T-345-20
Sentencia
T-345/20
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Se
asignó cupo en institución educativa a menor con déficit de atención, pero no
fue implementado de forma oportuna el PIAR para asegurar el proceso de enseñanza-aprendizaje
del menor
DERECHO
A LA EDUCACION INCLUSIVA DE JOVENES O NIÑOS HIPERACTIVOS O CON DEFICIT DE
ATENCION-Protección
TRASTORNO POR DEFICIT DE ATENCION E HIPERACTIVIDAD
DISLEXIA
Y DISGRAFIA-Alteraciones o dificultades del aprendizaje
DISCAPACIDAD,
TRASTORNO POR DEFICIT DE ATENCION E HIPERACTIVIDAD, DISLEXIA Y DISGRAFIA-Diferencias
Los menores que padecen TDHA u otras
alteraciones que dificultan su aprendizaje requieren de una atención especial
en el proceso educativo, para poder cumplir con los requisitos de cada curso
lectivo. Sin embargo, el TDAH, la dislexia y la disgrafia no suponen una
condición de discapacidad, en tanto que sus dificultades se dan, principalmente
y de manera exclusiva, en el escenario escolar y no en otras esferas de la
vida. En esta medida, para establecer si es posible extender los supuestos de
la educación inclusiva a circunstancias, es preciso estudiar el alcance de este
último concepto, con el fin de establecer si sus fundamentos también son
aplicables a otro tipo de población que presenta necesidades especiales, aun
cuando no se halle en condición de discapacidad.
DISCAPACIDAD-Definición/DISCAPACIDAD-Definición
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
EDUCACION
INCLUSIVA-Concepto
y alcance por organismos nacionales e internacionales
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Contenido
En primer lugar, reconoce que todos los niños están en capacidad de
aprender y necesitan apoyo; en segundo lugar, advierte que todos ellos estudian
de distintas formas; en tercer lugar, exige que el proceso educativo se
desarrolle en torno a sus fortalezas individuales, con el fin de permitirles
participar de forma crítica en el aprendizaje; en cuarto lugar, busca que el
sistema educativo y las metodologías de enseñanza y aprendizaje respondan a las
necesidades individuales; y, finalmente, demanda de recursos y capacitaciones
para que el personal docente respalde la inclusión.
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA-Implica que el
sistema educativo se adapte a las necesidades especiales o dificultades de aprendizaje del estudiante, al igual que responda a las distintas categorías del enfoque diferencial
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Desarrollo
legal de los procesos de inclusión escolar
EDUCACION INCLUSIVA-Ajustes razonables
ACCESO MATERIAL AL SISTEMA GENERAL DE EDUCACION-Gratuidad
del servicio de transporte escolar en familias de escasos recursos económicos
CONTRATACION CON ENTIDADES PRIVADAS PARA LA PRESTACION DEL
SERVICIO DE EDUCACION-Recuento normativo
CONTRATACION CON ENTIDADES PRIVADAS PARA LA PRESTACION DEL
SERVICIO DE EDUCACION-Parámetros para la contratación del
servicio educativo por las entidades territoriales, según Decreto 1075 de 2015
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA-Orden a institución
educativa, implementar plan individual de apoyo y ajustes razonables (PIAR) a
menor con trastorno por déficit de atención e hiperactividad
Referencia:
Expediente T-7.225.913
Acción
de tutela presentada por la señora LKBA contra la Secretaría
de Educación Distrital de Bogotá D.C.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto
de dos mil veinte (2020).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos de tutela proferidas por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función
de Conocimiento de Bogotá D.C. y el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de la misma ciudad, en el trámite de la solicitud de
amparo de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. Cuestión previa
La presente acción de tutela tiene
por objeto la protección de los derechos fundamentales de un menor, que
involucra el tratamiento de datos sensibles relativos a su salud y a su
situación personal y familiar[1]. Por tal razón, y en aras de
proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, se emitirán respecto de este caso dos
copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres
reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique por la Corte
Constitucional. Así las cosas, en esta providencia se hará referencia al niño
con la sigla JPAB, a su progenitora con la abreviatura LKBA y a las
instituciones educativas involucradas como Colegio EJ y Colegio CT.
1.2. Hechos relevantes
1.2.1. En el escrito de tutela, LKBA
indicó que su hijo tiene 8 años de edad y ha sido diagnosticado con trastorno
de déficit de atención e hiperactividad mixto –en adelante TDAH–, trastorno
específico de lectura, disgrafía funcional, dislexia y perfil intelectual
promedio bajo[2] [CIT 84], lo que ha dado lugar a que el
niño asista a terapias a partir de los tres (cuatro) años de edad.
1.2.2. La médica tratante del IR
recomendó matricular al niño en una institución educativa con un modelo de
enseñanza personalizada[3], en aula regular de grupos pequeños, cuya
pedagogía fuese especial, en específico, en lo que atañe a la evaluación, acompañamiento
psicopedagógico, refuerzo extra escolar, flexibilidad y mecanismos especiales
de evaluación[4].
1.2.3. En enero de 2018, LKBA formuló
una petición a la Secretaría de Educación de Bogotá, requiriendo la asignación
de un cupo escolar para su hijo, en una institución educativa cuyas condiciones
propicien la superación del trastorno y sus dificultades de aprendizaje. Dicha
solicitud se fundamentó en el hecho de que el colegio en el que estudiaba se
negó a recibirlo en el año lectivo 2018, al alegar la falta de herramientas
pedagógicas para tratar su TDAH, pretexto que también fue utilizado por otros planteles
para no matricularlo.
Inicialmente, la Secretaría rechazó
el pedido de asignar un cupo escolar en un colegio privado, toda vez que el
servicio público estatal se presta a través de colegios oficiales, decisión que
–según la accionante– se mantuvo a pesar de su insistencia. Además, se
manifestó que el diagnóstico del niño no constituía una discapacidad y que
carecía de competencia para brindar el apoyo psicológico y terapéutico
requerido, asunto que le incumbe al Sistema de Seguridad Social en Salud[5]. Con
posterioridad, y en respuesta a requerimientos posteriores, se le informa a la
accionante que la Secretaría le otorgó un cupo escolar en el Colegio EJ, pero no
en el grado segundo como fue requerido, sino en primero de primaria[6].
1.2.4. Afirma la accionante que no
cuenta con capacidad económica para pagar la educación de su hijo, pues no
tiene trabajo y no puede emplearse, ya que debe ocupar su tiempo en casa para
cuidar de las necesidades especiales que demanda JPAB. Sostiene que carece del
apoyo de algún familiar para salir adelante y que, aunque está buscando emprender
para conseguir algún ingreso, no ha obtenido los réditos suficientes para
asumir las demandas educativas de su hijo. Por último, para minimizar gastos,
indicó que vive con el menor en un apartamento compartido en arriendo, y que debe
cubrir el valor de los servicios públicos y el mercado[7].
