Acta 10 del 14 de noviembre de 2018,
publicada en la Gaceta del Congreso 144 del 20 de marzo de 2019[47]
Gaceta del Congreso 1019 del 21 de
noviembre de 2018[48]
Segundo debate (Plenaria)
Gaceta del Congreso 1019 del 21 de
noviembre de 2018[49]
Acta 65 del 11 de junio de 2019,
publicada en la Gaceta del Congreso 992 del 4 de octubre de 2019[50]
Acta 66 del 12 de junio de 2019,
publicada en la Gaceta del Congreso 1147 del 29 de noviembre de 2019[51]
Gaceta del Congreso 561 del 17 de junio
de 2019[52]
39.
Adicionalmente, en
los debates y en la aprobación del proyecto de ley, tanto en la Comisión
Segunda Constitucional Permanente como en la plenaria del Senado de la
República, se dio cumplimiento a las exigencias sobre quórum deliberatorio y
decisorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la
Constitución. En efecto, mediante votación nominal y pública, en los términos
del artículo 133 ejusdem, se aprobaron la proposición final con que
terminaba el informe de ponencia, el articulado del proyecto, el título del
proyecto y la intención para que el mismo hiciera tránsito a segundo debate
ante la Cámara de Representantes, como se indica a continuación:
Senado
Proposición
Articulado
Título
Primer debate – comisión (Acta 10 del 14 de noviembre de 2018,
publicada en la Gaceta del Congreso 144 del 20 de marzo de 2019)
13 integrantes
13 integrantes
13 integrantes
8 asistentes
8 asistentes
8 asistentes
Votos
Votos[53]
Votos[54]
SI
8
NO
0
SI
8
NO
0
SI
8
NO
0
Segundo debate –plenaria (Acta de la plenaria del Senado número
66 del 12 de junio de 2019, publicada en la Gaceta del Congreso 1147 del 29
de noviembre de 2019)
108 miembros
108 miembros
99 asistentes
99 asistentes
Votos[55]
Votos[56]
SI
56
NO
06[57]
SI
58
NO
07[58]
40.
De igual manera, en
concordancia con lo previsto en el artículo 160 de la Constitución, se cumplió
el lapso que debe transcurrir entre el primer y el segundo debate. Esto, pues
transcurrió entre ellos un término no inferior a ocho días, ya que el primer
debate se realizó el 14 de noviembre de 2018 y el segundo el 12 de junio de
2019.
41.
En este punto, es
importante poner de presente lo expuesto por el ciudadano Harold Eduardo Súa
Montaña, en torno al supuesto incumplimiento del deber de anunciar el proyecto
de ley, antes de su discusión y votación en la Plenaria del Senado el 12 de
junio de 2019, en los precisos términos del artículo 160 de la Constitución.
42.
El ciudadano Súa
manifiesta que en el acta de la plenaria del Senado número 65 del 11 de junio
de 2019, publicada en la Gaceta del Congreso 992 del 4 de octubre de 2019, el
proyecto de la ley aprobatoria del tratado objeto de estudio figuró en el orden
del día tanto para la lectura de la ponencia y consideración en segundo debate
como en el anuncio de proyectos. Esto, a su juicio, constituiría un vicio subsanable
del trámite legislativo.
43.
Al respecto, la Sala
constata que, ciertamente, el proyecto de ley aprobatoria del tratado se
encontraba entre los proyectos a considerar en segundo debate en la sesión
plenaria del 11 de junio de 2019. No obstante, también observa que ese día no
se llevó a cabo su deliberación y votación y que al final de la sesión de ese
mismo día el proyecto fue anunciado para ser considerado y eventualmente votado
«en la sesión plenaria del Honorable Senado de la República, correspondiente a
la siguiente que se haga del día 11 de junio de 2019»[59]. Dicho debate
y votación acontecieron en la sesión plenaria del 12 de junio de 2019, tal como
consta en el acta número 66 publicada en la Gaceta del Congreso 1147 del 29 de
noviembre de 2019.
44.
Lo anterior significa
que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 160 de la Constitución, ya que
en la sesión anterior a aquella en la que se surtió efectivamente la discusión
y aprobación del proyecto, se efectuó su anuncio de manera clara y en una fecha
determinable[60].
