C-069-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-069/24
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA-Inexequibilidad por consecuencia
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de conexidad material
El juicio de
conexidad material se encuentra previsto en el artículo 215 superior y en el
inciso 2º del artículo 47 de la LEEE. Sobre este, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que, con él [se] determina si las medidas adoptadas
en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. Y que, [l]a conexidad debe ser evaluada
desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas
adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para
motivar el decreto de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el
vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia.
INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Configuración
INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Improcedencia de
análisis formal y material
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-069 de 2024
Referencia:
Expediente RE-349
Revisión
de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1267 de 2023, «[p]or el cual se
adoptan medidas temporales para la reactivación del turismo en el departamento
de La Guajira, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica»
Magistrado
Ponente:
Cristina
Pardo Schlesinger
Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de
dos mil veinticuatro (2024)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, en especial de las establecidas en los artículos 215 y 241.7 de la
Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
A.
Trámite de revisión automática
de constitucionalidad
1.
El dos (2) de julio de 2023, a
través del Decreto Legislativo 1085 de 2023, el Gobierno Nacional declaró el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La
Guajira, por el término de 30 días contados
a partir de la fecha de la vigencia del decreto.
2.
En desarrollo de dicha declaratoria de estado de excepción, el 31 de julio
siguiente, fue expedido el Decreto Legislativo 1267 de 2023, “[p]or el cual se adoptan medidas temporales
para la reactivación del turismo en el departamento de La Guajira, en el marco
del Estado de Emergencia, Social y Ecológica”.
Mediante oficio del 1° de agosto de 2023, el secretario
jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
remitió una copia del decreto a la Corte
Constitucional para su control automático de constitucionalidad.
3.
En sesión del dos (2) de agosto de 2023,
la Sala Plena de esta corporación asignó por reparto el asunto, radicado bajo
el número RE-349, al magistrado Alejandro Linares Cantillo y, al día siguiente,
la Secretaría General de la Corte remitió el respectivo expediente al despacho
sustanciador.
4.
El mismo dos (2) de agosto, invocando el
artículo 25 del Decreto 2067 de 1991[1], la
procuradora General de la Nación manifestó impedimento para rendir concepto
dentro del presente expediente, bajo el argumento de tener interés directo en
la decisión. En este orden, le solicitó a la Corte que declarara fundado su
impedimento y que, en consecuencia, permitiera que el viceprocurador General de
la Nación rendiera el concepto respectivo, de acuerdo con el artículo 17.3 del
Decreto Ley 262 de 2000.
5.
Por Auto del ocho (8) de agosto de 2023,
el magistrado Alejandro Linares Cantillo resolvió: (i) asumir el
conocimiento del control automático de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 1267 de 2023; (ii) comunicar el inicio del proceso al
Gobierno Nacional; (iii) decretar la práctica de algunas pruebas; (iv)
ordenar la fijación en lista para la intervención ciudadana e invitar a
algunas autoridades y expertos[2], y (v)
dar traslado a la procuradora General de la Nación para el concepto de su
competencia.
6.
El 15 de agosto de 2023, el
secretario jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República allegó copia del Oficio OAJ Radicado No. 2-2023-022630
del 15 de agosto de 2023, mediante el cual el jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo dio respuesta a los interrogantes formulados en el auto del ocho (8) de
agosto de 2023.
7.
En vista de que las pruebas decretadas
fueron debidamente recaudadas, por Auto del 23 de octubre de 2023 el entonces
magistrado sustanciador dispuso continuar con el trámite y dar cumplimiento a
lo ordenado en los ordinales cuarto a sexto de la parte resolutiva del auto del
ocho (8) de agosto de 2023, conforme con lo dispuesto en el artículo 63 del
Acuerdo 02 de 2015.
8.
Por Auto 2638 del 25 de octubre de 2023,
la Sala Plena resolvió declarar infundado el impedimento manifestado por la
procuradora General de la Nación porque no se acreditaron los requisitos
exigidos en la jurisprudencia constitucional para el efecto y, por lo tanto, se
ordenó comunicarle para que procediera a rendir concepto en el proceso de la
referencia.
9.
Comoquiera que el periodo del magistrado
Alejandro Linares Cantillo feneció el dos (2) de diciembre de 2023, el
expediente pasó al despacho del magistrado Vladimir Fernández Andrade, quien
manifestó su impedimento para participar en el respectivo examen de
constitucionalidad por cuenta de que, en desarrollo de sus funciones de
secretario jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, «de manera directa estudi[ó] y aprob[ó] el decreto
legislativo». Comoquiera que dicho impedimento fue tenido como fundado por la
Sala Plena en sesión virtual celebrada el 14 de febrero de 2024, se procedió a
sortear el expediente, correspondiéndole su conocimiento a la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger.
10.
Una
vez cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de
juicios y previo concepto de la
procuradora General de la Nación, la
Corte procede a decidir sobre la exequibilidad de la norma objeto de control.
B.
Decreto Legislativo
objeto de control
11.
La Corte Constitucional revisa el Decreto
Legislativo 1267 de 2023, “[p]or el cual se adoptan medidas temporales para la
reactivación del turismo en el departamento de La Guajira, en el marco del
Estado de Emergencia, Social y Ecológica”, el cual se transcribe a continuación:
«DECRETO
LEGISLATIVO 1267 DE 2023
(Julio
31)
Por
el cual se adoptan medidas temporales para la reactivación del turismo en el
departamento de La Guajira, en el marco del Estado de Emergencia, Social y
Ecológica
El
Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales
y legales, en especial las conferidas por el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo
previsto en el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023, “por el cual se declara el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La
Guajira”, y
CONSIDERANDO:
Que
en los términos del artículo 215 de la Constitución
Política, el presidente de la República con la firma de todos los ministros, en
caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los
artículos 212 y 213 de la
Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica.
Que,
según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el presidente, con la firma de todos los
ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que
estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán,
en forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los
existentes.
Que
mediante el Decreto 1085 del 2 de
julio de 2023 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en el departamento de La Guajira, tanto en el área urbana como en el área
rural, por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la
Emergencia Social, Económica y Ecológica que afecta a esa región, por causa de
la grave crisis humanitaria y el estado de cosas inconstitucional declarado por
la Corte Constitucional en Sentencia T-302 del 8 de mayo de 2017, y que se
estructura, fundamentalmente, en la falta de acceso a servicios básicos
vitales, y se materializa en múltiples causas, tales como: (i) la escasez de
agua potable para el consumo humano; (ii) la crisis alimentaria por dificultades
para el acceso físico y económico a los alimentos; (iii) los efectos del cambio
climático acentuado por los climas cálido desértico y cálido árido que
predominan en el territorio y que viene afectando profundamente las fuentes de
agua; (iv) la crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea
y adecuada, en especial, en las zonas rurales, a pesar de que La Guajira cuenta
con el más alto potencial para la generación de energía eólica y solar del
país; (v) la baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en
especial, en zonas rurales; vi) la baja cobertura en el sector de educación,
con altos índices de deserción escolar, infraestructura de baja calidad y malas
condiciones laborales para los educadores; situaciones que son más notorias en
la zona rural, en donde las comunidades indígenas atienden clases en
condiciones precarias, vii) así como otros problemas de orden social, económico
y político que inciden en la situación de emergencia humanitaria y que se
describen en el presente decreto.
