T-160-22
Sentencia T-160/22
DERECHO A LA SALUD Y A LA
VIDA DIGNA DEL MENOR-Orden a EPS suministrar pañales desechables
(…) vulneración de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna del menor de edad por parte de la EPS y el profesional
de la salud, porque no reportaron la prescripción de pañales desechables a
través de la herramienta tecnológica MIPRES ni desplegaron las actuaciones
necesarias con el fin de garantizar los pañales desechables al adolescente (…)
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia/NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección
constitucional
(…) la protección constitucional a
los menores de edad se ve reforzada de manera especial cuando estos sufren de
alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también
por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta (…)
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON
DISCAPACIDAD-Derecho
preferente en virtud del principio de integralidad
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCION
INTEGRAL-Suministro de
pañales
(…) en la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte señaló
que los pañales desechables son tecnologías en salud que no están excluidas de
la financiación con recursos públicos; por consiguiente, en armonía con el
principio de progresividad del derecho a la salud, esta Corporación concluyó
que los pañales desechables están incluidos en el PBS, de allí, que el juez
constitucional puede ordenar directamente la entrega de estos insumos sin
exigir prueba de la capacidad económica de la accionante (…)
PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté
expresamente excluido, se entiende incluido
SUMINISTRO DE TECNOLOGIAS Y SERVICIOS
INCLUIDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la tutela cuando no existe prescripción
médica y posterior ratificación del médico tratante
(…) cuando no haya una prescripción
médica, el juez de tutela debe valorar si el accionante tiene una evidente
necesidad del elemento que solicita; a partir de dicha conclusión, debe ordenar
a la EPS el suministro de los insumos que requiere, condicionado a la
ratificación posterior (…)
SUMINISTRO DE TECNOLOGIAS Y SERVICIOS
INCLUIDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la tutela para amparar el derecho al
diagnóstico ante ausencia de prescripción médica y pruebas que permitan
evidenciar su necesidad
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS
REQUERIDOS CON NECESIDAD-En
caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de
diagnóstico
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y
TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Subreglas para el suministro de pañitos
húmedos, ya que se encuentran expresamente excluidos
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y
TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la
exclusión
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE
BENEFICIOS EN EL REGIMEN SUBSIDIADO-MIPRES tiene limitación para su aplicabilidad
Referencia: expediente T-8.531.161.
Acción de tutela instaurada por Fernanda en
representación de su hijo menor de edad Darío contra la EPS Medimás.
Procedencia: Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía
(Meta).
Asunto: Vulneración de los derechos fundamentales a la salud y
a la vida digna por la falta de suministro de pañales.
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos
mil veintidós (2022).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y por las Magistradas
Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión
del fallo emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) el 12 de noviembre de 2019, que negó la acción de
tutela formulada por Fernanda, en representación de su hijo menor de
edad Darío.
El asunto llegó a la Corte en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por
remisión que efectuó la mencionada autoridad judicial[1]. El 31 de enero de 2022, la Sala de Selección de
Tutelas Número Uno de esta Corporación escogió este asunto para su revisión[2]. La
Secretaría General remitió el expediente al despacho de la Magistrada
Sustanciadora el 15 de febrero de 2022, para lo de su competencia[3].
Aclaración previa
En el presente caso, la
Sala estudiará la vulneración del derecho a la salud de un menor de edad. En
tal sentido, expondrá elementos de su historia clínica, los cuales gozan de
reserva. Por lo tanto, como medida de protección de su intimidad, la Sala
ordena suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de esta, los
nombres del niño involucrado y de su madre.
En consecuencia, solamente
este documento contiene la verdadera identidad de las personas involucradas.
Existe una versión de esta sentencia que será publicada, en la que, para
efectos de identificar a las personas involucradas, se han cambiado sus nombres
reales por unos ficticios[4].
I. ANTECEDENTES
El
22 de octubre de 2019, Fernanda, en representación de su hijo Darío,
interpuso acción de tutela contra la EPS Medimás. Consideró que la accionada vulneró
los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la vida digna de
su hijo porque le negó el suministro de pañales y pañitos húmedos. La
accionante considera que estos insumos son necesarios para la salud del niño.
Por tal razón, solicitó al juez constitucional ordenar la entrega de estos elementos[5].
Hechos
y pretensiones
1. El 21 de septiembre de 2005, nació Darío. Su
mamá, la señora Fernanda, afirmó que el joven está en condición de
discapacidad cognitiva y motora. Además, señaló que padece incontinencia
urinaria no especificada[6].
2. La accionante indicó que el 15 de julio de 2019, un
médico adscrito a la EPS Medimás prescribió al menor de edad el suministro mensual
de 180 pañales para adulto talla M y cuatro paquetes de cincuenta pañitos
húmedos cada uno. Esto, debido a que los problemas de motricidad que enfrenta
el paciente le impiden desplazarse continuamente para satisfacer sus
necesidades fisiológicas[7].
3. La demandante señaló que no cuenta con los medios
económicos para sufragar los costos de los elementos ordenados. Al respecto,
indicó que es madre cabeza de familia y que está al cuidado de su hijo. Por
esta razón, no ha podido obtener un trabajo[8].
4. Según la actora, la accionada negó el suministro de
los pañales y los pañitos húmedos. En tal sentido, indicó que la entidad le informó
que los mismos no están dentro del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS)[9].
5. La accionante expresó que, al no entregarle dichos
insumos, la EPS Medimás afecta la calidad de vida de su hijo. Argumentó que, si
bien estos bienes no pueden prevenir o remediar la enfermedad que padece, es
indispensable que la accionada garantice su suministro[10].
Por lo
tanto, solicitó al juez constitucional amparar los derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física de su
hijo. Bajo esa premisa, pidió ordenar a la
demandada la entrega, de manera indefinida y permanente, de 180 pañales
mensuales grandes talla M y cuatro paquetes mensuales de cincuenta pañitos
húmedos cada uno[11].
Actuaciones procesales en sede de tutela
El 23 de octubre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) admitió la acción de tutela. Le otorgó a la
EPS el término de tres días para que ejerciera sus derechos de defensa y
contradicción[12]. De igual manera, el 7 de noviembre de 2019,
vinculó al médico Kevin José Muñoz de la Cruz para que informara si reportó a
través de la plataforma MIPRES la prescripción de 180 pañales al menor de edad.
Para esto, le concedió el término de un día[13].
Respuesta de la EPS Medimás
El 31 de octubre de 2019, la EPS contestó la acción de tutela. Indicó
que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante ni de su hijo.