45.
Por último, respecto
del trámite legislativo en el Senado de la República, se debe advertir que,
luego de que se aprobara por la plenaria de esa Corporación, el proyecto de ley
fue remitido a la Cámara de Representantes[61]. En esta célula legislativa, el
proyecto de ley fue radicado con el número 399 de 2019 Cámara y fue asignado a
la Comisión Segunda Constitucional Permanente[62]. En ejercicio de sus competencias
legales, la mesa directiva de esta comisión designó como coordinador ponente al
representante Juan David Vélez Trujillo[63].
3.2.2. El trámite ante la Cámara de Representantes se surtió con
el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales enunciados
46.
De acuerdo con las
pruebas aportadas al presente trámite, la Sala concluye que en el tercer debate también se cumplió con
los deberes de publicar el informe de ponencia[64], anunciar el proyecto de ley antes de su
discusión y votación[65] y de efectuar su aprobación[66]. Igualmente, en el cuarto debate, esto es, en la plenaria de la
Cámara de Representantes, se cumplió, de la misma manera, con el informe de
ponencia[67], el anuncio previo[68] y el debate y aprobación[69]. De lo anterior dan cuenta las actas de las sesiones de trabajo
de la Cámara de Representantes y las respectivas publicaciones en las gacetas
del Congreso, así:
Cámara de Representantes (Proyecto de
ley 399 de 2019)
Ponencia
Anuncio
Votación
Publicación
Tercer debate (Comisión)
Gaceta del Congreso 714 del 9 de agosto
de 2019[70]
Acta 01 del 11 de septiembre de 2019,
publicada en la Gaceta del Congreso 1113 del 14 de noviembre de 2019[71]
Acta 09 del 17 de septiembre de 2019,
publicada en la Gaceta del Congreso 294 del 8 de junio de 2020[72]
Gaceta del Congreso 961 del 1 de octubre
de 2019[73]
Cuarto debate (Plenaria)
Gaceta del Congreso 961 del 1 de octubre
de 2019[74]
Acta 089 del 1 de octubre de 2019,
publicada en la Gaceta del Congreso 941 del 18 de septiembre de 2020[75]
Acta 090 del 7 de octubre de 2019,
publicada en la Gaceta del Congreso 232 del 27 de mayo de 2020[76]
Gaceta del Congreso 1084 del 31 de
octubre de 2019[77]
47. De acuerdo con el cuadro anterior, la Sala advierte que i)
el anuncio para la discusión y votación del proyecto en el tercer debate se
realizó en la sesión del 11 de septiembre de 2019, tal y como consta en el Acta
número 01 de 2019; ii) que la votación se surtió seis días después,
según se lee en el Acta número 09 del 17 de septiembre de 2019; y iii) que
las actas no tienen una numeración consecutiva. En razón de este último
elemento, podría pensarse que la Comisión Segunda Constitucional de la Cámara
de Representantes efectuó una o más sesiones entre el anuncio y la discusión
del proyecto de ley. Esto implicaría la configuración de un vicio de procedimiento
por el rompimiento de la cadena de anuncios[78].
48. Sin embargo, esta conclusión resulta equivocada, como pasa
a explicarse. Si bien el Acta número 01 de 2019 corresponde a una sesión
conjunta de las comisiones segundas permanentes del Senado y de la Cámara de
Representantes, los anuncios de los proyectos de ley objeto de discusión y
votación para la próxima sesión fueron efectuados por separado por cada uno de
los secretarios de las respectivas cámaras, según consta en los folios 38 y 39
de la Gaceta 1113 del 14 de noviembre de 2019.
49. Específicamente, la Secretaría de la Comisión Segunda de
la Cámara de Representantes anunció el Proyecto de ley número 399 de 2019
Cámara - 81 de 2018 Senado, así:
«El señor presidente de las Comisiones
Segundas Conjuntas, honorable senador José Luis Pérez Oyuela, informa:
Sírvase señora secretaria en Cámara
realizar los anuncios.