Que
el Decreto 1085 del 2 de
julio de 2023 precisa que la grave crisis humanitaria en el departamento de La
Guajira, entendida como un fenómeno ya existente y sostenido, se ha venido
agravando de forma incontrolada, repentina, anormal e incluso imprevisible; y
que, no obstante las acciones adelantadas por las autoridades territoriales y
nacionales, ha adquirido dimensiones insospechadas que a futuro y a corto plazo
se muestran aún más desastrosas, además de los factores descritos, por los
efectos dañinos del fenómeno de El Niño cuyas condiciones ya están presentes en
Colombia y que se espera que se fortalezcan e intensifiquen gradualmente hasta
el invierno del hemisferio norte 2023-24.
Que
en el citado decreto se puso de presente que, para enfrentar y superar la grave
crisis humanitaria en el departamento de La Guajira e impedir la extensión de
sus efectos, se requiere dictar medidas de rango legislativo, entre otros
propósitos: (i) para flexibilizar los procedimientos y criterios legales
existentes en la legislación ordinaria; (ii) y para hacer modificaciones
presupuestales, con el fin de focalizar los recursos destinados a ese
propósito.
Que
la grave crisis humanitaria de La Guajira se viene intensificando a partir de
junio 2023 por los eventos sobrevinientes e inesperados tales como, a) la
llegada temprana de la temporada de ciclones tropicales, b) el Fenómeno de El
Niño, y su potencial de pasar de categoría moderado a fuerte y, c) la temporada
Seca y el déficit de precipitaciones presentes en el primer semestre que de
incrementarse agravarán las situaciones ya existentes en el departamento de La
Guajira, i) un ecosistema de desierto; (ii) el 100% de las Cabeceras
Municipales susceptibles al desabastecimiento de agua en temporada seca; (iii)
zona donde se concentran las áreas deficitarias en términos hídricos, siendo
una región mucho más vulnerable a la degradación; (iv) Índice de Vulnerabilidad
Hídrica (IVH) en categoría muy alta y en alta; (v) Índice de alteración
potencial de calidad del Agua, en categoría Muy Alta, Alta y media Alta, e (vi)
Índice de Uso de Agua (IUA) con aumentos en las condiciones críticas, lo que
indica que la demanda es superior a la oferta disponible.
Que
los efectos directos e irresistibles de esta situación se reflejan en la
afectación de los derechos subjetivos y colectivos de los habitantes del
departamento de La Guajira, tales como agua, salud, alimentación, y suministro
de energía eléctrica.
Que
la adopción de medidas de rango legislativo, autorizada por el Estado de
Emergencia, buscan fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de
la crisis, así como a mejorar la situación de la población más vulnerable en el
departamento de La Guajira y que está sufriendo los efectos de la falta de
acceso a servicios básicos vitales, la crisis alimentaria y la ausencia de un
servicio de salud y educación adecuado e idóneo. No obstante, dado que la
magnitud de la crisis no ha sido dimensionada en su totalidad, las medidas que
se anuncian en este decreto no agotan los asuntos que pueden abordarse en
ejercicio de las facultades conferidas por el Estado de excepción, lo que
significa que en el proceso de evaluación de los efectos de la emergencia
podrían detectarse nuevos requerimientos y, por tanto, diseñarse estrategias
novedosas, necesarias, adecuadas y proporcionales para afrontar la crisis. Que
por las anteriores motivaciones, y ante la insuficiencia de atribuciones
ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a
las graves circunstancias de crisis humanitaria en el departamento de La
Guajira y los detonantes de rápida y acelerada agravación e inusitada de un
fenómeno ya existente, es posible entenderlo como de carácter imprevisible, y
extraordinario, por ocurrir –las circunstancias específicas de agravación– de
manera inopinada y anormal con la capacidad de aumentar a niveles insospechados
la crisis social y económica que allí se vive.
Que
el artículo 47 de
la Ley estatutaria 137 de 1994 faculta al Gobierno nacional para que, en virtud
de la declaración del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de
ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos, siempre que (i) dichos decretos se refieran a materias que tengan
relación directa y específica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada
a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus
efectos, (iii) las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente, y
(iv) cuando se trate de decretos legislativos que suspendan leyes se expresen
las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de
Excepción.
Que,
de la misma manera, dentro de las motivaciones del Decreto 1085 del
2 de julio de 2023 se destacó “[...] la necesidad de reactivar la economía y el
turismo, como una forma de ofrecer una respuesta a la problemática evidenciada
y promover la sostenibilidad y la función social y transformadora de las
inversiones y el turismo, el fortalecimiento de los destinos turísticos y los
planes estratégicos de inversión [...]”.
Que,
adicionalmente, dentro de las razones generales tenidas en cuenta para la
adopción de la declaratoria de emergencia incluida en el Decreto 1085 de
2023, es pertinente señalar que las bases del Plan Nacional de Desarrollo
2022-2026 “COLOMBIA POTENCIA MUNDIAL DE LA VIDA”, adoptadas mediante Ley 2294 del
19 de mayo de 2023, señalan que la política de turismo se orientará hacia un
turismo inclusivo, sostenible y resiliente, priorizando la función social del
turismo, como instrumento para la garantía de derechos y el desarrollo humano,
impulsando los nuevos empresarios del sector turismo, y territorios que han
tenido problemas de potencialización en este mismo sector, fomentando las
capacidades y la productividad de la cadena de valor del sector, de manera que
contribuyan a la construcción de una cultura de paz y el posicionamiento de
Colombia como un destino donde el turismo se hace en armonía con la vida.
Que
uno de los propósitos principales que enmarca el Plan Sectorial de Turismo
“Turismo en Armonía con la vida”, plantea un fomento al desarrollo productivo
del sector, mediante estrategias de dinamización que eleven la productividad y
el posicionamiento turístico del país promoviendo la justicia social, al tiempo
que se construyen capacidades para consolidar el desarrollo sostenible,
responsable y regenerativo del turismo en el país, mejorando las prácticas de
inclusión e innovación que realizan los entes gubernamentales, las empresas,
las comunidades y los territorios, incrementando las oportunidades para la
creación de valor social y económico en la oferta turística, para aumentar la
demanda de viajeros y el reconocimiento turístico del país.