Respecto de los pañitos húmedos, resaltó que estos no están cubiertos por el
PBS[14], porque son elementos de aseo y no forman
parte de ningún tratamiento o rehabilitación, pues su falta de prescripción no
pone en riesgo la vida del paciente. Resaltó que los pañales no están excluidos
del PBS. Sin embargo, estos no pueden ser entregados porque el médico tratante
no realizó ninguna solicitud en la plataforma MIPRES para que sea evaluada por
una junta de profesionales de la salud. Bajo este entendido, señaló que la
usuaria debe acudir a su médico para que este realice la prescripción médica por
medio de la mencionada plataforma. Por lo tanto, solicitó negar las
pretensiones[15].
Respuesta del médico Kevin José Muñoz de la Cruz
El 7 de noviembre de 2019, el profesional de la medicina expresó que ordenó
180 pañales mensuales para el adolescente. Sin embargo, al momento de la
formulación médica, no tenía cuenta activa para ingresar a la plataforma
MIPRES. En tal sentido, aseguró que adelantaba los trámites para la activación
de su cuenta, con el fin de solicitar “los medicamentos e insumos”[16] prescritos en debida forma.
Sentencia de única instancia
El 12 de noviembre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) negó el amparo. Al respecto, citó el artículo 2° de la Ley 1751 de
2015[17], el artículo 42 de la Resolución 2438 de 2018
expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social[18], y la Sentencia T-522 de 2017[19]. Según el juez, la accionante no allegó las
órdenes médicas ni los insumos necesarios para amparar los derechos
fundamentales[20].
De igual manera, aludió a la Sentencia T-010 de 2019[21]. Con base en esa
decisión, manifestó que los servicios y tecnologías complementarias pueden ser
brindados por las EPS a los usuarios a través de la plataforma MIPRES. Por lo
tanto, el médico debe reportar en dicha plataforma la solicitud de los pañales
ordenados al menor de edad. En su criterio, solo cuando se acredita dicho
requisito, la EPS Medimás está obligada a entregar los insumos al paciente y
hacer el recobro ante la entidad territorial. Sin embargo, en el caso concreto el
médico no adelantó ese trámite. Por lo tanto, negó el amparo[22].
Esta decisión no fue impugnada. En
consecuencia, el 10 de agosto de 2021, el despacho judicial remitió el caso a esta Corporación
para su eventual revisión[23].
Actuaciones en sede de revisión
Decreto oficioso de pruebas
El 25 de febrero de 2022, la Magistrada Sustanciadora decretó pruebas de
oficio. Al respecto, solicitó la copia de
la orden médica proferida el 15 de julio de 2019. De igual modo, pidió
información relativa a: (i) el estado de salud del menor de edad; (ii) las
condiciones económicas de su familia; (iii) el suministro de los insumos ordenados
por parte del núcleo familiar del niño; y, (iv) las obligaciones que tienen las
EPS y los médicos respecto al uso de la plataforma MIPRES. Para tal efecto,
ofició a la accionante, al médico tratante, a la entidad accionada, al
Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de
Salud.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
El 8 de marzo de 2022, la entidad manifestó que las EPS tienen la
obligación de garantizar que los médicos que hacen parte de su red de atención
tengan cuenta activa en la plataforma MIPRES. En tal sentido, “en el marco
del aseguramiento en salud [las EPS] tienen el deber legal y
reglamentario de garantizar el conjunto de tecnologías en salud y servicios reconocidos
con recursos públicos asignados a la salud”[24]. De
igual forma, refirió que a través de la Resolución 1885 de 2018, esa entidad reguló
el acceso, el reporte de prescripción, el suministro y el análisis de la
información de tecnologías en salud no financiados con recursos de la Unidad de
Pago por Capitación (en adelante UPC) y que los médicos deben prescribir mediante
la herramienta MIPRES[25].
Mencionó que la citada resolución establece que el reporte de la
prescripción a través de la plataforma MIPRES debe realizarlo el profesional de
la salud. El artículo 15 señala que “el profesional de la
salud que realice el respectivo reporte en la herramienta asumirá de forma
directa la responsabilidad de la prescripción generada y fundamentada en su
autonomía”[26]. Sin embargo, resaltó que la EPS es responsable de reportar la prescripción cuando el médico no puede
acceder a esa herramienta tecnológica.
Además, indicó el procedimiento para que los médicos se registren en la
herramienta tecnológica MIPRES. En este punto, precisó que ha adelantado
jornadas de capacitación y socialización con las EPS, las IPS y los
profesionales de la salud. Refirió que es deber de las entidades responsables
del afiliado “conformar la red de prestadores de servicios de salud
y habilitarlos en la herramienta tecnológica MIPPRES (sic)”[27].
Por último, destacó el procedimiento que deben adelantar las EPS y los
médicos cuando no tienen acceso a la herramienta MIPRES. El artículo 16 de esa normativa
establece que los profesionales de la salud deben diligenciar un formulario de
contingencia cuando adviertan las siguientes circunstancias: (i) dificultades técnicas; (ii) ausencia de servicio
eléctrico; (iii) falta de conectividad; o (iv) inconsistencias de afiliación o
identificación. Una vez diligenciado y enviado en forma completa, las EPS deben
transcribir la orden médica en la plataforma tecnológica y, a continuación,
garantizar el suministro efectivo de lo ordenado[28].
Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud (en
adelante SNS)
El 9 de marzo de 2022, la entidad informó la situación administrativa
actual de la EPS Medimás. Al respecto, señaló que mediante la Resolución No. 2022320000000864-6 del 8 de marzo de 2022, ordenó la
toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención
forzosa administrativa para liquidar a la EPS Medimás. Sin embargo, aclaró que
el procedimiento de traslado de los usuarios lo adelantaría el Ministerio de
Salud y Protección Social, de conformidad con el Decreto 709 del 28 de junio de
2021. Asimismo, precisó que las EPS receptoras están obligadas a continuar con
la prestación del servicio de salud a los usuarios que reciban en virtud del
proceso de reasignación. En ese sentido, aquellas deben garantizar la
continuidad de los servicios y tecnologías, sin que el usuario deba realizar
trámites adicionales.
Luego, citó las normas que establecen las obligaciones que tienen las
EPS para garantizar que sus médicos tengan cuenta activa en la plataforma
MIPRES. En concreto, aludió a la Resolución 2438 de 2018 la cual señala las obligaciones para los profesionales de la
salud, las EPS y las IPS en relación con el acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la
información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC. En particular,
manifestó que estas deben
prescribirse a través de la herramienta tecnológica MIPRES.
