Por la cual se expide el Código Penal Militar.

2. Problema jurídico y metodología de la decisión Conforme con los antecedentes de la presente sentencia, corresponde a la Corte determinar si el Congreso de la República rehízo e integró el Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, en los términos fijados por la Sentencia C-533 de 2008. Para cumplir con este objetivo la Sala asumirá, en primer término, el estudio de la constitucionalidad del procedimiento legislativo relacionado con la discusión y aprobación del texto rehecho del proyecto de ley. Luego, analizará la exequibilidad material de dicha disposición, para lo cual (i) identificará las modificaciones realizadas al proyecto, respecto del texto estudiado por la Sala; y (ii) constatará si estos cambios se ajustan a las consideraciones expresadas por esta Corporación en la Sentencia C-533 de 2008. 3. Análisis formal Como se indicó en los antecedentes del presente fallo, luego de proferida la Sentencia C-533 de 2008, el Congreso de la República procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte, en el sentido de rehacer e integrar las disposiciones del Proyecto de ley, a efecto de ajustar su texto al contenido de la citada decisión. En ese sentido, según lo previsto en el artículo 167 de la Carta Política, el Secretario General de la Cámara de Representantes ofició[13] al Ministro de Defensa Nacional, para que presentara su concepto, a lo cual respondió el Jefe de esta Cartera mediante escrito[14] de fecha primero (1o) de septiembre de 2008. Una vez cumplido ese trámite, se procedió a discutir y aprobar en cada una de las Cámaras legislativas el texto rehecho del proyecto de ley. 3.1. Constitucionalidad del procedimiento surtido luego de la Sentencia C-533 de 2008. 3.1.1.

El texto rehecho del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, fue publicado en la Gaceta del Congreso número 757 del jueves 30 de octubre de 2008[15]. 3.1.2. Según certificación[16] del Secretario General de la Cámara de Representantes, el texto rehecho del proyecto de ley fue considerado y aprobado por la mayoría de los presentes en la sesión plenaria del 11 de noviembre de 2008, “según consta en Acta de Plenaria número 150 de la misma fecha”. El Acta de plenaria número 150 del 11 de noviembre de 2008, fue publicada en la Gaceta del Congreso número 13 de 2009; allí se lee[17]: Secretario General doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Tercero: Informe textos rehechos. Proyecto de ley número 144 de 2005 Cámara, 111 de 2006 Senado, por la cual se expide el Código Penal Militar. Publicado en la Gaceta del Congreso 757 de 2008, anunciado el 4 de noviembre. El informe para rehacer el texto del proyecto de ley, por la cual se expide el Código Penal Militar, dice lo siguiente: Doctores Hernán Andrade, Presidente Senado de la República, doctor Germán Varón, Presidente Cámara de Representantes. Referencia, informe para rehacer e integrar texto al Proyecto 144 de 2005. El informe anexado termina con la siguiente proposición: de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y a la Sentencia C-533 de 2008, para rehacer e integrar el texto del Proyecto de ley número 144 de 2005 Cámara, 111 de 2006 Senado, por la cual se expide el Código Penal Militar, y una vez hoy (Sic.), el Ministro de Defensa se propone: 1. Readecuar la redacción del artículo 3o en los siguientes términos. Viene la redacción del

