T-119-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-119/24
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA-Asignación
de apoyo educativo para la inclusión de personas en situación de discapacidad
(...), en la
valoración... deberá establecerse si persisten las necesidades de asistencia en
las que se justifica el acompañamiento. En caso de que dichas necesidades hayan
disminuido, podrá evaluarse la posibilidad de retirar el acompañamiento o de
limitar su presencia a ciertas circunstancias con la finalidad de propiciar la
inclusión autónoma e independiente de los niños en el aula. En cualquier caso,
si se asigna el apoyo educativo para la inclusión, este deberá estar dirigido a
que Florentino o Úrsula, según sea el caso, aumenten su autonomía y capacidad
de socialización, así como se integren mejor al escenario educativo. Ese apoyo
no tendrá que ser permanente e indefinido en el tiempo, pues es posible que en
una valoración posterior se determine la necesidad de retirar o ampliar sus
funciones. Por lo tanto, si luego de esa valoración se concluye que es
necesario un apoyo educativo para la inclusión, deberán existir valoraciones
posteriores que determinen la necesidad continuar con el servicio, modificarlo
o suspenderlo.
DERECHO A LA
EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia de la acción de tutela para
su protección
CONVENCION SOBRE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Adopción del modelo social de la
discapacidad
CONVENCION SOBRE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reconocimiento y exaltación de la
autonomía del individuo
MODELO SOCIAL DE
LA DISCAPACIDAD-El
Estado tiene la obligación de remover barreras que impidan la plena inclusión
social de las personas en situación de discapacidad
DERECHO DE LAS
PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD A UNA VIDA INDEPENDIENTE-Alcance y
contenido
CONVENCION DE
DERECHOS HUMANOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Deber de los Estados garantizar el
derecho fundamental a la educación inclusiva
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA-Relación
con los derechos a participar en sociedad y vivir de forma independiente de las
personas en situación de discapacidad
EDUCACION
INCLUSIVA-Concepto
y alcance
(...) el concepto
de educación inclusiva no se restringe a la inclusión de las personas en
situación de discapacidad, pues es un proceso más amplio. De acuerdo con el
objetivo de Desarrollo Sostenible 4, la inclusión en la educación propende por
la eliminación de las disparidades de género y el acceso sin ningún tipo de
discriminación de todas las personas al sistema educativo, especialmente las
pertenecientes a grupos vulnerables.
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA-Implica
que el sistema educativo se adapte a las necesidades especiales o dificultades
de aprendizaje del estudiante, al igual que responda a las distintas categorías
del enfoque diferencial
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Obligación de
implementar ajustes razonables para garantizar desarrollo armónico integral y
participación de estudiantes en situación de discapacidad
(...) la educación
inclusiva no solo permite que todas las personas aprendan juntas y sin
discriminación en el marco de un sistema educativo capaz de ajustarse a sus
diferencias y distintos ritmos y formas de aprendizaje, sino que también es un
instrumento importante en la construcción de una sociedad diversa, justa e
igualitaria, en la medida en que permite que todos los niños y las niñas interactúen
y aprendan en escenarios libres de discriminación.
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Desarrollo
normativo y jurisprudencial
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Obligación de
garantizar acceso a la educación en aulas regulares de estudio
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA-Entidades
del sector educativo responsables de los ajustes razonables
PLAN INDIVIDUAL DE
AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Alcance y contenido
PLAN INDIVIDUAL DE
AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Corresponsabilidad de colegios,
padres y estudiantes
TERAPIA SOMBRA O
ACOMPAÑAMIENTO TERAPÉUTICO PERMANENTE-Concepto
APOYO EDUCATIVO
PARA LA INCLUSIÓN-Concepto/DOCENTE
DE APOYO PEDAGÓGICO-Concepto
(...) un apoyo
educativo para la inclusión consiste en la asignación de una persona que acompaña
a uno o varios estudiantes en situación de discapacidad durante el desarrollo
de distintas actividades en el escenario educativo y según sus respectivas
necesidades. La figura del apoyo educativo para la inclusión no debe ser
confundida con la del docente de apoyo pedagógico prevista en el Decreto 1421
de 2017. Este tiene la función de acompañar pedagógicamente a los docentes de
aula y, por lo tanto, no acompaña directamente a los estudiantes en situación
de discapacidad.
JUEZ DE TUTELA-Facultad de
fallar extra y ultra petita
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia
T-119 de 2024
Referencia: expediente
T-8.627.888.
Acción de tutela presentada
por Mercedes en representación de sus hijos
Úrsula y Florentino, en contra de las EPS Coomeva y
Salud Total.
Magistrada ponente:
Natalia Ángel Cabo.
Bogotá, D.C., quince (15) de
abril de dos mil veinticuatro (2024).
La Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo –quien la preside–, Diana
Fajardo Rivera, y el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y en los artículos 32 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Esta decisión se adopta durante el trámite de revisión del fallo
de tutela de única instancia, dictado el 31 de diciembre de 2021 por el Juzgado
Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali,
dentro de la acción de tutela presentada por la señora Mercedes, quien actúa
en representación de sus hijos Úrsula y Florentino, en contra de Coomeva EPS y Salud Total EPS.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de
1991, el expediente de la referencia fue enviado a la Corte Constitucional para
su eventual revisión. Mediante el auto del 29 de abril de 2022, la Sala de
Selección de Tutelas Número Cuatro seleccionó el asunto[1] y, previo sorteo, se repartió al despacho de la magistrada
Natalia Ángel Cabo para la elaboración de la ponencia[2].
En el marco del trámite de revisión la Sala Primera de Revisión
expidió la sentencia T-065 de 2023. No obstante, en el auto 1067 de 2023 la
Sala Plena declaró de oficio la nulidad parcial de dicha decisión con
fundamento en la omisión del análisis de un asunto de relevancia
constitucional. Esta nulidad parcial fue declarada exclusivamente en lo
relacionado con la declaratoria de carencia actual de objeto frente a la
solicitud de asignación de tutor permanente o acompañante terapéutico para los
hijos de la tutelante. En consecuencia, la Sala Plena le ordenó a la Sala
Primera de Revisión expedir una nueva sentencia en la que no se incurriera en
esa vulneración al debido proceso.
Síntesis de la decisión
En esta oportunidad, la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional resolvió el caso de Úrsula
y Florentino, dos niños de 7 y 9 años dentro del espectro autista que se
encuentra estudiando en la Institución Educativa Las Golondrinas en
Cali. El 15 de septiembre de 2021, la neuropsicóloga que atiende a Úrsula recomendó “apoyar su escolaridad con la
asistencia de un tutor permanente”[3]. Las directivas del Centro Educativo San Juan de la Cruz, en
donde estudió la niña hasta el 2021, señalaron también la necesidad de que la
niña contara con acompañamiento constante de un profesional idóneo o tutor
“sombra”. Para el caso de Florentino, fue el Jardín Infantil Aprendamos
Jugando el que indicó esta misma necesidad. La mamá de los niños agenciados
solicitó ese servicio para sus hijos a su EPS, pero esa entidad no respondió a
su solicitud. En consecuencia, la demandante interpuso una acción de tutela en
la que solicitó la asignación de dicho acompañamiento.