Por
último, reiteró que cuando los médicos adscritos a una EPS no tienen acceso a la
plataforma MIPRES, deben diligenciar un formulario de contingencia, en los
términos del artículo 16 de la Resolución 1885 de 2018.
Auto
de requerimiento
Por
Auto del 14 de marzo de 2022, la Magistrada Sustanciadora insistió a la accionante Fernanda
y requirió al médico Kevin José Muñoz de la Cruz y a la EPS Medimás, para que cumplieran
el Auto del 25 de febrero de este año.
Respuesta
de la señora Fernanda[29]
El
26 de marzo de 2022, a través de correo electrónico, la demandante informó que el
estado de salud del menor de edad es bueno. Además, manifestó que ella, en su
condición de madre, es la encargada de los cuidados de su hijo, pues es la
única persona que conforma el núcleo familiar del menor de edad. En tal
sentido, corre con el costo de los pañales desechables que le fueron
prescritos, pues la EPS Medimás nunca los suministró. Señaló que, como
consecuencia de la liquidación de su EPS, actualmente ella y su hijo están
afiliados a la Nueva EPS. Finalmente, indicó que labora como obrera en el campo
y que sus ingresos económicos mensuales son “esporádicos”[30].
Empresa
Social del Estado del Departamento del Meta Solución Salud
El
Gerente de la mencionada entidad indicó que el 15 de julio de 2019, el Hospital
le brindó atención en salud al niño. En esa oportunidad, fue atendido por el
médico Kevin José Muñoz de la Cruz. Este profesional de la salud solicitó
exámenes paraclínicos, lo remitió a neurología y le prescribió “el
suministro permanente de 180 pañales al mes para adulto talla M y cuatro
paquetes de paños húmedos con cincuenta cada uno”[31].
Auto
de vinculación procesal
Con
fundamento en el traslado de los usuarios de la EPS Medimás efectuado por el
Ministerio de Salud y Protección Social, a través del Auto del 29 de marzo de 2022, el despacho ponente vinculó a la Nueva EPS al proceso
de tutela en referencia. Al respecto, la Magistrada Sustanciadora constató en la Base de Datos Única de
Afiliados de la Administradora de los Recursos del Sistema General en Seguridad
Social -ADRES-[32]
que, desde el 17 de marzo de 2022, la accionante y su hijo están afiliados a la
Nueva EPS bajo el régimen contributivo[33].
Respuesta
de la Nueva EPS
El
4 de abril de 2022, el apoderado general de la Nueva EPS solicitó negar el
amparo. De manera subsidiaria, pidió que la Corte: (i) indique concretamente los
servicios y tecnologías en salud que requiere el menor de edad los cuales no
están financiados con recursos de la UPC; y (ii) ordene una valoración médica
previa con el objeto de determinar la necesidad de los insumos requeridos. Para
sustentar sus pretensiones, indicó que no existen órdenes médicas vigentes[34]. En su
criterio, la prescripción del 15 de julio de 2019 no fue expedida con los
requisitos que estipula el artículo 2.5.3.10.16[35] del Decreto 780 de 2016.
En ese sentido, “no existe fundamento que de (sic) origen a la
vulneración de un derecho fundamental”[36].
Señaló
que los pañales y los pañitos húmedos están excluidos de manera expresa en el
PBS, pues son elementos de aseo. Por eso, en virtud del principio de
solidaridad, los familiares del paciente deben suministrarlos. Sin embargo, acorde
con las reglas jurisprudenciales que ha establecido la Corte sobre la entrega
de estos insumos[37],
solicitó estudiar la existencia de la orden médica que prescribe dichos
elementos e indagar la capacidad económica de la accionante para sufragar los
gastos relacionados con el suministro de lo que el niño requiere. Esto último
porque el menor de edad y su madre están afiliados al régimen contributivo de
su entidad desde el 15 de marzo de 2022, pues cotiza a salud sobre $1’000.000. Para
sustentar lo anterior, presentó la siguiente captura de pantalla del Sistema
Integral de información de la Nueva EPS:
En
igual sentido, manifestó que, de acuerdo con la Resolución 1885 de 2018[38], no existe
evidencia que el profesional de la salud haya: (i) justificado técnicamente la
pertinencia de las tecnologías prescritas; (ii) comunicado al paciente el
motivo por el cual no utilizará otro servicio que esté cubierto por el PBS; y (iii)
diligenciado en forma completa los datos solicitados en el reporte de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del proceso de la referencia. Ello, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de
análisis
2. En el caso objeto de estudio, el menor de edad en cuyo
nombre se interpone la acción de tutela, padece discapacidad cognitiva y
motora, e incontinencia urinaria[39].
La accionante refirió que su médico tratante le prescribió el suministro mensual
de 180 pañales y cuatro paquetes de
cincuenta pañitos cada uno.
Como
respuesta negativa a la solicitud de entrega de estos insumos, la EPS Medimás manifestó,
por un lado, que los pañitos húmedos no están cubiertos por el PBS con cargo a la UPC. De otro
lado, indicó que en el aplicativo MIPRES no está registrada ninguna solicitud
relacionada con pañales desechables en favor del menor de edad. Por su parte, la
Nueva EPS indicó que estos elementos no hacen parte del PBS. En todo caso,
pidió analizar la existencia de una orden médica vigente.
3. El amparo busca la protección de los derechos
fundamentales a la salud, la integridad física y la vida digna del menor de
edad en condición de discapacidad. En consecuencia, pide que el juez de tutela
ordene el suministro de: (i) 180 pañales mensuales grandes, talla M por tiempo
indefinido; y, (ii) cuatro paquetes mensuales con cincuenta pañitos húmedos cada
uno.
4. A partir de lo anterior, en primer
lugar la Sala debe averiguar si la acción de tutela resulta procedente. En caso
de superar ese análisis preliminar, luego la Sala deberá resolver el siguiente
problema jurídico:
¿Las EPS vulneraron los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un menor de edad al
negarle el suministro de pañales y pañitos húmedos con fundamento en que (i) dichos
insumos están excluidos expresamente del PBS; y (ii) la orden médica no fue
reportada en la plataforma MIPRES?
Para resolver lo anterior, la Sala
abordará los siguientes asuntos: (i) si se cumplen los requisitos de
procedencia de la tutela en el caso particular; (ii) el contenido y alcance del
derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes; (iii) las reglas
jurisprudenciales respecto a la entrega de pañales y pañitos húmedos; (iv) la
prohibición de imponer barreras administrativas en relación con las fallas de
la herramienta tecnológica MIPRES; y, finalmente, (v) resolverá el caso
concreto.
