T-533-17
Sentencia T-533/17
DEBIDO PROCESO EN TRAMITES RELATIVOS A LA
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Posibilidad de inaplicar multa por vulneración debido proceso y
afectación mínimo vital de remiso
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Marco normativo y jurisprudencial/DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Etapas o trámite dispuesto por el Decreto 2048
de 1993
Los ciudadanos colombianos que hayan alcanzado la mayoría de
edad tienen el deber legal y constitucional de definir su situación militar a
través del cumplimiento de unas etapas y requisitos expresamente previstos en
la ley,que pueden culminar con la prestación del servicio o
el pago de una cuota de compensación militar. Esto último sucede cuando, pese a
ser clasificados como aptos, no ingresan a filas por razón de una causal de
exención, inhabilidad psicofísica, falta de cupo o por haber aprobado las 3
fases de instrucción, así como el año escolar en establecimientos educativos
autorizados como colegios militares y policiales dentro del territorio
nacional.
CUOTA DE COMPENSACION MILITAR-Naturaleza jurídica
CONDUCCION DEL REMISO-Implica una restricción momentánea de sus
libertades
La
consecuencia de no comparecer al llamado de incorporación oportunamente implica
la declaratoria como remiso del individuo contraventor, e inicialmente la
posibilidad de ser compelido por la Fuerza Pública en orden al
cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las
autoridades competentes.
REMISO-Conducción es adicional a la multa
DEBIDO PROCESO EN TRAMITES RELATIVOS A LA
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Orden al Ejército hacer entrega de libreta militar a joven, exonerándolo del
pago de la cuota de compensación militar y del cobro de la multa impuesta por
su condición de remiso
El accionante tiene derecho a que se le exonere
del valor de la multa impuesta con ocasión de su declaratoria cómo remiso ya
que (i) se cercenó su derecho a la defensa y contradicción en el marco del
procedimiento sancionatorio, (ii) la aplicación de la multa afecta sustancialmente
su mínimo vital y (iii) es titular de los beneficios de condonación que
contempla la Ley 1861 de 2017
Referencia: Expediente T-6105401
Acción de tutela presentada por Jimmy
Alexander Mendoza Osorio contra el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento
del Ejército Nacional y el Comandante del Distrito Militar 32 con sede en
Bucaramanga y otros[1]
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Diana Fajardo Rivera, Carlos Bernal Pulido y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado, en primera
instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, Santander, el 30 de enero de 2017; y en segunda instancia, por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 23 de marzo de 2017,
dentro de la acción de tutela promovida por Jimmy Alexander Mendoza Osorio
contra el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional y
el Comandante del Distrito Militar No. 32 con sede en Bucaramanga, con
vinculación oficiosa de la Jefatura General de Reclutamiento del Ejército
Nacional y la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas de la Quinta Zona
de Reclutamiento del Ejército Nacional.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión por medio de auto del 27 de abril de 2017, proferido por la Sala de
Selección Número Cuatro.
I. ANTECEDENTES
El señor Jimmy Alexander Mendoza Osorio presentó acción de
tutela contra el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército
Nacional y el Comandante del Distrito Militar 32 con sede en Bucaramanga, con
el propósito de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso,
acceso al trabajo, mínimo vital, educación, dignidad humana y libertad de
escoger profesión u oficio. Estos derechos se le habrían vulnerado, desde su
óptica, al ser declarado remiso por las autoridades de reclutamiento y
habérsele impuesto, en razón de ello, el pago de una sanción económica equivalente
a más de $13’086.000 que resultó, en su criterio, desproporcionada.
Explicó que no pudo atender al llamado de incorporación en
la fecha estipulada para tal fin, en razón a que debía cumplir con otras
obligaciones apremiantes de las que dependía el mínimo vital de su familia. En
virtud de lo anterior y en atención a su precaria condición económica, solicita
la exoneración del valor de la multa impuesta.
Los hechos narrados en la tutela, conforme a las pruebas
obrantes, son los siguientes:
1. Hechos
1.1. El señor Jimmy Alexander Mendoza Osorio cuenta con 28
años de edad[2]
y aduce haber sido desplazado por la violencia, por hechos que tuvieron ocurrencia
en la vereda Agua Blanca del municipio de San Vicente de Chucurí, Santander,
que lo obligaron a marcharse del territorio y trasladarse, en compañía de su
familia integrada por sus padres y hermano, al casco urbano del citado Departamento.
1.2. Señala que con el fin de procurar un mejor futuro para
él y su núcleo familiar, se radicó en el año 2007 en la ciudad de Bucaramanga
donde inició la carrera de Filosofía en la Universidad Industrial de Santander
-UIS-. Allí únicamente alcanzó a cursar un semestre académico, ya que por motivos
familiares y económicos se vio forzado a suspender la formación educativa que
había iniciado[3].
1.3. Afirma que el 31 de enero de 2008, tras haber cumplido
la mayoría de edad, se inscribió ante el Distrito Militar 32 con sede en
Bucaramanga a efectos de definir su situación militar. El 12 de febrero de esa
anualidad fue llamado a presentarse voluntariamente, sin haber comparecido por
encontrarse en ese momento laborando en Barranquilla y contribuyendo así al
mantenimiento de su familia, dependientes económicamente de él[4].
1.4. Explica que desde ese momento hasta el año 2016 su
situación militar permaneció sin definir. Sin embargo, comoquiera que esta
circunstancia limitó de manera significante su acceso al ámbito laboral formal,
el 7 de marzo de dicha anualidad regresó a la ciudad de Bucaramanga y acudió de
manera libre al Distrito Militar 32, con el propósito de satisfacer el deber a
su cargo y, de esa forma materializar sin dificultad alguna, su derecho al
trabajo en condiciones dignas.
1.5. En desarrollo de ello, la Jefatura de Reclutamiento y
Control de Reservas del referido Distrito profirió la Resolución 32-057 del 7 de
marzo de 2016, a través de la cual declaró remiso al actor, por no haber
acudido al primer llamado de incorporación, y lo condenó al pago de 8 multas
equivalentes cada una a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como
a la cancelación de la cuota de compensación militar[5].
1.6. Por encontrarse en desacuerdo con tal determinación, el
17 de marzo de 2016, el tutelante presentó recurso de reposición y en subsidio
apelación pretendiendo poner en evidencia las razones que le impidieron, en su
momento, presentarse ante las autoridades militares competentes. Para tal
efecto, adujo que “asumir un traslado de Barranquilla a Bucaramanga y la
estadía en esta ciudad [representaba] un alto costo para [su] capacidad
económica, como quiera que los gastos eran mucho mayor a [su] salario mensual,
y [optó] por preferir garantizar el mínimo vital de [su] familia”[6].
1.7. Mediante la Resolución 056 del 2 de mayo de 2016 y la
decisión, del 31 de mayo de la misma anualidad se resolvieron los recursos interpuestos,
respectivamente, confirmándose la determinación impartida, por considerar que
el accionante “como ciudadano hombre mayor de edad tenía la obligación,
emanada de la Constitución, de presentarse a la convocatoria que le había
realizado el ejército nacional, y de esa forma definir su situación militar”[7].
Luego, su no comparecencia injustificada a la concentración en la fecha, hora y
lugar indicados había generado la declaratoria de remiso y la consecuente
imposición de sanciones[8].
1.8. Estando en firme la sanción impuesta, el 6 de diciembre
de 2016, las autoridades de reclutamiento expidieron la liquidación definitiva
de la multa impuesta al ciudadano remiso, equivalente, para ese momento, a $13’086.000
con fecha oportuna de pago el 5 de mayo de 2017. En dicha ocasión, se le
advirtió que el incumplimiento en su cancelación oportuna generaba una penalidad
del 30% sobre el valor liquidado inicialmente[9].
1.9. Con fundamento en lo anterior, el actor presenta acción
de tutela advirtiendo que “no [tiene] trabajo, no [tiene] posibilidades de
conseguir trabajo debido al requisito de la libreta militar, [¨…] y aun peor
[tiene] una deuda que no [tiene] la capacidad de pagar”[10].
En consecuencia, solicita como objeto material de protección: (i) la
salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso al trabajo,
mínimo vital, educación, dignidad humana y libertad de escoger profesión u
oficio; (ii) la exoneración del pago de la sanción económica impuesta por
concepto de su declaratoria de remiso, atendiendo a la causal prevista en el
literal e del artículo 28 de la Ley 48 de 1993[11],
y (iii) la expedición inmediata de su libreta militar[12].
2. Respuesta de las entidades accionadas y de las
vinculadas de oficio
2.1. Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción
de tutela por parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, Santander, el 17 de enero de 2017, el
Despacho ordenó notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el
derecho de defensa y contradicción. Igualmente, dispuso la vinculación de la
Jefatura General de Reclutamiento del Ejército Nacional y la Jefatura de
Reclutamiento y Control de Reservas de la Quinta Zona de Reclutamiento del
Ejército Nacional, para que se pronunciarán sobre los hechos materia de debate[13].
2.2. El Comandante encargado de la Quinta Zona de
Reclutamiento del Ejército Nacional[14]
dio contestación al requerimiento judicial, solicitando declarar la improcedencia del amparo, aduciendo la inexistencia de
vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte de la entidad[15].
Para sustentar esta postura, señaló que el actor agotó el deber de inscripción orientado
a la definición de la situación militar de manera tardía pues, de conformidad
con el artículo 10[16]
de la Ley 48 de 1993[17],
tal trámite debía surtirse en el año 2006 cuando cursaba su último periodo
académico como bachiller, no obstante esperó para agotarlo hasta el 2008. En
esta última fecha fue llamado a concentración sin que compareciera,
procediéndose a su declaratoria como remiso ante la ausencia de una
circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que justificara tal actuación.
2.3. Las demás entidades vinculadas al proceso guardaron
silencio.
3. Decisiones que se revisan
3.1. Decisión del juez de tutela de primera instancia
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, Santander, mediante fallo del 30 de enero de 2017, declaró improcedente la protección invocada tras considerar que:
(i) La presunta vulneración del derecho al trabajo, alegada por
el peticionario, carece de fundamentación toda vez que “la falta de
documento expedido por la institución castrense no le impide acceder al campo
laboral, porque, la citada norma [Ley 1780 de 2016] prohíbe a las entidades
públicas o privadas exigir al ciudadano la presentación de la tarjeta militar
para ingresar a un empleo, pudiendo entonces conseguir un [trabajo] estable que
le permita subsistir dignamente y además abonar al pago de la multa objeto de
tutela, o en caso que así lo decida, le permita subsistir mientras acude a los
medios judiciales pertinentes”[18].
(ii) La
solicitud de amparo no supera el examen de subsidiariedad, toda vez que el
accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho para controvertir la decisión contenida en el acto administrativo que
declaró su condición de remiso y le impuso, en razón de ello, una sanción
económica. Precisó que tal determinación se profirió en el marco del respeto
por el debido proceso y bajo escenarios de contradicción y defensa, en los
cuales el tutelante no demostró la existencia de una causal de fuerza mayor o
caso fortuito que le hubiere impedido cumplir con la obligación de presentarse
oportunamente ante las autoridades militares competentes[19].
3.2. Impugnación presentada por Jimmy Alexander Mendoza
Osorio
La anterior determinación fue impugnada por el actor,
mediante escrito del 6 de febrero de 2017, solicitando revocar la decisión de
primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos
fundamentales[20].
Sostuvo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es
un mecanismo idóneo para resolver la controversia planteada, toda vez que no se
está discutiendo la legalidad del acto administrativo que declaró su condición de
remiso, sino advirtiendo que tal decisión afecta garantías constitucionales
básicas, al imponer el pago de una multa excesiva y mal liquidada[21]
como condición para la entrega de la libreta militar que garantiza su acceso a
un “empleo justo y
estable”[22].
Resaltó
que la Ley 1780 de 2016[23] prevé que las entidades públicas y
privadas no podrán exigir a los ciudadanos la presentación de la tarjeta
militar para ingresar a un empleo, y que una vez se produzca su vinculación
laboral tendrán un lapso de 18 meses para definir su situación militar. No
obstante, asegura que la aplicación de dicha normativa se reduce a su contenido,
pues las empresas invocan su autonomía para impedir la contratación de personas
que no han satisfecho tal deber. De ahí que a la fecha no cuente con un empleo
estable.
3.3. Decisión del juez de tutela de segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mediante providencia del 23 de marzo de 2017, confirmó la
decisión de primera instancia. En su criterio, “palmaria se ofrece la
improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el
desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta
el demandante con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el
debate jurídico que mantiene con la Resolución expedida por el Distrito Militar
número 32; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto [y] no al
[amparo] constitucional”[24].
4. Actuaciones surtidas en sede de revisión
Durante el trámite de revisión, el joven Jimmy Alexander
Mendoza Osorio informó a la Sala sobre algunos aspectos relacionados con su
inasistencia a la citación de concentración, el hecho victimizante de
desplazamiento forzado que padeció hace 23 años y sus condiciones
socio-económicas actuales que le han impedido asumir el valor de la multa
impuesta. Para sustentar lo dicho, aportó 2 declaraciones juramentadas rendidas
ante la Notaria Única del Círculo de San Vicente de Chucurí, Santander, un
certificado laboral y otro de pertenencia al SISBEN[25].
iI.
Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3, y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema jurídico
2.1. Con fundamento en la situación fáctica reseñada,
corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico ¿vulneran las
autoridades militares de reclutamiento (Comandante de la Quinta Zona de
Reclutamiento del Ejército Nacional, Comandante del Distrito Militar 32 con
sede en Bucaramanga, la Jefatura General de Reclutamiento del Ejército Nacional
y la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas de la Quinta Zona de
Reclutamiento del Ejército Nacional) los derechos fundamentales al debido
proceso y al mínimo vital de un ciudadano (Jimmy Alexander Mendoza Osorio) al declararlo
remiso e imponerle la sanción económica contemplada
en el literal (e) del artículo 42 de la Ley 48 de 1993, bajo el argumento de no
haber cumplido con la citación hecha para definir su situación militar, sin
considerar (i) las razones particulares que impidieron su no comparecencia y
(ii) su situación socio-económica actual?
2.2. Con
el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Revisión (i)
analizará la procedencia del amparo en el caso concreto; que, de acreditarse,
permitirá a la Sala abordar (ii) el marco normativo y jurisprudencial
del deber de definición de la situación militar en Colombia y el procedimiento
sancionatorio que surge por incumplir esta obligación legal y constitucional; así
como (iii) la incidencia directa que tiene la definición de la situación
militar en la protección y el ejercicio de múltiples derechos fundamentales
sobre la base de la jurisprudencia constitucional en la materia. En ese marco, (iv) resolverá el caso concreto.
3. La acción de tutela presentada por Jimmy Alexander
Mendoza Osorio es procedente para buscar la protección de sus derechos
fundamentales
De manera preliminar, la Sala advierte que, en esta
oportunidad, se cumplen a cabalidad los requisitos de procedencia de la acción
de tutela, esto es, la legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la
subsidiariedad. En consecuencia, se analizarán en detalle cada uno de los
presupuestos mencionados que sustentan dicha conclusión.
3.1. Legitimación para
actuar
3.1.1. Legitimación por activa. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 86 superior, toda persona tiene derecho a interponer
acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[26].
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[27],
establece que la referida acción constitucional “podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, el señor Jimmy
Alexander Mendoza Osorio actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón
por la cual se encuentra legitimado para intervenir en esta causa.
3.1.2.
Legitimación por pasiva. De conformidad con el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991[28], “[l]a
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas, las
autoridades militares accionadas están legitimadas como parte pasiva en el
proceso de tutela, al atribuírseles en su condición de entidades públicas
encargadas de planear, organizar, dirigir y controlar la definición de la
situación militar, así como de regular la imposición de sanciones y multas por
el incumplimiento al deber de incorporación, la presunta vulneración de los
derechos fundamentales cuyo amparo se demanda.
3.2. En el presente asunto se cumple con el requisito de
subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.
3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad de la acción de
tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de
inmediatez. Este exige que el amparo sea interpuesto de manera oportuna en
relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos
fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente
entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo
momento” y el deber de respetar su configuración como un medio de
protección “inmediata” de los derechos fundamentales. Es decir que,
pese a no contar con un término para efectuar la presentación, debe existir
necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y
su interposición oportuna[29].
Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez,
el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o
amenaza y la interposición de la tutela es razonable[30].
En el caso concreto, la acción de tutela que se revisa se radicó el 20 de diciembre
de 2016 y fue repartida inicialmente al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Bucaramanga, Santander, el 21 de diciembre de la misma
anualidad. Dicha autoridad judicial inadmitió la solicitud de amparo
argumentando incompetencia conforme las reglas para el reparto de la acción de
tutela establecidas en los Decretos 1382 de 2000[31]
y 2591 de 1991[32],
ordenando en consecuencia su remisión a la autoridad competente. En desarrollo
de lo anterior, el asunto fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien admitió el libelo el 17 de enero de
2017[33],
una vez superada la vacancia judicial.
El último acto que el peticionario considera compone el
conjunto de hechos que ponen en riesgo sus garantías constitucionales y
prevalentes, es la expedición por parte de las autoridades militares accionadas
de la liquidación definitiva de la multa impuesta por su condición de remiso,
equivalente a $13’086.000. Este hecho ocurrió el 6 de diciembre de 2016. En
este orden de ideas, se constata que transcurrieron 14 días entre el hecho generador y concreto de la
vulneración que se alega y la interposición de la acción de tutela. Respecto de este término no surge
reparo alguno pues resulta ampliamente razonable y denota una actitud diligente
y célere de parte del accionante.
3.2.2. Subsidiariedad. En relación con el carácter
residual y subsidiario de la acción de tutela, la Constitución Política
establece que su procedencia está condicionada a que “el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial” (art. 86 C.P.). Sin
embargo, esta Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia
de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de
defensa judicial. El juez constitucional debe analizar, en el marco de la
situación fáctica particular, si la acción judicial dispuesta por el
ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en concreto para
proteger los derechos fundamentales comprometidos, más aún cuando se trata de
sujetos de especial protección constitucional[34].
En el evento en el que no lo sea, la acción de tutela procederá para provocar
un juicio sobre el fondo[35].
3.2.2.1. Sobre este particular, la Sala considera que no le
asiste la razón a los jueces de instancia cuando estiman improcedente la acción
de amparo dada la existencia de otro mecanismo judicial, en este caso la
posibilidad de atacar la decisión administrativa que impuso la condición de
remiso al actor y lo obligó al pago de 8 multas, así como a la cancelación de
la cuota de compensación militar correspondiente, por vía del medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho.
El artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[36] habilita a
quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica
a impetrar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de
carácter general y concreto, e incluso la facultad de pedir el restablecimiento
del derecho subjetivo directamente violado al particular demandante o la
reparación del daño causado al mismo con ocasión de la decisión adoptada.
Además, el artículo 229 y siguientes del mismo cuerpo normativo consagra la
posibilidad de que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativa, desde la misma demanda, se solicite
con la debida motivación el decreto y práctica de medidas cautelares, como la
suspensión provisional de los efectos jurídicos
de un acto administrativo con el fin de proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[37].
Bajo esta premisa, en principio
le correspondería al juez administrativo resolver la controversia suscitada y
debatir ampliamente, en su escenario natural, el potencial enervamiento de los
efectos nocivos que producen decisiones como la adoptada. Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que si bien la acción mencionada
con anterioridad permite, en últimas, el restablecimiento del derecho
lesionado, no puede perderse de vista que su finalidad no gira en torno a la
protección de los derechos fundamentales sino al control de legalidad del acto
administrativo cuestionado y a la declaratoria de nulidad que de ello se
deriva, por lo que materialmente su diseño impide que se verifique la
protección de las garantías básicas que se vulneran con el actuar de las
entidades administrativas[38].
En las sentencias T-1083
de 2004[39],
T-039 de 2014[40],
T-193 de 2015[41]
y T-614 de 2016[42]
las Salas Cuarta, Segunda, Primera y Sexta de Revisión, respectivamente, se
ocuparon de analizar la materia a propósito de los casos de varios jóvenes que
reclamaban el amparo de sus derechos fundamentales como consecuencia de las decisiones
de las autoridades militares de reclutamiento de declararlos remisos sin
justificación alguna o desconociendo circunstancias personales que les impidieron
atender al llamado de incorporación oportunamente, o fueron eventualmente
obligados a prestar el servicio militar aun cuando en su caso particular concurría
alguna causal de exención a este deber.
Dentro de las consideraciones esbozadas para resolver
el problema jurídico se estimó puntualmente que aunque la discusión podía
plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esta vía desde
el punto de vista de su finalidad no sería idónea ni eficaz para garantizar la
protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados -debido proceso, mínimo
vital y trabajo-, razón por la cual la acción de tutela debía entenderse en
este contexto como un mecanismo autónomo por excelencia. Para las Salas, “es precisamente, en estos casos de carácter
excepcional, en los cuales es procedente la acción de tutela, pues se exige que
el Estado brinde una garantía no meramente formal sino material a los derechos
inalienables de la persona, cuya primacía es principio fundamental (Art. 5
C.P.) y que como tal debe ser tenido en cuenta al aplicar las normas del
ordenamiento constitucional y legal en el Estado social de derecho colombiano”[43].
3.2.2.2. Conforme se desprende del expediente, el accionante
es un joven de 28 años de edad que reside actualmente en la ciudad de Bogotá y
asume directamente, pero con dificultad, la satisfacción de sus necesidades básicas
como vivienda, alimentación y servicios públicos, además de colaborar, en la
medida de sus posibilidades, con la educación de su hermano quien cuenta con 23
años de edad, es padre de un menor de 10 meses y “apenas puede intentar
subsistir él”[44].
Lo anterior, en consideración a que no recibe apoyo
económico de un tercero, pues su madre de 52 años[45]
no cuenta con una estabilidad económica, toda vez que solía trabajar por días
en un restaurante de San Vicente de Chucurí, Santander[46]
recibiendo una remuneración “con la que no [conseguía] completar lo de su
sustento”[47].
Al día de hoy se encuentra desempleada[48].
De otro lado, su padre, es un hombre de 71 años de edad[49]
que sobrevive del producto recibido por la realización de oficios varios, lo
cual no supera los $650.000 mensuales[50].
Ante los limitados ingresos que recibe, en lugar de contribuir al sostenimiento
de su hogar “espera de [su hijo] cada mes [una cuota] para subsistir”[51].
En razón a su precaria condición económica, el actor hace
parte del nivel 1 del SISBEN[52]
con un puntaje de 40.67[53]
y hasta hace poco fue beneficiario de un crédito educativo con el Icetex. Gracias
a este beneficio pudo iniciar sus estudios en Derecho en la Corporación
Universitaria de Ciencia y Desarrollo -Uniciencia-[54],
sufragando una cuota mensual de $113.494[55].
A la fecha se encuentra cursando cuarto semestre y asume directamente el costo
de la educación pues la prerrogativa económica le fue cancelada por
homologación de materias en la institución con sede en Bogotá sin igual pénsum
académico[56].
Esta obligación la asume con las
entradas monetarias que percibe por su labor presente en la Personería Distrital
de Bogotá donde se desempeña desde el 12 de enero de 2017 en el cargo de Secretario
Código 440 Grado 07 para Asuntos Penales en provisionalidad. De acuerdo con
la certificación laboral allegada al proceso, por el cumplimiento de sus
funciones, devenga un sueldo básico de $2’565.000 que con los descuentos de ley
termina siendo equivalente a $2’200.000. Según afirma el actor, tales ingresos
los distribuye de la siguiente manera para atender las necesidades básicas: (i)
$400.000 obedece a la cuota mensual que le gira a su madre para el pago
exclusivo de arrendamiento, (ii) $200.000 corresponden a la ayuda económica que
le brinda a su padre por concepto de alimentación, (iii) comoquiera que
adquirió un préstamo personal por valor de $2’500.000 para el pago de su
educación ante la cancelación del crédito estatal, destina mensualmente con esa
finalidad $500.000[57],
(iv) $600.000 para el pago de arrendamiento en la ciudad de Bogotá y (v)
$200.000 por concepto de transporte. La sumatoria de lo anterior arroja un total
de $1’900.000. Lo que resta de sus ganancias, es decir $300.000, los asigna
para gastos de alimentación y vestuario[58].
Como se observa, la situación
económica actual del señor Jimmy Alexander y de su familia es bastante difícil porque los egresos de ese hogar, como quedó reseñado, son escasos,
no son suntuarios y apenas si alcanzan para cubrir las necesidades propias de
una vida digna. Luego, sería irrazonable considerar que con dicho monto
percibido pudiera costear un gasto adicional y no ordinario a los ya existentes
como sería el pago de la multa impuesta que, a la fecha, asciende a la
suma de $13’086.000 con posibilidad de incrementar en caso de no cancelarse
oportunamente, es decir, en el término de 60 días siguientes a la ejecutoria
del acto administrativo generador de la sanción pecuniaria[59].
Si en gracia
de discusión se pensara en el establecimiento de términos y plazos para
la cancelación de esta obligación, ni siquiera destinando
los $300.000 a los que se hizo referencia previamente pudiera cubrirse el
importe total de la deuda. Lo anterior adquiere especial relevancia si se tiene
en cuenta lo indicado por el accionante, según el cual, es incierto el
tiempo que pueda permanecer trabajando al servicio de la entidad pública
referida y, en consecuencia, percibiendo un salario mensual para contribuir al
pago de la sanción impuesta ya que conforme a lo establecido en el artículo 20
de la Ley 1780 de 2016[60] y recientemente del
artículo 42 de la Ley 1861 de 2017[61],
si bien las entidades públicas o privadas no pueden requerirle al ciudadano la
presentación de la tarjeta militar para ingresar a un empleo, si es exigible
que a partir de la fecha de la vinculación laboral defina y normalice su
situación militar en un lapso que no supere los 18 meses, so pena de ser
separados del cargo.
Quiere decir,
que si se multiplica la suma de $300.000, previamente anunciada, por el término
de 18 meses que sería el tiempo que podría entenderse como aquel en el que
existe certeza del vínculo laboral del ciudadano y, por consiguiente de la
asunción de ingresos fijos, arrojaría un total de $5’400.000 lo cual no
alcanzaría para cubrir el valor total de la deuda.
En ese orden de ideas, puede
concluirse que, evidentemente, el cobro de la multa supera la capacidad
económica del tutelante y genera un detrimento sustancial a su mínimo vital y
el de su núcleo familiar, dependientes de él. Esta situación crea en el señor
Jimmy Alexander Mendoza Osorio la necesidad inmediata de obtener su libreta
militar para que pueda permanecer en el mercado laboral formal con alguna
estabilidad relevante, y de esta forma continúe aportando económicamente para
el sustento de su familia, que permanece en unas circunstancias de debilidad
manifiesta probadas[62]
y contribuyendo a su propio sostenimiento que comprende, entre otros, algunos
gastos por concepto de educación superior.
Estas condiciones referidas de debilidad manifiesta desvirtúan
por sí solas la idoneidad y eficacia del medio ordinario de defensa para resolver
sobre la protección de las garantías quebrantadas, siendo imperativo que se
adopten por vía de tutela, en caso de configurarse lesión alguna, las acciones
que resulten adecuadas para lograr su efectividad en forma preferente e
inmediata. No puede olvidarse que en este caso el debate se centra en que la
definición de la situación militar del accionante está sujeta al pago de una
prestación dineraria que presuntamente supera su capacidad económica, lo cual, sostiene
el actor, impide la eficacia material del derecho fundamental al trabajo que a
su vez garantiza la satisfacción de unas condiciones mínimas de subsistencia, tanto
para él como para su núcleo familiar. En consecuencia, los argumentos expuestos
por los jueces de instancia dentro del proceso, no responden al criterio y a la
línea jurisprudencial constitucional en lo relativo a la procedencia de la
acción de tutela en contra de actos administrativos proferidos por el Ejército
Nacional.
3.3. En suma, la Sala Novena de Revisión concluye que,
debido al cumplimiento de los presupuestos formales de procedencia, la acción
de tutela presentada en nombre propio por Jimmy Alexander Mendoza Osorio es
procedente, como mecanismo principal y definitivo. Superado el análisis de
procedibilidad se pasa a analizar de fondo el caso concreto sobre la base de
reiterada jurisprudencia en la materia objeto de análisis.
4. El deber de definición de la situación militar en
Colombia y su incidencia directa en el ejercicio y goce de garantías
fundamentales básicas
En este apartado la Sala analizará el deber de prestación
del servicio militar en Colombia y la manera como el incumplimiento a esta
obligación genera la inmediata declaratoria de remiso y la consecuente
imposición de sanciones pecuniarias. En ese contexto, jugará un papel
importante lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación en punto de
reconocer como el advenimiento de estas consecuencias, en contextos
específicos, genera sendas afectaciones a derechos fundamentales, en especial
el acceso a un trabajo en condiciones dignas y la garantía efectiva del mínimo
vital.
4.1. Marco normativo y jurisprudencial del deber de
definición de la situación militar y el procedimiento sancionatorio por el
incumplimiento a esta obligación -declaratoria de remiso-
4.1.1. Conforme lo establece el artículo
2 de la Constitución Política, dentro de los fines esenciales del Estado se
encuentra el de “defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
La satisfacción de estos propósitos fue encomendada a las autoridades de la
República, concretamente a las Fuerzas Militares -integradas
por el Ejército Nacional, la Armada y la Fuerza Aérea-, a la Policía Nacional,
y a los ciudadanos, en este último caso a través de la obligación de
prestar servicio militar el cual se materializa en la necesidad imperativa de “tomar
las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas” (artículos 216,
217 y 218 CP).
4.1.2. La prestación del servicio militar, además de
encontrar fundamento en las citadas disposiciones superiores, se deriva del deber
de solidaridad y reciprocidad social que ha
reconocido esta Corporación desde sus inicios. En la sentencia T-250 de
1993[63],
la Sala Tercera de Revisión se pronunció respecto del caso de un soldado que
padecía asma bronquial, por lo que la realización de ejercicios fuertes o la
exposición a temperaturas extremas a las que se veía sometido en razón del
cumplimiento de su deber le generaban repetidas crisis respiratorias. La madre
del ciudadano interpuso acción de tutela con el fin de lograr el desacuartelamiento
de su hijo del servicio militar, considerando que el cumplimiento de sus
funciones constitucionales y legales estaba poniendo en riesgo latente su vida
e integridad física. Aunque se negó la solicitud de retiro incoada en tanto
existía a su cargo un deber constitucional que no podía incumplirse, se le
ordenó al Director de Reclutamiento
del Ejército Nacional disponer lo pertinente para que en la formación militar
del accionante se respetarán las recomendaciones médicas tendientes a proteger
sus derechos fundamentales gravemente amenazados.
Para arribar a
esta conclusión fue necesario ahondar en el mandato de solidaridad imperante en
un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que prima la positivización
de deberes y obligaciones constitucionales que exigen fidelidad a los valores
supremos del ordenamiento y compromiso activo con las instituciones públicas.
Se precisó que la Constitución no agota su pretensión normativa en una profusa
consagración de derechos. También establece una serie de deberes y obligaciones
a las personas derivados de los principios fundamentales de solidaridad y
reciprocidad social. Los deberes y obligaciones constitucionales imponen unas
mismas cargas a sus titulares con miras a alcanzar fines sociales deseables o
necesarios. Por ello, el servicio
militar es una obligación constitucional que implica la restricción temporal de
cierto ámbito de los derechos y libertades individuales, lo que de suyo no
acarrea su irrespeto o ausencia de protección[64].
En desarrollo de estos mandatos, el Legislador expidió la Ley 48 de 1993[65]
y el Decreto 2048 del mismo año[66]
que determinaron el procedimiento que rige el reclutamiento e incorporación al
servicio militar obligatorio en Colombia y reglamentaron sus condiciones, prerrogativas y exenciones.
Sobre este punto en
particular, es necesario realizar una precisión relevante. Las consideraciones
del presente asunto deben sustentarse sobre las disposiciones contenidas en la
Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, por cuanto el hecho generador
de la vulneración alegada, en concreto la imposición de la sanción dineraria,
tuvo como sustento el contenido de tales cuerpos normativos. No obstante, sin
perjuicio de lo anterior, la Sala considera que debe analizarse la
aplicabilidad, en este caso, de la Ley 1861 del 4 de agosto de 2017 que
fue proferida durante el trámite de revisión y unificó la reglamentación
relativa al servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización,
derogando los mandatos legales previos a su promulgación[67].
En este sentido y considerando que la última ley
expedida en esencia contiene elementos que no varían sustancialmente la
regulación y naturaleza del asunto, es preciso efectuar una ilustración
simultanea de ambas normas precisando, en lo que a ello haya lugar, aquellos
componentes sobre los que en el marco de la Ley 1861 de 2017 se realizaron
consideraciones adicionales, que además otorgaron una garantía de protección
especial frente a la situación de los ciudadanos que no han definido su
situación militar.
4.1.3. De manera general, se
prevé que todo varón colombiano está obligado a definir su situación
militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de
los jóvenes menores y mayores de edad elegidos, quienes pueden aplazar el
cumplimiento de este deber y cumplirlo al finalizar los estudios de pregrado.
Esta obligación únicamente cesará a los 50 años de edad[68].
Para atender el compromiso relacionado con la prestación del servicio militar
obligatorio, se contemplan distintas modalidades[69]
y se establecen diversas etapas que deben surtirse a efectos de lograr la
definición de este mandato, las cuales fueron sistematizadas en el capítulo 2
de la Ley 48 de 1993 (artículos 14 al 22), en el capítulo 3 y siguientes del
Decreto 2048 de 1993 (artículos 12 al 22)[70]
y a la fecha en el capítulo 2 de la Ley 1861 de 2017 (artículos 17 al 25).
El trámite inicia con la inscripción,
la cual debe efectuarse ante el distrito militar respectivo dentro del año
inmediatamente anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. Dicha
inscripción prescribe al término de l año; vencido este plazo surge la
obligación de agotar tal trámite nuevamente[71].
Posterior a la inscripción, el ciudadano deberá practicarse 3 exámenes médicos
de aptitud psicofísica, para identificar si existen inhabilidades incompatibles
con la prestación del servicio militar y, de ser así, serán declarados “no
aptos”; de lo contrario, serán declarados idóneos y hábiles para la
prestación del servicio militar (aptos)[72].
Culminada la etapa anterior,
frente a aquellos ciudadanos que fueron declarados conscriptos aptos, se
iniciará el proceso de elección mediante el procedimiento de sorteo para el
ingreso a la prestación del servicio militar en el lugar, fecha y hora
determinados por las autoridades de reclutamiento. La Ley 1861 de 2017 aclaró
que los colombianos declarados aptos podrán ser incorporados a partir de la
mayoría de edad, hasta faltando un día para cumplir los 24 años[73].
El sorteo se realizará públicamente, y en él se escogerá al soldado principal y
al suplente. Cualquier reclamación relacionada con el proceso de selección
deberá hacerse después de terminado el sorteo y hasta 15 días calendario antes
de la incorporación a las filas del Ejército[74].
Quienes por razón de una causal
de exención, inhabilidad psicofísica o falta de cupo hayan sido eximidos de la
prestación del servicio, o en los términos de la Ley 1861 de 2017 hayan
aprobado las 3 fases de instrucción así como el año escolar en establecimientos
educativos autorizados como colegios militares y policiales dentro del
territorio nacional, serán “clasificados”[75]
y tendrán que acercarse ante la respectiva autoridad de reclutamiento dentro de
los 60 días siguientes al acto de clasificación. En este punto, debe advertirse
que en materia de exenciones se contemplaba esta figura “en todo tiempo”
y en “tiempo de paz”. El primero de los supuestos operaba cuando se estaba
en presencia de personas en situación de discapacidad física y/o sensorial
permanente o el llamado a incorporación era un indígena que preservaba su
integridad cultural, social y económica. El segundo de los eventos abarcaba,
entre otros, al hijo único y al hijo de
padres con limitaciones para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos
carecieran de renta, pensión o medios de subsistencia, y el convocado velara
por ellos[76].
Estas causales previstas “en todo tiempo” y en
“tiempo de paz” fueron conservadas
y sistematizadas en el artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, que consagró la
posibilidad de exoneración del servicio militar obligatorio para las personas
que hayan alcanzado la mayoría de edad, adicionando algunos fundamentos para
la aplicación de esta prerrogativa. Así, se incluyó a (i) quienes acrediten la
existencia de una unión marital de hecho legalmente declarada; (ii) las víctimas
del conflicto armado que se encuentren inscritas en el Registro Único de
Víctimas (RUV); (iii) los varones colombianos que después de su inscripción
hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su registro civil; (iv)
los ciudadanos incluidos en el programa de protección a víctimas y testigos de
la Fiscalía General de la Nación; (v) los ciudadanos objetores de conciencia[77];
(vi) las personas en situación de desmovilización, previa acreditación de la
Agencia Colombiana para la Reintegración y, (vii) el padre de familia. En todo
caso, resaltó que los individuos inmersos en algunos de tales supuestos podrán
prestar el servicio cuando así lo decidan voluntaria y autónomamente.
El inscrito que no ingrese a
filas y sea clasificado, deberá, si a ello hubiere lugar, pagar una
contribución económica con cargo al Tesoro Nacional denominada cuota de
compensación militar[78],
regulada expresamente en la Ley 1184 de 2008[79]
que a su vez se encuentra reglamentada por el Decreto 2124 del mismo año. Existe
la posibilidad de ser eximido del pago de tal prestación pecuniaria en algunos
eventos específicos. Este asunto fue modificado por la Ley 1861 de 2017 que
adicionó algunas hipótesis aclarando, a modo enunciativo, que son beneficiarios
de la exoneración: (i) las personas en situación de discapacidad física,
psíquica y neurosensoriales con afecciones permanentes graves e incapacitantes
no susceptibles de recuperación; (ii) las clasificadas en los niveles 1, 2 o 3 del
SISBEN, o puntajes equivalentes a dichos niveles, conforme a lo indicado por el
Departamento Nacional de Planeación; (iii) las víctimas inscritas en el
Registro Único de Víctimas (RUV); (iv) los individuos en condición de
desmovilización y, (v) aquellos en situación de extrema pobreza o de
habitabilidad de calle[80].
Cumplidos los presupuestos
descritos dentro del trámite de definición de la situación militar -prestación
del servicio o pago de la cuota de compensación militar-, la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas de cada distrito militar expedirá la
correspondiente libreta militar.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando
el ciudadano no cumple con la obligación descrita, es decir, prestar el
servicio militar o cancelar la cuota de compensación militar? En este contexto,
el ordenamiento jurídico contempla una serie de
consecuencias en reproche de tal actuación. En primer lugar, el individuo es declarado
infractor y, posteriormente, se hará acreedor de una sanción pecuniaria acorde
a la transgresión en la que se incurrió.
Lo anterior, en el marco de un procedimiento
sancionatorio en el cual las autoridades militares competentes deben respetar
el debido proceso[81],
como derecho fundamental que garantiza que (i) el ejercicio de la función
administrativa se ajuste a los parámetros constitucionales y legales dispuestos
para el desarrollo de los trámites a su cargo, (ii) el equilibrio procesal
entre el Estado y el ciudadano en este tipo de actuaciones y, (iii) la
protección de otros derechos que podrían verse afectados por decisiones
caprichosas y arbitrarias de las autoridades estatales, incluidas aquellas
adoptadas en el trámite de definición de la situación militar llevado a cabo
por el Ejército Nacional que culmina, en algunas ocasiones, con la imposición
de sanciones de tipo pecuniario[82].
4.1.4. Este régimen sancionatorio
fue desarrollado por los artículos 41 al 48 de la Ley 48 de 1993, 50 y 68 del
Decreto 2048 del mismo año que reglamentó la referida norma, y actualmente por
los artículos 46 al 51 de la Ley 1861 de 2017, que no modificaron en forma
decisiva el procedimiento general en la materia, sin embargo, se abstuvieron de
fijar una regulación precisa en torno a las etapas que conforman el trámite
inmediatamente anterior a la adjudicación de sanciones. Las disposiciones
anteriores y la última ley proferida establecen armónicamente que son
infractores, entre otros, los que habiendo sido citados a concentración no se
presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades del Servicio de
Reclutamiento.
La consecuencia de no comparecer
al llamado de incorporación oportunamente implica la declaratoria como remiso
del individuo contraventor, e inicialmente la posibilidad de ser compelido[83]
por la Fuerza Pública en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares,
previa orden impartida por las autoridades competentes[84].
Dicha facultad fue, sin embargo, condicionada por esta Corporación mediante
sentencia C-879 de 2011[85],
rescatando la importancia de la libertad personal de los sujetos y reiterada en
el artículo 4 de la Ley 1861 de 2017, al establecer que “por ningún motivo
se permitirá a la Fuerza Pública realizar detenciones ni operativos sorpresa
para aprehender a los colombianos que a ese momento no se hubieran presentado o
prestado el servicio militar obligatorio”.
Previa observancia de estos
parámetros, las autoridades militares pueden entonces sancionar a los remisos
con multa equivalente a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por
cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios[86].
En vigencia de la Ley 1861 de 2017, la declaratoria de tal implica la imposición
de una sanción equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por
cada año de retardo o fracción en que no se presente la persona infractora, sin
que sobrepase el valor correspondiente a los 5 salarios mínimos legales
mensuales vigentes[87].
El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha
multa y habrá definido de esta forma su situación militar, salvo las
exoneraciones establecidas en el artículo 12 de dicha ley[88].
En todo caso, la sanción se impondrá y aplicará mediante resolución motivada
proferida por la autoridad militar competente, la cual deberá notificarse debidamente,
siendo susceptible de los recursos de reposición y en subsidio de apelación
ante los funcionarios designados para tal fin. Una vez ejecutoriado el acto
administrativo sancionatorio, el ciudadano tendrá un término de 60 días calendario
para cancelar el valor correspondiente.
A propósito de esto último, la
Ley 1861 de 2017 señaló que pueden establecerse facilidades para la realización
del pago adeudado. Frente a lo anterior, indicó que es factible fijar cualquiera
de las modalidades de cancelación y de cobro coactivo previstas en la ley hasta
tanto el Gobierno nacional, en un término no mayor a 6 meses a partir de la
entrada en vigencia de esta norma, reglamente la materia[89].
Incluso, advirtió que comoquiera que las entidades públicas o privadas no
pueden exigir al ciudadano la presentación de la tarjeta militar para ingresar
a un empleo, salvo las excepciones previstas[90],
en los contextos de vinculación laboral vigente de personas declaradas no aptas,
exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas y no
hubieren definido su situación militar es posible realizar descuento de nómina,
libranzas o cualquier otra alternativa de pago para efectos de cubrir el valor
de la sanción, siempre y cuando medie autorización escrita del trabajador. En
todo caso, tales individuos tienen un plazo de 18 meses para normalizar su
situación[91].
Tal normativa brindó, además, un
escenario de mayor protección para los ciudadanos declarados remisos
contemplando la posibilidad de que quienes no resulten aptos para la prestación
del deber, puedan ser exonerados de la sanción si la inasistencia a la
concentración se produjo por caso fortuito, fuerza mayor o error de
la administración. Superadas estas circunstancias el sujeto debe realizar
presentación dentro de los 6 meses siguientes ante la autoridad de
Reclutamiento correspondiente[92].
Inclusive, en razón a los múltiples inconvenientes asociados al trámite de
expedición de la libreta militar y a las sanciones impuestas por su no gestión
oportuna, el Legislador previó un régimen de transición que considera la
concesión de unos beneficios para aquellos que a la entrada en vigencia de la
presente ley y durante los 12 meses siguientes estén en condición de remisos, y
cumplan con cualquiera de las causales del artículo 12[93],
de esta normativa sobre exoneración del servicio militar obligatorio o, tengan
24 años cumplidos.
En estos supuestos, el Congreso
de la República dispuso (i) la aplicación de la condonación total de las
multas, (ii) la exención del pago de la cuota de compensación militar y (iii)
la sola cancelación del 15% de un salario mínimo legal mensual vigente por
concepto del trámite administrativo de la tarjeta de reservista Militar o
Policial. Para la efectividad material de estas disposiciones, se determinó que
la organización de reclutamiento y movilización efectuará la promoción y
convocatorias necesarias a través de medios de comunicación a nivel nacional a
efectos de que cualquier remiso, o quien actúe en su debida representación mediante
autorización simple, pueda acercarse a cualquier distrito militar o de policía
y solicitar se le aplique este beneficio[94].
4.1.5.
En el caso objeto de estudio, el 31 de enero de 2008 el señor Jimmy Alexander
Mendoza Osorio se inscribió ante el Distrito Militar 32 con sede en
Bucaramanga, a efectos de definir su situación militar. El 12 de febrero de esa
anualidad fue llamado a presentarse voluntariamente, sin haber comparecido por
encontrarse en ese momento laborando en Barranquilla. Ocho años después de no
haberse incorporado a las filas del Ejército Nacional, el 7 de marzo de 2016, y
previa presentación voluntaria por parte del actor, la Jefatura de
Reclutamiento y Control de Reservas del referido Distrito profirió la
Resolución 32-057, a través de la cual lo declaró remiso por no haber
acudido oportunamente a la junta de concentración, y lo condenó al pago de 8
multas equivalentes cada una a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes en
aplicación de los artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993, que regulan el
régimen de infracciones y sanciones al interior del procedimiento de
reclutamiento.
El accionante estima que dichas
sanciones desconocen la jurisprudencia constitucional en la materia, en virtud
de la cual es posible inaplicar las multas impuestas si se constata una
afectación sustancial al mínimo vital de los ciudadanos afectados o de su
núcleo familiar y se advierte, además, la existencia de una vulneración al
debido proceso por ausencia de valoración de las condiciones materiales que
impidieron atender al llamado de incorporación realizado por las instancias
castrenses. Por ello, solicita que le sea concedido el beneficio de exoneración
en los términos establecidos por esta Corporación.
4.2. La
posibilidad de inaplicar la multa económica impuesta a los ciudadanos
declarados remisos cuando se advierte una afectación latente al mínimo vital y
se constata la existencia de una vulneración al debido proceso en el marco del
procedimiento sancionatorio
De manera
preliminar, se advierte que la jurisprudencia pacífica de la Corte
Constitucional le ha otorgado particular relevancia al respeto del debido
proceso en el marco de los procedimientos sancionatorios iniciados contra
quienes no definieron a tiempo su situación militar. Para las distintas Salas de
Revisión que se han ocupado del asunto, si bien en el caso de la imposición de
multas por parte del Ejército Nacional existe un trámite ya regulado, lo cierto
es que en el mismo no se prevé una regulación precisa en torno a las etapas que
conforman la fase inmediatamente anterior a su adjudicación. Esto indica
entonces que pese a ser necesaria, para efectos de evitar errores que afecten
drásticamente el destino de las personas sujetas a estas actuaciones, es
preciso una instancia previa a la aplicación de la sanción en la cual se les
garantice a los individuos su derecho fundamental a ser oídos[95].
La Ley 48 de 1993 y
la Ley 1861 de 2017 no contemplan, sin embargo, una audiencia adecuada, en los
términos antes descritos. Entonces, dado que la finalidad del artículo
48 de la Ley 1437 de 2011[96]
es asegurar un grupo de instituciones, con carácter supletorio, para los
eventos en que no haya instancias homólogas en otros procedimientos, resulta
preciso aplicar lo allí previsto a esta clase de actuaciones en cuanto se
refiere específicamente a la celebración de una audiencia previa a la decisión
sancionatoria, en la cual se le garantice a la persona su derecho a ser oída[97].
4.2.1. En oportunidades
anteriores, esta Corporación se ha pronunciado sobre la garantía efectiva de
los derechos fundamentales en el marco de los procedimientos sancionatorios
surtidos con ocasión del incumplimiento de los ciudadanos de comparecer oportunamente
a la citación hecha por las autoridades de Reclutamiento para la definición de
su situación militar. Frente a este particular, la Corte Constitucional ha
advertido en amplio número de pronunciamientos acerca de la necesidad de
aplicar y respetar el debido proceso en este tipo de actuaciones, lo que se
traduce en la posibilidad que tiene el individuo infractor de ejercer los
derechos de contradicción y defensa en todas las etapas del trámite
administrativo así como en la facultad de aportar pruebas que justifiquen su
inasistencia al llamado a concentración. Ello para lograr un equilibrio entre
el Estado y el ciudadano[98].
Para tales efectos, se ha
indicado que no basta con ofrecer una oportunidad de defensa posterior a
la imposición efectiva de la multa, pues la experiencia acumulada en la
jurisprudencia muestra que la ausencia de oportunidades previas para que el
sujeto sea oído conduce a que la institución cometa sendos errores. Para evitar
estos desaciertos que afectan drásticamente el destino de las personas sujetas
a estos procedimientos y de contera, la expedición de la libreta militar como
presupuesto para el ejercicio de diversos derechos fundamentales, la
Corporación ha contemplado que se prevea una instancia adecuada que asegure la
oportuna presentación de argumentos de defensa y de pruebas por parte del
sujeto, es decir un espacio que garantice su derecho fundamental a ser oído y a
expresar abiertamente las razones por las cuales, en su momento, le fue
imposible atender al llamado de incorporación efectuado por las instancias
castrenses competentes[99].
La preservación de este escenario
de argumentación, además de instituirse en una garantía formal y material del
debido proceso imperante en un Estado Social de Derecho, evita la imposición
futura e injustificada, según el caso, de sanciones pecuniarias que terminan
por afectar sustancialmente el mínimo vital de los
ciudadanos destinatarios de la decisión e incluso de sus núcleos familiares, en
su mayoría carentes de recursos económicos para cubrir el valor de tal
prestación, y de paso restringe la posibilidad que tienen tales individuos de
acceder a un trabajo para contribuir a su sostenimiento vital. Con base en
estas razones, diferentes Salas de Revisión han optado por inaplicar la
penalización objeto de reproche dando prevalencia al deber de protección
efectiva de los derechos, esto es, a la necesidad de preservar unas condiciones
materiales de existencia dignas para quienes acuden al amparo de tutela.
4.2.2. A continuación, la Sala se ocupará de estudiar algunos
de los precedentes más relevantes en la materia que encuentran una similitud
especial en relación con el problema jurídico que aquí se pretende resolver.
4.2.2.1. En la sentencia T-1083
de 2004[100],
la Sala Cuarta de Revisión asumió el estudió del caso de un ciudadano al que se
le impuso una multa por un valor de $716.000 por no haberse presentado a la
citación de concentración realizada por las autoridades militares de
reclutamiento. Conforme lo narró el peticionario, el Distrito Militar 47 lo
requirió en un primer momento (29 de julio de 2003) para definir su situación
militar, llamado que cumplió oportunamente sin ser atendido por las instancias
competentes[101].
Tras acudir una vez más con la intención de satisfacer el deber a su cargo fue
advertido de su declaratoria como remiso puesto que, según la entidad demandada,
el ciudadano no había comparecido en la...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.