artículo 3o. 2. Eliminar del texto, el proyecto de los artículos 171, 172 y 173 declarados inexequibles en la Sentencia C-533 de 2008. 3. De acuerdo con el numeral anterior, reorganizar y concordar la numeración del proyecto de ley, y por último, debe declararse que en el presente informe se elimina las tachaduras, que presentaba el parágrafo del artículo 628, que se encontraba en la página 52 de la Gaceta del Congreso 661 de 2008. Firma el Representante, Zamir Silva. Puede usted, someter a discusión y aprobación el informe del texto rehecho, para dar cumplimiento a la sentencia de la honorable Corte Constitucional. Sométala usted a consideración, señor Presidente. Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Lidio Arturo García Guzmán En consideración, la proposición con la que termina el informe rehecho, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. ¿Aprueba la Cámara? Secretario General doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Aprobado el informe, señor Presidente”. (Se subraya). 3.1.3. El anuncio previo a la votación del informe se llevó a cabo el día cuatro (4) de noviembre de 2008, según consta en la Gaceta del Congreso número 968 de 2008.[18] Allí se lee: “Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Vamos a anunciar los proyectos, para la próxima sesión en que se debatan Proyectos de ley o de Acto Legislativo. Señor Presidente para el próximo martes, once de noviembre, o de la próxima sesión. En la que se debatan proyectos de ley o de Acto Legislativo (…) La subsecretaria general, doctora Flor Marina Daza R., informa: Informes textos rehechos. De conformidad con la Sentencia C-533 del 28 de mayo de 2008.

Proyecto de ley número 144 de 2005 Cámara, 111 de 2006 Senado, por la cual se expide el Código Penal Militar. De acuerdo con esta transcripción, la Corte concluye que la discusión y aprobación del Proyecto de ley fue anunciada para la sesión plenaria del once de noviembre de 2008, fecha en la que efectivamente acaeció dicho trámite. 3.1.4. Para el caso del Senado de la República, su Secretario General certificó[19] a esta Corporación lo siguiente: - Que el informe para rehacer e integrar el proyecto de ley fue publicado en la Gaceta del Congreso número 754 del martes 28 de septiembre de 2008[20]. - Que el anuncio del Informe de la Comisión accidental de Estudio de las Objeciones Presidenciales, según lo prevé el Acto Legislativo número 01 de 2003, fue publicado en la Gaceta del Congreso número 110 del jueves 12 de marzo de 2009, según Acta número 25 de la sesión ordinaria celebrada el día miércoles 12 de noviembre de 2008. En efecto, en la página 31 de la Gaceta del Congreso número 110 de 2009, aparece el siguiente texto: “Proyectos de ley para la siguiente sesión con informe de objeciones: (…) Informe texto rehecho Texto rehecho del Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar. - Que la aprobación del Informe del Texto Rehecho de la Comisión Accidental de Estudio de las Objeciones Presidenciales, fue publicada en la Gaceta del Congreso número 111 del 12 de marzo de 2009.

Al verificar sobre el texto de esta Gaceta, la Sala encuentra que en su página 41 quedó constancia de tal aprobación, pues allí, después de que el Senador Juan Carlos Vélez Uribe rindiera el informe respectivo, quedó consignado: “La Presidencia somete a condición (sic.) de la Plenaria el informe leído y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación”[21]. Además, el Secretario General del Senado de la República, mediante acto de sustanciación del 19 de noviembre de 2008[22], certificó lo siguiente: “En sesión plenaria de honorable Senado de la República del día martes dieciocho (18) de noviembre del año dos mil ocho (2008), con quórum decisorio, en cumplimiento de la Sentencia C-533 de 2008 de la Corte Constitucional, fue considerado y aprobado el informe presentado por el honorable Representante Zamir Silva Amín, miembro único de la Comisión accidental para rehacer el texto del Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara por la cual se expide el Código Penal Militar, concordante con la Sentencia C-533 de 2008, publicado en la Gaceta del Congreso número 754 de 2008 y explicado por el honorable Senador Juan Carlos Vélez Uribe. La presente sustanciación se hace con base en el registro hecho por la Secretaría General de esta Corporación. El anuncio de este trámite se llevó a cabo en Sesión Plenaria del día 12 de noviembre de 2008”.