1.2. Solicitud del amparo
constitucional
De acuerdo con los hechos relatados, a
través de la presente acción de tutela, LKBA demanda la protección de los
derechos de su hijo a la educación, a la dignidad humana y a la igualdad, presuntamente
vulnerados por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, al permitir que
su hijo estuviese cerca de seis meses desescolarizado y al no brindar las
condiciones necesarias para asegurar un proceso educativo en términos de
adaptabilidad.
En consecuencia, pide la asignación
de un cupo para JPAB en el grado segundo de primaria, en un plantel
especializado en el trato del TDAH (preferiblemente de carácter privado), en
calendario B[8] y con cubrimiento total de los costos
que se deriven de la prestación del servicio, tales como matrícula, pensión, asesoría
de tareas, uniformes, útiles, apoyo psicológico y terapéutico, alimentación
diaria y ruta escolar. Aunque estos conceptos no se incluyeron específicamente
en el escrito de tutela, sí se infieren de las solicitudes que fueron realizadas
por la demandante a la Secretaría de Educación, los días 17 de enero y 19 de
febrero de 2018[9].
1.3. Contestación de la demanda
1.3.1 Frente a los hechos, la rectora
del Colegio EJ, a través de oficio del 26 de julio de 2018[10], manifestó
que LKBA acudió a la institución educativa en el mes de abril del año en cita,
ocasión en la que le dio a conocer el diagnóstico del menor. Teniendo en cuenta
dicha situación, la accionante fue remitida a la docente de apoyo pedagógico,
quien le expresó la disposición de la institución de recibir a su hijo y de brindarle
el apoyo que éste requiere para su proceso de aprendizaje.
Con posterioridad, la secretaria
académica del colegio le entregó a LKBA la relación de los documentos
requeridos para efectuar la matrícula, pero ella no realizó dicha diligencia. A
pesar de lo anterior, la accionante se presentó de nuevo en la institución
educativa el 17 de julio de 2018, con la intención de matricular al niño. Sin
embargo, ya no era posible hacerlo, toda vez que el cupo había sido liberado,
procedimiento que se realiza cuando concluyen las auditorías de la Secretaría
de Educación[11], o luego de transcurrir un mes de la
asignación del cupo, sin que se haya formalizado la matrícula.
La rectora afirmó que tal situación
fue puesta en conocimiento de LKBA, señalándole, además, que la matrícula asignada
era para el grado primero, a lo que la accionante respondió que su petición versaba
sobre un cupo escolar para el curso segundo de primaria.
1.3.2. A juicio del colegio, no se
han vulnerado los derechos de JPAB, pues se respetó el cupo escolar asignado
hasta el último momento, pero fue la progenitora quien no llevó a cabo el proceso
de matrícula. Agregó que, aunque la accionante pretende que el cupo escolar se
asigne en el grado segundo, ella no presentó evidencia alguna de que su hijo
cursó y aprobó el grado primero de educación básica primaria. Por último, en su
intervención, la rectora indicó que en la institución educativa no hay
disponibilidad de plazas en el grado segundo, en ninguna de las jornadas.
En el ámbito normativo, se citó el
artículo 31 de la Resolución 1525 de 2017[12], en el cual se establece el término
de cinco días para que el padre, madre de familia o acudiente formalice la
matrícula del estudiante. En caso de que no se observe de dicho plazo, el
representante del estudiante deberá programar una cita en la Dirección Local de
Educación, para verificar la disponibilidad de cupos en la institución educativa
en la que se asignó el cupo, o en otros establecimientos. De igual modo, puso
de presente el trámite a seguir en caso de vinculación al sistema educativo por
fuera de las fechas fijadas en el cronograma de matrículas, de acuerdo con el artículo
4 de la Resolución 1740 de 2009, como procedimiento especial y excepcional que
no fue activado por la accionante[13]. Por lo demás, señaló –sin indicar con
fundamento en qué norma– el proceso para la solicitud y asignación de cupos a
estudiantes en situación de discapacidad, capacidades o talentos excepcionales.
Finalmente, el colegio aportó copias
de las capturas de pantalla del Sistema Integrado de Matrículas –SIMAT–[14],
para evidenciar la asignación del cupo, su liberación por falta de matrícula y
la no disponibilidad de plazas escolares en la institución.
1.3.3. Al contestar la acción de
tutela, el jefe de la oficina asesora jurídica de la Secretaría de Educación
Distrital –en adelante SED– manifestó que remitió la solicitud de amparo a
las Direcciones de Cobertura y de Inclusión e Integración de Poblaciones de dicho
organismo. Al respecto, los jefes de estas oficinas manifestaron lo siguiente:
Ambas dependencias coincidieron en
afirmar que al niño JAPB se le otorgó un cupo escolar en el Colegio CT, jornada
de la tarde, para cursar el grado segundo en el nivel básica primaria, el cual forma
parte de la red de colegios del Distrito Capital.
En concreto, la Dirección de
Inclusión e Integración de Poblaciones afirmó que el trastorno por déficit de
atención con o sin hiperactividad genera dificultades de adaptación de los
niños, niñas y adolescentes –NNA– en situaciones de la vida diaria[15].
Sin embargo, estos obstáculos no limitan de manera significativa el
funcionamiento de la persona que vive con el trastorno, o su adaptación al
entorno, razón por la cual no se considera una discapacidad[16]. Por
lo tanto, el proceso educativo de los estudiantes con trastornos de aprendizaje
promueve la vinculación y la permanencia en el aula regular, en lugar de
enfocarse en una atención educativa individualizada o exclusiva.
1.3.4. Con el objetivo de garantizar
la oferta educativa a los NNA que presenten trastorno específico del
aprendizaje o del comportamiento, la Dirección de Inclusión e Integración de
Poblaciones brinda apoyo y asesoría a los planteles educativos oficiales en el
marco de la educación inclusiva. Para el efecto, la Dirección dispone de un
equipo profesional idóneo, el cual lleva a cabo procesos de fortalecimiento de
las habilidades docentes y acompañamiento institucional, a través de mesas de
trabajo para desarrollar e implementar estrategias para los trastornos de
aprendizaje y del comportamiento en el aula de clases.
Bajo estos parámetros, a través de su
línea de trastornos del aprendizaje, el Colegio CT realizará una mesa de
trabajo con los docentes y directivos de la institución, a fin de brindar
acompañamiento y definir las estrategias para la atención en materia de
educación del niño JPAB.
1.3.5. Por su parte, la Dirección de
Cobertura expresó que no era posible satisfacer las pretensiones de la
accionante[17], toda vez que los colegios que
forman parte de la red del Distrito no desarrollan actividades educativas en el
calendario B. En relación con los costos del servicio, indicó que en los entes
educativos oficiales no se generan cobros por concepto de matrícula o pensión
mensual para los estudiantes. En cuanto a la alimentación, informó que en
algunos establecimientos se les brinda a los estudiantes comida caliente, y en
donde no existe esa opción, se les entrega un refrigerio.