Que,
a pesar de que los anteriores objetivos se encuentran planteados con un
horizonte temporal de cuatro años, se hace necesario adoptar algunas medidas de
carácter urgente, específicamente para el departamento de La Guajira, debido a
los impactos climáticos del Fenómeno de El Niño, en el marco de la emergencia
declarada por el Decreto 1085 de
2023.
Que
desde el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se tiene proyectado una
reducción de las exportaciones minero-energéticas debido a la caída en la
demanda de Carbón, y la reducción de los precios internacionales de Petróleo y
Carbón. De manera que se busca sustituir la caída del valor de las
exportaciones a través de las exportaciones de servicios en general y del
turismo en particular. Desde esta perspectiva, el sector Turismo juega un papel
central en la estrategia de crecimiento de la economía, así como en el proceso
de transición energética.
Que
el sector turístico del departamento de La Guajira presenta las siguientes
particularidades con corte a junio del presente año: A) en materia de tráfico
aéreo, según la información proporcionada por la Aeronáutica Civil, entre enero
y abril de 2023, el aeropuerto de RiohachaGuajira recibió aproximadamente
78.100 pasajeros en vuelos domésticos, por otro lado, a partir de las cifras
actualizadas de Migración Colombia del año 2023, con valores provisionales a
abril, el flujo de visitantes extranjeros que llegaron a La Guajira en los
primeros cuatro meses del año fue cercano 3.380 visitantes no residentes; desde
Riohacha como origen se tienen 4 rutas aéreas con 34 frecuencias en la semana
del 5 al 11 de junio. De la misma manera, con destino Riohacha, se tienen 4
rutas aéreas para la misma semana con 34 frecuencias. B) en materia de tráfico
terrestre de pasajeros, según el Ministerio de Transporte, el municipio de
Riohacha es el principal destino de transporte terrestre en el departamento.
Durante el período de enero a mayo de 2023, aproximadamente 6.979 pasajeros
llegaron al municipio de Riohacha provenientes de los diferentes terminales de
transporte del país, lo que representó una disminución del 10,8% en comparación
con el mismo período de 2022 (7.824).
Que
en materia de empleo, de acuerdo con la Gran Encuesta Integrada de Hogares
(GEIH), el total de ocupados para el trimestre febrero-abril 2023 de la rama
alojamiento y servicios de comida en la ciudad de Riohacha fue de 6.286
personas, esto representa una participación del 0,4% sobre el total de ocupados
en esta rama a nivel nacional cuando fueron 1.669.029 ocupados. Durante todo el
año 2022, Riohacha tuvo un promedio de 54.334 ocupados, de los cuales 4.376
fueron empleos de la actividad alojamiento y servicios de comida.
Que
en el año 2021, el departamento tuvo un total de 449.291 ocupados, dentro de
los cuales 26.418 pertenecían a la actividad alojamiento y servicios de comida,
esto representó un 5,9% del total de ocupados del departamento. Al comparar los
años 2022 y 2021, se presenta una disminución del 13,6% en el total de empleos
de la actividad. Por su parte, la ocupación total de la rama durante el año
2019 fue de 32.279 empleos lo cual significó el 6,7% del total de ocupados del
departamento (481.203). Comparando el año 2022 con el 2019, se presenta una
disminución de los ocupados en el departamento del 29,3%.
Que
en materia de alojamiento, de acuerdo a la información que el DANE pone a
disposición del público a través de la Encuesta Mensual de Alojamiento (EMA) la
región costa Caribe(1) en
sus ingresos reales de la actividad de alojamiento, para el mes de enero del
año 2023 registró una variación anual negativa del 0,6%, con respecto a enero
del 2022; mientras que para el mes de febrero de 2023 presentó un incremento
del 22,6%, con respecto a febrero de 2022. Por su parte, el personal ocupado
presentó variación anual positiva en ambos meses 14,2% y 16,8%,
respectivamente. En lo corrido del año 2023 hasta febrero los ingresos reales
registraron un incremento del 8,9% en comparación con el mismo periodo del año
2022. Con respecto al personal ocupado en el periodo enero-febrero de 2023, se
registró un incremento del 15,5% en comparación con el mismo periodo del año
2022.
Que
con respecto a la tasa de ocupación, en el periodo enero-febrero de 2023 para
la región costa Caribe se ubicó en 58,0%, mientras que para este mismo periodo
de 2022 fue de 56,9%, es decir, que ahora se encuentra 1,1 puntos porcentuales
por encima. Comparando con el año 2021, la tasa de ocupación en el periodo
enero-febrero se ubicó en 39,2%, y con respecto al año 2019, esta se había
ubicado en el 48,5%. Lo anterior indica que, en lo corrido del año 2023, de
enero a febrero la ocupación de alojamiento en esta región ha sido superior a
los años anteriores incluso antes de la pandemia.
Que
según las cifras del Registro Nacional de Turismo (RNT) con corte al 31 de mayo
de 2023, el Departamento de La Guajira cuenta con un total de 821 Prestadores
de Servicios Turísticos (PST). Los cuales representan el 1,00% del total
nacional. Al comparar con el número de PST inscritos en el RNT en el año 2022
(947), se observa una disminución del 13,3%.
Que
por categorías, los Prestadores de Servicios Turísticos en La Guajira se
distribuyen en 397 establecimientos de alojamiento turístico, 187 viviendas
turísticas, 163 agencias de viajes, 36 guías de turismo y 17 empresas de
transporte terrestre automotor. La capital de La Guajira, Riohacha, cuenta con
un total de 359 PST inscritos en el RNT. Es decir, que el 44% de los PST de La
Guajira se concentran en la capital del departamento.
Que
existe la necesidad urgente y extraordinaria de reactivar la economía y el
turismo en el Departamento de La Guajira, como una forma de ofrecer una
respuesta a la problemática evidenciada y promover la sostenibilidad y la
función social y transformadora del turismo, el fortalecimiento de los destinos
turísticos, y del impulso a la demanda de viajeros locales e internacionales,
por lo que se plantea una exención temporal del impuesto sobre las ventas (IVA)
para los servicios gravados de la cadena de valor ampliada del turismo sin
derecho a devolución y/o compensación de los saldos a favor que se llegaren a
generar. De esta manera se espera que la medida permita reducir los costos de
los prestadores de servicios turísticos; adicionalmente promoverá el turismo
interno, aumentará la demanda de servicios turísticos locales, impulsará el
desarrollo de una oferta exportable de divisas con foco turístico para la
región, y apoyará en la generación de empleo y el bienestar de La Guajira,
contribuyendo así, a la disminución de los factores de riesgo evidenciados por
la Corte Constitucional.
