Sentencia T-081 de 2021

T-081-21 Sentencia T-081/21 ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable NULIDAD POR PRETERMISION DE INSTANCIA-Legitimación para impugnar/NULIDAD POR PRETERMISION DE INSTANCIA-No trámite de impugnación La Corte ha señalado que “se pretermite la segunda instancia en las hipótesis en que se niega o rechaza la impugnación con razones diferentes a la extemporaneidad del recurso de alzada o la carencia de legitimación del recurrente para interponer la citada herramienta procesal[,] (…) puesto que son causales reconocidas de forma expresa en el Decreto 2591 de 1991”. En cuanto a la legitimación para apelar el fallo proferido por el a quo, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 determina que podrán presentarlo las partes o el Defensor del Pueblo. Cuando la accionada es una autoridad pública, expresamente destaca que el recurso podrá ser elevado por “el representante del órgano correspondiente”. La jurisprudencia constitucional ha precisado que “en el trámite de la acción de tutela la representación judicial de las entidades públicas no siempre debe ejercerse por su representante legal, pues se trata de garantizar el principio de informalidad que rige la procedencia del amparo constitucional. Así por ejemplo, es frecuente que dicha función la cumpla el jefe de la oficina jurídica del órgano estatal, tal y como lo reconoció esta Corporación en sentencia T-471 de 2001 y en Auto 265 de 2002”. PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE NULIDAD POR PRETERMISION DE IMPUGNACION-Juez debe valorar si es viable declarar nulidad ante vulneración definitiva de derechos fundamentales COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Triple identidad conlleva improcedencia ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONCEPTOS DE LA ADMINISTRACION-Distinción CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la función pública/PRINCIPIO DEL MERITO-Aplicación CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Etapas VACANCIA DEFINITIVA-Causales/VACANCIA TEMPORAL-Causales CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Reglas para la provisión de vacantes, según modificación introducida por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 (i) el principio del mérito es el que garantiza la excelencia y profesionalización en la prestación del servicio público, para que responda y permita materializar los fines del Estado; (ii) la concreción de esta garantía constitucional se da a través de la provisión de los cargos de carrera administrativa por medio de procesos de selección o concursos públicos que son administrados, generalmente, por la CNSC; (iii) en el marco de estos concursos se profieren unos actos administrativos denominados listas de elegibles, en las cuales se consignan en estricto orden de mérito los nombres de las personas que superaron las pruebas del proceso, con miras a ser nombrados en las vacantes ofertadas, en principio, estas solo podían ser utilizadas para proveer las vacantes definitivas que se abrieran en los empleos inicialmente convocados; (iv) no cabe alegar que existe un derecho adquirido, en la medida en que para que ello confluya se requiere acreditar que (a) la persona participó en un concurso de méritos; (b) que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que existe una vacante definitiva para ser designado, por lo que los demás participantes tan solo tendrán una expectativa; (v) en el marco de la Ley 1960 de 2019 es posible extender una lista de elegibles vigente para proveer cargos equivalentes, esto es, que corresponda a la denominación, grado, código y asignación básica del inicialmente ofertado. EFECTOS DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISION-Efectos inter partes y efectos inter comunis/CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para darle efectos “Inter Pares” e “inter comunis” a sus providencias LISTA DE ELEGIBLES-Aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO COMO PRINCIPIO RECTOR DEL ACCESO AL EMPLEO PUBLICO-Aplicación en el tiempo de la ley 1960 de 2019 respecto del uso de la lista de elegibles En este tipo de controversias los jueces de tutela tienen la carga de revisar si, en el marco de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 la listas de elegibles en firme al momento de su entrada en vigor para que sean usadas en vacancias definitivas de cargos equivalentes no convocados, realmente se trata de un empleo que cumple con todas las características que han sido determinadas por la CNSC para tal efecto. De no hacerlo y ordenar el nombramiento a una persona con funciones esencialmente diferentes al cargo inicial por el que se concursó, puede resultar, como se mencionó, un sacrificio del principio constitucional del mérito. En efecto, no se cumpliría con una de las finalidades transversales de esta garantía superior como lo es contar con una planta de personal idónea y capacitada que