Como se observa, el anuncio para la votación del Informe del Texto Rehecho de la Comisión Accidental de Estudio de las Objeciones Presidenciales, se llevó a cabo el día miércoles 12 de noviembre de 2008 y la aprobación respectiva tuvo lugar el día 18 de noviembre del mismo año, como consta en el Acta de Plenaria de Senado número 26 de la sesión ordinaria celebrada en esta fecha, acta publicada en la Gaceta del Congreso número 111 de 2009. 4. De la secuencia descrita la Corte concluye que el trámite de discusión y aprobación del texto rehecho del Proyecto de ley cumplió con los requisitos constitucionales exigibles a ese procedimiento. En efecto, (i) el texto fue publicado en la Gaceta del Congreso[23] antes de iniciarse el debate en la Cámara de Representantes, cumpliéndose con ello el requisito de publicidad previsto en el artículo 157-1 de la Constitución Política; (ii) en el debate y aprobación en cada una de las plenarias se cumplió con el requisito de anuncio previo a la votación[24], dispuesto en el inciso final del artículo 160 de la Carta Política; y (iii) el texto rehecho fue discutido y aprobado por las mayorías exigidas por la Constitución. Del mismo modo, se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 167 de la Constitución Política, en tanto el Ministerio de Defensa Nacional presentó su concepto[25] con anterioridad a la discusión y aprobación del texto rehecho por parte de las plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes. 5. Finalmente, en lo que respecta a la prohibición contenida en el

artículo 162 superior, según el cual ningún proyecto de ley podrá ser considerado en más de dos legislaturas, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia, el trámite de las objeciones presidenciales no está comprendido dentro de dicho límite temporal. Como quedó consignado en la Sentencia C-623 de 2007, en la cual la Corte estudió la vigencia de dicha prohibición para el caso de las objeciones presidenciales al Proyecto de ley número 024 de 2004 Senado, 404 de 2005 Cámara por la cual se dicta disposiciones en materia del talento humano en salud, el plazo de dos legislaturas resulta aplicable desde el momento en que se radicó el proyecto de ley y hasta que se surtan los cuatro debates constitucionales a los que hace referencia el artículo 157 superior, junto con la posibilidad que los textos sean sometidos a conciliación, en virtud de las discrepancias que surgieren entre las Cámaras. Por tanto, el término para la proposición, estudio y revisión de constitucionalidad de las objeciones presidenciales no está comprendido dentro del plazo citado. Al respecto la Corte[26] ha explicado: “Esta expresión del

artículo 162 superior hay que entenderla en el sentido de que las dos legislaturas constituyen el plazo que tiene el Congreso para la formación de la ley, de suerte tal que todo proyecto de ley que surta los debates correspondientes dentro de dicho término, por este aspecto se ajusta al mandato constitucional. Siendo claro además que esas dos legislaturas no cobijan el término de que dispone el Presidente para formular sus objeciones, pues, de no ser así, el Ejecutivo podría alterarle o suprimirle al Congreso la oportunidad que le asiste para pronunciarse sobre las objeciones”. No obstante, el precedente en comento también considera que el trámite de las objeciones no puede extenderse ilimitadamente en el tiempo, puesto que aunque no existe una norma que regule expresamente la materia, la jurisprudencia constitucional ha entendido que a dicho trámite le es aplicable el plazo del artículo 162 de la Constitución Política, esto es, el de dos legislaturas. Sobre la materia, la Corte[27] ha expresado: “La jurisprudencia de la Corte ya ha manifestado que si bien es cierto la Constitución no señala expresamente en los artículos 166, 167 y 168, que se ocupan del tema de las objeciones, el plazo dentro del cual las cámaras deben tramitar la insistencia frente a las objeciones presidenciales, también lo es que ello no implica que aquellas tengan un plazo indefinido para tal fin, pues ante ese vacío debe acudirse a lo dispuesto en el