La Sala de Revisión
también determinó que la acción de tutela era procedente por cuanto cumplía con cada uno de los requisitos
de procedibilidad. En cuanto
al fondo, la Sala abordó: (i) el modelo social de la discapacidad y el derecho a la vida
independiente de las personas en situación de discapacidad a partir de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; (ii) el
concepto de educación inclusiva, sus postulados, objetivos y las fuentes
normativas que la fundamentan como modelo educativo y, (iii) el concepto de
ajustes razonables y la tensión existente entre el modelo de educación
inclusiva y la figura del tutor sombra u otros acompañamientos permanentes en
el aula.
Esta sentencia retomó la
sentencia SU-475 de 2023 en la que la Sala Plena de la Corte evitó referirse a
la figura de tutor o maestro sombra en el escenario educativo. De acuerdo con
esa sentencia, estas figuras son propias del sector salud y en el contexto educativo
se debe privilegiar el uso de términos como “docentes de apoyo personalizado en
aula”. La presente sentencia, tras advertir que no todas las necesidades de
apoyo en el escenario educativo tienen carácter pedagógico o de docencia
prefirió el uso del concepto “apoyo educativo para la inclusión” en el que
quedan cubiertos los apoyos de carácter asistencial, terapéutico y pedagógico.
En el análisis del caso
concreto, se pudo establecer que el colegio y la secretaría de educación
vulneraron el derecho a la educación inclusiva de los niños debido a que todas
las gestiones tendientes a garantizar su inclusión educativa fueron desplegadas
después de la presentación de la acción de tutela. Además de esto, el análisis
del PIAR y de las pruebas integradas al expediente permitieron concluir que
puede ser necesario garantizar a los niños unos apoyos educativos para la
inclusión con la finalidad de mejorar o superar las dificultades
comportamentales, de interacción y de manejo de emociones que fueron
identificadas en el PIAR. Además, la sentencia fue clara sobre las limitaciones
que ese tipo de medidas pueden tener en otros derechos. En consecuencia,
estableció una serie de condiciones para la provisión del apoyo educativo para
la inclusión ordenado.
ANTECEDENTES
El 13 de diciembre de 2021, la ciudadana Mercedes, madre de
los niños Úrsula y Florentino, quienes tienen 8 y 6 años, formuló acción de tutela en contra de
las EPS Coomeva y Salud Total tras considerar vulnerados los derechos
fundamentales de petición, educación y salud de sus hijos[4], por
la negativa de la demandada a autorizar terapias ABA domiciliarias en favor de
los niños y por negarse a otorgar un tutor sombra para sus hijos. A continuación,
se resumen los hechos más relevantes que sustentan la presente acción de
tutela.
Los hechos y la demanda[5]
1. La señora Mercedes es madre de dos niños, Úrsula y Florentino, quienes se encuentran dentro del espectro autista y residen en
la ciudad de Cali, Valle del Cauca. Según la accionante, tal circunstancia hace
que sus hijos sean dispersos, no acaten órdenes y tengan déficit de atención en
actividades académicas y lúdicas.
2. La demandante indicó que Úrsula está diagnosticada con ansiedad y “ecolalia”, la cual provoca que
una persona repita las palabras que pronuncia. Esto, según indicó la
accionante, hace que la niña se irrite con facilidad y no logre estar por mucho
tiempo dentro de un salón de clases. En relación con su hijo Florentino, la
accionante manifestó que “no ha
desarrollado el lenguaje”[6], es disperso, tiene dificultades para
concentrarse, es hiperactivo y realiza movimientos sin propósito[7].
La accionante señaló que, como consecuencia de estos diagnósticos médicos, sus
hijos han enfrentado barreras en el acceso a la educación porque ninguno de los
docentes que han tenido se encuentran capacitados para atender a niños en situación de discapacidad[8].
3. El 15 de septiembre de 2021, la neuropsicóloga que atiende a Úrsula recomendó “apoyar su escolaridad con la asistencia de un tutor
permanente”[9]. Las directivas del Centro Educativo San Juan de la Cruz, en
donde estudió la niña hasta el 2021, señalaron también la necesidad de que la
niña contara con acompañamiento constante de un profesional idóneo o tutor
“sombra”. Para el caso de Florentino, fue el Jardín Infantil Aprendamos
Jugando el que indicó esta misma necesidad. A su vez, el 15 de octubre del
mismo año, el neuropediatra les
ordenó a Úrsula y a Florentino terapias ABA[10] con
una duración de “2 horas diarias de lunes a viernes por 4 meses”, sobre la base
de que estas pueden cambiar “el curso de
su condición en los primeros 7 años (y agregó) que ojalá este enfoque se pueda
realizar con los terapeutas en el colegio si es posible”[11].
En concepto del personal médico tratante, estas terapias son importantes pues
ayudan a mejorar y fortalecer ciertas
habilidades y aptitudes de los niños.
4. El 22 de octubre de 2021, la peticionaria solicitó a la EPS
Coomeva, a la cual se encontraban afiliados los niños[12], entre otras cosas, el “envío de tutor permanente en jornada
escolar, terapeuta sombra con enfoque conductual cognitivo (…) en casa, si no
pudieran asistir a clases”[13].
Pese a ello, la demandante no recibió respuesta de la EPS.
5. El 13 de diciembre de 2021, la señora Mercedes presentó
acción de tutela en contra de la EPS Coomeva y Salud Total, con el objetivo de
proteger los derechos fundamentales a la salud, a la educación y de petición de
sus hijos. La accionante solicitó que las terapias especializadas para sus
hijos fueran realizadas en su domicilio ya que, por razones de fuerza mayor y por
la situación de su hijo menor, enfrentaba dificultades para trasladarse[14].
La demandante también pidió una exoneración en los copagos y en las cuotas moderadoras para los
tratamientos y terapias que requerían sus hijos. Así mismo, pidió brindar
servicio de transporte cuando se requiera. En relación con la asignación de un tutor permanente, la
accionante solicitó “tutor sombra especializado (…) de tiempo completo en las
instituciones educativas donde estudian mis hijos”[15].