presta sus servicios con experiencia y conocimiento en pro de los intereses generales. Expedientes: T-7.787.552 y T-7.822.101 Asunto: Acciones de tutela instauradas por Rafael Eduardo Araujo Ibarra (T-7.787.552) y Jessica Lorena Reyes Contreras (T-7.822.101) en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos emitidos por los jueces de tutela en primera y segunda instancia, respecto de las acciones presentadas por el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra y la señora Jessica Lorena Reyes Contreras contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, CNSC) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF). I. ANTECEDENTES Los dos casos que a continuación se exponen contienen algunos elementos en común y otros que los diferencian. Los accionantes comparten: (i) el haber participado en el concurso abierto de méritos, realizado en 2016, que sirvió para proveer 2.470 empleos de distintos tipos en la planta de personal del ICBF[1]; (ii) el haber ocupado la segunda posición en la lista de elegibles; y (iii) el no haber sido nombrados porque para el cargo al que aspiraban solo se ofertó una vacante. Asimismo, comparten las mismas pretensiones, pues ambos piden al juez constitucional ordenarle a la CNSC y al ICBF proceder con su nombramiento en las vacantes actuales que están disponibles y que fueron creadas a través del Decreto 1479 de 2017. Vacantes que serían, en su interpretación, equivalentes a aquellas por las que aspiraron en la convocatoria inicial. Para esto último pidieron usar las mismas listas de elegibles donde ocuparon el segundo lugar y aplicar de modo retrospectivo el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019[2], según el cual, con tales listas podrán cubrirse “las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. En ambos casos los jueces de instancia tutelaron sus derechos. Sin embargo, lo hicieron de modo distinto. A continuación, se exponen los hechos probados que se desprenden de cada uno de los expedientes, los resúmenes de los fallos de instancia que se revisan y las pruebas recogidas en sede de revisión. Caso 1. Expediente T-7.787.552: 1. Hechos probados. En el marco de la Convocatoria No. 433 de 2016[3] realizada por la CNSC, el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra se postuló para el empleo identificado con el Código OPEC No. 35880, denominado Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11. Surtidas las etapas del referido concurso, la CNSC, mediante Resolución No. CNSC-20182230052225 del 22 de mayo de 2018[4], que cobró firmeza el 6 de junio del mismo año[5], adoptó la lista de elegibles para proveer una vacante en el empleo mencionado. El artículo 1 de la Resolución dispuso: “Conformar la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo identificado con el Código OPEC No. 35880, denominado Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11, ofertado en el marco de la Convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF, reglamentada por el Acuerdo No. 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, así: Posición Tipo documento Documento Nombre Puntaje 1 CC 1068387330 JORGE LEONARDO RIVERA MENDEZ 65,25 2 CC 1065630754 RAFAEL EDUARDO ARAUJO IBARRA 63,23 3 CC 1065634621 CARLOS DAVID DIAZ PINTO 63,22 4 CC 1065616649 LINDA CAROLINA MENESES CADENA 62,80 5 CC 77105264 JOHANN ORLANDO CASTRILLO RUIZ 62,46 6 CC 1062398687 KAREN MARGARITA OJEDA CASTRO 61,21 Haciendo uso de la lista de elegibles, por medio de la Resolución 7762 del 22 de junio de 2018, el ICBF nombró y posesionó a la persona que ocupó el primer lugar para la única vacante disponible[6]. 2. Con posterioridad a la Convocatoria No. 433 de 2016, a través del Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017, el Presidente de la República modificó la planta de personal de carácter permanente del ICBF y creó, en la Regional Cesar, otro empleo con las mismas características y condiciones de aquél por el que había concursado el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra. Esta nueva vacante fue ocupada transitoriamente, en encargo, por otra persona. De esto fue informado el accionante a través de una respuesta que el ICBF dio a una de sus peticiones[7]. 3. El 11 de junio de 2018, el tutelante preguntó a la CNSC si en razón de ese nuevo cargo creado, tendría derecho a ser nombrado en él por ocupar el segundo lugar en la lista de elegibles. En respuesta, la entidad cuestionada le informó que: “una vez agotadas las listas de elegibles para cada ubicación geográfica de un mismo empleo, se consolidará la lista general que será usada en estricto orden de mérito para proveer las vacantes que no se puedan cubrir con la lista territorial, previa realización de una audiencia de escogencia de plaza de conformidad con el procedimiento establecido en la Resolución 3265 de 2010. Así mismo dichas listas serán utilizadas para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados”[8]. 