La señora secretaria de la Comisión
Segunda de la Honorable Cámara de Representantes, doctora Olga Lucía Grajales
Grajales, da inicio a los anuncios de los proyectos de ley:
Anuncios de proyectos de ley del día 11 de
septiembre de 2019, para la próxima sesión de la Comisión donde se sometan a
discusión y votación Proyectos de ley para dar cumplimiento al artículo 8 del
Acto Legislativo número 1 de 2003:
- Proyecto de ley número 399 de 2019
Cámara, 81 de 2018 Senado, por medio de la cual se aprueba el Convenio entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana
para la eliminación de la doble tributación con respecto a los impuestos sobre
la renta y la prevención de la evasión y elusión tributarias y su protocolo,
suscritos en Roma, el 26 de enero de 2018».
50. Ahora bien, una vez verificada la página web de la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes[79], la Corte
constata que luego de que se realizara el anuncio el 11 de septiembre en las
comisiones segundas conjuntas, el proyecto de ley sub judice fue
sometido a discusión y votación en la siguiente sesión de la Comisión Segunda
de la Cámara de Representantes, esto es, el 17 de septiembre de 2019. Es decir,
dicha comisión no sesionó entre los días 12 y 16 de septiembre de 2019, por lo
cual no hubo una ruptura en la cadena de anuncios.
51. De este modo, si bien el anuncio para la discusión y
votación del proyecto se hizo en una sesión conjunta de las comisiones segundas
del Senado y la Cámara de Representantes, la aprobación del mismo se surtió en
una sesión individual de la Comisión Segunda Constitucional de la Cámara de
Representantes. Esto explica la falta de consecutividad en la numeración de las
actas, toda vez que la sucesión de las actas de las sesiones conjuntas sigue un
orden diferente al de las actas de las sesiones individuales de las comisiones.
52. De otro lado, en los debates y en la aprobación del
proyecto de ley en la Comisión Segunda Constitucional Permanente y en la
plenaria de la Cámara de representantes, se dio cumplimiento a las exigencias
sobre quórum deliberatorio y decisorio. Además, mediante votación nominal y
pública, se aprobaron la proposición final con que terminaba el informe de
ponencia, el articulado del proyecto, el título del proyecto y la intención
para que el mismo fuera ley de la República, como se indica a continuación:
Cámara de Representantes
Proposición
Articulado
Título
Tercer debate – comisión (Acta 09 del 17 de septiembre de 2019,
publicada en la Gaceta del Congreso 294 del 8 de junio de 2020)
19 integrantes
19 integrantes
19 integrantes
18 asistentes[80]
18 asistentes
18 asistentes
Votos
Votos
Votos[81]
SI
14
NO
0
SI
14
NO
0
SI
14
NO
0
Cuarto debate –plenaria (Acta 090 del 7 de octubre de 2019,
publicada en la Gaceta del Congreso 232 del 27 de mayo de 2020)
172 miembros
151 asistentes[82]
Votos
Votos
Votos[83]
SI
104
NO
5[84]
SI
85
NO
7[85]
SI
98
NO
6[86]
53.
El trámite ante la
Cámara de Representantes se surtió de conformidad con el término previsto en el
artículo 160 de la Constitución Política, sobre el lapso que debe transcurrir
entre el tercer y el cuarto debate. En efecto, medió entre ellos un término no
inferior a ocho días, dado que el tercer debate se llevó a cabo el 17 de septiembre
de 2019 y el cuarto el 7 de octubre de 2019.
54.
Ahora bien, teniendo
en cuenta que el proyecto de ley fue aprobado en el Senado de la República el
12 de junio de 2019 y el primer debate en la Comisión Permanente de la Cámara
de Representantes inició el 17 de septiembre de 2019, es claro que transcurrió
un término no inferior a quince días, tal como lo ordena el artículo 160 de la
Constitución.
55.
Finalmente, el
proyecto de ley no fue considerado en más de dos legislaturas, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 162 de la Constitución. Lo anterior, por cuanto el
proyecto de ley fue radicado en el Congreso de la República el 6 de agosto de
2018 y su trámite finalizó con el debate y la aprobación en cuarto debate el 7
de octubre de 2019. De esta manera, la consideración y el trámite del proyecto
de ley objeto de control se surtió en dos legislaturas, a saber: la primera del
20 de julio de 2018 al 20 de junio de 2019 y la segunda del 20 de julio de 2019
al 20 de junio de 2020.