En lo concerniente a la garantía del
derecho a la educación de JPAB, la dependencia afirmó que ha estado dispuesta a
asignarle un cupo escolar, tal y como se evidencia en el oficio S-2018-25215
del 8 de febrero de 2018[18], en el que se le da a conocer a la
accionante la asignación del cupo escolar para su hijo en el Colegio EJ.
De acuerdo con la Dirección, una vez
verificado el SIMAT, se pudo constatar que el niño está retirado del Colegio, y
para el año lectivo de 2018 se le asignó un cupo escolar para el grado segundo
de primaria en el Colegio CT, el cual está en capacidad de atender su proceso
de aprendizaje con pertinencia y calidad, teniendo en cuenta las
particularidades de su proceso educativo.
1.3.6. El director de cobertura agregó
que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, los
departamentos, municipios y distritos certificados brindan el servicio público
de educación a través del sistema educativo oficial. También resaltó que el
servicio es prestado por las instituciones del Estado, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 3 de la Ley 115 de 1994[19] y
27 de la Ley 715 de 2001[20].
Por último, el funcionario concluyó
que la solicitud de amparo es improcedente y pidió no acceder a ella, pues a
JPAB no se le ha amenazado o vulnerado el derecho a la educación, ya que se le
otorgó un cupo escolar en una institución idónea como el Colegio CT, y la
Secretaría de Educación no tiene planteles educativos que brinden el servicio
en el calendario B.
1.3.7. El 26 de septiembre de 2018[21], la institución educativa
CT remitió al juzgado de instancia –a manera de respuesta a la acción de
tutela– un oficio suscrito por la rectora FSGC, acompañado de una copia de la captura de pantalla del
SIMAT, en donde consta que JPAB está matriculado en el Colegio CT
en el año lectivo 2018. En la misiva se aclara que se le asignó un cupo en las
aulas de apoyo pedagógico, las cuales disponen de un equipo interdisciplinario
facultado para atender sus necesidades educativas, de acuerdo con el
diagnóstico de TDAH. El 1º de octubre de 2018[22],
dando alcance a la respuesta anterior, el colegio hizo llegar a la autoridad
judicial una comunicación en la que manifiesta que el equipo interdisciplinario
compuesto por psicología, fonoaudiología, terapia ocupacional, trabajo social y
docencia pedagógica le está haciendo acompañamiento continuo, permanente y
personalizado al menor. Además, indicó que se implementará el Plan Individual de Ajustes Razonables
–PIAR–, con un “plan
casero” para avanzar en el proceso académico del niño. Por último, cita un
listado de tres proyectos institucionales en los cuales se involucran
actividades de tiempo libre, talleres pre vocacionales y proyecto de vida[23],
sin especificar la forma como ellos se llevarían a cabo.
1.4. Pruebas relevantes que reposan
en el expediente
1.4.1. Petición de asignación de cupo
escolar para JPAB, del 17 de enero de 2018[24].
1.4.2. Copia de la historia clínica
del 4 de enero de 2018, en la cual el médico tratante de la Clínica de Nuestra
Señora de la Paz manifiesta que el menor presenta síntomas de TDAH altamente
probables y diagnostica perturbación de la actividad, de la atención e
hiperactividad[25].
1.4.3. Copia de la historia clínica
electrónica No 1034520560, con diagnóstico de perturbación de la actividad y de
la atención, firmada por la neuropediatra tratante[26].
1.4.4. Oficio de la Secretaría de
Educación del Distrito dirigido a LKBA, del 8 de febrero de 2018, en el que se
informa la imposibilidad de otorgar un cupo escolar en un colegio privado, dado
que el servicio público educativo debe prestarse a través del sistema educativo
oficial[27].
1.4.5 Copia de la respuesta suscrita
por la accionante con destino a la Secretaría de Educación del Distrito, del 19
de febrero de 2018, en la cual insiste en su solicitud de asignación de un cupo
en un colegio especializado en TDAH[28].
1.4.6. Oficio del 12 de marzo de
2018, suscrito por el Director de Cobertura de la Secretaría de Educación del
Distrito dirigido a LKBA, a través del cual se mantiene la negativa de asignar
un cupo escolar en una institución educativa privada y se le informa el proceso
a seguir para la asignación de cupo a estudiantes en situación de discapacidad,
o con capacidades o talentos excepcionales[29].
1.4.7. Copia de constancia de la sesión
para valoración pedagógica e integral de JPAB, suscrita por psicólogo, el 22 de
marzo de 2018[30].
1.4.8. Copia de asignación de cupo
escolar en el Colegio EJ por parte de la Secretaría de Educación Distrital, del
30 de abril de 2018[31].
1.4.9. Copia de oficio del 16 de mayo
de 2018 de la Dirección de Cobertura de la Secretaría de Educación, en el cual
se informa a la accionante las acciones que emprenderá esa entidad una vez el
niño se matricule en el Colegio EJ[32].
1.4.10. Informe de evaluación
neuropsicológica de JPAB realizado por psicóloga del IR, en el que se
diagnostica trastorno por déficit de atención e hiperactividad mixto hiperquinético/inatento/impulsivo,
trastorno específico de lectura dislexia y disgrafia funcional, y perfil
intelectual promedio bajo [CIT 84] con marcadas discrepancias intra-sujeto
altamente afectado por inatención[33].
1.4.11. Copias de capturas de
pantalla del SIMAT para demostrar la asignación de cupo, liberación del mismo
por falta de matrícula y no disponibilidad de cupos escolares en el Colegio EJ[34].
1.4.12. Copia de comunicación del 26
de julio de 2018 dirigida a la accionante por la Dirección de Cobertura, en la
cual se le informa de la asignación de cupo escolar en el plantel educativo CT
para cursar el grado segundo de primaria[35].
1.4.13. Oficio del Colegio CT, del 3
de agosto de 2018, dirigido a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en el
que se informó que (i) la accionante y su hijo se presentaron ese día en el
colegio; (ii) que el menor debe recibir educación personalizada, de acuerdo
con las indicaciones de la neuropsicóloga, las cuales, en su mayoría, no están
disponibles; (iii) la madre de JPAB se niega a aceptar dicha situación, pues
no se ajusta a las recomendaciones médicas, y que (iv) el proceso de
aprendizaje del niño se llevaría mejor en un aula de apoyo pedagógico[36].
1.4.14. Respuesta del Colegio CT a la
acción de tutela, por medio de la cual indica que (i) al menor le fue asignado
un cupo escolar en ese establecimiento; (ii) que las aulas de apoyo pedagógico disponen
de un equipo interdisciplinario con capacidad para atender las necesidades
educativas de JPAB, y que (iii) para definir las acciones afirmativas, desde la
perspectiva pedagógica, es preciso un compromiso entre la familia y la
institución educativa[37].