Contestación a la acción de tutela
6. En respuesta a la acción de
tutela presentada por la señora Mercedes[16], Coomeva EPS solicitó
declarar improcedente el presente amparo. En primer lugar, la entidad señaló
que el autismo no es una condición o
característica que ponga en riesgo la vida de los niños y precisó que las
terapias ABA no están incluidas en el Plan de Atención Domiciliario porque
requieren un ambiente especializado. Por otro lado, sobre los servicios de
acompañamiento “sombra”, la entidad indicó que, según lo dispuesto por el
artículo 15. A de la Ley 1751 de 2015, “están excluid[o]s del plan de
beneficios de salud y no se reconocen con recursos públicos ni tienen
competencia para asignarlos”[17]. Por último, en cuanto a la
capacitación de los docentes y de la señora Mercedes para el manejo
del diagnóstico, manifestó que es responsabilidad de los cuidadores seguir las
indicaciones brindadas por los profesionales de la salud.
Sentencia objeto de revisión constitucional
7. El 31 de diciembre de 2021, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes
con Funciones de Control de Garantías de Cali, en sentencia de única instancia,
amparó el derecho de petición y, en consecuencia, ordenó a la EPS demandada
emitir una respuesta clara y de fondo que resolviera la solicitud del 22 de
octubre de 2021. No obstante, concluyó que la tutela presentada por la
accionante era improcedente en relación con los derechos a la salud y a la
educación.
8. El juez, en sustento de esta decisión, señaló que el acompañamiento de un tutor no fue ordenado por un médico
tratante. En consecuencia, el juzgado argumentó que no era posible concluir que
Coomeva EPS vulneró algún derecho por negarse a autorizar el tutor. Si bien los
directores de las instituciones educativas de los menores de edad señalaron la
necesidad del tutor “sombra”, para el juez de instancia, Coomeva EPS no era la
entidad que debía satisfacer ese servicio, sino la secretaría de educación
municipal o departamental y el Ministerio de Educación. La decisión de primera
instancia no fue impugnada.
Actuaciones surtidas en el trámite de revisión ante la Corte
Constitucional
9. Mediante auto del 10 de agosto de 2022, esta Sala solicitó a la
accionante informar sobre su situación socioeconómica, precisar el contenido de
su pretensión e informar acerca de su afiliación a la EPS Salud Total. De igual
modo, solicitó a las EPS Coomeva y Salud Total pronunciarse frente a las
peticiones radicadas por la accionante y que aún se encontraban pendientes de
respuesta.
10. El 16 de septiembre de 2022, la señora Mercedes respondió a
los requerimientos realizados por esta Corporación. La demandante manifestó que
su familia está integrada por su cónyuge y sus dos hijos, quienes dependen de
los ingresos generados por aquel, los cuales son variables mes a mes, pues
pueden ser de menos de un salario mínimo hasta de un millón quinientos mil
pesos. Asimismo, Mercedes refirió que viven en
arriendo. En relación con el contenido de su pretensión, la actora señaló que
sus “hijos requieren con urgencia en casa o en el colegio la realización de sus
terapias de neurodesarrollo con enfoque conductual o ABA”[18],
según orden médica e historia clínica de neurología. La demandante enfatizó en
la necesidad de que se les brinde a sus hijos: (i) terapia de conducta con
enfoque ABA (en el colegio o en la casa) y (ii) terapias ocupacionales y de
lenguaje (en el colegio o en la casa). Junto con su respuesta, la accionante
adjuntó, entre otros documentos, las órdenes médicas del 4 abril de 2022, en
las que el neurólogo pediatra tratante prescribió las terapias con enfoque de
análisis conductual aplicado (ABA) para sus dos hijos[19].
11. Con respecto al estado de afiliación de sus hijos, la actora
respondió que, debido a la liquidación de la EPS Coomeva, en enero de 2022 sus
hijos fueron trasladados a la EPS Salud Total, a la que se encuentran afiliados
actualmente.
12. Por otro
lado, la tutelante explicó que, en su mayoría, las terapias de neurodesarrollo
ordenadas en 2021 no se ejecutaron porque Coomeva debía dinero a las IPS y
estas no prestaban el servicio[20]. Además, la accionante mencionó que reportó ante la Superintendencia
Nacional de Salud que la EPS Salud Total no autorizó las terapias ABA
domiciliarias. Por esa razón, según indicó, no encontró satisfechas sus
pretensiones[21].
13. La accionante
adjuntó un certificado del 14 de septiembre de 2022, en el que se puede
advertir que la EPS Salud Total respondió que los siguientes servicios médicos
estaban “preautorizados” para ambos niños: (i) terapia cognitivo conductual
para sesión de 13 de mayo de 2022; (ii) terapia física para sesión de 23 de
abril de 2022; (iii) terapia ocupacional para sesión de 23 de abril de 2022 y
28 de abril de 2022, y (iv) terapias de lenguaje integral para sesión de 11 de
mayo de 2022. En ese certificado, la EPS dejó constancia de haber entablado
comunicación telefónica con la accionante, quien insistió en las dificultades
que tiene para trasladar a sus hijos fuera de la casa[22].
14. La demandante
también señaló que la EPS Salud Total remitió a los niños al centro Impronta,
ubicado en la ciudad de Cali, para la realización de las terapias que reclama.
Sin embargo, adujo que en ese centro no existía atención personalizada para la
necesidad de cada niño e insistió en las dificultades que tiene con su desplazamiento.
15. Asimismo, la
tutelante manifestó que, debido a las dificultades para que sus hijos accedan a
los planes educativos personalizados, actualmente los niños asisten a un nuevo
colegio público[23], cuyas
directivas les gestionan Planes Individuales de Ajustes Razonables (PIAR)[24] ante la
Secretaría de Educación Municipal, de modo que una docente apoya el proceso
educativo de sus hijos sólo en lo relacionado con el desarrollo del currículo
académico “a seguir por parte la
maestra del salón”[25]. Esta docente, según indicó la
demandante, asiste dos veces en el mes para hablar con las profesoras sobre los
avances de los niños[26].
16. Dos docentes del colegio al que asisten
los niños Úrsula y Florentino también remitieron un documento a
la Corte en el que informaron que el profesional de apoyo con el que cuenta la
institución educativa ofrece un acompañamiento a todo el plantel, de forma
general, y no específicamente a Úrsula y Florentino. El apoyo que
brinda ese docente o profesional, según las maestras, es para todo el colegio,
el cual tiene más de mil estudiantes, algunos de los cuales tienen “necesidades
especiales”. En dicha certificación se consignó lo siguiente:
“[l]a
Institución cuenta, por parte de la secretaría de educación, con una
profesional de apoyo para la implementación de los ajustes académicos PIAR de
todos los casos con niños con necesidades especiales, cabe anotar que la
población estudiantil total es de más de 1000 estudiantes; es así como los
niños en mención que por su condición de diagnóstico clínico de ‘autismo en la
niñez’ sus padres son agentes activos en sus procesos de aprendizaje y
aconductamiento en coordinación con las profesoras del colegio”[27].