Que
medidas de esta naturaleza, han sido tomadas por diferentes países de la región
y otras partes del mundo para impulsar su sector turístico, por ejemplo en 14
países europeos se observa un beneficio del IVA al sector alojamiento en
promedio de 12 p.p., (es decir Colombia tendría el IVA más costoso entre ellos
con 19% actual) de los cuales, 10 de ellos hacen parte de la OCDE, generando
una mayor ventaja comparativa frente a otros destinos turísticos y una mayor
capacidad adquisitiva para los turistas en cada país. De esta manera, existen
varios casos a nivel mundial en los que se ha creado una tasa preferencial
sobre el impuesto al valor agregado (IVA) para los prestadores de servicios
turísticos, con el fin de fomentar el turismo local e internacional. Algunos
ejemplos son:
1.
España: En España, el IVA para los servicios turísticos se redujo del 10% al 4%
en 2020 para incentivar la actividad turística en el país tras la pandemia.
2.
Portugal: En Portugal, el IVA para los servicios turísticos se redujo del 23%
al 6% en 2021 para impulsar la recuperación del sector turístico en el país.
3.
Italia: En Italia, se aplica una tasa reducida del IVA del 10% para los servicios
turísticos, incluyendo alojamiento, restaurantes y transporte turístico.
4.
Francia: En Francia, se aplica una tasa reducida del IVA del 5,5% para los
servicios turísticos, incluyendo alojamiento, restaurantes y transporte
turístico.
5.
México: En México, se aplica una tasa reducida del IVA del 8% para los
servicios turísticos, incluyendo alojamiento, transporte turístico y servicios
de entretenimiento.
Que
en varios estudios complementarios realizados en el mundo se observan los
efectos positivos de generar un IVA diferencial: En Alemania, entre 2009 y
2016, es decir, 6 años después de la reducción del IVA del 19 al 7% en enero de
2010 en el sector del alojamiento, se crearon 46.666 puestos de trabajo
adicionales. Esto correspondió a un aumento del 18,5%, que es significativo en
comparación con el aumento del 14,6% en la economía en general en el mismo
período de tiempo. Por su parte la tasa de IVA para el alojamiento en hoteles
en China, el mayor destino turístico asiático, es del 6%, que también está por
debajo de la tasa general del IVA que es del 11%.
Que
si bien con arreglo al literal d) del artículo 481 del Estatuto
Tributario determinados servicios turísticos están exentos con derecho a
devolución bimestral del pago del impuesto sobre las ventas (IVA), la
disposición resulta insuficiente para hacer frente a la crisis económica,
social y ecológica que se presenta en el Departamento de La Guajira, razón por
la que se extenderán esos beneficios a otros servicios turísticos, con el
propósito de fomentar de manera inmediata la actividad económica del
Departamento y conjurar los efectos de aquella.
Que
la adopción de esta medida es de carácter urgente, debido a los impactos
inminentes del Fenómeno de El Niño, constatados en el Decreto 1085 de
2023, razón por la cual se hace necesario adoptarla por medio de decreto
legislativo, con el fin de que tenga efectos inmediatos, a partir de la
adopción del presente decreto y con una vigencia hasta el treinta y uno (31) de
diciembre que fomentará el turismo y por tanto la actividad económica de la
región.
Que,
de acuerdo con los principios rectores de la actividad turística, previstos en
el artículo 2o de
la Ley 300 de 1996, modificada por la 2068 de 2020, esta propende por la
conservación e integración del patrimonio cultural, natural y social, y en
todo, caso, conduce al mejoramiento de la calidad de vida de la población,
especialmente de las comunidades locales o receptoras, el bienestar social y el
crecimiento económico, así como contribuye al desarrollo integral de las
personas, de los territorios y comunidades, que fomenta el aprovechamiento del
tiempo libre y revaloriza la identidad cultural de las comunidades y se
desarrolla con base en que todo ser humano tiene derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza.
Que
la exención, exclusión y suspensión temporal de algunos tributos es una medida
que efectivamente tiene por objeto impulsar el crecimiento del sector turismo
en el departamento de La Guajira, en consonancia con el plan sectorial de
turismo establecido en el artículo 16 de la Ley 300 de 1996. Por lo
tanto, se generará una exención al impuesto sobre las ventas IVA a determinados
servicios turísticos, se excluirán los servicios de bares y restaurantes en el
departamento de La Guajira del impuesto nacional al consumo para bares y, se
suspenderá la obligación de pago de la contribución parafiscal para el turismo
en el tercer trimestre de 2023. Lo anterior con el objeto de aliviar la carga
impositiva de los prestadores de servicios turísticos, y buscar que dicho
alivio impacte en la oferta de empleo y la ocupación de personas destinadas al
comercio de bienes y servicios relacionados con la cadena de valor ampliada del
turismo, fortaleciendo de esta manera la generación de ingresos para las
comunidades y la salvaguardia del patrimonio natural y cultural de la región,
configurándose como una alternativa para la transición de territorios dependientes
de economías extractivas, que tiene como finalidad enfrentar, atender y superar
los efectos nocivos ocasionados por las condiciones de desigualdad, pobreza y
desnutrición a la que se enfrenta la población del Departamento de La Guajira.
Que
en mérito de lo expuesto, y con el imperativo objetivo de conjurar la crisis
humanitaria y el Estado de Cosas Inconstitucional que lamentablemente se vive
en el departamento de La Guajira y que se ha visto agravado de forma inusitada
e irresistible, a pesar de ser un fenómeno ya existente, se adoptarán medidas
para reactivar uno de los medios de subsistencia del departamento, buscando de
esta manera, promover la sostenibilidad y la función social y transformadora
del turismo, fortalecer los destinos y dar impulso a la demanda de viajeros
locales e internacionales, dado que se integrarán a los productos turísticos
componentes de valor de la riqueza multicultural, la biodiversidad de la región
y de las formas en que las comunidades conocen, se adaptan, construyen, restauran
y cuidan los territorios desde sus saberes, lo cual conllevará a mejorar la
calidad de vida de sus habitantes y hacerle frente a los factores estructurales
que conllevaron a la declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucional por la
Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 8 de mayo de 2017.
Que
mediante comunicación con radicado No. 3-2023-009160 del veintitrés (23) de
junio de 2023, la Dirección de Política Macroeconómica del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público presentó la información relativa a los costos
fiscales que comportan las medidas que se adoptan mediante este Decreto misma
que fue complementada por la Subdirección de Estudios Económicos de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante comunicación con
radicado No. 100152176-00583 del veintiocho (28) de junio siguiente. Así mismo,
el Fondo Nacional de Turismo presentó informe de costo fiscal respecto de la
medida temporal relacionada con la contribución parafiscal.