3.3. Sanción
presidencial y envío a la Corte Constitucional
56.
El Presidente de la
República sancionó la ley aprobatoria el 28 de noviembre de 2019 y la remitió a
la Corte Constitucional, a través de la Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República, el 5 de diciembre del mismo año[87]. Por lo
anterior, el trámite que se adelantó en esta fase del procedimiento cumple con
las exigencias constitucionales y legales.
3.4. Cuestiones finales sobre la revisión formal del proyecto de ley bajo estudio
3.4.1. Aplicación de los artículos 5 de la Decisión 40 de la Comunidad Andina de
Naciones (CAN) y 23
del Tratado General de Cooperación entre Colombia e Italia
57.
El interviniente
Harold Eduardo Súa Montaña plantea que el artículo 5 de la Decisión 40 de la
CAN contiene dos obligaciones que el Estado colombiano incumplió en la presente
oportunidad[88]:
i) guiarse, para la elaboración del instrumento, por el Convenio Tipo de
la CAN en materia de doble tributación y ii) consultar a los demás
miembros de dicha comunidad la celebración del convenio, a través del Consejo
de Política Fiscal.
58.
Al respecto, la Corte
reitera que, en principio y respecto de los tratados de doble tributación[89],
ni los tratados de integración ni el derecho comunitario forman parte del
bloque de constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93
superior. Esto es así porque su finalidad no es el reconocimiento o la
protección de los derechos humanos, sino la regulación de materias de otra
índole. Es por ello que «una
prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden interno, similar a la
prevista en el artículo 93 de la Carta, carece de sustento»[90], y que los
tratados de la CAN «no constituyen un parámetro para adelantar
el control de constitucionalidad»[91].
59.
En consecuencia, no
le asiste razón al interviniente cuando señala que la Decisión 40 de la CAN
debe integrarse al análisis de constitucionalidad. Este convenio es de
naturaleza económica y fiscal, pues aprueba el Convenio para evitar la doble
tributación entre los Países Miembros de la CAN[92]. En esa
medida, dicho instrumento no cumple con las condiciones señaladas en el
artículo 93 de la Constitución y, por tanto, no integra el bloque de
constitucionalidad ni constituye un parámetro para examinar los convenios de
doble tributación que suscriba el Estado Colombiano[93].
60.
Sobre el particular,
en la Sentencia C-491 de 2019, que declaró la constitucionalidad del Convenio
entre la República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, para evitar la doble tributación en relación con el impuesto sobre la
renta, la Sala llegó a la misma conclusión. Adicionalmente, sostuvo que «[h]abida cuenta de que la Decisión 40 de
la CAN no constituye un parámetro de control constitucional formal o material,
la Corte no es competente para valorar el cumplimiento de la obligación del
Estado colombiano consistente en guiarse por el convenio tipo de la CAN y
realizar las consultas correspondientes con los países miembros, en los
términos sugeridos por el interviniente».
61.
Ahora bien, la
posición jurisprudencial indicada en los párrafos anteriores también resulta
aplicable al supuesto incumplimiento del artículo 23 del Tratado General de
Cooperación entre Colombia e Italia[94].
Mediante este artículo, las partes acordaron «constituir el Comité de
Coordinación Colombia-Italia que será el órgano en el que se discutirán las
líneas generales de cooperación bilateral, además de todas las otras acciones
específicas de cooperación».
62.
Del mismo modo que
ocurre con la Decisión 40 de la CAN, el tratado mencionado no cumple con los
supuestos establecidos en el inciso primero ni segundo del artículo 93 de la
Carta y, en esa medida, no constituye un parámetro de constitucionalidad para
examinar el convenio y su protocolo. En efecto, de acuerdo con lo prescrito en
su artículo 1, el objetivo de ese tratado es «reforzar la cooperación bilateral
en el ámbito político, económico, técnico-científico, cultural y jurídico». En el campo jurídico, el instrumento se
concentra en «la necesidad de estudiar y de actuar toda
posible forma de colaboración»[95],
en relación con la tutela de menores, y de examinar «la posibilidad de estipular tratados y acuerdos bilaterales o de
adherir a convenios multilaterales en materia judicial»[96].