1.4.15. Copia de capturas de pantalla
del SIMAT en el que consta que en el año en curso el menor se encuentra
matriculado en el Colegio CT en la sede Centro Educativo República de Finlandia[38].
1.4.16. Comunicación del 1º de
octubre de 2018 suscrita por la rectora del Colegio CT, en la cual informa que
JPAB dispone del acompañamiento de un equipo disciplinario de forma continua y
anuncia implementación del PIAR, entre otros[39].
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1. Primera instancia
En sentencia del 3 de octubre de
2018, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá negó
la solicitud de amparo de LKBA, ante la configuración de una carencia actual de
objeto por hecho superado, pues se satisfizo la finalidad de la acción de
tutela, al haberse otorgado un cupo escolar al niño en un colegio distrital. De
acuerdo con las consideraciones del despacho, en relación con la citada figura,
se reúnen los presupuestos señalados por esta Corporación en las sentencias
T-308 de 2003[40], T-722 de 2003[41],
T-168 de 2008[42], T-512 de 2015[43] y T-011
de 2016[44].
Adicionalmente, la autoridad en
mención consideró imposible acceder a la solicitud de asignar un cupo en un
colegio de calendario B, ya que la red de colegios distritales no presta el
servicio en esa anualidad. Por este motivo, la Secretaría de Educación
Distrital está en imposibilidad fáctica y jurídica de admitir las pretensiones
de la accionante, y recordó la Sentencia C-337 de 1993, en la cual este alto
tribunal destacó que “nadie está obligado a lo imposible”. En línea con lo
expuesto, resaltó que, si LKBA considera que dicho calendario escolar es más
apropiado para su hijo, puede acudir a título personal a instituciones privadas
prestadoras del servicio de educación, asumiendo de manera directa las
obligaciones respectivas.
Teniendo en cuenta que en la red
distrital no existen colegios de calendario B, en el fallo se previene a la
parte accionada para que le garantice a JPAB un cupo en el grado segundo de
primaria para el año 2019, en caso de que el niño no logre los objetivos
académicos de ese curso.
Por último, el juzgado expuso las
obligaciones de los padres de familia frente al derecho a la educación de sus
hijos, como quiera que aquellos deben cumplir con las disposiciones
establecidas por las autoridades competentes para brindar dicho servicio. Así
las cosas, se exhortó a la actora a seguir el procedimiento para la
formalización de la matrícula de su hijo en el plantel educativo asignado, en
los términos de la Resolución 1525 de 2017 proferida por la Secretaría de
Educación Distrital.
2.2. Impugnación
La peticionaria indicó las siguientes
razones para disentir del fallo del 3 de octubre de 2018. Inicialmente, expuso
la falta de congruencia de la decisión adoptada, pues ella no se ajusta a los
hechos que dieron lugar a la interposición de la acción, ya que no cumple el
mandato legal de garantizar el pleno goce del derecho de la persona afectada, y
se produjo sobre la base de consideraciones inexactas.
A su juicio, no se ha configurado la
figura del hecho superado, teniendo en cuenta que, al momento de la solicitud
de amparo constitucional, la Secretaría de Educación le otorgó dos cupos
escolares a su hijo (en las instituciones educativas Colegio EJ y en el Colegio
CT), las cuales no cuentan con los requisitos para llevar a cabo el proceso
educativo del niño, tal y como se puede constatar en comunicaciones emitidas
por los citados colegios[45].
Adicionalmente, manifiesta su
inconformidad con el proceder de la Secretaría, pues esta debió ampliar la
cobertura para el aula pedagógica en el Colegio CT y solo inició las gestiones
correspondientes, después de la interposición de la acción de tutela y por
solicitud de información del juzgado. Por último, refiere que, aunque el
Colegio en mención sí cuenta con los requerimientos que demanda la situación de
su hijo, en el trámite se han presentado dilaciones que han vulnerado su derecho
a la educación, las cuales plasma en una línea de tiempo anexa al escrito de
impugnación[46], aspecto sobre el cual se detendrá
la Corte más adelante.
2.3. Segunda instancia
En fallo del 11 de diciembre de 2018,
el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento confirmó
la decisión del a-quo, pues, a su juicio, sí se verifica la existencia
de un hecho superado, toda vez que en el transcurso de la acción de tutela se
obtuvo solución a la inconformidad planteada por la accionante, como se prueba
con la circunstancia de que el Colegio CT asignó el cupo escolar a JPAB.
También se consideró que no se han
vulnerado los derechos del menor, pues, aunque no se consiguió el cupo en el calendario
B –como su progenitora pretendía–, este fue gestionado en el calendario escolar
A.
III. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia
Esta Corporación es competente para
conocer sobre asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto en los
artículos 86[47] y 241
numeral 9 de la Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991. El caso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala
Tercera de Selección de Tutelas, mediante auto del 15 de marzo de 2019
(notificado el 1 de abril de 2019)[48].
3.2. Actuaciones
surtidas en sede de revisión
3.2.1. Con el fin de verificar si el servicio educativo que
está recibiendo el menor corresponde a los requerimientos expresados por la peticionaria,
mediante Auto del 30 de mayo de 2019, se ofició a LKBA y al Colegio CT para que
se pronunciaran al respecto. En concreto, en la citada providencia, se ordenó
lo siguiente:
“PRIMERO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se oficie a la señora LKBA para que, en el término de
tres (3) días hábiles contado a partir de la comunicación de este auto, informe
cómo ha sido el proceso educativo de su hijo en el Colegio CT, en atención a su
diagnóstico de déficit de atención e hiperactividad mixto, trastorno específico
de lectura, perfil intelectual promedio bajo, dislexia y digrafía funcional.
SEGUDO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se oficie al representante legal
del Colegio CT de la ciudad de Bogotá para que, en el término de tres (3) días
hábiles contado a partir de la comunicación de este auto, informe: (i) qué
grado se encuentra cursando el niño JPAB y si lo está haciendo en un aula
regular; (ii) cómo se lleva a cabo el proceso educativo del menor, para lo cual
deberá especificar el número de estudiantes en el salón de clases, los métodos
de enseñanza y de calificación, entre otros aspectos que considere pertinentes
y (iii) cuáles avances y retrocesos académicos y comportamentales ha presentado
el estudiante desde el momento en que empezó a asistir al colegio.
TERCERO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se pongan a disposición de las
partes y terceros con interés por el plazo de dos (2) días hábiles, las pruebas
que sean recibidas en cumplimiento de los numerales primero y segundo resolutivos
de este auto, en los términos del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.”