Procedencia de la acción de tutela[40]
Legitimación en
la causa por activa
5. El artículo 86 de la Constitución establece que
cualquier persona puede interponer la acción de tutela “por sí misma o por
quien actúe en su nombre” con el fin de
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos
resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o por
el actuar de particulares. En concreto, el artículo 10[41] del Decreto 2591 de 1991
define los titulares de la acción. De este modo, consagra que podrá ser
interpuesta: (i) directamente por el interesado; (ii) por intermedio de un
representante legal, como es el caso de los menores de edad y las personas
jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) un agente oficioso; o, (v) a
través de la Defensoría del Pueblo o del personero municipal[42].
En el caso objeto de estudio,
la acción de tutela fue formulada por Fernanda, como representante legal
de su hijo menor de edad Darío, con el fin de proteger sus derechos
fundamentales a la salud, la integridad física y la vida digna. En tal sentido,
es claro que quien presenta la acción de tutela está legitimada para solicitar
la protección de los derechos de su hijo menor de edad. La legitimación por
activa está comprobada[43].
Legitimación en la causa por pasiva
6. Este presupuesto hace referencia a la capacidad legal
de quien está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental[44].
Conforme a los artículos 86[45]
de la Constitución y 1º[46]
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad y frente a particulares.
7. La solicitud de amparo se dirigió
inicialmente contra la EPS Medimás. Sin embargo, durante el trámite de revisión
adelantado por la Corte, esa entidad fue intervenida forzosamente por parte de
la SNS para ser liquidada. Al respecto, esta última manifestó en sede de
revisión que la mencionada EPS no cumplió con las condiciones legales para la
prestación del servicio de salud[47].
Conforme al Decreto 709 de 2021[48],
el Ministerio de Salud y Protección Social trasladó a la accionante y a su hijo menor de edad a la Nueva
EPS.
8. La Corte ha señalado que cuando la EPS
accionada en un trámite de tutela es liquidada forzosamente por la SNS, aquella
puede ser sustituida procesalmente por la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud al accionante[49].
Esta es una excepción a la regla según la cual, los sujetos procesales no
pueden ser modificados en el transcurso del trámite judicial[50]. Conforme al parágrafo segundo del artículo
tercero de la Resolución 2022320000000864-6 de 2022 de la SNS[51], la EPS
receptora está obligada a continuar con la prestación del servicio de salud a
sus usuarios y a asumir como parte demandada en las acciones de tutela adelantadas
en contra de la EPS Medimás[52].
En el caso
concreto, la Nueva EPS es responsable de la entrega de los insumos requeridos por
el menor de edad y debe asumir como demandada en los procesos de tutela en los
que era parte Medimás EPS. Al respecto, la Sala enfatiza que la Magistrada Sustanciadora vinculó a esta EPS y
le garantizó sus derechos de defensa y contradicción. Con base en lo expuesto, el presupuesto
de la legitimación por pasiva está acreditado.
Inmediatez
9. En virtud del artículo 86 de la
Constitución, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela puede
interponerse “en todo momento” y, por ende, no tiene término de
caducidad[53].
No obstante, de su naturaleza como mecanismo para la “protección inmediata”[54] de
los derechos fundamentales, se puede establecer que su finalidad es dar una
solución de carácter urgente a las situaciones que puedan generar una
vulneración o amenaza a derechos fundamentales[55]. En tal sentido, este Tribunal ha
establecido que, para que esté cumplido el requisito de inmediatez en la
interposición de una acción de tutela, el juez constitucional deberá analizar
las circunstancias del caso para determinar si existe un plazo razonable entre
el momento en el que se interpuso el recurso y en el que se generó el hecho u
omisión que vulnera los derechos fundamentales del accionante.
En este caso,
el 15 de julio de 2019, el médico tratante prescribió al menor de edad el
suministro de 180 pañales y cuatro paquetes de cincuenta pañitos húmedos cada
uno. Por su parte, la acción de tutela fue interpuesta el 22 de octubre de
2019. La Sala concluye que el transcurso de tres meses para la interposición del
amparo constitucional es un plazo razonable y oportuno. Por tal razón, el
requisito de inmediatez está acreditado.
Subsidiariedad
10. Conforme al artículo 86 de la Constitución, el principio de subsidiariedad implica
que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer
uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial
dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos. De esta
manera, se impide el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía
preferente o instancia judicial adicional de protección.
Esta
Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de
recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de
las personas. Bajo ese entendido, desconocer el carácter subsidiario de la
acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial
que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger
los derechos invocados.
Sobre el particular, la Corte ha
determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el
fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones
judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico. Tampoco, pretender que el
juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe
conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un
determinado asunto radicado bajo su competencia[56].
11. De acuerdo con lo expuesto,
es procedente el amparo cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de
protección. No obstante, el presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en
cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios
de defensa judicial, este Tribunal ha determinado que hay dos excepciones que
justifican su procedibilidad[57]:
(i)
Cuando el medio de defensa judicial dispuesto
por la ley para resolver las controversias no es idóneo ni eficaz, procede el
amparo como mecanismo definitivo. Lo anterior, conforme a las circunstancias especiales
del caso que se estudia; y,
(ii)
Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo,
este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En estos eventos, la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
12.
Ahora bien, esta Corporación
ha sostenido que, cuando se trate de sujetos de especial protección
constitucional, el juez de
tutela debe aplicar criterios de análisis más amplios, aunque no menos
rigurosos[58].
En estos casos, el funcionario
judicial debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que aquel
esté en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones[59].
13.
Para el caso objeto de
estudio, en principio, existe un mecanismo judicial ordinario al que la
accionante podría acudir. En
efecto, el Legislador atribuyó competencias jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS) para conocer de varias
controversias[60].
Entre ellas, las relacionadas con la cobertura de servicios, tecnologías o
procedimientos de salud incluidos[61]
en el PBS[62].
Lo anterior, siempre que su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del
usuario.
14.
A pesar de ello, esta
Corporación ha reconocido que el medio judicial descrito no es idóneo, ni
eficaz. En primer lugar, porque la SNS afronta un déficit estructural. De
conformidad con los hallazgos de la audiencia del 16 de diciembre de 2018,
celebrada en el marco de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008[63], esa entidad carece de las herramientas
institucionales para decidir los casos dentro del término legal[64]. Esta situación generó un atraso de entre dos
y tres años para solucionar las controversias de fondo[65]. Así, esta Corte precisó que, mientras dichas
condiciones persistan, este medio judicial no resultará idóneo, ni eficaz[66].