63.
En la Sentencia C-160
de 2000, en la cual la Corte analizó la constitucionalidad del Tratado General
de Cooperación entre Colombia e Italia[97], la Sala precisó el alcance de las
funciones del Comité de Coordinación y aclaró que este «llevará el monitoreo y
la proyección del presente Tratado y coordinará los diferentes órganos y las
comisiones mixtas que hayan sido creados por los acuerdos vigentes» (subraya fuera del texto).
64.
Con todo, es claro
que la Sala Plena carece de competencia para examinar el incumplimiento de la
obligación de los Estados Partes, en relación con la constitución del Comité de Coordinación Colombia-Italia,
para discutir el convenio de la referencia.
65.
Por las razones
expuestas, la Sala concluye que la Decisión 40 de la CAN y el Tratado General
de Cooperación entre Colombia e Italia no cumplen las exigencias del artículo
93 de la Constitución y que, en consecuencia, no son un parámetro para
adelantar el juicio de constitucionalidad del convenio de doble tributación sub
examine.
3.4.2. Aplicación del artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003
66.
El Centro de Estudios
Fiscales de la Universidad Externado de Colombia y el ciudadano Harold Eduardo Súa Montaña consideran que
el convenio no cumplió con los requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley
Orgánica 819 de 2003. En su opinión, este incumplimiento genera la
inconstitucionalidad de la medida.
67.
El citado artículo
establece que el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley que otorgue
beneficios tributarios deberá hacerse explícito y ser compatible con el Marco
Fiscal de Mediano Plazo. Con este propósito, dice la norma, los costos fiscales
de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el
financiamiento de dichos costos deberán incluirse expresamente en la exposición
de motivos y en las ponencias de trámite. Para esto, el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el
Congreso de la República, deberá rendir el concepto respectivo.
68.
En sentido contrario,
la DIAN estima que en el asunto de la referencia no era menester dar
cumplimento a lo prescrito en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003, por
cuanto el convenio, en realidad, no reconoce beneficios tributarios.
69.
Sobre el particular,
la Sala debe precisar que de conformidad con la jurisprudencia imperante hasta
antes de la Sentencia C-491 de 2019, la Corte sostuvo de manera pacífica y
unánime que los convenios y acuerdos de doble tributación «no reconocen
beneficios tributarios, por cuanto no se encaminan a acordarle un tratamiento
más favorable a un contribuyente en relación con los demás, sino que apuntan a
solucionar un concurso de normas tributarias de diversos Estados»[98].
Por esto, se consideraba que el cumplimiento del requisito estatuido en el
artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 no era exigible para la aprobación de
los convenios de doble tributación.
70.
Esta tesis fue reiterada
por la Corte desde la Sentencia C-577 de 2009[99], la cual declaró la constitucionalidad
del Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia, para
evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal, en relación con el impuesto
sobre la renta y el patrimonio. En esa oportunidad, luego de analizar el
concepto de «beneficio tributario» a la luz de la jurisprudencia constitucional
y de revisar las finalidades de los convenios y acuerdos de doble tributación,
la Sala señaló que esos instrumentos no otorgan, per se, beneficios fiscales, que hagan
exigibles el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica
819 de 2003.
71.
No obstante, en la
Sentencia C-491 de 2019, la Sala advirtió que la aplicación del citado artículo
sí es exigible a los tratados de doble tributación, cuando se demuestre que el
convenio objeto de control de constitucionalidad «crea situaciones
privilegiadas y, por tanto, da lugar a beneficios fiscales para las personas
cubiertas por este».
72.
En el presente caso,
la Corte constata que el Centro de Estudios Fiscales de la Universidad
Externado de Colombia y el ciudadano Harold Eduardo Súa Montaña no aportaron elementos de juicio
suficientes que demuestren que el convenio genera situaciones o beneficios que
hagan obligatoria
la aplicación de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003.
73.