17. El 16 de
septiembre de 2022, Coomeva EPS en liquidación remitió las historias clínicas
de los niños. En ellas se registran las distintas citas que tuvieron durante su
periodo de afiliación. En cuanto a los requerimientos sobre el criterio médico,
Coomeva EPS en liquidación señaló que las funciones de la entidad “son
eminentemente liquidatorias y no le compete la ejecución de procesos
asistenciales o administrativos y en caso necesario, debe remitirse a la nueva
entidad promotora”[28]. Esa EPS
informó que en los archivos entregados a este proceso se evidencian consultas
de fonoaudiología y órdenes de terapias de neurodesarrollo que no se realizaron
“por falta de oportunidad del prestador o suministro del servicio”[29]. Coomeva EPS
en liquidación agregó que no existe el radicado del derecho de petición elevado
por la señora Mercedes, con fecha
del 22 de octubre de 2021.
18. La EPS Salud
Total no respondió a los requerimientos realizados por esta Corporación[30]. En
consecuencia, el 9 de diciembre de 2022, la magistrada sustanciadora vinculó a
la mencionada EPS y le remitió la acción de tutela con sus respectivos anexos,
al igual que copia íntegra del expediente de la referencia, con el fin de que
se pronunciara como parte pasiva en la presente controversia. A su vez, le ordenó
que respondiera si había prestado el servicio de terapias ABA prescrito a los
menores de edad y, de no haberlo hecho, que expusiera las razones de su
negativa. Por último, le advirtió que, de conformidad con el artículo 19 del
Decreto 2591 de 1991, la omisión injustificada de enviar las pruebas
solicitadas por la Corte Constitucional le acarrearía responsabilidad y podría
conducir a la aplicación de la presunción de veracidad contenida en el artículo
20 de dicho decreto.
19. El 11 de enero de 2023, la EPS Salud Total envió respuesta a esta
Corporación en la que solicitó negar el amparo. Dicha entidad señaló que no hay lugar al tratamiento integral
porque en mayo, abril y octubre de 2022 autorizó, conforme a la prescripción
médica, distintas terapias dentro del enfoque ABA –físicas, ocupacionales y de
lenguaje— para atender a los niños, en la IPS Fundación Centro Terapéutico
Impronta. Sin embargo, la EPS dijo que la actora no accedió a ellas por cuanto
estas terapias ABA las requería de forma domiciliaria. Añadió que esas
autorizaciones se encontraban vencidas y no había otras pendientes.
20. La EPS Salud Total expuso que las terapias ABA en el colegio
constituyen un “servicio expresamente excluido” del PBS porque se trata de una
modalidad de terapia de carácter educativo o de capacitación. Por otra parte,
la entidad señaló que el tutor “sombra” es un servicio que le corresponde al
sector educativo (Resolución 5267 de 2017 del Ministerio de Salud, “[p]or la
cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidos de la
financiación con recursos públicos asignados a la salud”) y que la exoneración
de copagos por discapacidad se va a hacer efectiva solamente en favor de Florentino, conforme a la Resolución 113
de 2020 y la Circular 0009 de 2017 proferidas por la Superintendencia de Salud,
tras su inclusión en el Software de Programas Especiales previsto para ello[31].
En cuanto a este último punto, no informó la situación de Úrsula.
21. El 15 de marzo de 2023 la Sala Primera de Revisión emitió la
sentencia T-065 de 2023. En dicha providencia, esta Sala dejó sin efectos la
sentencia del 31 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de Cali. En su lugar, la Sala amparó el derecho fundamental a la salud y
el derecho de petición de los niños.
22. Después de la publicación de la sentencia, mediante el auto 1067
de 2023, proferido el 1 de junio de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional
declaró la nulidad parcial de la sentencia T-065 de 2023, al encontrar una
omisión de análisis de una cuestión de relevancia constitucional. Esta nulidad
parcial fue declarada exclusivamente en lo relacionado con la declaratoria de
carencia actual de objeto frente a la solicitud de asignación de tutor
permanente o acompañante terapéutico para los hijos de la tutelante. En
consecuencia, la Sala Plena le ordenó a la Sala Primera de Revisión expedir una
nueva sentencia en la que no se incurriera en esa vulneración al debido
proceso.
23. Las órdenes relacionadas con el amparo de los derechos a la salud
y la petición (resolutivo segundo de la sentencia T-065 de 2023), así como las
contempladas en el resolutivo tercero de esa decisión, quedaron vigentes. Estas
últimas tienen que ver con el tratamiento integral a favor de los menores de
edad por parte de la EPS, la factibilidad de la realización de las terapias ABA
a domicilio, el eventual servicio de transporte y la exoneración de copagos
para ambos niños.
24. El 13 de julio de 2023, la magistrada ponente emitió un auto en el
que vinculó a la Secretaría de Educación de Cali y a la Institución
Educativa Las Golondrinas con el fin de que brindaran información sobre las
actuaciones adelantadas en relación con las pretensiones de los accionantes.
Además, el auto de vinculación advirtió que la intervención de esas entidades
podría resultar necesaria para el cumplimiento de las órdenes que la Corte
Constitucional emitiera en caso de conceder la tutela[32].
25. La Secretaría de Educación de Cali indicó que la figura de tutor
sombra no está permitida por la ley y la jurisprudencia, por lo que no puede
ser financiada con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones
en Educación. La entidad precisó que en el sistema educativo sólo están
previstos los docentes de aula, los docentes líderes de apoyo y los docentes de
apoyo pedagógico, los cuales son los encargados de brindar acompañamiento a los
profesores de aula que atienden estudiantes en situación de discapacidad[33].
26. De acuerdo con la Secretaría de Educación, el ordenamiento
jurídico insiste en que la atención que el sistema educativo ofrece a los
estudiantes en situación de discapacidad no debe ser individualizada ni exclusiva. Por el
contrario, según indicó la Secretaría, existe un deber de promover la
vinculación y permanencia de los estudiantes en situación de discapacidad dentro del
aula regular, al igual que de garantizarla adoptación de las herramientas y
estrategias necesarias para lograr su inclusión y desarrollo.
27. La autoridad territorial también indicó que garantiza el derecho a
la educación inclusiva en el municipio de Cali a través del personal de apoyo
pedagógico. Así, esa entidad manifestó que cuenta con profesionales idóneos en
el manejo de asuntos de discapacidad, como psicólogos y “educadores
especiales”, los cuales tienen como función establecer procesos de comunicación
con los docentes que atiendan a estudiantes en situación de discapacidad. De esa
forma, según indicó la entidad: garantiza la prestación del servicio de
educación de manera adecuada y pertinente; participa en el diseño de propuestas
metodológicas de flexibilización del currículo como guía para los docentes;
gestiona redes de apoyo socio-familiar para promover las condiciones necesarias
en el proceso formativo; acompaña los procesos académicos, metodológicos,
pedagógicos y didácticos de cada una de las instituciones educativas oficiales
del municipio, incluida la Institución Educativa Las Golondrinas.