En
mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1°.
Exención temporal del impuesto sobre las ventas (IVA) para servicios turísticos
en el Departamento de La Guajira. A partir de la vigencia del presente
Decreto Legislativo y hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2030, estarán
exentos, sin derecho a devolución y/o compensación, del impuesto sobre las
ventas (IVA), los servicios que presten en el Departamento de La Guajira, los
prestadores de servicios de turismo definidos en el
artículo 2.2.4.1.1.13. del Decreto 1074 de 2015, que cuenten con
inscripción activa en el Registro Nacional de Turismo, siempre que los
servicios gravados correspondan a un servicio turístico de acuerdo con la
siguiente clasificación de códigos CIIU:
PARÁGRAFO 1°. El
presente artículo no aplicará para los municipios de Maicao, Manaure y Uribia,
a los cuales se les aplicará lo dispuesto en el literal c) del
numeral 26 del artículo 476 del Estatuto Tributario.
PARÁGRAFO 2°. Los
saldos a favor generados en las declaraciones tributarias del impuesto sobre
las ventas (IVA) podrán ser imputados en las declaraciones de los períodos
siguientes, pero en ningún caso podrán ser objeto de devolución y/o
compensación.
PARÁGRAFO 3°. Los
responsables del impuesto sobre las ventas (IVA) que presten servicios exentos
de que trata el presente Decreto Legislativo, tiene derecho a impuestos
descontables en el impuesto sobre las ventas (IVA), siempre y cuando cumplan
con los requisitos consagrados en el Estatuto Tributario y en especial en el
artículo 485 de dicho Estatuto.
Artículo 2°.
Condiciones de aplicación. Para efectos de la aplicación de la
exención del impuesto sobre las ventas (IVA) de que trata el artículo 1° del
presente Decreto Legislativo, los responsables del impuesto sobre las ventas
(IVA) deberán cumplir con el siguiente procedimiento:
2.1. Al
momento de facturar la operación de venta servicios exentos, a través de los
sistemas de facturación vigentes, el facturador deberá incorporar en el
documento una leyenda que indique: “Servicios Exentos -
Decreto 1085 del 2 de julio de 2023”.
2.2. La
prestación de los servicios y el disfrute de estos se deberá realizar durante
la vigencia de la exención decretada en el presente Decreto Legislativo.
2.3. El
responsable del impuesto sobre las ventas (IVA) deberá rendir un informe de
ventas con corte al último día de cada mes, el cual deberá ser remitido dentro
de los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la Dirección Seccional de
Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio fiscal del responsable del
impuesto sobre las ventas (IVA) que efectúa la venta exenta, certificado por
contador público o revisor fiscal, según sea el caso, en el cual se detallen
las facturas o documentos equivalentes, registrando número, fecha, cantidad,
especificación del servicio y valor de la operación.
PARÁGRAFO. El
incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 1° y
los numerales 2.1 y 2.2. del artículo 2° del presente Decreto Legislativo dará
lugar a la inaplicación del tratamiento tributario de servicios exentos del
impuesto sobre las ventas (IVA), en el territorio nacional de los servicios de
que trata el presente Decreto Legislativo, y, por lo tanto, la operación estará
sujeta al tratamiento tributario conforme con las disposiciones del Estatuto
Tributario.
El
incumplimiento del deber de que trata el numeral 2.3 del artículo 2 del
presente Decreto Legislativo dará lugar a la sanción de que trata el
artículo 651 del Estatuto Tributario. La misma sanción se aplicará
cuando la información tenga errores o se presente extemporáneamente.
ARTÍCULO 3°.
Exclusión temporal del impuesto nacional al consumo en el departamento de La
Guajira. A partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo y
hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2023, los servicios de expendio de
comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios,
heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para
ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio; los servicios de
alimentación bajo contrato que se encuentren dirigidos a hoteles, congresos,
ferias y convenciones, y el servicio de expendio de comidas y bebidas
alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas prestados en el
departamento de La Guajira estarán excluidos del impuesto nacional al consumo.
ARTÍCULO 4°.
Condiciones de aplicación. Para efectos de la aplicación de la
exclusión de que trata el artículo 3° del presente Decreto Legislativo, los
prestadores de los servicios deberán cumplir con el siguiente procedimiento:
4.1. Al
momento de facturar la operación excluida del impuesto nacional al consumo,
deberán incorporar en el documento una leyenda que indique: “Servicios
Excluidos- Decreto 1085 del 2 de julio de 2023”.
4.2. La
prestación de los servicios y el disfrute de estos se deberá realizar durante
la vigencia de la exclusión decretada en el presente Decreto Legislativo.
4.3. El
prestador del servicio deberá rendir un informe de ventas con corte al último
día de cada mes, el cual deberá ser remitido dentro de los cinco (5) primeros
días del mes siguiente a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas que
corresponda a su domicilio fiscal, certificado por contador público o revisor
fiscal, según sea el caso, en el cual se detallen las facturas o documentos
equivalentes, registrando número, fecha, cantidad, especificación del servicio
excluido y valor de la operación.
PARÁGRAFO. El
incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 3° y
los numerales 4.1 y 4.2. del artículo 4 del presente Decreto Legislativo dará
lugar a la inaplicación del tratamiento tributario de operaciones excluidas del
impuesto nacional al consumo y, por lo tanto, la operación estará sujeta al
tratamiento tributario conforme con las disposiciones del Estatuto Tributario.
El
incumplimiento del deber de que trata el numeral 4.3 del artículo 4 del
presente Decreto Legislativo dará lugar a la sanción de que trata el
artículo 651 del Estatuto Tributario. La misma sanción se aplicará
cuando la información tenga errores o se presente extemporáneamente.
ARTÍCULO 5°.
Suspensión temporal de la obligación de pago de la contribución parafiscal para
el turismo. Los aportantes de la contribución parafiscal para la
promoción del turismo señalados en el artículo 3° de la Ley 1101 de
2006, quedarán exonerados de la obligación de pago del tercer trimestre de 2023
por este tributo sobre los establecimientos que se encuentren ubicados en el
departamento de La Guajira. Lo anterior, sin perjuicio de presentar
oportunamente la respectiva declaración, que desarrolla los
artículos 40 y siguientes de la Ley 300 de 1996, así como las normas
que la modifican, adicionan o sustituyan.