Posteriormente, el Legislador profirió la Ley
1949 de 2019 con el fin, entre otros, de fortalecer la capacidad de la SNS en
materia sancionatoria[67].
En ese sentido, (i) amplió los términos que tiene la entidad para adoptar una
decisión de fondo, (ii) determinó que la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial del domicilio del apelante conocerá en segunda instancia de
estos casos; (iii) reguló las medidas cautelares que se pueden imponer; entre
otros asuntos. Sin embargo, en la Sentencia
SU-508 de 2020[68],
la Sala Plena señaló que las dificultades administrativas continúan[69], en tanto que aún no existe información que
permita concluir de forma objetiva que la situación está superada[70].
De manera que, dicho mecanismo jurisdiccional carece de idoneidad y eficacia.
15.
Adicionalmente, la Corte ha
advertido algunas condiciones normativas que afectan la idoneidad y eficacia
del medio judicial. Al respecto, señaló que el procedimiento no establece: (i)
el término para proferir la decisión de segunda instancia[71]; (ii) el efecto de la impugnación[72]; (iii) las garantías para el cumplimiento de
la decisión[73]; (iv) qué sucede cuando la EPS no responde o
lo hace parcialmente[74]; y, (v) el procedimiento de la agencia
oficiosa en estos casos[75]. Estos asuntos normativos pueden extender el
término de duración del procedimiento ante la SNS o incluso impedir el acceso a
la administración de justicia, en algunos casos[76]. En ese
sentido, el medio de defensa aludido no es idóneo, ni eficaz para garantizar
los derechos de los usuarios del sistema de salud.
16.
En conclusión, la Sala observa que el mecanismo jurisdiccional
de la SNS no es un medio eficaz para conseguir el amparo inmediato de los
derechos del niño. De su situación
particular, concluye que aquel es un sujeto de especial protección
constitucional en razón a que es un menor de edad en circunstancias de
vulnerabilidad, cuyo diagnóstico es una condición de discapacidad cognitiva y
motora, e incontinencia urinaria no especificada. Por lo tanto,
la tutela es el medio judicial idóneo para analizar la posible vulneración de
los derechos fundamentales. En este escenario, el amparo de la referencia
procederá como mecanismo judicial definitivo en el presente asunto. En suma, la
Sala da por acreditados los requisitos de procedibilidad de esta acción de
tutela y resolverá de fondo el problema jurídico planteado.
El derecho a la salud de los niños y
niñas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia[77]
17. El artículo 49[78] de la
Constitución establece, entre otras cosas, que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado. Este debe organizarlo, dirigirlo y
reglamentarlo bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En desarrollo de este precepto, la jurisprudencia constitucional sostiene que
la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público[79]. Respecto a la primera faceta, ha señalado
que debe ser garantizada de manera oportuna, eficiente y con calidad, de
conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad. Respecto
de la segunda, debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto
Superior.
18. Tanto la normativa[80] como la
jurisprudencia actual[81] disponen que la salud
es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable. Entre otros elementos,
comprende el acceso a los servicios de salud de manera completa, oportuna,
eficaz y con calidad. En ese sentido, el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015
consagró el principio de la integralidad[82].
Esta Corporación ha definido ese principio como el derecho de los usuarios del
sistema a recibir la atención y el tratamiento completo de sus enfermedades, de
acuerdo con lo prescrito por el médico tratante[83]. Asimismo, la Sentencia C-313 de 2014[84]
estableció que, en virtud de la integralidad, el Estado y las entidades
encargadas de la prestación del servicio deben adoptar todas las medidas
necesarias para brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones
de salud y la calidad de vida de las personas. De manera que, cuando es
imposible la recuperación de la salud, debe proveerse los servicios y
tecnologías necesarios para sobrellevar la enfermedad. Ello, para garantizar al
paciente una vida en condiciones dignas[85].
19. La garantía del derecho a la salud de los
niños y niñas en condición de discapacidad reviste una mayor trascendencia. En
efecto, son sujetos de especial protección constitucional, en atención a su
temprana edad y la situación de indefensión en la que están. Por tal razón,
conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución[86], su naturaleza
ius fundamental exige un nivel de garantía superior[87] por parte de
las EPS. Lo anterior, en atención a la etapa vital en la que se encuentran. En
tal sentido, cualquier retraso o negación en la prestación del servicio puede
llegar a afectar de manera irreversible su condición médica y proyectar sus
procesos relacionales con su entorno, su familia y la sociedad en general, así
como sus ciclos de formación académica y cognitiva[88].
En ese sentido, el
artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño[89] contempla el
derecho de los niños con discapacidad a recibir cuidados especiales y a
prestarles las condiciones requeridas que sean adecuadas al estado de estos y a
las circunstancias de sus padres o quienes cuiden de ellos.
La Observación General No. 9 del
Comité de los Derechos del Niño señala que es deber del Estado detectar
tempranamente la discapacidad del menor de edad para ofrecerle el tratamiento
que necesita[90].
Considera que la red de salud debe ser capaz de brindar “una intervención
temprana, (…) proporcionando todos los dispositivos necesarios que
permitan a los niños con discapacidad llegar a todas sus posibilidades
funcionales en cuanto a movilidad, aparatos de oír, anteojos y prótesis, entre
otras cosas (…). Estos artículos deben ofrecerse gratuitamente,
siempre que sea posible, y el proceso de adquisición de esos servicios debe ser
eficiente y sencillo, evitando las largas esperas y los trámites burocráticos.”
20. Por su parte, el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006[91] dispone que
los menores de edad en condición de discapacidad tienen derecho “a
recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y
cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de
la familia o a las personas responsables de su cuidado o atención”.
Asimismo, asigna al Gobierno Nacional la función de determinar las
instituciones de salud y educativas responsables de atender estos derechos. Por
su parte, los numerales 9° y 12 del artículo 46[92] de la misma ley contemplan
las obligaciones especiales y correlativas del sistema de seguridad social en
salud, para hacer efectivos los derechos de la niñez en condición de
discapacidad. Además, el artículo 7° de la Ley Estatutaria 1618 de 2013[93] también
incluye medidas específicas para garantizar los derechos de los niños y las
niñas en condición de discapacidad, como la de establecer programas de
detección precoz y atención temprana.