28. El personal de apoyo, según indicó la Secretaría, realiza la
valoración inicial a los estudiantes que ingresan a los planteles educativos
oficiales con el fin de determinar qué ajustes razonables requieren. Con base
en esa valoración, se construye el Plan Individual de Ajustes Razonables (en
adelante, PIAR), conforme al artículo 2.3.3.5.1.4. del Decreto 1421 de 2017,
para determinar las capacidades, características, intereses, expectativas y
posibles barreras conforme a lo cual se proponen las actividades pedagógicas.
29. La entidad manifestó que inició un proceso de educación inclusiva,
en aplicación de la Ley 2216 de 2022, con los niños Florentino y Úrsula.
La autoridad territorial señaló que garantiza el derecho a la educación de los
niños, pues adelanta un trabajo conjunto entre el docente de aula y la
profesional de apoyo del colegio Manuel María Mallarino. En el marco de esa
articulación se diseñó el PIAR para los menores de edad agenciados a fin de
garantizar los ajustes razonables, los apoyos pedagógicos y las condiciones
óptimas para el desarrollo del proceso educativo inclusivo requerido por los
niños
30. La entidad también señaló que de acuerdo con el protocolo para el
diagnóstico, tratamiento y ruta de atención integral de niños, niñas y
adolescentes con trastornos del espectro autista, no se recomienda la figura
del maestro o tutor sombra, pues esta no favorece la autonomía de los niños con
autismo, que es la finalidad de la terapia.
31. La Secretaría también solicitó declarar improcedente la acción de
tutela por no acreditar el requisito de subsidiariedad. La entidad argumentó
que la accionante no había radicado ninguna solicitud relacionada con la
asignación de un tutor sombra. En relación con las preguntas formuladas en el
auto de pruebas emitido el 13 de julio de 2023, la Secretaría de Educación
remitió un informe del acompañamiento brindado a los docentes, estudiantes y a
la familia, con el objetivo de fortalecer los procesos educativos en el marco
de la educación inclusiva para los menores de edad Úrsula y Florentino. Así mismo, la entidad remitió los PIAR correspondientes a los
años 2022 y 2023, la valoración pedagógica realizada durante el proceso y la
historia clínica de los accionantes.
32. La autoridad territorial indicó que, mediante los planes de mejoramiento,
las instituciones educativas del municipio identifican las necesidades
específicas de los estudiantes en situación
de discapacidad y diseñan estrategias para implementar los ajustes
razonables necesarios. Estos ajustes razonables pueden incluir adaptaciones
curriculares, apoyos pedagógicos personalizados, recursos y materiales
educativos adaptados, así como capacitación para los docentes y el personal
educativo. Esa Secretaría, según indicó en el escrito de contestación, ha
llevado a cabo un seguimiento constante a través de las coordinadoras de
territorio para verificar el avance y cumplimiento de las acciones emprendidas
por la profesional de apoyo en la institución educativa a la que asisten Florentino
y Úrsula. Durante este seguimiento, la Secretaría de Educación, según
indicó, identificó que la institución educativa en la que se encuentran
matriculados los niños cumple de manera efectiva la implementación de los
ajustes razonables conforme al PIAR.
33. La entidad señaló que ha promovido escenarios de formación o
capacitación a los docentes de la Institución Educativa Las Golondrinas
para la atención de los estudiantes en situación
de discapacidad. Así, la entidad señaló que se han implementado
estrategias de formación y acompañamiento dirigidas a los profesionales de apoyo pedagógico para mejorar la atención
educativa a niñas, niños y adolescentes en
situación de discapacidad, dentro del marco de la
inclusión y equidad en la educación. Estas estrategias tienen como objetivo brindar
a los docentes las herramientas y conocimientos necesarios para garantizar una
educación inclusiva de calidad para todos los estudiantes, independientemente
de sus capacidades o necesidades. Algunas de
las estrategias de formación y acompañamiento implementadas incluyen: talleres
y capacitaciones; asesoramiento y acompañamiento individualizado; recursos y
materiales educativos adaptados, y la valuación y seguimiento de esas
actividades.
34. La Secretaría de Educación también indicó a la Corte los programas de asesoría a las familias de los niños, niñas y
adolescentes en situación de discapacidad con los que
cuenta y la asesoría que ha indicado a la familia de los accionantes. Al
respecto, la entidad remitió un informe
adjunto con diversas acciones de asesoría y acompañamiento brindadas a la familia, así como a los docentes y
estudiantes, con el propósito de fortalecer los procesos educativos en el marco de la educación inclusiva. Esa entidad incluyó información
sobre un taller específico desarrollado con los estudiantes del grado en el que
se encuentran los menores Úrsula y Florentino. Eso,
según la entidad, es muestra del enfoque
integral que pretende la Secretaría de
Educación de Cali para promover el bienestar
educativo de estos estudiantes.
35. El padre de Úrsula y Florentino, a través de un
escrito remitido el 25 de agosto de 2023 se pronunció sobre el estado actual de
sus hijos. En ese pronunciamiento, el accionante mencionó que sus hijos, desde
el 20 de junio de 2023, reciben acompañamiento terapéutico en aula escolar. Ese
servicio, según indicó el tutelante, fue ordenado por un término de 6 meses.
Ese acompañamiento terapéutico en el aula lo realizaron él y su esposa desde el
31 de enero del 2022 hasta el momento en que fue indicado el acompañamiento
terapéutico en el aula por parte de la EPS[34]. El padre de los niños, en esa intervención, solicitó: (i)
continuar con la asignación de un “tutor permanente en lo académico y de
acompañante terapéutico en lo rehabilitatorios (sic) a su salud en el aula
escolar”[35]; (ii) brindar protección a la
familia porque, según indicó, desde que la EPS Salud Total asignó un
acompañante en aula, los padres han seguido asistiendo al colegio para
verificar la manera en la que se presta el servicio. Según afirman, el colegio
les ha indicado que no pueden hacerlo, y (iii) permitirles grabar las
conversaciones de las citas o reuniones que tengan con los profesionales de la
salud y los docentes para así “poder tener un medio probatorio real en el caso
de que persista la exposición sistemática a la vulneración de sus derechos
constitucionales, barreras de todo tipo, discriminación, atropellos,
segregación, obstáculos”[36].