3.2.2. La rectora del plantel educativo Colegio
CT remitió a
este tribunal un oficio firmado por un equipo multidisciplinario compuesto por
una docente A.A.P 5, fonoaudióloga, terapista ocupacional, psicólogo, trabajadora
social y la coordinadora del plantel educativo. En el documento se expuso de
manera general el proceso educativo de JPAB de la siguiente forma:
El niño hace parte del grupo 5 de las
aulas de apoyo pedagógico, el cual cuenta con 17 estudiantes en total, quienes
asisten en la jornada de la mañana, de la sede B. El proceso pedagógico en
dichas aulas sigue un enfoque diferencial, en el que se parte de las
necesidades individuales de los estudiantes. Con dicha metodología se pretende
fomentar las habilidades de cada estudiante, teniendo en cuenta sus tiempos de
aprendizaje. Para el efecto, se prepara el PIAR como lo establece el Decreto
1421 de 2017[49]. En estos espacios escolares se
busca crear un ambiente de empatía entre estudiantes y docentes, se ajustan los
contenidos de lectura, escritura y matemáticas a los conocimientos previamente
adquiridos por los educandos, y a su contexto.
A los padres de familia, quienes
cuentan con libertad para manifestar sus expectativas en relación con sus hijos
y sus necesidades, también se les integra a estos espacios, orientándolos para
que acepten de manera asertiva las particularidades de los NNA. Adicionalmente,
artistas formadores del CREA-IDARTES de Boíta apoyan actividades dentro de la
jornada escolar, como el centro de interés de teatro, artes plásticas, música y
danzas en el cual participa JPAB.
En la evaluación se reconocen las
habilidades de los NNA, a través de prácticas cualitativas en las que se
incluye la hetero, auto y coevaluación. En este proceso se privilegian los
avances, la autonomía y el grado de independencia del estudiante. Para
finalizar este aspecto, el equipo informó que los boletines se emiten de
acuerdo con la escala nacional de valoración, determinando criterios
cuantitativos.
En lo concerniente al progreso escolar
del niño, en el documento se expresa que se puede apreciar su adaptación e
integración con sus compañeros, con los cuales ha creado lazos de amistad que
han contribuido a fortalecer su autoestima y desempeño social. También se
indica que JPAB muestra interés en aprender, es constante en el desarrollo de
actividades, se ha fortalecido en los periodos atencionales, y bajo permanente
control, sus tiempos de ejecución y su adaptación al puesto de trabajo son
adecuados.
De igual forma, los profesionales relacionaron
como debilidades en el proceso de aprendizaje del menor, su memoria a corto
plazo, baja tolerancia a la frustración, y la irritabilidad que genera la
perturbación en la actividad a desarrollar.
Además del documento relacionado
anteriormente, la rectora adjuntó a la respuesta dos informes
interdisciplinares, cuyas fechas de elaboración son el 7 de febrero y el 26 de
marzo de 2019[50]. En el primero se relacionó la capacidad
del niño para la ejecución de ciertas actividades como leer y escribir, realizar
operaciones matemáticas, habilidades sociales y motoras, y el uso del lenguaje,
el que los profesionales determinaron que el niño fuera ubicado en el aula de
apoyo pedagógico No. 5. El segundo informe gira en torno al comportamiento de
JPAB en el colegio, en donde se indica que no se han notado cambios en su
conducta con posterioridad al tratamiento farmacológico –sin especificar
cuál– dado que previamente no eran perceptibles comportamientos inmanejables en
el menor.
3.2.3. De otro lado, la accionante
informó que JPAB se encuentra inscrito en el Colegio CT, en el cual asiste a
las aulas de apoyo pedagógico diseñadas para niños en situación de
discapacidad. En términos sociales el menor se ha adaptado. Sin embargo, en el
ámbito académico no se encuentra en el nivel de un niño de su edad, pues su
proceso de aprendizaje no corresponde a sus capacidades.
Indicó que, según la Secretaría de
Educación, el Juzgado y el Colegio CT, su hijo no puede acceder al servicio
educativo requerido, ya que no existe dentro de la oferta disponible en la red
distrital. En esta se ofrecen opciones educativas para NNA en situación de
discapacidad o en aulas regulares. Sin embargo, no hay colegios con procesos
intermedios para estudiantes con inteligencias múltiples, como la de su hijo, quien
además goza de una amplia comprensión verbal y razonamiento, pero tiene
dificultades en la memoria y velocidad del procesamiento de la información.
Manifestó su preocupación frente al
estancamiento en el nivel de aprendizaje, el cual, a su juicio, corresponde al
de un estudiante de transición o primero. Aunque, según el colegio, el menor ha
avanzado en el nivel 5, aspecto que ella no considera así, pues el niño siempre
tendrá un nivel más alto que el de los NNA del grupo asignado, ya que estos se
encuentran en situación de discapacidad. Asimismo, expresó que no es claro a
qué grado corresponde el nivel 5 que cursa actualmente, afirma que esto le está
causando un perjuicio a futuro, pues él no tendrá el nivel cognitivo requerido
para retornar al aula regular. A pesar de que reconoció el gran esfuerzo,
dedicación y comprensión que ha mostrado la docente del plantel, afirmó que el colegio
no es adecuado para su hijo e insistió en la asignación de un establecimiento
privado[51].
La demandante, en su escrito, también
hizo alusión al consumo de Ritalina[52] por parte de su hijo, desconociendo los
efectos que dicho fármaco ha tenido en el comportamiento de su hijo.
La accionante cuestiona no haber recibido
el PIAR de su hijo y reafirmó que todos los niños están siguiendo el mismo
programa curricular, en lugar de un plan individualizado, como el que demanda JPAB,
quien no está en situación de discapacidad, como los otros NNA con quienes
comparte aula.
Indicó que la accionada no ha
cumplido con el suministro de transporte escolar y ruta para que su hijo asista
a las terapias integrales en horas de la tarde y tampoco ha entregado el
subsidio que le reconocerían en caso de ausencia de ruta escolar. Esta
situación le ha generado bastantes inconvenientes, pues el Colegio CT queda muy
lejos de su casa. Por último, mencionó la Resolución 2565 del 24 de octubre de
2003 del Ministerio de Educación[53], la cual establece que, en casos de no
disponer el servicio requerido, se puede suscribir un convenio para proveerlo y
se quejó de la conducta de la accionada al no aplicar esta resolución,
argumentando que existen casos más graves que el de su hijo.
3.2.4. La Secretaría de Educación
Distrital allegó dos oficios fechados del 14 y 17 de junio de 2019, en los
cuales adjunta memorandos internos de las Direcciones de Inclusión en
Integración de Poblaciones y de Cobertura, capturas de pantallas del SIMAT y un
oficio del Colegio EJ del 13 de junio de 2019[54]. En los mencionados memorandos se
informa que, de acuerdo con los datos del sistema, en 2019 el menor está
matriculado en el Colegio CT, en 4º grado, en la jornada de la mañana.
La representante legal del Colegio EJ
insistió en que, a pesar de que la institución no cuenta con los recursos
necesarios para atender el proceso educativo de JPAB, sí se le ofreció a la
accionante la oportunidad de que su hijo se matriculara en la institución y
tuviera el acompañamiento de un profesional de apoyo[55].