Al
margen de lo anterior, lo cierto es que en el presente caso, los artículos del convenio,
que adoptan mecanismos para evitar que el fenómeno de la doble tributación se
produzca, no constituyen beneficios tributarios; o al menos no en el sentido
tradicional del término. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, «[p]ara que una determinada disposición se pueda
considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito
de colocar al sujeto o actividad destinataria de la misma, en una situación
preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales»[100]. En este orden, constituyen
beneficios tributarios, por ejemplo, «las exenciones, las deducciones de base,
los regímenes contributivos sustitutivos, la suspensión temporal del recaudo,
la concesión de incentivos tributarios y la devolución de impuestos»[101].
74.
Ninguna de las
disposiciones del convenio tiene el propósito descrito en el párrafo precedente.
Si bien las medidas para evitar la doble imposición constituyen una disminución
de la carga tributaria de la que son sujetos activos los destinatarios del convenio,
estas no tienen por objeto otorgar un trato preferencial sobre las demás
personas que deben declarar y pagar el impuesto sobre la renta. Por el
contrario, pretenden igualar y compensar su situación, en algunos casos,
mediante la eliminación del doble impuesto y, en otros, por medio de ajustes
tarifarios que permiten esa compensación. Esto, sin duda, permite materializar
los principios constitucionales de justicia y equidad tributaria (artículo 363
de la CP), porque evita que los destinarios del convenio paguen el mismo impuesto
dos veces.
75.
Por tanto, la Sala
encuentra que el mencionado artículo no era aplicable al trámite legislativo
que culminó con la sanción de la Ley 2004 de 2019, aprobatoria del convenio de
doble tributación, suscrito entre Colombia e Italia, y su protocolo.
76. Ahora bien, lo anterior, sin perjuicio de la obligación general del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público — conforme lo establece el segundo
inciso del artículo 7 de la referida ley 819 de 2003— de explicar en la exposición de motivos de los
proyectos de leyes aprobatorias de este tipo de tratados cuál será la fuente sustitutiva por disminución de ingresos, si en
el caso concreto la iniciativa implica tal disminución. Asunto que en el
presente caso no se demostró. En lo sucesivo y respecto de tratados aprobados
con posterioridad a la notificación de esta sentencia, esta materia será objeto
de examen constitucional en este tipo de leyes.
4. Control de constitucionalidad material
77.
Para adelantar el
control de constitucionalidad material, la Corte analizará las características
y el alcance de los convenios de doble tributación. Posteriormente, describirá
brevemente los objetivos y el contenido general de las normas e instrumentos de
la referencia. Finalmente, estudiará por separado la exequibilidad de los
artículos que forman parte del convenio, del protocolo y de la Ley 2004 de
2019.
78.
Con este propósito,
la Sala reiterará, en lo pertinente, las sentencias C-491 de 2019[102],
C-049 de 2015[103],
C-667[104]
y C-260 de 2014[105],
C-221 de 2013[106],
C-295 de 2012[107],
C-460 de 2010[108],
C-577 de 2009[109]
y C-383 de 2008[110],
mediante las cuales esta Corporación revisó y declaró la constitucionalidad de
los convenios internacionales que el Estado colombiano suscribió hasta el 2019
para evitar la doble tributación o imposición y prevenir la evasión fiscal[111].
79.
Igualmente, tendrá en
cuenta i) la competencia que los artículos 189, numeral 2, y 150,
numeral 16, de la Constitución otorgan al Presidente de la República para
dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados y convenios, y al
Congreso para que apruebe o impruebe estos instrumentos; y ii) «las
finalidades globales y de cada una de las cláusulas del tratado, las cuales
deben resultar legítimas e idóneas a la luz de la Constitución»[112],
sin que de esto se siga una competencia de la Corte para definir el contenido
técnico de las mismas.
4.1. Características y alcance de los convenios de doble
tributación. Reiteración de jurisprudencia
80.
En las sentencias
anunciadas en precedencia es posible identificar seis elementos que permiten
comprender el alcance de los convenios y acuerdos para evitar la
sobreimposición[113]:
i) las causas y el origen de la doble tributación; ii) las formas
en las que se presenta este fenómeno; iii) los mecanismos que los
sistemas fiscales nacionales han implementado para solventar los problemas de
doble imposición; iv) los objetivos y la eficacia de los tratados que,
como el sub examine, pretenden solucionar dichos problemas; v) la
compatibilidad de esos propósitos con la Constitución; y vi) los
principios que guían su aplicación en el ordenamiento jurídico interno.