Para
efectos del control que corresponde a FONTUR, el prestador del servicio deberá
rendir un informe de ventas con corte al treinta (30) de septiembre de 2023, el
cual deberá ser remitido dentro de los cinco (5) primeros días de octubre de
2023 a FONTUR, certificado por contador público o revisor fiscal, según sea el
caso, en el cual se detallen las facturas o documentos equivalentes,
registrando número, fecha, cantidad, especificación del servicio prestado y
valor de la operación.
ARTÍCULO 6°.
Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de
su publicación en el Diario Oficial.
PUBLÍQUESE
Y CÚMPLASE.
Dado
en Bogotá, D.C., a los 31 días del mes de julio del año 2023.»
C.
Intervenciones
12.
Durante
el trámite del presente asunto se recibieron oportunamente las respuestas al
auto de pruebas allegadas por la Presidencia de la República, así como los
siguientes conceptos y escritos de intervención[3].
13.
Por medio del auto del 8 de agosto de
2023, se preguntó a la Presidencia de la República sobre los artículos 1 y 5
del Decreto Legislativo 1267 de 2023. Las preguntas sobre el artículo 1
estuvieron relacionadas con (i) las razones para determinar que la exención
temporal del impuesto sobre las ventas para servicios turísticos de La Guajira
debía prolongarse hasta el 31 de diciembre de 2023 y, en particular, cómo dicha
prórroga contribuye a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos;
(ii) la compatibilidad de la duración de la exención con el artículo 47 de la
Ley 137 de 1994; (iii) los costos totales de la medida; (iv) el cumplimiento de
los requisitos de necesidad y proporcionalidad de la medida y (iv) las razones
por las cuales el artículo 476.26 del Estatuto Tributario no es suficiente para
atender la situación del departamento de la Guajira. Por su parte, respecto del
artículo 5 se preguntó sobre (i) la operación de la exención en relación con lo
establecido en el artículo 36 de la Ley 2068 de 2020; (ii) las razones por las
que dicho artículo 36 no resulta suficiente para atender la emergencia en La
Guajira; (iii) el cumplimiento del requisito de necesidad y (iv) las normas que
serían suspendidas por el Decreto Legislativo 1267 de 2023 y su conformidad con
el artículo 12 de la Ley 137 de 1994.
14.
Presidencia de la República.
En el documento remitido por el secretario jurídico del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, preparado a su turno por el
jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, se expusieron los siguientes argumentos a propósito de la justificación
del decreto.
14.1 En
relación con el artículo 1 del decreto legislativo bajo
examen, las razones para la prolongación de la medida allí contemplada hasta el
31 de diciembre del año 2030 y la manera en que tal vigencia contribuye a
«conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos», señaló que la
eliminación temporal del IVA en servicios turísticos en el departamento de La
Guajira busca maximizar la competitividad en el sentido de que precios más
bajos atraigan a cada vez más visitantes a la región, con miras a estimular la
sustitución de industrias extractivas por las industrias de servicios,
diversificar la economía aprovechando el potencial turístico del departamento,
promover la inversión de las empresas e impulsar simultáneamente otros sectores
como la agricultura, la artesanía local y los servicios de transporte. Agregó
que al extenderse la medida hasta el 2030 se pretende fortalecer a largo plazo
la economía mediante la consolidación de la identidad turística de la región,
para que no dependa de una única fuente de ingresos –v.gr. el carbón– y quede
vulnerable a fluctuaciones externas, de modo tal que se asegure la
sostenibilidad económica a lo largo del tiempo y se contrarresten los factores
estructurales que provocaron el estado de cosas inconstitucional declarado en
la sentencia T-302 de 2017.
14.2 Adujo
que aliviar la carga impositiva de los prestadores de servicios turísticos en
orden a fortalecer la generación de ingresos para las comunidades hasta el 31
de diciembre de 2030 no es una medida incompatible con lo establecido en el
parágrafo del artículo 47 de la Ley 137 de 1994[4], pues
allí se prevé que la medida tributaria dejará de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, pero esto aplica a los casos en que el Gobierno
decida establecer un nuevo tributo o modificar uno existente, en lo que atañe a
sus elementos estructurales (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador,
base gravable y tarifa). Así, como la medida en cuestión es una exención
tributaria, no la creación ni la modificación de un tributo, no se aplica lo
estipulado en el citado parágrafo. En consecuencia, las exenciones a un tributo
se rigen por la regla general según la cual los decretos legislativos expedidos
por el Gobierno en desarrollo de los estados de emergencia económica, social y
ecológica tienen vigencia indefinida, a menos que el Legislador los modifique o
los derogue. Indicó que, en todo caso, de no aceptarse dicha tesis, la fecha
señalada debe interpretarse como fecha indicativa o sugerencia al Congreso
sobre la necesidad fiscal de extender el beneficio tributario hasta dicha fecha
y así lograr los objetivos planteados.
15.
En
cuanto a los costos totales de la medida, para todas las actividades exentas,
durante el término de vigencia establecido en la disposición, señaló que la
medida representa un costo fiscal equivalente al 0,04% del total del IVA
recaudado a nivel nacional. En particular, el valor agregado representa el 1.3%
y los impuestos derivados de la actividad económica representan el 0.4 % del
total nacional. Indicó que, en tal sentido, para el año 2022 el recaudo total
por concepto de IVA correspondió a $36.112 millones de pesos, lo que representó
una participación del 0,08% del total del IVA recaudado en el país. Añadió que
con base en la estructura de la economía de La Guajira, el valor de la
disminución del recaudo fiscal correspondería a $3.814 millones de pesos (13% de
$37.195 que es el recaudo proyectado) y que el escenario promedio entre esta
participación (13%) y el porcentaje de recaudo del sector por la DIAN (17.7%),
arroja una disminución de ingresos fiscales de
solo $5.709 millones (15.3%), lo que corresponde al 0,04% del total del IVA
recaudado a nivel nacional, de suerte que el costo fiscal es bajo comparado con
los beneficios para la población, pues se dinamizará el 25% de la actividad
económica, el 20.8% del empleo asociado al sector y con ello se avanza a la superación
de la problemática estructural que atraviesa el departamento.
16.