36. La EPS Coomeva, en liquidación, también envió un escrito a la
Corte en el que indicó que, el 25 de enero
del 2022, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó su liquidación y el
traslado de toda la población afiliada a otras EPS. De esa manera, la entidad
manifestó haber perdido la competencia
para prestar el servicio de salud de los accionantes e indicó que los
accionantes fueron traslados a la EPS Salud Total[37].
La Institución Educativa Las Golondrinas, por su parte, no
se pronunció sobre vinculación a este trámite de tutela y tampoco respondió a
las preguntas formuladas en el auto de pruebas y vinculación del 13 de julio de
2023.
37. El 14 de marzo de 2024 el padre de los niños agenciados
remitió un escrito a la Corte en el que solicitó que se pronunciara sobre el “acompañante terapéutico domiciliario en aula escolar
para su jornada diaria” y se confirmara que Salud Total era responsable de
suministrar ese servicio. En su defecto, que esa responsabilidad fuera asignada
al sector educativo con la garantía del principio de continuidad e integralidad
del servicio. Así mismo, el padre de los niños sostuvo que, a partir del 1 de
abril de 2024, se trasladaría junto a sus hijos al municipio de Dagua, Valle
del Cauca. Ellos manifestaron que la nueva institución educativa en la que
estudiarían los niños sería la Institución Educativa Las Golondrinasy
que continuarían afiliados a la EPS Salud Total[38].
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
38. Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela, emitido
en única instancia por el Juzgado
Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, según lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en virtud del auto
del 29 de abril de 2022 expedido por la Sala de Selección Número Cuatro,
que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión. Así mismo, la Sala
Primera de Revisión es competente para proferir el fallo que sustituirá
parcialmente a la sentencia T-065 de 2023, en virtud de lo dispuesto en el
auto 1067 de 2023.
Problema
jurídico y metodología de la decisión
39. La demandante, madre de los niños Úrsula y Florentino,
presentó acción de tutela porque consideró que las EPS Coomeva y Salud Total
vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la educación y de petición
de sus hijos, por la negativa de las
demandadas a autorizar las terapias ABA domiciliarias en favor de los niños y
por negarse a otorgar un tutor sombra para sus hijos. La sentencia T-065 de 2023 concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y de petición, por lo que adoptó una serie de remedios
constitucionales con el fin de garantizar la protección de esos derechos. Sin
embargo, en relación con el derecho a la educación y, por consiguiente, la
solicitud relacionada con autorizar un tutor permanente, la Corte no se pronunció
de fondo. En su lugar, declaró una carencia actual de objeto. El auto 1067 de
2023 declaró la nulidad de ese apartado. Así,
esta Sala de Revisión, por expresa disposición de la Sala Plena en la
providencia referida, procederá a resolver esta acción de tutela exclusivamente
en lo concerniente a la solicitud de un tutor sombra para los hijos de la
accionante.
40. Las EPS Coomeva –en liquidación—y Salud Total pidieron, desde el
inicio de este proceso, desestimar las pretensiones de la actora frente a la asignación
de un tutor permanente. Estas adujeron que ese es un servicio expresamente
excluido del PBS y que se encuentra a cargo del sector educativo y no del
sector salud.
41. El juez de tutela de instancia sostuvo que no era viable ordenar
la asignación de un tutor permanente porque no lo prescribió un médico
tratante, sino que fue sugerido por directivas de la institución educativa
donde asistían los niños. El juzgado también mencionó que se trata de una
prestación que le corresponde proveer a las autoridades educativas del sector
público. En consecuencia, después de
examinar la procedencia de la tutela en lo relacionado con la asignación de un
tutor permanente, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional
resolverá el siguiente problema jurídico: ¿una autoridad territorial del sector
educativo y una EPS vulneran los derechos a la educación y a la salud de unos
niños con autismo cuando niegan la asignación de un tutor permanente,
previamente prescrito por el personal médico tratante o recomendado por las
autoridades educativas?
42. Para resolver este problema jurídico, esta Sala se referirá al modelo social de la discapacidad y al derecho a la
vida independiente de las personas en situación
de discapacidad a partir de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la
Convención). Segundo, se hará referencia al concepto de educación inclusiva,
sus postulados, sus objetivos y a las fuentes normativas que la fundamentan
como modelo educativo. Tercero, la Sala
ahondará en el concepto de ajustes razonables y en la tensión existente entre
la figura del tutor sombra y el modelo de educación inclusiva. Cuarto, la Corte
mencionará la jurisprudencia constitucional relacionada con la asignación de un
tutor permanente o acompañante terapéutico. Por último, con base en esas
consideraciones, la Sala abordará el estudio y decisión del caso concreto.
Cumplimiento de los requisitos
de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto[39]
43. En esta oportunidad se cumplen los requisitos de procedencia de la
acción de tutela, esto es, legitimación por activa y pasiva, inmediatez y
subsidiariedad. A continuación, se analizarán en detalle estos presupuestos.
44. El requisito de legitimación por activa se encuentra acreditado. El artículo 86 de la Constitución Política prevé que “[t]oda persona tendrá acción
de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Por
su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la acción de
tutela podrá ejercerse a nombre propio o a través de representante. Cuando el
amparo se solicita en favor de hijos menores de edad, la representación es la
regla general, pues está asociada a la patria potestad que tienen los padres.
Esto habilita a los padres para acudir a la tutela en defensa de los derechos
de sus hijos menores de edad, en desarrollo de la prevalencia de los derechos
de los niños, las niñas y adolescentes[40]. En el presente caso, la acción de
tutela la instauró la señora Mercedes, en representación de sus hijos Úrsula y Florentino[41].
Asimismo, es a los mencionados menores de edad a quienes presuntamente se les
vulneraron sus derechos fundamentales. Por ende, se encuentra satisfecho el requisito
de legitimación por activa.
45. La legitimación por pasiva también está satisfecha. Según lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela se debe dirigir contra la autoridad pública o, en ciertos
casos, contra el particular que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental. En este caso, las demandadas o vinculadas son dos Entidades
Promotoras de Salud del régimen contributivo encargadas de la prestación del
servicio público de salud[42], una secretaría de educación municipal
y una institución educativa pública. La demandante considera que las EPS son
las responsables de decidir sobre la prestación de los servicios reclamados en
la tutela, en tanto sus hijos están afiliados de ellas. En efecto, los niños
primero estuvieron afiliados a la EPS Coomeva, pero como esta entró en
liquidación[43], desde enero de 2022, fueron
trasladados a la EPS Salud Total[44].
46. Por su parte, la Secretaría de Educación y el colegio en que
cursan sus estudios los niños cuentan con
competencias claras en materia de educación y son las principales responsables
de garantizar el servicio educativo de los accionantes. El colegio Manuel María Mallarino es la institución educativa a la que se encuentran vinculados los
niños y el primer responsable respecto de la garantía de su inclusión educativa
y la adopción de los ajustes razonables requeridos[45].