3.3. Planteamiento del problema
jurídico
A
partir de los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de
las pruebas recaudadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia, este Tribunal debe determinar, en primer lugar, si se configura la carencia actual de
objeto por hecho superado. Agotado lo anterior y de considerarse necesario, la
Sala procederá a establecer (i) si la Secretaría de Educación Distrital vulneró
el derecho a la educación de JPAB, al negarse a brindarle el servicio en un
plantel educativo de calendario B y, en su lugar, asignarle un cupo en los
colegios EJ y CT; y (ii) si, también se presenta una violación del derecho
mencionado, por la falta de reconocimiento del transporte escolar y del
desarrollo del menor, siguiendo las pautas de la educación inclusiva.
Con
el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, esta Sala abordará los
siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de amparo constitucional;
(ii) las diferencias entre el TDAH, la dislexia, la disgrafia y la discapacidad,
y (iii) el derecho a la educación inclusiva en Colombia. Con sujeción a lo
anterior, (iv) se decidirá el caso concreto.
3.4. Procedencia del amparo
3.4.1. Legitimación en la causa
por activa. De manera concurrente, los artículos 86 constitucional y 10 del
Decreto 2591 de 1991[56] disponen que la acción de tutela
puede ser interpuesta por una persona, bien sea de manera directa o a través de
un representante, cuando se encuentre afectada por una amenaza o vulneración a
sus derechos.
En caso de que la persona cuyos
derechos se encuentran amenazados o vulnerados sea un menor de 18 años, su
representación se regirá por las normas establecidas en el Código Civil,
específicamente los cánones 288[57] y 306[58], de
acuerdo con los cuales los padres son quienes ejercen la patria potestad (el
conjunto de derechos asignados a los padres por vía legal para facilitarles el
cumplimiento de los deberes en relación con sus hijos no emancipados), y en esa
medida, su representación judicial. Por ende, la interposición de la acción de
amparo y todas las actuaciones que se enmarcan en el trámite de la misma, se
encuentran dentro de las facultades conferidas a los padres para proteger los
derechos fundamentales de sus hijos. Así lo ha señalado esta Corporación en
diferentes sentencias[59].
En el caso subjudice, esta
Sala advierte que quien solicitó el amparo constitucional de JPAB es su
progenitora, quien, según su declaración, se ha hecho cargo de la crianza y
manutención de su hijo, ya que no cuenta con el apoyo del padre. Tal calidad se
encuentra probada a través del registro civil de nacimiento del menor que reposa
en el expediente[60]. Visto lo anterior, se concluye que el
requisito de la legitimación en la causa por activa está acreditado, dado que
la representación judicial puede ser ejercida por cualquiera de los padres, sin
que sea exigible la comparecencia de ambos.
3.4.2. Legitimación en la causa
por pasiva. El artículo 86 del Texto Superior
establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de
los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, en los casos
previstos en la Constitución y en la ley. En este contexto, según lo señalado
de manera reiterada por la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de
legitimación, es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se
trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la
otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda
vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[61].
En el caso bajo examen, se tiene que
la acción fue interpuesta en contra de la Secretaría de Educación Distrital
como autoridad pública. Esta dependencia fue creada a través del artículo 1 del
Acuerdo 26 del 23 de mayo de 1955[62], hace parte del sector
descentralizado territorialmente, cuenta con autonomía administrativa y
financiera y desarrolla sus funciones en virtud de lo dispuesto en el artículo
3 del Decreto 330 de 2008[63]. En cuanto a sus atribuciones, entre
otras, se encuentran las de orientar y coordinar las políticas educativas en
las etapas inicial, básica y media en Bogotá, así como desarrollar estrategias
para garantizar el acceso y permanencia de los niños y adolescentes en el
sistema educativo.
En cuanto a la materia objeto de
controversia y su relación con la autoridad demandada, tanto el artículo 18 de
la Resolución 07797 de 2015[64] del Ministerio de Educación Nacional
como el artículo 20, literal c), de la Resolución 1525 de 2017[65] de
la Secretaría de Educación Distrital, le otorgan a esta última la responsabilidad
de la asignación de cupos escolares. En esta medida, dado el objeto de la
controversia, se entiende superado el presente requisito de procedencia.
De otro lado, durante el trámite de primera
instancia fueron vinculadas al proceso las instituciones educativas Colegio EJ
y CT, las cuales corresponden a entes oficiales del orden distrital que prestan
el servicio educativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley
715 de 2001[66]. Así las cosas, en principio, por su carácter de autoridades
públicas, la acción de amparo sería procedente. No obstante, frente a cada una
de ellas es necesario realizar algunas consideraciones relativas a su
participación en el proceso de aprendizaje del menor, a fin de determinar si
sus actuaciones tienen la capacidad de generar la afectación de los derechos
fundamentales del menor en el caso en cuestión.
En cuanto al Colegio CT, no cabe duda
sobre la procedencia de la tutela en cuanto a la legitimación por pasiva, toda
vez que es la institución en la que actualmente se encuentra estudiando JPAB y,
respecto de la cual, su madre alega inconformidades sobre el tipo de educación
que está brindando, pues, aparentemente, el proceso educativo no responde a las
necesidades del menor.
Por su parte, frente al Colegio EJ,
la Sala encuentra que la acción de tutela no es procedente, en la medida en que
la madre del niño JPAB decidió no matricularlo oportunamente en esa
institución, a pesar de que se le había otorgado el cupo correspondiente. En
este sentido, no es posible identificar ningún de tipo de acción u omisión por
parte del citado ente público, que hubiese podido conducir a la violación de
los derechos alegados a favor del menor.
3.4.3. Inmediatez. Esta Corporación
ha manifestado que este requisito tiene como finalidad salvaguardar la
seguridad jurídica y los intereses de terceros[67], pues supone que debe examinarse que
la tutela se haya presentado en un plazo razonable y oportuno, contado desde el
hecho que supuestamente genera la vulneración o amenaza de los derechos, hasta
el momento de interposición de la acción de amparo, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del caso concreto[68].
En el asunto bajo examen, se observa
que el periodo de tiempo que transcurrió entre la última petición presentada
por la accionante ante la SED (15 de mayo de 2018) y la radicación de la tutela
(19 de julio de 2018) es razonable, por cuanto no supera un plazo de tres
meses. Además, es preciso advertir que la controversia que suscitó el ejercicio
del amparo continúa vigente, pues, en criterio de la actora, no se han
satisfecho sus pretensiones, en tanto que a su hijo no se le está brindando un servicio
de educación acorde con sus necesidades. De ahí que, se encuentra acreditado el
requisito de inmediatez establecido para el trámite de la acción de tutela.