Frente
a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 1 del decreto, sobre la no
aplicación de la medida en los municipios de Manaure, Maicao y Uribia, en
cuanto a que existe una regulación en similar sentido en el literal c) del
numeral 26 del artículo 476 del Estatuto Tributario, manifestó que si las
medidas de exención de IVA se mantienen solo a algunos municipios podrían
dejarse por fuera segmentos con potencial turístico del departamento,
excluyendo áreas que pueden aportar al desarrollo económico de la región;
aunado a que el departamento tiene necesidades particulares que no se ajustan a
las condiciones de las zonas de régimen aduanero especial –predicable de los
municipios de Manaure, Maicao y Uribia–, por lo cual con la normativa existente
en el Estatuto Tributario no se abordan todos los desafíos específicos que
enfrenta el departamento. Añadió que la medida además cumple los requisitos de necesidad
fáctica, por cuanto se requiere reactivar el turismo en la totalidad del
departamento de La Guajira, dinamizar la economía local e impulsar el reemplazo
de industrias extractivas para que las comunidades afectadas por la crisis
climática generen sus propios ingresos; de necesidad jurídica, debido a
que las exenciones tributarias tienen reserva legal y por ende habría sido
imposible para el Gobierno Nacional adoptar esta medida por vía de la potestad
reglamentaria, y al optar por la vía legal habría sido preciso tramitar una
reforma tributaria obviando la urgencia manifiesta que afronta el departamento;
así como el de proporcionalidad, en tanto es equilibrada frente a la
gravedad de la crisis humanitaria por efectos climáticos, se circunscribe
geográficamente al ámbito de la crisis y tiene un costo fiscal de menos del 1%
del recaudo nacional por el IVA.
17.
Respecto
del artículo 5 del decreto legislativo, indicó que dicha disposición se
complementa con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 2068 de 2020,
modificado por el 304 de la Ley 2294 de 2023. En ese sentido, precisó que la
citada ley se refiere exclusivamente a los aportantes de la contribución
parafiscal que, a 30 de junio de 2023, (i) inscriban nuevos establecimientos o
actividad gravada y (ii) tengan RNT activo. Sin embargo, no cubre a empresas
(i) que no inscriban nuevos establecimientos y (ii) al 30 de junio no hayan
tenido RNT activo, pero (iii) a pesar de ello sean aportantes de la
contribución, como ocurre, por ejemplo, respecto de los distintos sujetos
mencionados en el artículo 3 del decreto. Anotó que, según Fontur, el artículo
26 de la Ley 2068 de 2020, modificado por el 304 de la Ley 2294 de 2023, deja
inmersos a los prestadores de servicio turístico de La Guajira (territorios de
menos de doscientos mil habitantes) para que obtengan la exención a la
contribución parafiscal hasta el 31 de Diciembre de 2024; pero en cambio, en
virtud del decreto legislativo se cobija a todos los establecimientos
enunciados en el artículo 3 que a su vez sean aportantes de la contribución parafiscal,
incluyendo (i) los que desempeñan la actividad con relativa antigüedad a la
expedición de la Ley del Plan, (ii) los que inscriban nuevos establecimientos
después de la fecha prevista por el artículo 304 de la Ley 2294 de 2023, (iii)
los que tributen en su calidad de beneficiarios, sin haberse inscrito en el
RNT.
18.
Aclaró,
también, que lo establecido en el artículo 36 de la Ley 2068 de 2020,
modificado por el 304 de la Ley 2294 de 2023, no resulta suficiente para
atender la situación de emergencia en el departamento de La Guajira, en razón a
que tal precepto legal se limita a los aportantes de la contribución parafiscal
que a 30 de junio de 2023 inscriban por primera vez un establecimiento o
actividad gravados por esta contribución, de modo que ampliar el beneficio de
suspensión del pago de la contribución parafiscal a todos los aportantes
estimula el surgimiento de nuevos sujetos que presten servicios turísticos o se
beneficien de él y, por esa vía, se impulsa la industria turística en el
departamento. Bajo esa perspectiva, el artículo 5 del decreto satisface el
requisito de necesidad fáctica, porque se requiere para reactivar el
turismo, y en particular, complementar la medida limitada que se adoptó para
todo el territorio nacional en el artículo 304 de la Ley 2294 de 2023; así como
el de necesidad jurídica, comoquiera que la suspensión del pago de la
contribución parafiscal, en el tercer trimestre de 2023, a todos los
aportantes, tiene estricta reserva legal, por lo que la finalidad perseguida no
podría alcanzarse mediante las competencias del Gobierno Nacional, como tampoco
por medio de la legislación ordinaria, ya que esta no permitiría eximir a todos
los restaurantes, bares y otros establecimientos similares, de la contribución
parafiscal, sino únicamente aquellos que hubieran cumplido los requisitos del
mencionado artículo 304. Además, precisó que el artículo 5 del decreto no
suspende la obligación de liquidar la contribución conforme al artículo 41 de
la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2 de la Ley 1101 de 2006, sino
únicamente suspende la obligación de pago de la misma.
19.
Afirmó
que el fomento del turismo en el departamento y el consecuente aumento en el
consumo de agua en esta industria no se opone al propósito de conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos, porque parte de las medidas
para superar la crisis humanitaria en La Guajira incluyen la reactivación
económica del departamento y las medidas del decreto legislativo van de la mano
con lo establecido en los demás decretos legislativos expedidos en la
emergencia, particularmente el Decreto Legislativo 1250 de 2023, dispuesto para
conjurar el déficit en materia de recursos hídricos. Además, las medidas del
decreto se complementan con las normas del Plan Nacional de Desarrollo
relativas a un turismo sostenible, y se deben interpretar en el contexto de la
transición energética y la transición económica de las economías extractivas a
las economías de servicios en La Guajira, teniendo en cuenta que el 42% de la
demanda de agua lo representan actividades extractivas y se espera que con el
turismo la carga en la demanda del líquido sea inferior.
20.
Presentó
una serie de cifras y estadísticas con el fin de evidenciar que, aunque el
comportamiento del sector turístico en La Guajira ha mostrado tendencia al
crecimiento, todavía falta mucho para lograr una plena recuperación en relación
con los niveles previos a la pandemia. Resaltó que los indicadores del turismo
muestran una disminución en flujo terrestre, empleos, tasa de ocupación y
prestadores de servicios turísticos inscritos en el Registro Nacional de
Turismo, lo cual justifica que el Gobierno Nacional adopte medidas urgentes
como las previstas en el decreto legislativo para reactivar e impulsar este
segmento de la economía, que tiene menor impacto ambiental que las industrias
extractivas y permitirá dinamizar las economías locales de las comunidades más
afectadas por la crisis, con miras a superar los factores estructurales que
llevaron a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en la sentencia
T-302 de 2017.
21.
Instituto Colombiano del Derecho Tributario y Aduanero
- ICDT. El ICDT consideró que únicamente el
primero de los artículos del decreto analizado resultaba inconstitucional,
mientras que las restantes disposiciones eran compatibles con la Carta.
22.