A su vez, la Secretaría de Educación Cali, de acuerdo con el literal b del
artículo 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto
1421 de 2017, también tiene responsabilidades específicas como gestora y
ejecutora de la política de educación inclusiva en el municipio de Santiago de
Cali. Así las cosas, el requisito de legitimación en la causa por pasiva se
cumple en el presente caso.
47. La acción de tutela también fue interpuesta en un plazo razonable. El requisito
de inmediatez exige que la acción de tutela se interponga en un término
razonable y proporcional en relación con el momento en el que ocurrió la
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales[46]. La razonabilidad de dicho término deberá analizarse caso a caso,
según las condiciones de cada accionante[47].
En el presente asunto, transcurrió un plazo de menos de dos meses entre la
presentación del derecho de petición ante la EPS Coomeva (22 de octubre de
2021), en el que la accionante solicitó la asignación de un tutor permanente
para sus hijos, y la interposición de la acción de tutela, la cual fue radicada
el día 13 de diciembre de 2021[48]. Un plazo de dos meses en un caso
como este es razonable, ya que demuestra la diligencia de la peticionaria en la
defensa de los derechos de sus hijos. Por lo anterior, la tutela cumple la
inmediatez.
48. El requisito de subsidiariedad, por su parte, también se encuentra
acreditado. El artículo 86 de la Constitución estableció que toda persona puede
interponer acción de tutela cuando quiera que se encuentren amenazados o
vulnerados sus derechos fundamentales. A su vez, esa misma disposición
estableció que dicho mecanismo es subsidiario, en tanto su procedencia depende
de que no existan otros mecanismos de defensa judicial. Si existen otros medios
judiciales de protección, entonces la tutela procederá para evitar un perjuicio
irremediable cuando aquellos no sean eficaces, en concreto, en las
circunstancias de quien solicita el amparo.
49. En esta ocasión, la tutela satisface
el requisito de subsidiariedad, por cuanto la accionante no cuenta con otros
mecanismos que le permitan obtener la asignación de un tutor sombra para sus
hijos. Los niños para los que se pide la protección tienen 8 y 6 años y son
personas dentro del espectro autista. La madre de los menores de edad ya
solicitó a la EPS otorgar dicho tutor permanente, pero esta se negó a otorgarlo
por considerar que correspondía al sector educativo suministrar dicho servicio.
Así, la tutelante agotó los mecanismos que tenía a su alcance para solicitar
este servicio y, ante la negativa de las accionadas y vinculadas de acceder a
la pretensión, es la acción de tutela el medio que queda a su alcance para
obtener la protección de los derechos que solicita.
50. Además, esta Sala considera que se cumple el presupuesto de
subsidiariedad por las siguientes razones. Primero, porque la jurisprudencia de
esta Corte señala que la acción de tutela es un mecanismo idóneo, eficaz y
definitivo para la protección del derecho a la educación de los niños, niñas y
adolescentes, pues no existen en este ámbito otros medios de defensa judiciales
con esas características[49]. Además, en los casos específicamente relacionados con el derecho
a la educación de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad,
también se ha aplicado la mencionada regla[50]. Segundo, al igual que lo que sucede con el derecho a la
educación, el ordenamiento jurídico colombiano no prevé mecanismos ordinarios
de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental de
petición. De ahí que, de manera reiterada, esta Corte ha sostenido que la
acción de tutela es el mecanismo del que disponen las personas para exigir la
garantía de su derecho de petición[51]. Tercero, no puede pasarse por alto que Úrsula y Florentino
son sujetos de especial protección constitucional por ser menores de edad y
personas en situación de discapacidad.
51. En consecuencia, al constatar que la acción de tutela reúne los
presupuestos de procedibilidad, esta Sala decidirá de fondo el asunto.
El modelo social de la discapacidad y el derecho de las personas en situación de discapacidad
a una vida independiente y a ser incluidos en la comunidad[52]
52. La garantía de los derechos de las personas en situación de discapacidad
debe girar en torno a brindar herramientas para vivir de manera independiente y
a ser incluidos en la comunidad. La escuela es un escenario ideal para otorgar
esas herramientas y, por lo tanto, el derecho a la educación de una persona en situación de discapacidad,
como cualquier otro derecho, debe ser materializado de manera tal que le
permita mayor independencia y la incluya plenamente en la sociedad. Ese es
también uno de los propósitos centrales de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
pues los Estados parte se comprometieron con la garantía de la autonomía, la
independencia individual, la libertad para tomar decisiones de las personas en situación de discapacidad y su inclusión plena y efectiva en la
sociedad.
53. La Convención fue aprobada por Colombia a través de la Ley 1346 de
2009[53]. Este instrumento internacional marcó un cambio de paradigma
respecto de la concepción de la discapacidad. De un modelo médico que hacía énfasis en las limitaciones de las
personas en situación de discapacidad como un problema individual de salud que debía ser
abordado desde la óptica rehabilitadora, se pasó a un modelo social de la
discapacidad. Este último entiende la
discapacidad como un concepto dinámico que surge “de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”[54]. Es
decir, bajo el modelo social, la discapacidad no está determinada por las
características de la persona, sino por la incapacidad de la sociedad de
ofrecer espacios, bienes y servicios accesibles a todos. Por esta razón, el
compromiso con el modelo social de la discapacidad exige de los Estados la reestructuración de políticas, prácticas, actitudes, normas y
condiciones de accesibilidad con el objetivo de eliminar las barreras y
obstáculos que impiden la participación plena de las personas en situación de discapacidad
en los diferentes ámbitos sociales[55].
54. En esta línea, la Convención establece un conjunto de obligaciones
generales para los Estados parte en relación con la supresión de normas,
costumbres y prácticas discriminatorias, así como con la adopción de medidas
dirigidas a lograr la efectividad de los derechos de las personas en situación de discapacidad[56].
Además de dichas obligaciones generales, la Convención prevé otras de carácter
específico para algunos grupos poblacionales. En concreto, ese instrumento
internacional dispone que los Estados deben tomar las medidas necesarias para
garantizar que los niños y las niñas en
situación de discapacidad “gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con los demás [niños y niñas]”[57].
55. Así mismo, como consecuencia del cambio de paradigma mencionado,
la Convención se comprometió con la garantía de la autonomía, la independencia
individual, la libertad para tomar decisiones de las personas en situación de discapacidad y su inclusión plena y efectiva en la
sociedad. Este compromiso se puede rastrear en el preámbulo de la Convención,
en su artículo 3, que consagró el respeto a esos derechos como principio de la
Convención,[58] y en el artículo 19, que desarrolló el derecho que tienen las
personas en situación de discapacidad a
vivir de forma independiente y a ser incluidos en la comunidad. El Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad dedicó la Observación General
núm. 5, precisamente, al derecho a vivir de forma independiente y a ser
incluido en la comunidad.