artículo 162 de la Carta Política, conforme al cual ningún proyecto podrá ser considerado en más de dos legislaturas”. En el presente caso, el Gobierno Nacional, a través del Ministro de Defensa Nacional, presentó el 20 de septiembre de 2005 ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes el Proyecto de ley por medio de la cual se expide el Código Penal Militar, por lo cual el término máximo para el debate del mismo culminaba el 20 de junio de 2007. Así, en cumplimiento de ese plazo y luego de surtirse los debates en comisiones y plenarias, el informe de la comisión accidental de conciliación fue aprobado por las plenarias del Senado y de la Cámara en sendas sesiones, celebradas en la Plenaria de Cámara de Representantes el 19 de junio de 2007, según consta en el Acta número 59, página 14 de la Gaceta del Congreso número 428 de 2007, mientras el texto unificado fue aprobado por la Plenaria del Senado el 19 de junio de 2007, según consta en el Acta número 67, página 78 de la Gaceta del Congreso número 416 de 2007; es decir, durante la vigencia del término previsto en el artículo 162 de la Carta Política. De igual manera, la Corte advierte que el Presidente de la República formuló las objeciones por inconstitucionalidad al Proyecto de ley el 31 de julio de 2007, siendo que el mismo fue enviado por el Presidente de la Cámara de Representantes y recibido en la Presidencia de la República el 29 de junio de 2007; por tratarse de un proyecto de ley que cuenta con más de cincuenta artículos, el Ejecutivo contaba con veinte días para devolverlo; es decir, el Gobierno devolvió el proyecto de ley dentro del término previsto en el

artículo 166 de la Constitución Política. El informe sobre las objeciones presidenciales fue presentado por la Comisión Accidental e incluido en el Orden del Día de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del martes 27 de noviembre de 2007, y fue aprobado en dicha sesión, según consta en el Acta número 84, publicada en la Gaceta del Congreso número 678 de 2007, páginas 16 y 17; de su parte, la Plenaria del Senado de la República aprobó el informe respectivo en la sesión celebrada el miércoles 5 de diciembre de 2007, según consta en el Acta número 25, publicada en la Gaceta del Congreso número 41 del viernes 15 de febrero de 2008. Teniendo en cuenta que las Cámaras desestimaron las objeciones formuladas, el 19 de diciembre de 2007, la Presidenta del Senado remitió el proyecto de ley a esta Corporación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 167 superior. La Corte Constitucional adoptó la Sentencia C-533 del 28 de mayo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente fundadas las objeciones presidenciales. De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 167 de la Carta Política, la Cámara de Representantes integró una Comisión Accidental para que, oído el ministro del ramo, rehiciera e integrara el texto del proyecto de ley. Este texto fue aprobado el 11 de noviembre de 2008 por la plenaria de la Cámara de Representantes y el 12 de noviembre del mismo año, por parte de la plenaria del Senado de la República. De esta manera la Sala comprueba que el trámite de las objeciones presidenciales no superó el plazo de dos legislaturas, consagrado en el

artículo 162 de la Carta Política. 6. Análisis material 6.1. La Sala procederá a determinar si el texto rehecho e integrado por el Congreso de la República, se aviene o no a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-533 de 2008. 6.1.2. Artículo 3o del proyecto de ley El texto original del proyecto de ley establecía: “ Artículo 3o. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. 6.1.3. El Presidente de la República objetó el texto transcrito por considerar que la norma debe referirse a todas las violaciones de derechos humanos y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, añadiendo que las violaciones de derechos humanos y las infracciones del Derecho Internacional Humanitario son contrarias a la misión constitucional y legal de la fuerza pública, razón por la cual deben estar excluidas del fuero militar. A su vez, la Corte, en la Sentencia C-533 de 2008, expresó: “… en este caso la Sala encuentra fundadas las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional al artículo 3o. del proyecto de ley, motivo por el cual dispondrá proceder en los términos del artículo 167 de la Carta Política; es decir, por Secretaría será devuelto el proyecto de ley a la Cámara en que tuvo origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre la disposición en términos concordantes con el presente dictamen. En concepto de la Corte, el texto del