21. La Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental a
la salud también desarrolla el mandato constitucional y el compromiso
internacional adquirido. Al respecto, resalta el carácter de sujeto de especial
protección constitucional de los niños y niñas en condición de discapacidad y
establece un deber estatal de atención especial sin restricción de tipo
administrativo o económico[94].
22. A partir de este marco, las Sentencias
T-974 de 2010[95]
y T-217 de 2018[96]
señalaron que todos los niños y niñas gozan de una protección
constitucional especial por mandato directo de la Carta. Esta garantía es
reforzada cuando están en condición de discapacidad. Así, “[l]a protección constitucional a los
menores [de edad] se
ve reforzada de manera especial cuando estos sufren de alguna clase de
discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato
constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta”[97].
De otro lado, la Sentencia
T-309 de 2021[98]
consideró que el derecho
a la salud, entre otros, de los niños en condición de discapacidad incluye
suministrar una atención que procure avanzar en el proceso de recuperación de
sus limitaciones o una mejor condición de vida lo más digna posible. De igual
forma, afirmó que es obligatorio ofrecerles un tratamiento integral[99].
Por último, es necesario resaltar que la Sentencia
T-207 de 2020[100]
señaló que, en el marco de la gestión y la prestación del servicio de salud
a favor de los niños y niñas, todos los agentes que intervienen en él deben
orientarse al mantenimiento del mayor nivel de salud posible y, perseguir un
desarrollo infantil efectivo, como condición para el ejercicio de las demás
garantías constitucionales de estos. Tal aspecto significa, entre otras cosas,
que el derecho fundamental a la salud de niños y niñas debe prestarse sin
ninguna barrera u obstáculo administrativo, pues debe atenderse primigeniamente
el interés superior del niño. Este postulado es de mayor importancia
constitucional cuando el menor de edad, además, está en condición de
discapacidad.
23. En suma, el mandato constitucional y el
compromiso internacional adquirido exige que, en materia de salud, las EPS
asuman un nivel mayor de protección con los niños y niñas en condición de
discapacidad, para asegurarles la prestación del servicio en términos de prontitud,
eficacia y eficiencia.
Reglas sobre el suministro en sede de
tutela de pañales desechables y pañitos húmedos. Reiteración de jurisprudencia[101]
24. El derecho a la salud comprende el acceso a los
servicios de salud de manera completa, oportuna, eficaz y con calidad. Con la
expedición de la Ley 1751 de 2015, el Legislador adoptó un sistema de salud de
exclusiones explícitas, el cual fue materializado a través del PBS[102]. Eso
significa que todos los servicios de salud están cubiertos por el sistema, a
menos que estén taxativamente excluidos[103]. La jurisprudencia ha reconocido que el acceso a los servicios y
tecnologías de salud cubiertos por el PBS hace parte del ámbito inamovible del
derecho a la salud[104].
Asimismo, ha señalado que las exclusiones constituyen una restricción
constitucional del derecho a la salud porque garantizan la sostenibilidad del
sistema. Es decir, permiten que haya una destinación de los recursos del
sistema de salud a la satisfacción de los asuntos prioritarios. Esto sin
desconocer: (i) el núcleo esencial del derecho a la salud; (ii) la obligación
de garantizar el nivel más alto posible de atención integral en salud; y (iii)
el deber de prever una ampliación progresiva en materia de prestación de los servicios
y tecnologías en salud[105].
25. A continuación,
la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales sobre el suministro, en sede de
tutela sobre pañales desechables y pañitos húmedos.
Pañales desechables
26. Según la jurisprudencia, los pañales desechables son “insumos
necesarios por personas que padecen especialísimas condiciones de salud, y que
debido a su falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un
tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones
regulares”[106].
Estos no son considerados como un servicio de salud ya que no están orientados
a remediar una enfermedad. Sin embargo, en algunas circunstancias el juez de
tutela ha tenido que ordenar su suministro como garantía del derecho a la
salud, en atención a su imperiosa necesidad[107].
En repetidas ocasiones, esta Corporación ha considerado que negarse a
suministrar pañales a pacientes que padecen enfermedades limitantes de su
movilidad o que impiden el control de esfínteres, implica someterlas a un trato
indigno y humillante que exige la intervención del juez constitucional[108].
27. Para el momento de los hechos, el listado de
exclusiones del PBS vigente estaba establecido en la Resolución 244 de 2019[109]. Los
pañales desechables no hacían parte de aquel listado. Por esa razón, este
Tribunal concluyó que están incluidas en el PBS[110], por lo que el juez de
tutela debe ordenarlos directamente cuando exista prescripción médica, sin que
el accionante deba probar su capacidad económica. La Corte arribó a esta
conclusión porque “no es constitucionalmente admisible que se niegue
cualquier tecnología en salud incluida en el plan de beneficios que sea
formulada por el médico tratante bajo ninguna circunstancia”[111]. Los
pañales desechables no están financiados con recursos de la UPC[112]. Por
lo tanto, de conformidad con la Resolución 1885 de 2018[113], las EPS podrán solicitar
el pago del costo de la ayuda técnica a la ADRES o a las entidades
territoriales.
28. La Sentencia SU-508 de 2020[114] estableció que cuando no
exista orden médica, el juez constitucional puede ordenar el suministro de los
pañales en dos eventos: (i) si evidencia un hecho notorio a través de la
historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta
del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente
o de la imposibilidad que tiene éste de moverse. En este caso, el suministro de
los pañales está condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por
parte del médico tratante; y, (ii) si no evidencia un hecho notorio, puede
amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando sea necesario
una orden de protección.
Pañitos húmedos
29. Los pañitos húmedos están expresamente excluidos del
PBS para todas las enfermedades o condiciones de salud, pues así lo dispuso el
numeral 57 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019 y el numeral 97 de la
Resolución 2273 de 2021[115].
Sin embargo, en algunas oportunidades, el acceso a estos insumos puede resultar
necesario para garantizar el derecho a la salud o a la vida digna de las
personas. Tal es el caso de pacientes con capacidad limitada para realizar sus
necesidades fisiológicas autónomamente. Así lo reconoció la Sentencia SU-508
de 2020[116].
En esa oportunidad, esta Corporación consideró que dejar de emplear algunos
insumos como los pañitos húmedos, en esos usuarios, puede causar dermatitis
asociada a la incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva
de la misma (que generan un fuerte dolor), infecciones urinarias y lesiones
crónicas que conducen a infecciones cutáneas. Respecto de estas últimas,
precisó que su falta de atención oportuna y adecuada, en casos extremos, puede
llevar a la sepsis e incluso a la muerte[117].