56. De acuerdo con el Comité, la autonomía personal y la libre
determinación son indispensables para garantizar la vida independiente de la
persona en situación de discapacidad[59], de
tal modo que la persona “no se vea privada de la posibilidad de elegir y
controlar su modo de vida y sus actividades cotidianas”[60]. Para
el Comité, vivir de forma independiente
significa que las personas en situación
de discapacidad cuenten con todos los medios
necesarios para que puedan tomar opciones y ejercer el control sobre sus vidas,
y adoptar todas las decisiones que las afecten. Ese organismo considera que la
vida independiente es:
“una parte esencial de la
autonomía y la libertad de la persona y no significa necesariamente vivir solo.
Tampoco debe interpretarse únicamente como la capacidad de llevar a cabo
actividades cotidianas por uno mismo. Por el contrario, debe considerarse como
la libertad de elección y de control, en consonancia con el respeto de la dignidad
inherente y la autonomía individual consagradas en el artículo 3 a) de la
Convención.
(…) [S]ignifica, sobre todo y ante todo, no perder la capacidad de
elección y la autonomía personales como resultado de la imposición de una forma
y unos sistemas de vida determinados”.
57. En la Observación General núm. 5 del Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad también se
precisó que el derecho a ser incluido en la comunidad hace referencia al
principio de inclusión y participación plena y efectiva en la sociedad. El
Comité sostuvo que ese derecho incluye llevar una vida social plena y tener
acceso a todos los servicios que se ofrecen al público, así como a los
servicios de apoyo proporcionados a las personas en situación de discapacidad
para que puedan ser incluidas y participar plenamente en todos los ámbitos de
la vida social. Esos servicios pueden referirse, entre otras cosas, a la
vivienda, al transporte, a la educación, al empleo o a las actividades
recreativas.
58. El párrafo 19 de la Observación realiza una distinción entre el
derecho a vivir de forma independiente y
el derecho a ser incluido en la comunidad. Al
respecto señala que:
“[m]ientras que el derecho a
una vida independiente remite a una dimensión individual, como un derecho a la
propia emancipación sin ver denegados accesos ni oportunidades, el derecho a
ser incluido en la comunidad entraña una dimensión social, es decir, el derecho
positivo a crear entornos inclusivos”.
59. Así, el modelo social de la discapacidad adoptado por la
Convención implica un cambio radical en la concepción de la discapacidad y
exige del Estado y la sociedad la identificación y desmonte de las barreras que
impiden la participación y el goce efectivo de los derechos de las personas en situación de discapacidad.
Estas obligaciones deben entenderse en consonancia con los principios de dignidad, autonomía individual e independencia de las personas
en situación de discapacidad previstos en el artículo 19 de la Convención y
desarrollados por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Además, según ese Comité, la
protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad
debe girar en torno a brindar herramientas para vivir de manera independiente y
a ser incluidos en la comunidad. La escuela es un escenario ideal para otorgar
esas herramientas y, por lo tanto, el derecho a la educación de una persona en situación de discapacidad,
como cualquier otro derecho, debe ser materializado de manera tal que le
permita mayor independencia y le incluya plenamente en la sociedad.
El derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad[61]
60. El artículo 24 de la Convención se refiere al derecho que tienen
las personas en situación de discapacidad a la educación sin discriminación y en igualdad de
oportunidades con las demás. Ese artículo consagra el deber de los Estados
parte de garantizar un sistema de educación inclusivo que permita, entre otras
cosas: (i) el desarrollo del potencial
humano, el sentido de la dignidad y la autoestima; (ii) el respeto por los
derechos humanos, las libertades y la diversidad humana; (iii) el desarrollo de
la personalidad, los talentos, la creatividad y las aptitudes mentales y
físicas, y (iv) la participación efectiva de las personas en situación de discapacidad
en una sociedad libre. Para la consecución de estos fines, la misma norma
contempla un conjunto de obligaciones específicas de los Estados, dentro de las
que se encuentran asegurar que
“a) Las personas con discapacidad no
queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad,
y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria
gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de
discapacidad;
b) Las personas con discapacidad puedan
acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita,
en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan;
c) Se hagan ajustes razonables en función
de las necesidades individuales;
d) Se preste el apoyo necesario a las
personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para
facilitar su formación efectiva;
e) Se faciliten medidas de apoyo
personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo
académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión”[62].
61. En la Observación General núm. 5, el Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad se refirió a la estrecha relación que existe
entre la educación inclusiva y la garantía del derecho a vivir de forma
independiente. En concreto, la citada observación indica que
“[e]l derecho a vivir de forma
independiente y a ser incluido en la comunidad está intrínsecamente vinculado
con la educación inclusiva (art. 24) y exige el reconocimiento del derecho de
las personas con discapacidad a vivir de forma independiente y a disfrutar de
la inclusión y la participación en la comunidad. La inclusión de dichas
personas en el sistema general de educación genera una mayor inclusión de estas
en la comunidad. La desinstitucionalización también conlleva la introducción de
la educación inclusiva. Los Estados partes deben ser conscientes de la función
que desempeña el ejercicio del derecho a la educación inclusiva en el
desarrollo de las cualidades, las aptitudes y las competencias necesarias para
que todas las personas con discapacidad puedan disfrutar y beneficiarse de su
comunidad y contribuir a ella”[63].
62. Ahora bien, el concepto de educación inclusiva no se restringe a
la inclusión de las personas en situación
de discapacidad, pues es un proceso más
amplio. De acuerdo con el objetivo de Desarrollo Sostenible 4, la inclusión en
la educación propende por la eliminación de las disparidades de género y el
acceso sin ningún tipo de discriminación de todas las personas al sistema
educativo, especialmente las pertenecientes a grupos vulnerables. La adopción
de este modelo de educación
“[i]mplica cambios y modificaciones en los
contenidos, enfoques, estructuras y estrategias, con una visión común que
incluye a todos los niños en edad escolar y la convicción de que es
responsabilidad del sistema educativo regular educar a todos los niños”[64].
63. El principal objetivo de la educación inclusiva es, entonces,
ofrecer respuestas adecuadas al amplio margen de necesidades de aprendizaje y a
la diversidad de los estudiantes en entornos educativos formales o no formales[65], así
como permitir “que los maestros y estudiantes
se sientan cómodos ante la diversidad y la perciban no como un problema, sino
como un desafío y una oportunidad para enriquecer las formas de enseñar y
aprender”[66].
64. En la Obs...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.