artículo 3o del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, tal como fue expedido por el Congreso admite dos interpretaciones. Una que atiende a su tenor literal y que indicaría que no se relacionan con el servicio sólo los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, interpretación que sería contraria a la Constitución por las razones citadas en la sentencia C-878 de 2000. Sin embargo, dicha norma puede ser exequible si se considera que además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. En efecto, para que la disposición resulte acorde con la Constitución, le corresponderá al Congreso ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia. (Subraya la Sala). 6.1.4. En la parte resolutiva de la Sentencia C-533 de 2008, en cuanto al artículo 3o del proyecto de ley se refiere, la Corte dispuso: “Primero. Declarar FUNDADAS las objeciones que por motivos de inconstitucionalidad fueron formuladas por el Gobierno Nacional en relación con el

artículo 3o del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar. Segundo. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 167 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2067 de 1991, por intermedio de la Secretaría General, remítase copia del expediente legislativo y de esta sentencia a la Cámara de origen, para que oído el Ministro del ramo, se rehaga e integre el artículo 3o del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, en términos concordantes con el dictamen expuesto en esta providencia. Una vez cumplido este trámite, el proyecto de ley deberá ser devuelto a la Corte Constitucional para fallo definitivo”. 6.1.5. El texto rehecho del artículo 3o, según consta en la Gaceta del Congreso número 661 del jueves 25 de septiembre de 2008, página 2, es el siguiente: “ Artículo 3o. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. 6.1.6. Al cotejar el texto rehecho e integrado por el Congreso de la República con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-533 de 2008, la Sala encuentra que las Cámaras Legislativas cumplieron adecuadamente con la exigencia prevista en el

artículo 167 superior y, por lo tanto, declarará exequible el artículo 3o del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, respecto de las cuestiones analizadas en esta decisión y materia de las objeciones presidenciales estudiadas. 6.2. El texto de los artículos 171, 172 y 173 del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, es el siguiente: “ Artículo 171. Amenazas a testigo. El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A las mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito.

Artículo 172. Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en esta ley o en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 173. Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas. El que por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública de Corte Marcial durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 6.2.1. Para el Gobierno Nacional estos artículos consagran conductas constitutivas de delitos contra la población civil que deben estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria, pues ninguno de ellos puede ser considerado como delito en relación con el servicio y, por lo tanto, deben ser eliminados del Código Penal Militar. Para el Ejecutivo, en la medida que las conductas tipificadas en los artículos objetados están dirigidas contra la población civil, debido a la connotación del sujeto pasivo en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, adquieren un alcance que trasciende la esfera del ámbito jurídico militar, ya que afectan bienes jurídicos tutelados por el régimen sustancial ordinario, siendo inconstitucional incluirlos en el proyecto de ley, por cuanto corresponden a delitos comunes de conocimiento de la justicia penal ordinaria. 6.2.2.

En la Sentencia C-533 de 2008, respecto de la constitucionalidad de los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de ley, la Corte expresó: “… en el proyecto de ley mediante el cual se expide el Código Penal Militar, el legislador al configurar los delitos de amenazas a testigos, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, e impedimento o perturbación de la celebración de audiencia pública de Corte Marcial, tomó tipos penales comunes y los trasladó como tales para el ámbito de lo que corresponde conocer a la justicia penal militar, sin adecuarlos o incorporarles elementos y circunstancias propias del servicio que presta la fuerza pública, o en relación con el mismo, y que resultan relevantes para su adecuada agregación al Código Penal Militar. En efecto, examinando la naturaleza misma de las conductas tipificadas en los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de ley de Código Penal Militar, así como la estructura típica que acogió el legislador para las mismas en el proyecto de Código Penal Militar, se aprecia que las mismas no se encuentran estructuradas con elementos específicos propios de la actividad que corresponde ejercer a la fuerza pública o vinculada directamente con ella. Las conductas delictuales descritas en los artículos citados no tienen una vinculación directa con la prestación del servicio que corresponde a la fuerza pública, pues los delitos de amenazas a testigos, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, e impedimento o perturbación de la celebración de audiencia pública de Corte Marcial, están por fuera de la órbita propia de la prestación del servicio militar al ser conductas relacionadas con el adelantamiento propio de los procesos penales militares. Y, el hecho de que el