Destacó
que el primer artículo se opone a normas superiores especialmente porque a
través de este se dispone una exención del IVA hasta el 31 de diciembre de 2030,
con lo que la vigencia de la medida de excepción rebasaría el término para el
que aplica la emergencia. Al respecto resaltó que la disposición analizada «no
operará únicamente en el año 2023 y en la “siguiente vigencia fiscal”, sino que
regirá hasta el 31 de diciembre de 2030, es decir por seis años más»[5],
desconociendo lo dispuesto en el artículo 215 constitucional, en el que no solo
se exige una relación directa y específica con el estado de emergencia, sino
que las medidas que modifiquen los tributos existentes dejen «de regir al
término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año
siguiente, les otorgue el carácter de permanente»[6].
Por ello, se estimó que el artículo 1° del Decreto 1267 de 2023 se opone al
artículo 338 superior, al sustraer del Congreso de la República el poder
tributario, lesionando el principio de reserva de ley que rige respecto de la
exención o exclusión de impuestos.
23.
El
ICDT agregó que «la calificación como ‘exentos’, pero ‘sin derecho a devolución
y/o compensación’, de los servicios turísticos a que se refiere, es antitécnica
y contraria a la estructura normativa del impuesto sobre el valor agregado
(IVA) en Colombia. Ello porque, por definición, las exenciones, en lo que
concierne a este tributo, se caracterizan precisamente porque los servicios o
ventas de que se trate se consideran gravados, pero con tarifa cero, y, por
tanto, habilitan al prestador o vendedor para pedir la devolución o
compensación de los saldos a favor resultantes de la repercusión de los bienes
que compre o los servicios que utilice para el desarrollo de la actividad
cobijada por ese tratamiento favorable»[7].
24.
Ministerio de Transporte.
La entidad solicita que, siguiendo lo resuelto en la sentencia C-383 de 2023,
el Decreto 1267 de 2023 «se declarare inexequible con igual efecto
diferido por el término que dure la vigencia del Decreto 1085 del 02 de julio
de 2023»[8]. Al
respecto, se recordó que en la sentencia C-253 de 2010, referida a
un caso similar al presente, la Corte mantuvo los efectos temporales de un
decreto de desarrollo de manera congruente con la decisión de
inconstitucionalidad con efectos diferidos del decreto declaratorio[9].
25.
En opinión del Ministerio, en este caso se
presentan las condiciones que obligan a declarar la «inconstitucionalidad por
consecuencia», en razón a que el Decreto 1085 de 2023 fue declarado exequible
con efectos diferidos por un año, suerte que debería correr también el Decreto
1267 de 2023 ahora analizado. Destacó que este último decreto cumplió los requisitos
formales para su expedición, en tanto «se fundamenta en el
artículo 215 de la Constitución Política y el Decreto 1085 del 02 de julio de
2023 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el
Departamento de La Guajira, que se firmó por el Presidente de la República y
todos sus ministros, y se expidió dentro del término de vigencia del artículo 1
del Decreto 1085 de 2023, esto es, treinta (30) días»[10] y que es necesaria su supervivencia en el
ordenamiento mientras que los efectos del Decreto 1085 de 2023 se mantengan,
pues se requiere para atender «la amenaza de agravamiento de la crisis
humanitaria del Departamento de la Guajira, la cual es real, inminente e
inevitable desde el punto de vista ambiental (ecológica), económica y social»[11]. Resaltó que en esta oportunidad «deben
primar los principios constitucionales y humanitarios de los que son sujeto los
habitantes del Departamento de la Guajira, sobre las formalidades mismas de las
normas que se expiden para su protección, toda vez que la atención a dicha
población es impostergable y urgente y no da espera hasta tanto que el Congreso
de la República legisle y atienda la situación actual que se presenta y
presentará en el desarrollo del año concedido en el
efecto diferido, otorgado acertadamente por la Honorable Corte Constitucional
en su sentencia C-383 de 2023 de la H. Corte Constitucional dentro del
Expediente RE.347»[12].
26.
Ministerio de Relaciones Exteriores.
La jefe de la Oficina Asesora Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones
Exteriores manifestó que el decreto examinado cumple con los requisitos
formales de constitucionalidad. Al respecto sostuvo que en la parte
considerativa del decreto se expone la motivación que subyace a las medidas
extraordinarias encaminadas a la reactivación de la economía y el turismo para
solucionar los problemas sociales y económicos del departamento y disminuir los
hogares en condición de pobreza. Asimismo, señaló que el decreto fue firmado
por el presidente de la República y los 19 ministros del Despacho, fue expedido
el 31 de julio de 2023 encontrándose en vigencia el estado de emergencia
declarado el 2 de los mismos mes y año por un término de 30 días, y se
circunscribe al ámbito territorial del departamento de La Guajira.
27.
En cuanto a los requisitos materiales
afirmó que también se encuentran todos satisfechos, así: juicio de finalidad,
porque las medidas previstas en el decreto para la reactivación económica y
turística del departamento apuntan a la disminución de la pobreza, desigualdad
y desnutrición de la población, de modo que existe una relación de causalidad
entre las acciones contempladas y los efectos que se busca mitigar con la
declaratoria del estado de emergencia; juicio de motivación suficiente,
porque se explica de qué manera las medidas tendientes a aliviar la carga de
los prestadores del servicio de turismo y fortalecer el sector en orden a
impactar positivamente la estructura productiva del departamento y atender
eficazmente la crisis; juicio de necesidad, en tanto las medidas
contemplan beneficios fiscales para la industria turística que no permite la
normatividad actual para generar demanda de servicios turísticos, inversión y
un crecimiento equilibrado y sostenible de la región; juicio de
incompatibilidad, puesto que el decreto legislativo no suspende ni deroga
leyes, sino que busca reducir los costos de la prestación de servicios
turísticos en La Guajira mediante beneficios tributarios como son la exención
temporal del IVA y la suspensión temporal de la contribución parafiscal para el
turismo con el fin de contribuir al desarrollo económico local; juicio de
proporcionalidad, porque las medidas buscan tener una incidencia cierta y
directa en el precio de los bienes y servicios para cumplir los objetivos
señalados en la declaratoria de estado de emergencia y son proporcionales a las
causas que dieron lugar al estado de excepción como son los problemas de orden
social, económico y político que desembocan en la crisis humanitaria; y,
finalmente, juicio de no discriminación, en la medida en que en virtud
de las medidas del decreto no se imponen tratos diferenciales en razón de
criterios discriminatorios, ni se excluye de su aplicación a algún grupo
poblacional.
28.
Anotó que, si bien el decreto bajo estudio
reúne todos los requisitos formales y materiales, en vista de que la Corte
declaró la inconstitucionalidad del decreto que declaró la emergencia, este
deberá correr la misma suerte del principal. No obstante, adujo que respecto de
este decreto es preciso también diferir por un año los efectos de la
inexequibili...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.