30. Por lo tanto, la entrega de estos insumos puede
otorgarse excepcionalmente en sede de tutela. Para tal efecto, el juez deberá
verificar que: (i) su provisión resulte necesaria para evitar la amenaza o
vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal del accionante[118]; (ii)
los pañitos húmedos no puedan reemplazarse por otro insumo incluido en el PBS
que tenga el mismo nivel de efectividad[119];
(iii) tanto el paciente, como su núcleo familiar carecen de la capacidad
económica para asumir su costo[120],
pues obligar a alguien que no tiene recursos a sufragar por su cuenta los
costos de un medicamento, sería desconocer el derecho a acceder a los servicios
en salud[121].
En este punto, debe tenerse en cuenta que la prueba de la capacidad económica
no está sometida a un régimen de tarifa legal, sino a la sana crítica[122]; y,
(iv) fueron ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS a la que el
accionante le solicita el suministro[123].
En caso de que no exista orden médica, el juez de tutela debe amparar el
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando evidencie la necesidad de
impartir una orden de protección.
Prohibición de imponer barreras administrativas en
relación con las fallas de la herramienta tecnológica MIPRES. Reiteración de
jurisprudencia
31. La herramienta tecnológica Mi Prescripción - MIPRES
es un aplicativo dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social[124]. A
través de esta, los profesionales de la salud deben reportar la prescripción de
servicios y tecnologías que no están financiados con recursos de la UPC y de
servicios complementarios[125]. De conformidad con el artículo 5° de la Resolución
1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social[126], las prescripciones de estos
servicios o tecnologías debe ser evaluada por la Junta de Profesionales de la
Salud que sea constituida para el efecto.
32. El artículo 4° del mencionado acto administrativo[127] establece
las responsabilidades que tienen los profesionales de la salud, las EPS y las
IPS, entre otros actores, en relación con el aplicativo MIPRES. En concreto,
los médicos deben reportar la prescripción de forma clara y oportuna a través
de esa herramienta tecnológica. En caso de que no tengan acceso a la misma, tienen
que utilizar los formularios de contingencia establecidos en el artículo 16 de la
mencionada normativa[128].
De otro lado, las EPS deben garantizar el suministro oportuno de las
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC. Asimismo, tienen la
obligación de disponer de la infraestructura tecnológica para que el personal
de la salud pueda acceder fácilmente a esa plataforma. De esta manera, están conminadas
a garantizar que sus médicos cuenten con acceso a la plataforma MIPRES.
33. Esta Corporación ha sostenido que las dificultades y
fallas del MIPRES no pueden representar un obstáculo para el acceso efectivo e
integral de los servicios ordenados a un paciente. En tal sentido, las EPS
deben acatar la orden médica sin dilación alguna[129]. En la Sentencia T-338
de 2021[130],
la Corte concluyó que la EPS es quien cuenta con acceso al aplicativo
MIPRES, pues tiene los conocimientos y la infraestructura técnica necesaria
para adelantar los respectivos trámites. Por lo tanto, no les corresponde a los
usuarios solicitar a los médicos que realicen la prescripción médica por medio
del mencionado aplicativo. Mucho menos, la falta de acceso a dicha herramienta
puede trasladarse a los pacientes y servir de excusa para la falta de entrega
de los elementos ordenados por el médico.
En relación con lo expuesto, la
Sentencia SU-124 de 2018[131]
definió que la negativa de las EPS en no suministrar los insumos que los
pacientes requieren, con fundamento en la imposición de barreras
administrativas, como fallas en el MIPRES,
es contraria a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la
prestación del servicio de salud, a los postulados mínimos de la razón y
desconoce criterios básicos y elementales de la lógica.
34. Bajo ese entendido, cuando la entidad traslada a sus afiliados las cargas administrativas
que le corresponden, de manera injustificada, desproporcionada y arbitraria,
vulnera su derecho a la salud[132]. Con ello
puede afectar la salud de los pacientes, por: (i) la prolongación de su
sufrimiento; (ii) las eventuales complicaciones médicas; (iii) el daño permanente
o de largo plazo; (iv) la discapacidad permanente; o incluso (v) la muerte[133].
Estas
barreras administrativas desconocen los principios que guían la prestación del
servicio de salud. En primer lugar, porque imposibilitan su prestación oportuna
y así alcanzar una recuperación satisfactoria. También, afectan su calidad porque
la persona deja de recibir el tratamiento que requiere. Por otra parte, impiden
que la persona acceda a todos los tratamientos y servicios. Esto desconoce el
principio de integralidad. Además, la falta de razonabilidad en los trámites
obstruye la eficiencia del servicio[134].
35. En consecuencia, las EPS no pueden suspender o negar
servicios de salud requeridos por los pacientes por dificultades
administrativas o de trámite. Este Tribunal ha señalado que esas entidades
deben proveer a sus afiliados los procedimientos, medicamentos o insumos que
los médicos tratantes, adscritos a las mismas, prescriban. En especial, si hay
personas en estado de vulnerabilidad o sujetos de especial protección
constitucional[135].
Solución al caso concreto
36. La señora Fernanda en representación de su hijo
Darío formuló solicitud de amparo contra la EPS Medimás, por la presunta
vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la
integridad física. Según la accionante, tal situación se prolongó por la
negativa de la demandada de suministrar mensualmente 180 pañales para adulto
talla M y cuatro paquetes mensuales con 50 pañitos húmedos cada uno bajo las
siguientes razones: (i) los pañales no fueron solicitados por el profesional de
la salud a través del aplicativo MIPRES; y, (ii) en todo caso, los pañitos
húmedos están excluidos del PBS. Esta entidad fue liquidada forzosamente por la
SNS en atención a los problemas administrativos que presentaba. Por lo tanto,
la accionante y su hijo fueron trasladados a la Nueva EPS. En ejercicio de sus
derechos de defensa y contradicción, esta entidad manifestó que los insumos que
solicita la actora no hacen parte del PBS.
37. A continuación, la Sala realizará el estudio del caso
concreto. Para tal efecto, en primer lugar, verificará los hechos que están
debidamente probados y, posteriormente, establecerá si la entidad accionada
vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante. En el presente
caso están probados los siguientes hechos:
37.1. El menor de edad en favor de quien se demanda el
amparo tiene actualmente 16 años. Sin embargo, en la fecha de presentación de
la tutela, tenía 14 años.[136] Reside en el municipio de Barranca de Upía (Meta) con
su madre. Según la historia clínica, padece de discapacidad cognitiva moderada
y motora, así como incontinencia urinaria no especificada[137].
37.2. Para el momento de la interposición de la acción
de tutela, la accionante y su hijo estaban afiliados al régimen subsidiado de la
EPS Medimás. Sin embargo, desde el 17 de marzo de 2022, pertenecen al régimen
contributivo de la Nueva EPS[138].
37.3. Cuando la
accionante presentó la tutela, aportó una
declaración juramentada en la cual indicó ser una persona de escasos recursos que
no labora por estar al cuidado de su hijo[139].
Además, allegó el puntaje del SISBEN III suyo y de su hijo, el cual equivale a
24,63[140].
Actualmente, la ciudadana labora “como obrera en el campo”[141]. Según
la Nueva EPS, la demandante es trabajadora dependiente y cotiza a salud sobre $1’000.000.
37.4.
El menor de edad requiere el suministro
mensual de 180 pañales para adulto talla M. A pesar de que la accionante no remitió la copia de
la orden médica, la Sala evidencia que:
(i) la historia clínica del 15 de julio
de 2019 estableció como plan terapéutico, entre
otros, “pañales permanente (sic) 180 mensual”[142]; (ii) la
E.S.E del Departamento del Meta -Solución Salud y el médico tratante afirmaron
que, en efecto, hubo una prescripción médica a favor del joven consistente en 180 pañales para adulto talla M[143]; y, (iii) la EPS Medimás no negó que
existiera una orden médica.
En relación con los pañitos húmedos, en el expediente no obra
orden médica y tampoco están referidos en la historia clínica del paciente.
Aquellos fueron mencionados genéricamente por la accionante y E.S.E del
Departamento del Meta Solución Salud.
37.5. Medimás EPS y la Nueva EPS no han entregado los
elementos requeridos por el paciente. De un lado, Medimás EPS: (i) solicitó a la demandante acudir ante el médico para que
este solicite los pañales a través del aplicativo MIPRES; y, (ii) negó la
entrega de los pañitos húmedos. De otro lado, la Nueva EPS, entidad encargada
actualmente de la prestación del servicio de salud del niño, negó la entrega de
estos insumos bajo el entendido de que ambos elementos están excluidos del PBS.
38. Para
la Sala, las EPS accionadas vulneraron las garantías ius fundamentales del
menor de edad. La EPS Medimás impuso restricciones de orden administrativo para
el suministro de los pañales desechables que el paciente requiere. Esa afectación
persiste en la actualidad, pues la Nueva EPS no ha entregado los pañales y
tampoco ha valorado al paciente para establecer la necesidad de los pañitos
húmedos. A continuación, la Sala expondrá las razones que sustentan su postura.
El titular de derechos es un menor de edad y está en condición
de discapacidad
39. Debido a que el paciente que solicita
los elementos en salud es un niño y está en condición de discapacidad, su
protección constitucional es doblemente reforzada. Con base en los artículos 13[144]
y 47[145]
de la Carta, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños
en condición de discapacidad “gozan de una protección especial en
la que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y […]
cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria
por parte de todas las autoridades”[146]. Por lo tanto, los servicios e insumos de salud que
estos requieran deben garantizarse de manera continua, permanente y eficiente[147]. Con
este fin, el Legislador Estatutario señaló que su atención en salud no puede
limitarse por restricciones administrativas, ni económicas[148].
De esta manera, cualquier desconocimiento de dichas reglas de protección
conllevan la vulneración del derecho a la salud[149].
La falta de entrega de pañales desechables desconoció
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor de edad
40. Para la Sala, la afectación de las garantías
superiores del niño se materializó de la siguiente manera: (i) la Nueva EPS interpretó
indebidamente la norma de exclusión del PBS; y, (ii) Medimás EPS impuso
barreras administrativas para la entrega de los pañales desechables.
41. La Nueva EPS negó la entrega de los pañales
desechables con base en una interpretación equivocada y contraria a la norma de
exclusiones del PBS. En la Sentencia
SU-508 de 2020[150],
la Corte señaló que los pañales desechables son tecnologías en salud que no están
excluidas de la financiación con recursos públicos[151]. Por consiguiente,
en armonía con el principio de progresividad del derecho a la salud, esta
Corporación concluyó que los pañales desechables están incluidos en el PBS. De
allí, que el juez constitucional puede ordenar directamente la entrega de estos
insumos sin exigir prueba de la capacidad económica de la accionante. En
particular, este requisito aplica únicamente para acceder a insumos de salud
que no forman parte del PBS, según lo expuesto en la Sentencia C-313 de 2014[152].
Acorde con la jurisprudencia constitucional vigente, la Nueva EPS no puede
negar la entrega de estos insumos bajo la consideración de que aquellos no
están incluidos en el PBS o que es necesario acreditar que la accionante no
cuenta con la capacidad económica para sufragar su costo.
42. La Corte[153] indica que, cuando no haya una prescripción médica, el
juez de tutela debe valorar si el accionante tiene una evidente necesidad del elemento
que solicita. A partir de dicha conclusión, debe ordenar a la EPS el suministro
de los insumos que requiere, condicionado a la ratificación posterior.
43. En el expediente no obra orden médica relacionada con
estos insumos. Sin embargo, los elementos probatorios recaudados en este caso
le permiten a la Sala concluir que, en efecto,
hubo una prescripción médica de 180
pañales para adulto talla M[154]. Además,
la historia clínica del paciente advierte que requiere su suministro
permanente, pues padece incontinencia urinaria no especificada.
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que, aunque
no obre una orden médica al expediente, el joven tiene una necesidad evidente para
el uso de estos insumos, pues son el único elemento para garantizar su calidad
de vida[155].
Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[156], en estos eventos debe
ordenarse su suministro condicionado a la ratificación posterior de un
profesional de la salud.
44. La EPS Medimás impuso restricciones de orden
administrativo para el suministro de los pañales desechables a favor del menor
de edad. Esta EPS afirmó que los
pañales desechables hacen parte del PBS, aunque no estén financiados con
recursos de la UPC. Acorde con las directrices del Ministerio de Salud y
Protección Social, la entrega de estos insumos está condicionada a que el
médico tratante solicite la autorización de estos a través del aplicativo
MIPRES. Por su parte, el profesional de la salud expuso que, al momento de la
prescripción, no tenía acces...
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