artículo 173, del proyecto de Código Penal Militar, en cuanto al delito de impedimento o celebración de audiencia públicas se refiera de manera particular a una audiencia pública de Corte Marcial, no desvirtúa las anteriores afirmaciones, en cuanto sólo determina a qué audiencias se refiere el tipo penal, pero no es un elemento sustancial o estructural del mismo, es decir, atinente a las actividades concretas que corresponde realizar a la fuerza pública o en relación con las mismas. 7.8. Cabe recordar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución, de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Y, como lo ha considerado de manera reiterada esta corporación, al definir la misma Constitución los elementos centrales de la competencia de la justicia castrense, esta adquiere un carácter limitado y excepcional[28]. En efecto, los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por esta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley o los reglamentos les han asignado. Por tanto, los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos. 7.9.

Al respecto de la expresión “servicio”, esta corporación en reiterada jurisprudencia ha considerado, que alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y de la policía nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz[29]. Sin embargo, como no todos los actos de los miembros de la fuerza pública pueden quedar comprendidos dentro del fuero castrense, para efectos de preservar la especialidad penal militar es imperioso distinguir qué actos u omisiones se les debe imputar como ciudadanos ordinarios, y cuales pueden imputárseles como miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo. En efecto, cabe precisar en primer lugar, como lo ha considerado esta corporación, que “la sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar” (negrilla fuera del texto original), pues ha podido cometer el delito al margen de la misión castrense encomendada, por lo que, “el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común[30]”. De admitirse la posibilidad de juzgamiento por la justicia penal militar de todas las personas a las que se imputa un delito, por el sólo hecho de haberlo cometido haciendo uso de las prendas militares o armas de dotación oficial, o por el solo hecho de estar en servicio activo, se estaría concluyendo que el fuero lo otorga la mera circunstancia de ser miembro de la fuerza pública, sin reparar en la relación de su conducta con el servicio castrense objetivamente considerado.

De manera que, para tener derecho al fuero penal militar, además de la condición de miembro de la fuerza pública en servicio activo, se requiere que el delito tenga relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para el cumplimiento de la misión castrense; por el contrario, el objetivo del derecho penal militar es excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos, que son repudiables y sancionables a la luz de la Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de medios ilegítimos para la consecución de sus fines. Sin embargo, es posible que en el ejercicio de las tareas o misiones propias de la fuerza pública, voluntaria o culposamente, esta se altere radicalmente, o se incurra en excesos o defectos de acción originando una desviación de poder, capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. En efecto, son estas conductas a las que se aplica el fuero penal militar y a las que se les aplica el Código Penal Militar. Además, los mencionados comportamientos reprochables deben tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. 7.10. En efecto, en el plano normativo, el legislador al configurar el Código Penal Militar, puede crear tipos penales militares, o modificar o incorporar los tipos penales ordinarios siempre y cuando tome en cuenta lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios de servicio militar y policial, es decir, los adapte al contexto de la función militar o policiva. De tal manera, el Código Penal Militar puede contener, en relación con el servicio, (i) tipos penales típicamente militares, siempre y cuando consideren las características propias del servicio militar y policial, y (ii) tipos penales comunes, incorporándoles elementos y circunstancias propias del servicio que presta la fuerza pública y que resulta relevante tomar en consideración.

Como lo ha considerado esta corporación[31], tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes adaptados a la función de la fuerza pública, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, quien toma de este características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acuciosa los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar. 7.11. Como la justicia penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general, su ámbito de acción debe ser interpretado de manera restrictiva. Así, un delito tendrá relación con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, es decir, del servicio que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Para esta definición, cabe recordar las precisiones hechas por la Corte acerca del ámbito del fuero penal militar: “(…) a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional...