T-436-20
Sentencia T-436/20
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE
NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR
DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Protección nacional e internacional
DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Subreglas establecidas jurisprudencialmente por la Corte
Los
extranjeros: (i) deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los
nacionales colombianos; (ii) tienen la obligación de cumplir la Constitución
Política y las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia; y
(iii) tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en
casos de urgencia con el fin de atender sus necesidades básicas”. Lo anterior, con la finalidad de otorgar
un tratamiento igualitario entre nacionales y extranjeros, en especial de
aquellos con estancia irregular en territorio nacional, toda vez que la
jurisprudencia ha reconocido su calidad de sujetos de especial protección.
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
DERECHO A LA SALUD DE LOS
MIGRANTES-Obligaciones mínimas del Estado colombiano
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Atención médica de urgencias de los
migrantes en situación irregular/DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de enfermedades catastróficas
Referencia: Expediente T-7.810.888.
Acción
de tutela instaurada por Carmen, en representación de su hija Juliana
y de otros[1],
contra la Secretaría de Salud de la Gobernación de Amarillo y la Unidad
Administrativa de Migración Colombia.
Procedencia:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Azul (Amarillo).
Asunto:
Derecho a la salud de niños extranjeros en situación de irregularidad
migratoria, urgencia médica.
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinte
(2020).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la decisión de segunda
instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Azul
el 29 de noviembre de 2019, que confirmó el fallo emitido el 7 de octubre de
ese mismo año por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Azul, en el
sentido de negar el amparo.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión del
juez de segunda instancia[2],
en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y
del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Fue escogido para
revisión por la Sala de Selección N°2 de 2020, mediante auto del 28 de febrero del
mismo año.
Aclaración previa
En esta oportunidad la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional valorará la situación de varios menores
de edad, entre los que se encuentra una niña de tres años, cuya historia
clínica reposa en el expediente. La continua alusión a ese documento implica
referencias explícitas a datos sensibles. En tal virtud, como medida de
protección a su intimidad, se suprimirá de esta sentencia y de cualquier
publicación de la misma, sus nombres y el de sus familiares, como también la
información que permita identificarlos[3].
En consecuencia, los nombres reales de los sujetos procesales y de las
entidades territoriales en las que ocurrieron los hechos fueron sustituidos por
unos ficticios, que se visibilizarán con letra cursiva.
I.
ANTECEDENTES
Carmen promovió acción de tutela
en contra de la Secretaría de Salud de la Gobernación de Amarillo y la
Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia. Considera que esas
entidades vulneraron los derechos a la vida, a la igualdad, a la salud, a la
seguridad social y a la dignidad humana de su hija Juliana, de tres años,
al abstenerse de brindarle atención médica y no expedir en favor de Ana
y Felipe, Teresa, María y Juan, el Permiso Especial
de Permanencia (en adelante PEP), lo que les ha impedido afiliarse al sistema
de seguridad social en salud.
A. Hechos y
pretensiones
1.
Según lo relató la promotora del amparo, tanto ella
como los miembros de su familia son de nacionalidad venezolana. Debido a la
situación política, económica y social que atraviesa su país de origen y,
motivados por la búsqueda de oportunidades laborales, ingresaron a territorio colombiano
“por trochas de manera irregular”[4] desde el 28 de junio de 2019,
junto con su madre Teresa y sus hijos Ana y Felipe. Hasta
la fecha de interposición de la acción de tutela, ellos no han “podido
regularizar (…) [su] estadía aquí en este país”[5],
pues para el momento de su llegada “desafortunadamente ya había pasado el
proceso de inscripción en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolano
(sic.) (RAMV)”[6].
2.
La señora Carmen informó que el 16 de
abril de 2017 llevó a su hija, Juliana, al “Módulo de Tía
Juana La 23”[7]
y fue remitida al Hospital Pedro Garcial Clara,
en donde no la atendieron y, a su vez, la enviaron con un cardiólogo pediatra. Ante
tal recomendación médica, acudió con su hija a Cardio Salud Col donde el
cardiólogo pediatra le diagnosticó “TETRALOGIA DE FALLOT CON MALA ANATOMIA
DE LA ARTERIA PULMONAR Y SUS RAMAS ESTENOSIS VALULAR PULMONAR SEVERA
MIOCARDIPATIA (sic.) HIPERTROFICA SEPTAL SIMETRICA Y ENFERMEDAD DE POMPE”[8].
Dado el estado de salud de Juliana, el especialista le sugirió un seguimiento
por cardiología pulmonar. Sin embargo, hasta cuando se interpuso esta acción de
tutela “la atención en salud a la menor (…) se ha prestado a través de un
programa de la (sic.) APORTANDO UN GRANITO DE ARENA donde nos brindan atención,
pero no completa debido al complejo diagnóstico”[9]
de la niña.
3.
La madre de la menor de edad sostuvo que no
cuenta con los recursos económicos suficientes para proveerle y asegurarle el tratamiento
y la atención que ella requiere, en especial, la atención en “CARDIOLOGIA
PEDIATRICA PULMONAR”[10]. Sobre el particular, aseguró
que son “víctima[s] de la crisis de nuestro país, con necesidades básicas
insatisfechas, que se identifican en carencias de alimentos, salud, vivienda, y
seguridad”[11].
4.
Con ocasión de esa situación, en su criterio, la
Secretaría de Salud Departamental de Amarillo comprometió los derechos
de Juliana, pues no le ha suministrado la atención integral a pesar de
la urgencia de su condición. A su juicio, ha fijado “barreras
administrativas”[12] de acceso a los servicios de
salud para la niña. Según lo explicó en el escrito de tutela:
“(…) han trascurrido más de ocho días hábiles [[13]] y hasta la fecha la Secretaría de
Salud Departamental no le autoriza la remisión a mi hija JULIANA (sic) para
CARDIOLOGIA PEDIATRICA Y PULMONAR; los cuales ordenó el médico tratante por la
gravedad de la enfermedad que está padeciendo, de igual forma poder acceder al
permiso especial de permanencia que otorga la unidad administrativa de
migración Colombia para poder obtener sin ningún problema al (sic) SISBEN, al aseguramiento
en una EPS y poder tener el permiso para transitar y laborar en este país y poder
cubrir las necesidades básicas que requiere mi núcleo familiar.”[14]
5.
Para Carmen, la conducta de ambas autoridades compromete los
derechos “a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud y a la
dignidad humana”[15] de Juliana. Por ese
motivo, el 30 de julio de 2019[16], acudió al juez de tutela para
solicitar el amparo de los derechos de aquella y de los demás miembros de la
familia. Para su protección, pidió, como medida cautelar, ordenar a la
Secretaría de Salud Departamental de Amarillo, autorizar inmediatamente
la remisión de Juliana a dos especialistas: uno en cardiología
pediátrica y, el otro, en cardiología pulmonar. Justificó su petición en (i) el
“(…) riesgo itinerante (sic.) su salud teniendo en cuenta que requiere
manejo urgente por riesgo de deterioro clínico”[17];
(ii) la necesidad de contener las secuelas de su condición; y (iii) la
existencia de orden médica al respecto.
6.
A su vez, planteó cuatro medidas definitivas
contra la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y la Secretaría
de Salud Departamental de Amarillo. De un lado, en relación con la situación
migratoria, pidió que se “(…) autorice a la Unidad Administrativa
Migración Colombia; le expida el PERMISO ESPECIAL DE PERMANENCIA, a mi hija JULIANA, ANA - FELIPE, MI MAMA TERESA, MI HERMANA MARÍA
Y MI SOBRINO JUAN”. De otro, respecto del derecho a la salud de la
niña, reclamó (i) la autorización de la remisión con los especialistas referidos
para ella; (ii) la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, tanto de
Juliana como de su grupo familiar; y, (iii) “(…) la protección
integral y permanente del derecho a la salud que por la situación especial por
la cual está atravesando mi hija JULIANA (sic.), requiere tratamientos,
procedimientos y medicamentos a largo plazo, para evitar que se interrumpan los
tratamientos ordenados por el médico tratante o por los que a futuro se generen”[18].
Finalmente, requirió que se efectúen las “(…) prevenciones establecidas en
el artículo 24 del decreto No. 2591 de noviembre 19 de 1991”[19].
B. Actuación procesal
Repartido el escrito de
tutela al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Azul (Amarillo)[20], ese despacho admitió la demanda por auto del 31 de julio de
2019, mediante el cual (i) notificó a las accionadas; (ii) vinculó
a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -a cargo de “(…)
la creación del registro Administrativo de Migrantes Venezolanos”[21] (en
adelante, RAMV)-, a la Administradora Temporal del Sector Salud en el
Departamento de Amarillo (en virtud de la intervención administrativa a
la que fue sometida la Secretaría Departamental de Salud), al Defensor de Familia
y al Procurador de Familia (por estar en discusión los derechos de una menor de
edad); y, por último, (iii) decretó la medida provisional para ser ejecutada en
un plazo máximo de 24 horas[22].
La medida provisional consistió
en enviar la niña con un médico general “para que este (…) determine las
remisiones a las que haya lugar que merezcan tratamiento urgente”[23].
Mediante comunicación del 1° de agosto de 2019, la Administradora Temporal para
el Sector Salud en el Departamento de Amarillo informó que “el día de
hoy (…) se le autorizó el servicio por medicina general en la E.S.E. HOSPITAL
PALOMA a la menor JULIANA, documento que fue entregado directamente a la
accionante a las 9:00 am del presente día”[24].
A través del auto del 12 de agosto de 2019[25],
con el propósito de verificar el estado de salud de la niña, el juez de
instancia decretó una inspección judicial que tendría lugar, ese mismo día, en
las dependencias del Hospital Paloma de la ciudad de Azul.
Al realizar la diligencia, ese despacho encontró que, para ese momento, “no aparec[ía]
atención en salud en favor de la menor (sic.)”[26].
Posteriormente, el 13
de agosto de 2019, el Hospital Paloma E.S.E. aportó copia de la historia
clínica de Juliana[27].
En el documento se aprecia que desde temprana edad presenta coloración azulada
en labios y uñas[28],
como también fatiga. El profesional de la salud concluyó que la menor de edad
presentaba “DX: 1. TETRALOGIA DE FALLOT Y MIOCARDIOPATIA HIPERTROFICA SEPTAL
SIMETRICAS VS ENFERMEDAD DE POMPE??? 2. DESNUTRICION MODERADA 3. RETRASO
PSICOMOTOR 3. (sic.) DERMATITIS ANALISIS. (…) REQUIERE SER VALORADA DE
FORMA PRIORITARIA POR CARDIOLOGIA PEDIATRICA PARA MANEJO DE SU PATOLOGÍA
CARDIACA, CON DNT A BASE DE SU PATOLOGIA POR LO CUAL NO ES CANDIDATA PARA
INGRESAR A CENTRO RECUPERACIONAL SEGÚN LINEAMIENTO DE DESNUTRICION.”
Como consecuencia de
ello, se le prescribieron varios medicamentos[29],
cita con odontología y “SE REALIZA CONSEJERIA DE LA PREVENCION DE ACCIDENTES
EN EL HOGAR, Y SE RECOMIENDA CUMPLIMIENTO EN LAS CONSULTAS MEDICAS Y
VACUNACION. SE DAN SIGNOS DE ALARMA::: SI PRESENTA FIEBRE QUE NO MEJORA CON
ACETAMINOFEN SI ALETEO NASAL SI PERDIDA DE CONSCIENCIA, SI SE PONE MORADO
(CIANOSIS) SI RETRACCIONES INTERCOSTALES (SI SE LE UNDEN LAS COSTILLAS)
CONVULSIONA, NO COME NADA, VOMITA TODO::: PARA ACUDIR AL SERVICIO DE URGENCIAS”[30].
Una vez el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Azul emitió decisión de fondo[31], fue impugnada
por la Procuradora 24 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia. Al resolver el asunto, el Tribunal
Superior de Azul encontró que el extremo pasivo no estaba conformado por
todos los interesados en el caso, de modo que, mediante auto del 23 de
septiembre de 2019[32],
declaró nulo el trámite surtido y ordenó rehacerlo.
En acatamiento de lo
ordenado por el Tribunal, el juez de primera instancia profirió el auto
admisorio el 26 de septiembre de 2019. En él vinculó a “la Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, (…) la Administradora
Temporal del Sector Salud en el Departamento de Amarillo, [e]l Ministerio de
Relaciones Exteriores, Defensoría Regional del Pueblo, al Alcalde Distrital de Azul,
(…) la Secretaría de Salud de este Distrito, Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, Ministerio de Salud y Protección Social, (…) la Presidencia de la República,
Cancillería de Colombia, Oficina de Sisbén (sic.) de Azul, al defensor de
familia y al Procurador de Familia de esta ciudad”[33].
En la misma
providencia, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Azul, nuevamente, accedió
a la medida provisional solicitada por la parte accionante en favor de Juliana[34]. Le ordenó
a la Secretaría de Salud Departamental y al Administrador Temporal de Salud en
el Departamento de Amarillo que, en 24 horas, “autorice la remisión (…)
a un médico general, para que este a su vez determine las remisiones a las que
haya lugar que merezcan tratamiento urgente, las cuales deberán autorizar
aquellas entidades dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su expedición”[35].
Respuesta de las entidades
demandadas[36]
1. La Administradora Temporal para el
Sector Salud en el Departamento de Amarillo, en representación de la
Secretaría de Salud Departamental, informó que el Gobierno Nacional, en cabeza
del Consejo Nacional de Política Económica y Social, asumió en forma temporal
las competencias en la prestación del servicio de salud en el departamento.
Para ese efecto, el Ministerio de Salud y de Protección Social le designó como
administradora del sector, mediante Resolución N°573 de 2017.
En relación con la solicitud de amparo, recalcó la
importancia de la legalización de la condición migratoria de la accionante, solo
a través de la cual podría afiliarse al sistema de seguridad social en salud. Manifestó
que, en desconocimiento de ello y con frecuencia, los jueces de tutela ordenan
la prestación del servicio médico asistencial y especializado en el
departamento de Amarillo a favor de la población migrante. Obvian “el
Permiso Especial de Permanencia como documento válido para que los ciudadanos
venezolanos se puedan incorporar al sistema de salud colombiano”[37]. Ese
documento también es otorgado a los extranjeros incluidos en el Registro
Administrativo de Migrantes Venezolanos. Sin embargo, como los recursos
destinados para su atención en salud han sido distribuidos entre los
departamentos y distritos que atienden a la población fronteriza, hizo énfasis en
que “(…) los servicios que no se encuentren dentro de la RED PÚBLICA
HOSPITALARIA en el Departamento de Amarillo, el accionante se encuentra en
discrecionalidad de encontrar el servicio requerido en la red pública
hospitalaria de los de más departamentos y distritos del país que atiendan a la
población fronteriza”[38].
Con fundamento en esa posibilidad, solicitó que se le desvincule de este
trámite constitucional, pues indica que no ha comprometido derecho fundamental
alguno.
Adujo que cualquier orden judicial que se emita para
resolver este asunto debe orientarse únicamente a la expedición del permiso
mencionado, pues solo así se aseguran íntegramente los derechos fundamentales
de los migrantes. Con arreglo a esta posición, solicitó conminar a Migración
Colombia para la expedición del permiso especial de permanencia y a las
autoridades locales para aplicar la encuesta SISBÉN, por lo que solicitó
vincular a la Secretaría Municipal de Salud de Azul.
2. La Procuradora 24 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia destacó que la
resolución del asunto debe sustentarse en el “principio del interés superior
del menor”[39].
Ese postulado le impone al Estado la obligación de garantizar los derechos de Juliana
en forma prevalente e integral. Precisó que, si bien el acceso al sistema de
salud colombiano está mediado por el cumplimiento de los requisitos legales, es
necesario asegurar la atención de urgencias a todos los migrantes, en especial cuando
se trata de niños y niñas, de conformidad con las sentencias T-210 de 2018, SU-677
de 2017, de la Observación General N°14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y, especialmente, del artículo 4° de la Ley 1098 de 2006,
según el cual los menores de edad, tanto nacionales como extranjeros, deben
lograr la misma protección institucional.
Sobre el caso concreto
señaló que, si bien se aportaron documentos que dan cuenta de la atención
médica recibida por la niña, al parecer en Venezuela, “(…) la señora CARMEN
no es clara en informar cuáles son las acciones o las omisiones de las
entidades accionadas (…) nada dice sobre cuándo, cómo y dónde realizó trámites
para afiliar la niña al sistema de salud en Colombia y cómo o cuándo le fue
negada la prestación de tal servicio”[40].
Aun así, consideró que es necesario tutelar los derechos ante la situación de
salud que presenta la niña. En relación con su condición migratoria, señaló que
conviene aguardar la información que brinde Migración Colombia. No obstante, para
esa funcionaria, las pretensiones en esta materia sobre los miembros de la
familia de la menor de edad son “ajenas a este trámite”[41].
Finalmente, solicitó la
vinculación del Ministerio de Relaciones Exteriores, de la Defensoría Regional
del Pueblo, del Alcalde Distrital de Azul y de la Secretaría Distrital
de Salud de la misma ciudad[42].
3. La Unidad Nacional para la Gestión
del Riesgo de Desastres (en adelante UNGRD) señaló que no le consta ninguno
de los hechos relatados en el escrito de tutela y que el conocimiento que tiene
de ellos fue producto de la notificación de este trámite. Afirmó que ni la
accionante ni los miembros de su familia, se encuentran en el RAMV. Expresó que
desconoce la razón por la que ninguno de ellos ha tramitado el PEP.
En su defensa, invocó la falta de legitimación en la causa
por pasiva, pues sus funciones (determinadas en las Leyes 4147 de 2007 y 1444
de 2011) no guardan ninguna relación con las pretensiones de la actora: no está
facultada para ordenar o gestionar la expedición del PEP, la atención en salud o
la encuesta e inscripción en el SISBÉN. Según su postura, ninguna de las
órdenes que pueden emitirse en relación con este expediente podrían dirigirse
contra esa entidad.
Informó que su relación con el RAMV se limitó a la
administración de la base de datos, de conformidad con el Decreto 542 de 2018.
Tal función le fue adjudicada en la medida en que contaba con una herramienta para
la caracterización de población (Registro Único de Damnificados), que podía “adaptar
(…) para que sea el instrumento de recolección de información sobre migrantes
venezolanos en territorio colombiano, en coordinación con el Departamento
Nacional de Estadística -DANE”[43].
Aclaró que el RAMV, cuyo propósito fue la ampliación de la información sobre
el fenómeno migratorio para establecer la política integral de atención a la
población extranjera en Colombia, tuvo una duración de dos meses que fueron
prorrogados. En cualquier caso, su papel respecto a dicho registro ya culminó. Si
la accionante pretende la regularización de su estancia en el país, debe acudir
a Migración Colombia.
Sobre el derecho a la salud de los extranjeros que no han
regularizado su situación migratoria, recordó que pueden esperar la atención de
urgencia, con el fin de preservar la vida, pero manifestó que no tiene
competencia para intervenir en ello, pues sus funciones apuntan a la dirección
y coordinación del sistema de formulación, implementación, articulación y
evaluación de la política pública en materia de gestión del riesgo de desastres.
Destacó que, en cualquier caso, según la jurisprudencia, “(…) los migrantes
deben agotar unas cargas mínimas para regularizar su situación migratoria”[44] y lograr
la afiliación al sistema de salud.
4. El Ministerio de Relaciones
Exteriores solicitó declarar improcedente la acción de tutela en relación
con esa entidad y desvincularlo del asunto. Señaló que es la encargada de “[f]ormular,
orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria de Colombia y otorgar las
autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en coordinación con la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia”[45], conforme
a la Ley 489 de 1998, el Decreto 869 de 2016 y la Resolución 9709 de 2017. Ninguno
de los argumentos de la tutelante se relaciona con esas funciones, de modo que carece
de competencia para intervenir. Resaltó que no presta, directa o
indirectamente, ningún tipo de servicio de salud. Tampoco tiene injerencia en
los procesos de afiliación al sistema de seguridad social, ni tiene a cargo
servicios sociales en favor de los migrantes.
Respecto de la condición de los extranjeros en el país, sostuvo
que es su obligación permanecer de manera regular. Para ello, junto con la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, “(…) proveen al foráneo la
posibilidad de regularizar su situación migratoria en cualquier tiempo”[46]. Cuentan
con 27 Centros Facilitadores de Servicios Migratorios a nivel nacional y con canales
de información electrónica y telefónica para la orientación de los interesados.
Además, existe una oferta variada de permisos migratorios que responden a
diferentes intenciones de estancia en el territorio nacional, por ejemplo, las
visas o los Permisos de Ingreso y Permanencia (PIP). Su otorgamiento es rogado,
de modo que debe ser solicitado por el interesado mediante medios presenciales o
electrónicos. En ocasiones depende del pago de una tasa que varía en relación
con el documento y la nacionalidad del peticionario[47]. Sin
embargo, consultadas las bases de datos de la entidad, no existe ninguna
solicitud al respecto por parte de la señora Carmen ni del grupo
familiar que ella relaciona en el escrito de tutela[48].
Ahora bien, los Permisos Especiales de Permanencia (PEP)
fueron concebidos en el Decreto 0542 de 2018 y en la Resolución 5797 de 2017.
Su naturaleza es la de ser “(…) un documento de identificación válido para
los nacionales venezolanos en territorio colombiano que les permite permanecer
temporalmente en condiciones de regularización migratoria y acceder a la oferta
institucional en materia de salud, educación, trabajo y atención de niños,
niñas y adolescentes en los niveles nacional, departamental y municipal”. Se
concede a quienes estén inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos y que, además, (i) se encontraran en territorio colombiano hasta el
18 de abril de 2019; (ii) no tengan antecedentes o requerimientos judiciales
nacionales o internacionales; (iii) ni medida de expulsión o deportación
vigente. En todo caso, destacó que Migración Colombia es la competente para la
expedición de los PEP. Se trata de una entidad adscrita a ese Ministerio, sin
que sus funciones sean idénticas[49].
Sobre la procedencia de la acción de tutela, ese Ministerio
aseguró que no es la entidad encargada de los PEP ni de la atención en salud,
por lo que las pretensiones de la acción de tutela escapan a su competencia y no
existe legitimación en la causa por pasiva.
5. La Alcaldía de Azul, a
través de su Secretario de Salud, manifestó que, según los lineamientos del
Ministerio de Salud y Protección Social, las personas provenientes de Venezuela
deben contar con “(…) una póliza de salud que permita la cobertura ante
cualquier contingencia”[50].
Al no disponer de aquella, es posible su atención ante la ocurrencia de una
urgencia médica. Ahora bien, para su inclusión en el sistema de seguridad
social en salud es indispensable que cuenten con un documento de
identificación, como el PEP.
Respecto a las gestiones adelantadas para atender la
creciente demanda de servicios de salud por parte de la población migrante, sostuvo
que las mismas les corresponden a los departamentos. Adicionó que “(…) las
asignaciones presupuestales emanadas del Ministerio de Salud y Protección
Social tienen unas actividades o destinos específicos que para el Distrito de Azul
no es la prestación de servicios de salud, es decir, que (…) no podemos brindar
la atención especial del servicio de salud de la Población Venezolana, pero
dentro de los Proyectos y Programas que se ejecutan por la Alcaldía Distrital
de Azul (Secretaria de Salud Distrital) se incluyen actividades de Promoción y
Prevención dirigidas a la Población migrante de Venezuela”[51].
6. El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público manifestó que, como quiera que no presta ni
tiene injerencia sobre los servicios de salud deprecados o sobre el acceso a los
permisos especiales de permanencia, su convocatoria a este trámite
constitucional no tiene objeto, de modo que es improcedente respecto de él.
Sobre ello precisó que ninguna de sus funciones, regidas por el principio de
legalidad, tienen relación con los hechos y las pretensiones del escrito de
tutela[52].
7. El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, a través de una de las Defensoras de
Familia de la Regional Amarillo, coadyuvó la acción de tutela en lo
relacionado con los derechos de Juliana[53].
Destacó que la condición cardiaca de la niña exige su atención médica
especializada, a la que no ha accedido en la medida en que no cuenta con
permiso especial de permanencia. Al respecto, considera que es exigible la
igualdad entre los menores de edad nacionales y los migrantes, pues el Código
de Infancia y Adolescencia en su artículo 4° así lo prevé. Por ende, no concibe
la obligación del Estado colombiano en lo que respecta únicamente a la atención
de urgencia de la niña, cuando el servicio por medicina especializada y el
tratamiento, son exigencias que derivan de la condición del ser humano[54]. En
consecuencia, concluyó que es necesario que la Unidad Administrativa Especial de
Migración Colombia otorgue el PEP, con el fin de que la accionante pueda
solicitar la encuesta del SISBÉN y logre su afiliación en salud, ante su
delicada condición.
C. Decisiones objeto de
revisión
Sentencia de primera instancia
Mediante providencia del 7 de octubre
de 2019, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Azul
(Amarillo) negó el amparo de los derechos de Juliana y no accedió
a las pretensiones respecto de los demás miembros de la familia de la señora Carmen[55].
Encontró que la acción de tutela promovida por la niña, a
través de “agente oficioso” es procedente y, una vez contextualizó el
proceso migratorio actual y destacó los derechos y deberes de los extranjeros
en relación con el sistema de seguridad social en salud, precisó que en el caso
concreto se encuentra que Juliana requiere una cita prioritaria y no
urgente. El médico tratante calificó de esa manera sus necesidades clínicas el
12 de agosto de 2019. Por otra parte, en lo que atañe a la expedición del PEP, dedujo
que no hay ninguna vulneración por parte de Migración Colombia, si se tiene en
cuenta que, sin la solicitud de la madre de la menor de edad, no puede identificarse
alguna gestión que dicha entidad tuviera que realizar al respecto. La progenitora
tampoco expresó cuáles fueron las dificultades que encontró para regularizar su
estancia en el país.
Impugnación
La Procuradora 24 Judicial II para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia impugnó esa
decisión. Manifestó que la niña ya ha llegado a la cianosis, de modo que
requiere atención de urgencia. En seguimiento de la Resolución 5269 de 2017, es
claro que la urgencia médica engloba los procedimientos y servicios que sirven
para preservar la vida y prevenir consecuencias críticas permanentes o futuras
para la salud. Así, considera que, en esta oportunidad, es necesaria la
intervención urgente del juez constitucional.
Sentencia de segunda instancia
La decisión de primera instancia fue confirmada en el fallo
del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Azul. Para esa sede judicial, la estancia de la
familia de la menor de edad en el territorio nacional no ha sido regularizada y
no hay acción u omisión que pueda serle atribuida a las entidades demandadas, pues
la madre de la menor de edad no emprendió trámite alguno en relación con ninguna
de las áreas de su interés. Por ende, la amenaza de los derechos de la
accionante “(…) es consecuencia de su propia incuria”[56] de modo
que la falta de los servicios médicos es imputable a la madre y no a las
entidades accionadas, sin que aquella pueda beneficiarse de su propia culpa. Asimismo,
tal y como lo planteó el a quo, la atención prioritaria difiere de la
atención por urgencia. La primera se brinda en “(…) enfermedades de baja
complejidad”, mientras que la segunda, está reservada para episodios que
requieren atención médica inmediata, con el fin de disminuir el riesgo de
invalidez o muerte, pero en este asunto la niña no presenta una urgencia vital.
D. Actuaciones de la
Corte Constitucional en el trámite de Revisión
El asunto de la
referencia fue repartido al despacho de la magistrada ponente el 13 de
marzo del presente año, pero con ocasión de la
emergencia de salud pública generada por la pandemia que provocó el COVID-19,
mediante Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020[57] el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos
judiciales en todo el país. Esta medida cobijó a las Altas Cortes[58] y,
específicamente, a los trámites de revisión eventual de tutelas en la Corte
Constitucional[59].
De esta suerte, la suspensión que inicialmente fue prevista entre el 16 y el 20
de marzo del presente año, fue prorrogada hasta el 30 de julio de 2020 en forma
sucesiva e ininterrumpida, mediante posteriores acuerdos adoptados por esa
misma institución[60].
Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de las competencias otorgadas por el Decreto 469 del 23 de marzo de
2020 y mediante Auto 121 del 16 de abril de 2020, autorizó a las distintas
Salas de Revisión para levantar dicha suspensión en las condiciones establecidas
en dicho acto. La Sala Sexta de Revisión, a través del Auto del 4 de mayo de
2020, levantó la suspensión de términos con la finalidad de recaudar elementos
de juicio adicionales para resolver este asunto. Tal levantamiento tuvo el
objetivo exclusivo de adelantar el trámite probatorio[61]. La
solicitud de información a la accionante y a algunas de las entidades públicas
accionadas y vinculadas, se efectuó de la siguiente forma:
1. A Carmen,
le pidió indicar sobre el estado de salud de la niña, su estatus migratorio, el
de su familia y las condiciones socioeconómicas actuales de sus miembros[62].
Ante la emergencia suscitada por la
declaratoria de emergencia sanitaria, se contactó a la accionante a través de
los números telefónicos suministrados en el escrito de tutela[63]. El
objetivo fue identificar una dirección de correo electrónico a la cual pueda
remitirse el auto del 4 de mayo de 2020, con el cuestionario correspondiente.
Telefónicamente la accionante suministró el dato, pero la comunicación fue
infructuosa, como lo informó la Secretaría de esta Corporación el 12 de junio
siguiente. En vista de ello, se contactó nuevamente a la accionante a través de
los números de contacto inicialmente identificados. Una vez establecida la
comunicación con ella, aportó un correo electrónico al que finalmente se logró remitir
la información.
De ese modo, mediante comunicación electrónica
del 8 de julio de 2020, la madre de la niña y promotora del presente amparo
constitucional manifestó que ella, luego de ser desalojada de varios lugares y
haber estado en condición de calle por ocho días, vive en Azul, en una casa
en donde paga $200.000 mensuales por una habitación. En ella habita “con mis
hijos Ana de 12 años, Felipe de 5 años y Juliana de 3 años”[64].
Sin embargo, dijo estar en riesgo de desalojo. No cuentan con servicios
públicos, por lo que el agua debe obtenerla regalada o comprarla a particulares.
Ella sostiene a sus hijos con la venta esporádica de jugos, con donaciones de
su familia y amigos, y sus parientes la apoyan en el cuidado de los niños.
Provienen de Ciudad Ojeda, del Estado Zulia en
Venezuela, desde donde llegaron a Colombia el 28 de junio de 2019, junto con su
mamá y uno de sus sobrinos. Su ingreso al país tuvo como propósito “(…) suplir
las necesidades de alimentación y de servicios de salud para mis hijos, quienes
empezaron a padecer de desnutrición, ya que en muchas ocasiones solo podíamos
consumir una comida al día”[65].
Para ello, ingresaron a territorio colombiano a través de la frontera con el
corregimiento de Verde (Amarillo), “(…) donde no hicimos
ningún control migratorio ya que no contamos con pasaportes o cualquier otro
documento de viaje”[66],
mismos que no habían necesitado, pues hasta entonces nunca habían salido de su
país. En esa medida, la imposibilidad para llevar a cabo el proceso de
regularización en su caso concreto deriva de que no cuentan con pasaporte y,
por ende, no reúnen los requisitos para tramitar el permiso especial de
permanencia. Relató que el 29 de diciembre de 2019, le hurtaron su documento de
identidad en Azul[67].
Aunque ha tratado de tramitar su reexpedición con el apoyo de los familiares
que permanecen en Venezuela, no ha sido posible porque las instituciones
públicas no tienen papel. Pero, en cualquier caso, la accionante informó que no
dispone de los recursos para cubrir los gastos asociados a una visa.
En vista de lo anterior, la madre de Juliana,
(i) intentó acceder a la Tarjeta de Movilidad Fronteriza, pero ante una falla
en la página de Migración Colombia no lo logró y (ii) solicitó la condición de
refugiada en la Cancillería colombiana, proceso sobre el que no ha podido hacer
el seguimiento que corresponde “al no tener acceso a medios informáticos
para revisar mi correo electrónico o un teléfono celular (…) más aún durante la
emergencia sanitaria por covid-19, ya que las oficinas de entidades públicas
como Migración Colombia se encuentran cerradas y no están brindando atención
presencial en sus sedes o por línea telefónica”[68].
En relación con la condición de salud de
su hija, refirió que en varias oportunidades acudió con ella al servicio de urgencias,
pero es usual que luego de varias horas de espera, no reciba ninguna atención
médica o se le sugiera ir a otros lugares en donde también “la rechazan”[69]. Logró
atención para la niña en agosto y diciembre de 2019, como también en marzo de
2020. En agosto, la institución que la atendió le manifestó que tenía pocas
posibilidades para atender su cardiopatía. En diciembre, la menor de edad
presentó dificultad para respirar y estuvo hospitalizada por 3 días. En esa
oportunidad, no le otorgaron la cita con el especialista como consecuencia de
su nacionalidad y de la ausencia del PEP. Le advirtieron que la llamarían para acordar
la manera para prestar el servicio requerido, pero nunca se comunicaron con
ella. Indicó que no cuenta con los recursos para comprar medicamentos y
prescripciones médicas, por lo que ha acudido a una organización humanitaria de
la que, algunas veces, ha obtenido apoyo. La Defensoría del Pueblo intercedió
en este caso, pero la señora Carmen aun no obtiene información sobre su
gestión.
Según lo afirmó, ante la insuficiencia
del sistema de salud en el departamento de Amarillo, en la red de
atención le sugirieron desplazarse a otras regiones para obtener los servicios
que requería su hija. Así, en una ocasión se dirigió a Santa Marta donde la
niña estuvo hospitalizada por tres días y cuando parecía que le ofrecerían el servicio,
la atención fue negada en vista de su nacionalidad y su condición migratoria. Allí
le mencionaron que la atención podría ser materializada en Barranquilla o
Bucaramanga, posibilidad que se descartó por la ausencia del PEP. Producto de
ello, regresó a Azul con una serie de prescripciones y cuidados que ella
no podía cubrir, pues en ocasiones ni siquiera puede brindarles una alimentación
adecuada a sus hijos.
Indica que, a medida que pasa el tiempo,
nota que “su condición de salud desmejora”[70]
y considera que, con la emergencia sanitaria actual, la niña tiene menos
posibilidades de ser atendida. Regularmente, presenta dificultad para respirar,
se fatiga y su piel se torna morada o azul. A su edad, no camina, depende
enteramente de otros para movilizarse y no controla esfínteres.
2. A la Procuradora 24 Judicial II
para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia,
la Sala le solicitó acreditar el evento de cianosis que padece la menor de
edad. Ella planteó que, de conformidad con la información que reposa en el
expediente, la cianosis estuvo presente en su diagnóstico “y por ello
requiere evolución (urgente) por especialistas en cardiología infantil”[71].
3. A la Secretaría de Salud Departamental de Amarillo
y a la Administradora Temporal del Sector Salud, el despacho les pidió
absolver un cuestionario común[72].
El Administrador
Temporal sostuvo que acató la medida provisional decretada por el juez de
primera instancia, con la atención médica del 12 de agosto de 2019. En relación
con la instrucción dada al profesional de la salud para el cumplimiento de la
medida, no hizo ninguna manifestación y evocó la prescripción que emitió en esa
oportunidad. El funcionario aclaró que no adelantó ninguna gestión en relación
con la prescripción médica de la niña “(…) porque no se contaba (sic.) esa
subespecialidad en la red pública”[73],
puesto que “se realizó la solicitud nuevamente a la red prestadora, no
encontrando el servicio de cardiología pediátrica”[74]
en la red pública, pero sí en la privada del departamento[75].
Hizo un llamado sobre
la atención prioritaria ordenada por el médico. En tal sentido, resaltó que los
migrantes que no han regularizado su estancia en Colombia “solo pueden
acceder a servicios de urgencias”[76].
Así, el tratamiento ambulatorio que se incluyó en la orden médica del 12 de
agosto de 2019 no es responsabilidad del ente territorial. Destacó que los
recursos emanados del Ministerio de Salud y Protección Social son reservados
para la atención inicial de urgencias y la atención de urgencia de esa
población.
Informó que luego de
esa primera atención, del 12 de agosto de 2019, la niña ha sido atendida por el
servicio de urgencias. Tras la interposición de esta acción de tutela, ingresó
al servicio de urgencias en dos oportunidades: la primera el 14 de agosto, con
salida del 16 siguiente, y otra del 4 de diciembre de ese mismo año. En esta
última, la atención obedeció a “un cuadro de crisis de cianosis por
antecedente de cardiopatía congénita”[77],
lo que demandó que permaneciera por un día en el hospital y que el médico
pediatra recomendara lo siguiente:
“1.-remisión
urgente a cardiología pediátrica, 2. Dieta acorde a la edad, 3. Tapón heparinizada, 4, curvas térmicas,
vigilar presencia de crisis de cianosis, 5. Avisar eventualidades, como
antecedente dx, tetralogía de fallot, mala anatomía de la arteria pulmonar,
estenosis valvular severa, 2.Miocardiopatía hipertrófica septal simétrica, +
enfermedad de Pompe, y es dada de alta médica el día 05 de diciembre del mismo
año (…) por el pediatra (…) que indicó 1. cita prioritaria por consulta externa
con cardiología pediátrica. 2. Control por la consulta eterna por pediatría en
7 días”[78].
(Énfasis propio)
Destacó que entre la
atención prioritaria y aquella de urgencia existen diferencias. La atención
prioritaria “(…) es un servicio de primer nivel (…) cuando el paciente no
requiere de ayuda especializada pero la enfermedad no le permite esperar por
una cita ambulatoria de consulta externa”[79],
mientas la urgencia o emergencia vital, se asume como “(…) toda condición
clínica que implique el riesgo de muerte o de secuela funcional grave, la
atención de urgencia o emergencia vital ante un hecho de tal envergadura, debe
ser inmediata e impostergable”[80].
Ante la pregunta
sobre el riesgo para la vida de la menor de edad en virtud de su diagnóstico,
el Administrador sostuvo que no puede hacer ninguna conclusión al respecto, al
corresponder a los médicos. No obstante, destacó que “(…) el proceso natural
de la enfermedad es inherente a cada persona”[81].
Finalmente, precisó que la enfermedad de pompe es considerada una enfermedad
huérfana, de alto costo.
También aclaró que,
en relación con los servicios de los que no dispone la Red Pública Hospitalaria
del Departamento de Amarillo, la accionante podría acudir a otra red de
servicios en forma discrecional, pues son varias las que atienden a la
población migrante y pueden contar con hospitales de tercer nivel. En ese
sentido, insistió en que la Secretaría de Salud de Amarillo le ha
ofrecido los servicios iniciales de urgencia, en las condiciones de
disponibilidad que tiene.
Sobre la
jurisprudencia que define el alcance del concepto de urgencia, el Administrador
fue enfático en que la Corte Constitucional ha hecho conclusiones por fuera de
aquel. Por ejemplo, cuando incluye como urgencia el tratamiento del cáncer, extiende
“(…) una mala interpretación de los despachos judiciales del concepto de
urgencia”[82],
pues “(…) si la urgencia conlleva el tratamiento de una enfermedad
catastrófica, ya no hablamos de tratamiento de urgencia, sino de tratamiento
integral”[83],
lo que reduce la estabilidad financiera del sistema de salud. Con decisiones
como esas, el interviniente refiere que “(…) por vía de tutela se INAPLICAN
las normas frente a migración, se INAPLICAN las normas referidas a AFILIACIÓN
AL SGSS, se inaplican las normas referidas a ATENCION INICIAL DE URGENCIAS, y
se perjudica enormemente las posibilidades de tener seguridad, planificación y
estructuración de políticas públicas”[84].
4. Al Hospital Paloma la Sala le pidió aclarar quién es la persona que suscribió
el documento aportado al proceso el 13 de agosto de 2019, aparentemente a
nombre de la entidad, sin obtener respuesta alguna sobre el particular.
5. Al Ministerio de Salud y la
Protección Social la Sala le planteó un
cuestionario específico[85].
Manifestó que, en la actualidad, tienen lugar procesos de migración que han
generado debates sobre la condición del extranjero y sus derechos. Bajo tal
perspectiva, las instancias internacionales asociadas a la Organización de
Naciones Unidas “(…) han propiciado tratamientos protectores, no
discriminatorios, basados en la dignidad de la persona y su condición como tal”[86].
Sin embargo, son los Estados los que asumen las consecuencias del fenómeno
migratorio, pese a lo cual las reglamentaciones provenientes de aquel organismo
internacional se superponen a las suyas.
Una de tales regulaciones supranacionales
es el Pacto Global para la Migración Segura, que dispone la necesidad de
incorporar las demandas en salud de la población migrante a las políticas
públicas nacionales y la obligación de reducir las vulnerabilidades asociadas a
la migración, con propósitos de inclusión y cohesión social. Las normas
internacionales apuntan a “(…) una esfera protectora que impida el rechazo del
migrante o, en caso extremo, que su vida o su integridad corran peligro, bien
por actos xenófobos que se desplieguen en su contra bien porque las
instituciones de prestación de servicios de salud cierren sus puertas a la
atención en salud que puedan necesitar con urgencia y queden a expensas de la
muerte.”[87]
Para su consolidación es preciso acudir al “(…) principio pro homine, de
estrecha raigambre internacional, y que fue acogido sabiamente por la Ley 1751
de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud.”[88]
En Colombia, cualquier afiliado
al sistema de seguridad social, independientemente de la nacionalidad, tiene
derecho a la protección integral de la salud, como “habitante”[89]
del territorio conforme el artículo 49 superior. En esa medida, el derecho a la
salud es universal entre las personas residentes en el territorio colombiano, desde
una perspectiva progresiva de las prestaciones necesarias para su ejercicio. Por
ende, los venezolanos en nuestro territorio pueden afiliarse al sistema de
salud de conformidad con su capacidad de pago, al régimen contributivo o al
subsidiado, cuando cuentan con la documentación necesaria para ello. La vinculación
al sistema requiere la regularización de la estancia en el país.
Ahora bien, dentro de la
estructura del sistema la atención inicial de urgencias, de conformidad con la
Ley 100 de 1993, se debe prestar a “todas las personas”[90].
Tienen derecho a “[r]ecibir la atención de urgencias que sea requerida con
la oportunidad que su condición amerite sin que sea exigible documento o
cancelación de pago previo alguno”[91]
como lo señaló la Ley 1751 de 2015 en su artículo 10. Para esos efectos, la
atención de urgencia fue definida mediante la Resolución N°5758 de 2018 como
una “modalidad de prestación de servicios de salud, que busca preservar la
vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el
uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten
alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y
con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad”[92].
De cara a la jurisprudencia sobre el asunto, no está en duda lo relativo a la
atención de urgencias ni a la protección especial que merecen los menores de
edad, pues “sin duda (…) gozan de protección especial y, por ende, es
posible su afiliación sin importar el tiempo de permanencia”[93].
El Ministerio ha respondido al fenómeno migratorio a través de un Plan[94],
que en el sector salud opera como un documento indicativo de apoyo en la
gestión territorial, en relación con estos temas.
Las personas migrantes que no
han regularizado su estancia en territorio colombiano tienen acceso a servicios
de urgencia, para cuya materialización existen parámetros y beneficios “con
recursos especiales y particulares para tal población especial; recursos
profesionales, técnicos y económicos diferentes a los del aseguramiento en
salud”[95].
De este modo los recursos empleados por los departamentos para la atención de
población no regularizada son complementados con esfuerzos presupuestales de la
Nación. En el caso de Amarillo, desde 2017 se han asignado
$23.001.795.099 para dichas atenciones, como se observa a continuación:
Tabla 1. Suministrada por el interviniente[96]
El uso de estos recursos,
conforme al Decreto 2408 de 2018, está condicionado a que (i) exista la
necesidad de atención inicial de urgencias, (ii) para un nacional de país
fronterizo (iii) que no cuente con subsidio ni seguro en salud, (iv) ni con los
recursos para costear el servicio y (v) que este último se haya prestado en la
red pública hospitalaria del departamento o distrito. Entre tanto, las
urgencias son financiadas “(…) con cargo a los recursos de libre destinación
que el ente territorial determine para ese propósito o con aquellos asignados en
aplicación del Decreto 2408 de 2018, en caso de que no puedan ser asumidos por
la persona migrante”[97].
En cuanto a la población migrante sin estancia regular en el país, más allá de
la atención de urgencias y la inicial de urgencia, no se ha previsto una
cobertura especial.
En relación con la pregunta por
la existencia de mecanismos de priorización o preferencia para la atención de
urgencias de menores de edad migrantes en situación no regularizada, el
Ministerio respondió en el sentido de que la clasificación lograda a través del
triage es la que otorga los parámetros de priorización en el sistema de
salud. Sin embargo, la Resolución 3512 de 2019, al abordar la atención de
urgencias, dispuso que la misma se presta “por cualquier causa y con cualquier
grado de severidad que comprometan (…) [la] vida o funcionalidad.”[98]
Sostuvo además que, de conformidad con el Plan de respuesta del sector salud
al fenómeno migratorio se prioriza a dos grupos poblacionales (mujeres
gestantes y lactantes, como a los niños, niñas y adolescentes diagnosticados
con cáncer) y a ciertos eventos (por ejemplo, VIH, ITS, tuberculosis,
sarampión, rubéola, difteria, polio, malaria, enfermedad de chagas, dengue,
leishmaniasis y fiebre amarilla, violencias de género, epilepsia), y
diagnósticos que generalmente se agravan por los efectos de la migración, como
diabetes, hipertensión y asma. Todo ello con un carácter progresivo en el marco
de la entidad territorial, en relación con sus recursos y aquellos correspondientes
a la cooperación internacional.
Por otro lado, la entidad indicó
que las atenciones prioritarias y de urgencia son disímiles entre sí. Son
incompatibles, en la medida que, a partir del triage, que responde a la
autonomía del profesional de la salud, se establece una u otra, en función de
la inminencia de la situación. Sin embargo, dejó claro que “[l]a consulta o
atención prioritaria, es una modificación y modulación de la saturación de
servicios de urgencias, y la no disponibilidad de agendas en oportunidad de
consulta externa”[99];
se trata de una estrategia de atención ante las posibilidades de atención. Recalcó
que, contrario a lo reseñado por algunos intervinientes, la atención
prioritaria o de urgencia no se enmarca en enfermedades de baja o alta
complejidad; pueden presentarse en cualquier patología. El criterio
determinante es la inminencia y la impostergabilidad de la atención.
Finalmente, sobre las
enfermedades cardiacas, dicha cartera ministerial precisó que cuando son
congénitas, como la que le fue diagnosticada a la accionante, “(…) se
consideran como eventos de alto costo, y articuladamente con la normatividad
especial también se consideran enfermedades catastróficas”[100].
6. Asimismo, la Magistrada Sustanciadora invitó a algunas universidades
y organizaciones con el propósito de que prestaran su colaboración con
información sobre algunos aspectos puntuales en aquello relacionado con el
componente médico-científico de este asunto[101].
6.1. La Sociedad Colombiana de Pediatría manifestó no estar facultada para designar a ninguno de los
profesionales de la salud que la integran para dar respuesta a las cuestiones
planteadas por la Sala, pues es una “organización privada de carácter
científico, gremial y social, sin ánimo de lucro, cuyos fines organizacionales
están enfocados a temas académicos y de fomento de la salud en el sector de la
niñez y adolescencia”[102],
sin interés en hacer parte de la lista de auxiliares de la justicia.
6.2. La Universidad Nacional de Colombia, a través del director del Departamento de Pediatría de la
Facultad de Medicina, respondió las preguntas formuladas. Al hacerlo advirtió
que las patologías que le fueron diagnosticadas a la niña “suponen un riesgo
para la vida y pueden comprometer la integridad física e intelectual afectando
el desarrollo de un niño menor de 5 años”[103],
como también su calidad de vida y la “maduración neurológica”[104].
En tal sentido, quienes presentan Tetralogía de Fallot suelen ser operados
dentro del primer año de vida. La asociación de las patologías que presenta
simultáneamente la niña supone una oxigenación sanguínea deficitaria que
implica una disminución del flujo pulmonar, por lo que la sobrevivencia se
convierte en un reto. Incluso, la desnutrición que presenta la niña puede tener
relación con la cardiopatía que padece y, en todo caso, tiene implicaciones
negativas en su pronóstico, podría suponer complicaciones mayores en su estado
de salud. Para la institución, “(…) el espectro de patologías descritas sí
amerita una atención preferente, continua y multidisciplinaria para lograr un
manejo integral y un mejor pronóstico funcional y vital”[105],
sin el cual las consecuencias pueden llevar a la muerte. Finalmente, en relación con la
distinción entre las atenciones prioritarias y de urgencia, precisó que las
mismas no son incompatibles entre sí.
6.3. La Fundación Cardio Infantil señaló que “(…) la tetralogía de Fallot o la enfermedad de
Pompe como casi todas enfermedades cardiacas ponen en riesgo la vida de los
pacientes en especial si cursan con cuadros de cianosis”[106];
si se presentan en forma simultánea, tal riesgo se incrementa. Se trata de una
enfermedad que puede producir desde crisis hipóxicas hasta muerte súbita. Quienes
la padecen, como la accionante, comúnmente presentan desnutrición, “(…) pues
la sola enfermedad contribuye a la incapacidad de ingesta y asimilación del
alimento unido al estado de pobreza de la población”[107].
La recomendación, en la mayoría de los casos, es la intervención quirúrgica
antes del primer año de edad, dado que “(…) la historia natural de la
enfermedad de Tetralogía de Fallot muestra una curva de supervivencia que
disminuye en la medida que pasan los años.”[108]
7. Ahora bien, sobre el componente migratorio, la Sala pidió a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia responder algunas preguntas[109].
Tras informar los pormenores sobre su creación y marco competencial, sostuvo
que de conformidad con un informe de la Regional del departamento de Amarillo
es claro que respecto de “CARMEN, y su menor Hija JULIANA, (…) en nuestras
bases de datos y archivos físicos en los distintos Centros Facilitadores de
Servicios Migratorios de Amarillo, No se encuentran registros de solicitudes de
trámite alguno (…) [para] la orientación en relación a regularización de la permanencia
en territorio colombiano, ni solicitudes de salvoconductos, es decir la
accionante no ha agotado las cargas mínimas para regularizarse en el país”[110].
En relación con el permiso
especial de permanencia, manifestó que fue una creación de la Resolución N°5797
de 2017, como respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores ante el fenómeno
migratorio. Se otorga cuando los ciudadanos venezolanos (i) estuvieran en Colombia
para el 28 de julio de 2017, plazo que luego se extendió hasta el 2 de
diciembre de 2018; (ii) hayan ingresado a través de un Puesto de Control
Migratorio habilitado; (iii) no tengan antecedentes judiciales a nivel nacional
e internacional; (iv) ni medida de expulsión o deportación vigente. Sin
embargo, ante el aumento de ciudadanos venezolanos en Colombia que ingresaron
informalmente, el Gobierno expidió el Decreto 542 de 2018, que creó el Registro
Administrativo de Migrantes Venezolanos con el propósito de recaudar
información al respecto y sin que la inclusión en él supusiera la concesión de
algún beneficio migratorio; tiempo después se le otorgó el PEP a la población
registrada en él (Decreto 1288 de 2018).
Inicialmente, el PEP para
personas incluidas en el RAMV podía ser solicitado hasta el 21 de diciembre de
2018, y luego dicho término fue ampliado hasta el 27 de abril de 2019. Recalcó
que “(…) en relación al otorgamiento del PEP-RAMV los términos se encuentran
vencidos”[111],
por lo que la plataforma correspondiente no está habilitada en la actualidad.
Entonces, “para este caso particular y concreto no tendría utilidad el
Registro Administrativo de Migrantes para las accionantes ya que se reitera las
ciudadanas Venezolanas omitieron su obligación de adelantar los trámites
correspondientes dentro de los términos establecidos por el Gobierno Nacional”[112].
En esa medida, la opción de regularización es la expedición de un Salvoconducto
SC2, que permite el acceso a los servicios de salud, entretanto se define la
situación migratoria y hasta por 30 días, a pesar de que el ingreso no haya
sido regular. Sin embargo, si la intención es la permanencia en Colombia,
corresponde la solicitud de visa.
Ahora bien, en una sexta fase de
expedición del PEP, se expidió la Resolución N°0240 del 23 de enero de 2020 que
habilitaba la inscripción al RAMV de quienes estuvieran en el país hasta el 29
de noviembre de 2019, por un plazo de cuatro meses, sin embargo, también es
necesario “haber ingresado al territorio nacional por Puesto de Control
Migratorio habilitado con pasaporte”[113],
por lo que la accionante “no puede ser
titular del PEP”. Aclaró que, en el proceso de expedición de autorizaciones de
estancia en el país, en “los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional no se
contempla ningún tratamiento diferencial para menores de edad y/o personas que
requieran atención médica prioritaria”[114].
Manifestó que tiene 27 puntos de
atención, entre los cuales destacó la existencia de uno en la ciudad de Azul
y otro en Blanco. Además, informó que ACNUR cuenta con puntos de
atención y orientación para la población migrante en Verde, Blanco,
Azul, Negro y Naranja.
8. Una vez recaudadas todas las comunicaciones relacionadas, la
Secretaría General de esta Corporación las puso a
disposición de las partes e intervinientes por un
lapso de dos días, luego de los cuales se pronunciaron:
8.1. La Procuradora 24 Judicial II para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia insistió en la urgencia de la protección del derecho a la salud
de la niña. Para ella, la historia clínica aportada en el proceso de
recolección de pruebas da cuenta de varios ingresos al sistema de salud por
enfermedades que, conforme los conceptos de la Universidad Nacional y la
Fundación Cardio Infantil, ponen en riesgo la vida de la niña, que ya presenta
una coloración azulada en la piel[115].
Para ese efecto, recalcó que la definición de la urgencia médica debe hacerse
con fundamento en la Resolución N°5269 de 2017 y el artículo 2.9.2.6.2 del
Decreto 866 de 2017, en el sentido de que aquella no corresponde solo a los
eventos en que se requiere la estabilización de los signos vitales, ni se agota
con ella, sino que su objetivo trasciende a la preservación de la vida y a la
prevención de consecuencias críticas, permanentes o futuras, ante la alteración
de la integridad física, funcional o mental de una persona. Así lo reconoció la
Sentencia T-210 de 2018.
Ahora bien, los
argumentos de Migración Colombia tendientes a mostrar la negligencia de la señora
Carmen en la regularización de su estancia en Colombia, no puede derivar
en el bloqueo a los servicios médicos de urgencia que precisa la niña.
8.2. Viany Lizeth Ospina Lozano, Defensora
de Familia de la Regional Guajira del Instituto Colombiano De Bienestar
Familiar (ICBF) considera que, a partir de las
pruebas recaudadas puede concluirse que el Estado colombiano ha compro...
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