3.4.4. Subsidiariedad. El
artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[69]
establecen, como regla general, que la solicitud de amparo solo procede cuando
la persona afectada no cuenta con otro medio de defensa judicial. Para el
efecto, esta Corporación ha concluido que la otra vía debe ser idónea y eficaz
para la protección del derecho, pues, de lo contrario, el amparo se torna
procedente[70]. Por tanto, no es suficiente la
existencia formal del recurso judicial, sino que este debe tener la suficiencia
necesaria para evitar oportunamente la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, lo cual deberá examinarse de manera particular atendiendo a las
circunstancias en que se encuentre el titular de los derechos[71].
En el caso concreto, LKBA agotó las
actuaciones administrativas establecidas en el artículo 13 y subsiguientes del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[72],
es decir, el derecho petición con interés particular. Como se puede constatar
en el material probatorio obrante en el expediente, los requerimientos de la
accionante fueron resueltos por la SED y sus respuestas constituyen actos
administrativos expresos de carácter particular, en tanto que manifiestan la
voluntad de negar la solicitud de la accionante[73].
Así las cosas, podría plantearse la
posibilidad de controvertir la decisión de no otorgar el cupo escolar en el
colegio de calendario B, junto con las otras pretensiones[74], ante
la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 del CPACA[75]. No
obstante, con el ejercicio de la acción de tutela en este caso se persigue una
finalidad constitucional –el acceso a la educación inclusiva de un menor que
padece TDAH, dislexia
y disgrafia– que excede la supuesta ilegalidad
del acto administrativo, y que no se encuadra dentro de las causales de
procedencia de dicho medio de control, como lo son, que el acto hubiese sido
expedido “con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia,
o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de
quien los profirió.”[76]
En este orden de ideas, la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho carece de idoneidad para garantizar el
goce efectivo del derecho a la educación de JPAB, de manera que se permita su
acceso y permanencia en el sistema educativo[77]. En consecuencia, la accionante no
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para requerir la protección de
los derechos fundamentales de su hijo.
Adicional a lo anterior, por ser
menor de edad, es preciso tener en cuenta que JPAB es un sujeto de especial protección
constitucional, y que su madre afirma encontrarse en una situación económica
grave que le impide cubrir directamente los costos que él demanda en una
institución privada de educación especial. A ello cabe agregar que no tiene una
red familiar que pueda apoyarlos en este proceso y que no cuenta con el soporte
del padre. Se trata de motivos adicionales que evidencian la idoneidad de la acción
de tutela, aunado a la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, con
miras –sobre todo– a proteger el derecho a la educación[78].
Sobre esta base y en consideración a
lo expuesto, se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad.
Habiendo superado el examen de procedibilidad, antes de continuar con el
análisis de fondo de los derechos presuntamente vulnerados, se debe estudiar si
en el caso sub-lite se presenta o no carencia actual del objeto por
hecho superado.
3.5. Carencia actual de objeto por hecho
superado
Dado que, en sede de instancia, el
Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. declaró
la carencia actual de objeto por hecho superado y el ad-quem confirmó
esta decisión, resulta relevante para la Sala examinar si, en el presente caso,
se presentan los criterios que ha establecido esta Corporación para la
declaratoria de dicha figura.
Conviene recordar las conclusiones a
las que ha llegado esta Corte, luego de analizar el contenido del artículo 26
del Decreto 2591 de 1991[79], del cual se deriva la carencia
actual de objeto por hecho superado. Para empezar, en la jurisprudencia se
reconoce que en el curso del proceso se pueden presentar situaciones de las
cuales se desprende que terminó la afectación del derecho reclamado, bien sea
por (i) la materialización del daño; (ii) la satisfacción del derecho; o (iii) la
inocuidad de las pretensiones de la acción de tutela[80].
Continuando con esta misma línea, a
través de la Sentencia SU-522 de 2019[81], este Tribunal señaló que “el hecho superado responde
al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro
del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar
de la entidad accionada. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr
mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden
alguna. Es importante precisar que en estos casos le corresponde al juez de
tutela constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo
que se pretendía mediante la acción de tutela; (ii) y que la entidad demandada
haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir,
voluntariamente.”
El hecho superado conduce a la
producción de los efectos que se relacionan a continuación: (a) el objeto
jurídico de la acción se extingue; (b) el interés del accionante desaparece y,
por tanto; (iii) la decisión del juez de tutela resulta innecesaria, pues lo
que se pretendía con la orden judicial ocurre antes de que se profiera el fallo
respectivo. Lo anterior se manifiesta en las Sentencias T-168 de 2008[82], T-378
de 2016[83], T-218 de 2017[84] y T-070
de 2018[85], entre otras.
Descendiendo
al caso sub-lite, sea lo primero mencionar que el objeto jurídico es la protección del
derecho a la educación de JPAB, ante la no concesión de un cupo escolar en
el grado segundo de primaria en un colegio de calendario B, en el cual se lleve
a cabo un modelo de educación inclusiva, teniendo en cuenta el diagnóstico
realizado al menor de TDAH, dislexia y disgrafia. El juez de primera instancia
concluyó que se configuraba el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho
superado, pues con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, la
Secretaría de Educación Distrital le otorgó un cupo en el Colegio CT, el
cual, según lo manifestado por la SED y la representante legal de la institución,
cuenta con aulas de apoyo pedagógico y un equipo interdisciplinario integrado
por psicología, terapia ocupacional, trabajo social, docente licenciada en
educación especial, manejo del PIAR, y apoyo del IDRD, el SENA y la fundación Best
Budies, para la puesta en marcha de actividades lúdicas para los
estudiantes en el tiempo libre y actividades pre-vocacionales y proyecto de
vida, respectivamente.
A
pesar de que el niño ya está escolarizado, la peticionaria considera que su
hijo no ha tenido acceso al nivel educativo correspondiente, dado que el cupo
asignado y el tratamiento brindado está relacionado con un proceso educativo de
un estudiante en situación de discapacidad, lo cual se evidencia en las tareas
asignadas que –a su juicio– corresponden a transición o primero de primaria. Además
de lo anterior, manifiesta que la distancia entre su residencia y el colegio es
tan grande que no hay ninguna ruta escolar del colegio o particular que puede
transportarlo, a pesar de habérsele prometido un subsidio, frente al cual solo
le pagaron el primer mes.
Así
las cosas, sin perjuicio del cupo escolar que fue entregado al menor, se
cuestiona por la accionante la falta de acceso a la educación inclusiva para el
menor, situación que amerita el examen de este caso por parte de la Corte, con
miras a determinar si las herramientas con las que cuenta la institución CT son
idóneas para garantizar el derecho a la educación de JPAB.
Teniendo
en cuenta lo expuesto, esta Sala considera que no es suficiente con que se haya
otorgado un cupo escolar en una institución educativa del distrito, como
concluyeron las autoridades judiciales en sede de instancia, sino que, además,
se debe indagar sobre las condiciones de la prestación del servicio educativo
al niño JPAB, por parte del colegio y contrastarlas con el contenido del
derecho a la educación inclusiva, deteniéndose en la revisión de sus
componentes, aspectos curriculares y pedagógicos. Sobre esta base, en la medida
que el objeto jurídico de la acción no se ha extinguido, no cabría declarar la
carencia de objeto por hecho superado, ya que el caso amerita un análisis
constitucional de fondo.