81.
La doble imposición
puede ser definida como el fenómeno en virtud de cual dos o más países imponen
sus tributos, de manera simultánea, respecto de una misma persona, en relación
con el mismo ingreso y por periodos idénticos[114]. Esta
situación es producto de los diversos criterios que emplean las legislaciones
nacionales para determinar los hechos económicos y los elementos que configuran
los impuestos. Así, mientras unos Estados «fijan a sus ciudadanos o residentes
gravámenes sobre los ingresos percibidos en todo el mundo; otros lo hacen
solamente sobre los ingresos realizados dentro de su territorio. De esta forma,
existen tributos cuyos criterios de sujeción atienden a la nacionalidad o la
residencia; algunos se orientan por la territorialidad o la fuente del ingreso;
y otros por una combinación de los dos»[115].
82.
Los criterios
anotados expresan los elementos de conexión que existen entre las
personas, los objetos y los hechos, según los ordenamientos jurídicos
tributarios de dos o más Estados. Esos elementos, en concordancia con la
Sentencia C-577 de 2009[116],
pueden ser «subjetivos, si se vinculan con las personas (nacionalidad o la
residencia), u objetivos, si reportan a las cosas y a los hechos (fuente de
producción o pago de la renta, lugar del ejercicio de la actividad, ubicación
de los bienes, localización del establecimiento permanente o sitio de
celebración del contrato)».
83.
Este resultado del
ejercicio de la potestad impositiva de los Estados puede adquirir, al menos,
tres formas de conflicto[117]:
una relacionada con el lugar en el que se generó el ingreso (conflicto fuente –
fuente); otra con el lugar de residencia del sujeto generador del ingreso
gravable (conflicto residencia – residencia) y, finalmente, otra en la que el
mismo ingreso es gravado dos veces en razón de la residencia y de la fuente
(conflicto fuente – residencia), siendo esta la más frecuente. La primera forma
surge cuando dos jurisdicciones tributarias consideran que el ingreso se generó
dentro de su territorio, de manera que ambos países aducen ser la fuente
generadora de esa renta. La segunda forma de conflicto se presenta cuando dos
jurisdicciones tributarias afirman ser el país de residencia del sujeto
generador del ingreso gravable. Por su parte, el conflicto fuente – residencia
tiene lugar cuando una jurisdicción tributaria grava un ingreso por haber sido
percibido por uno de sus sujetos residentes, al tiempo que otra lo somete a un
impuesto porque la renta se generó dentro de sus fronteras[118]. Es por esto
que la discusión ha girado alrededor de cuál de las dos legislaciones
nacionales debe prevalecer: «si aquella del Estado de la fuente, normalmente en
vía de desarrollo y receptor de inversión extranjera, o la atinente al Estado
de residencia, usualmente exportador de capitales»[119].
84.
Estas situaciones
tienen un efecto negativo en las relaciones comerciales entre los países, ya
que «resulta poco atractivo tributar dos veces, así sea en montos distintos,
por el mismo concepto»[120].
Como es natural, la doble imposición afecta el intercambio de bienes, servicios
y tecnologías y reduce las ganancias de quien invierte y es objeto del
solapamiento de obligaciones tributarias[121]. Esto, sumado a la incertidumbre
provocada por las modificaciones de las reglas impositivas internas, que
desestimulan la inversión extranjera y distorsionan el comercio internacional.
85.
No obstante, las
legislaciones fiscales internas han adoptado mecanismos para evitar el fenómeno
descrito. Al respecto, se encuentran mecanismos unilaterales como los
siguientes[122]:
el tax credit, tradicionalmente usado en Colombia, que reconoce un
descuento tributario por los impuestos pagados en el exterior sobre las rentas
de fuente extranjera[123];
el foreign tax credit, que permite que los impuestos pagados por renta
generada por fuera de una jurisdicción sean descontados para efectos de
calcular la obligación tributaria a pagar; el tax sparing, bajo el cual
se descuenta el impuesto efectivamente pagado en el exterior y aquel que se
habría pagado de no existir una exención tributaria, con el fin de atraer
inversión extranjera; la exención, que obliga al contribuyente a pagar
impuestos solamente en e...
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