En todo caso, vistas las razones que
justifican el amparo invocadas por la accionante, según se señaló en el acápite
referente a la solicitud, la Corte descarta pronunciarse sobre la controversia
referente a la accesibilidad del sistema educativo (recuérdese que se afirmó
que JPAB llevaba cerca de seis meses desescolarizado), para enfocarse
exclusivamente en el componente de adaptabilidad (con excepción del tema
concerniente al transporte), por cuanto, más allá de que la SED dilató la
concesión de la plaza escolar en un colegio de la red distrital, con el agravante
de que incluso la primera asignación fue errónea en el grado otorgado, finalmente
se le confirió al menor un cupo en el Colegio CT. Por lo demás, sobre la base
de que el derecho a la educación también implica deberes correlativos para la
familia, como lo señala expresamente la Constitución en el artículo 67[86], es preciso resaltar que la demora de la
SED, en gran medida, es imputable a la actuación de la accionante, quien solo formuló
la solicitud de acceso al sistema hasta el 17 de enero de 2018, es decir, por
fuera del plazo establecido en la Resolución 1525 de 2017[87]. En todo caso, como se advierte de lo
expuesto, ya no cabe adoptar medidas sobre el particular, pues por la
ocurrencia de hechos sobrevivientes que solucionaron el problema
vinculado con la desescolarización.
Así
las cosas, una vez superado el análisis de las cuestiones previas, se procederá
al estudio de los aspectos relevantes para dar solución al caso sub-examine,
para lo cual se estudiarán las definiciones del TDAH, la dislexia y la disgrafia, en
comparación con la discapacidad, y el concepto de la educación inclusiva.
3.6. Trastorno por déficit de
atención e hiperactividad –TDAH– dislexia y disgrafia funcional – Definiciones
Para resolver el problema jurídico
planteado, es necesario no solamente entender en qué consisten el TDAH, la
dislexia y la disgrafia, sino también saber desde qué enfoque se han construido
sus definiciones y cuál ha sido el concepto acogido por las autoridades
nacionales para tomar las decisiones en materia de educación inclusiva en el
país. En relación con el TDAH, desde su catalogación y definición como
trastorno, han surgido debates entre expertos en medicina, educación y en otras
ciencias como la psicología, la sociología y la lingüística, en torno al uso
problemático de dicho término –netamente médico– así
como de sus consecuencias para el tratamiento de los NNA que son diagnosticados
con el mismo.
Sin embargo, más allá de dicha
discusión, con la reproducción de ese concepto, no se pretende reforzar un
diagnóstico estigmatizante, o encasillarlos en una patología o deficiencia, ni
tampoco desconocer los aportes realizados por las distintas ciencias en el
tratamiento del TDAH. Por el contrario, su propósito es el de comprender cuál
ha sido el punto de partida para el tratamiento de tal fenómeno por parte de
las autoridades del sector educativo colombiano, sin perder de vista que aquel
no solamente tiene una variable biológica, sino que obedece a una multiplicidad
de factores, como el contexto familiar y social del NNA, los cuales confluyen
en el ámbito escolar y requieren acciones afirmativas para que ellos logren los
objetivos de aprendizaje.
Según el Manual Diagnóstico y
Estadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación Estadounidense de
Psiquiatría, el TDAH es un trastorno del neurodesarrollo que se caracteriza por
una alteración o variación en el crecimiento y desarrollo del cerebro, que se
relaciona con un mal funcionamiento cognitivo, neurológico o psiquiátrico[88].
En general, un NNA presenta señales de inatención, hiperactividad e
impulsividad, las cuales pueden desencadenar problemas de disciplina, y de
relacionamiento social con otros niños y niñas, resultados escolares adversos y
baja autoestima[89].
Los lineamientos establecidos por el
Ministerio de Educación en materia de atención educativa de estudiantes en
situación de discapacidad en el marco de la educación inclusiva[90],
también parten de la base de que el TDAH es un trastorno del neurodesarrollo
que se evidencia en mayor medida en el ámbito escolar, pero también puede
afectar aspectos de la vida diaria. Para dicha cartera, mientras el TDAH se
clasifica como un trastorno; la dislexia y la disgrafía son alteraciones o
dificultades del aprendizaje[91].
De otro lado, la Asociación
Internacional de Dislexia la define como una dificultad específica del
aprendizaje, cuyo origen es neurológico, la cual genera dificultades, tanto en
el reconocimiento y producción de palabras como en las habilidades para
decodificar y deletrear. En consecuencia, el niño o niña que presenta tal
patología, podría generar una disminución en el vocabulario y poco dominio
verbal[92]. En síntesis, la dislexia se concreta
en la dificultad para adquirir la competencia lectora.
Dentro del marco de la disgrafia se
pueden distinguir: la adquirida y la evolutiva. La primera refiere al caso de
aquellos individuos que escribían de forma correcta, pero con ocasión de una
lesión cerebral presentan dificultades en escritura[93];
mientras que, en la segunda, se encuentran los casos de niños o niñas que, sin
ninguna causa aparente, revelan dificultades para adquirir la competencia de
escribir, es decir, niños o niñas que, a pesar de desarrollarse en un adecuado
ambiente familiar y socio económico, con escolaridad apropiada, aspectos
perceptivos y motores normales, presentan problemas para aprender a trazar con
signos las palabras[94].
3.7. Diferenciación del TDAH y de las
alteraciones o dificultades de aprendizaje con la discapacidad
3.7.1 Para llevar a cabo el análisis
del caso concreto, la Sala considera relevante tener en cuenta los parámetros
que ha acogido el Ministerio de Educación Nacional para diferenciar la
discapacidad, el TDAH y las alteraciones del aprendizaje, teniendo en cuenta
que dicha entidad es la encargada de definir la política integral en materia
de educación inclusiva en el país, así como de reglamentar el esquema de
atención educativa bajo el enfoque de inclusión, tal como lo consagra el
artículo 11 de la Ley 1618 de 2013[95].
3.7.2.
La definición de discapacidad que ha tomado el Ministerio de Educación Nacional,
como referente en sus documentos de orientaciones técnicas, es la siguiente: se
trata de un conjunto de características y particularidades, las cuales limitan
o restringen de manera significativa el funcionamiento, participación de las
personas, así como su conducta adaptativa, motivo por el cual requieren apoyos
específicos y ajustes razonables de distinta naturaleza[96]. Por lo anterior, existen diferentes tipos
de discapacidad dependiendo del perfil de desarrollo intelectual, social,
emocional y corporal del individuo.
En este punto, conviene traer a colación
la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad[97], en que se
advier...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.