4. El accionante instauró, el 13 de julio de 2018, una acción de tutela solicitando al juez constitucional ordenar al ICBF y a la CNSC que hicieran uso de la lista de elegibles en la que ocupó el segundo lugar para proveer la vacante creada con el Decreto 1479 de 2017. Con todo, el Juzgado Segundo de Familia de Valledupar (Cesar) y el Tribunal Superior del Distrito Judicial del mismo circuito[9], estimaron, en primera y segunda instancia, que el recurso de amparo era improcedente. 5. En concreto, el Tribunal sostuvo, en esa oportunidad, que en tanto lo pretendido por el señor Araujo Ibarra era obtener, por parte de las entidades demandadas, el uso de la lista de elegibles de la que había hecho parte con el objeto de ser nombrado en el ICBF, lo que le correspondía era acudir a la acción de cumplimiento y no a la de tutela. A esto se sumó que no se advertía, para ese momento, ningún perjuicio irremediable, pues, en cualquier caso, tal lista tenía vigencia de 2 años[10]. 6. Entretanto, el 17 de octubre de 2018, solicitó nuevamente a la CNSC información sobre su eventual nombramiento. Esa entidad le manifestó, entre otras cosas: “(…) que las nuevas vacantes surgidas con ocasión de la expedición del Decreto 1479 del 04 de septiembre de 2017, serán provistas con las listas de elegibles conformadas para los empleos ofertados inicialmente en la Convocatoria 433 de 2016, durante la vigencia de estas, a través de lista territorial (ya conformada) o de lista general que conformará la CNSC en estricto orden de mérito, tomado (sic) en cuenta los puntajes obtenidos por cada uno de los elegibles”[11]. 7. Con todo, sostuvo que la CNSC cambió de postura. Esto con la emisión de la Resolución 20182230156785 del 22 de noviembre de 2018[12], en virtud de la cual se revocó el artículo 4 común, contenido en las Resoluciones por las que se conformaron las listas de elegibles en el marco de la Convocatoria No. 433 de 2016[13]. El artículo derogado disponía que, una vez agotadas las listas de elegibles para cada ubicación geográfica de un mismo empleo, se consolidaría una lista general, en estricto orden de mérito, para proveer las vacantes que no se pudieran cubrir con la lista territorial. Asimismo, establecía que esa lista de elegibles sería utilizada “para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados”[14]. 8. El 6 de diciembre de 2018, el accionante preguntó nuevamente a la CNSC, si haría uso de la lista de elegibles No. 20182230052225 del 22 de mayo de 2018, a efectos de proveer la vacante creada con el Decreto 1479 de 2017. La entidad le informó que, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia SU-446 de 2011, es imposible “realizar uso de listas de elegibles para plazas o vacantes diferentes a las inicialmente ofertadas, pues hacerlo, implica un desconocimiento a las reglas de la convocatoria”[15]. 9. Sin que se hubiere efectuado el nombramiento requerido, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019. A partir de esta norma se modificaron algunas reglas para proveer empleos en la carrera administrativa. El artículo 6, en concreto, dispuso lo que sigue: “ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: // “ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende: // 1. (…) // 2 (…) // 3 (…) // 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad” (énfasis propio). 10. Como resultado de lo anterior, algunas personas que se encontraban en las listas de elegibles creadas con ocasión de la Convocatoria 433 elevaron solicitudes ante la CNSC con el fin de que fueran nombrados en las plazas vacantes de empleos equivalentes a los que habían concursado inicialmente[16]. Frente a esta consulta, el 1 de agosto de 2019 la entidad profirió el Criterio Unificado “Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2017”, con el fin de resolver cuál sería el ámbito de aplicación de las listas expedidas antes de la Ley 1960 de 2019[17]. Al respecto, la CNSC explicó que con el texto de la Ley 909 de 2004 las listas de elegibles “solo podrían ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generaran en los mismos empleos inicialmente provistos. (…) Por el contrario, la nueva estructura normativa prevista en la ley que nos ocupa, como en la que promulgó el plan nacional de desarrollo hizo sustanciales modificaciones a los procesos de selección, variaciones estas que aplicarán para futuros procesos de selección y no para los que se finalizaron o se encuentran en curso. Sobre este punto es necesario indicar que la lista de elegible hace parte del proceso de selección que culmina con la provisión en carrera administrativa luego de agotar el periodo de prueba”[18]. En consecuencia, la Comisión consideró que las listas de elegibles vigentes para el 27 de junio de 2019, así como las que hubiesen sido incluidas en los acuerdos de convocatoria, se rigen por las reglas previstas antes de la Ley 909 de 2004. Sobre todo, dado que, “En el diseño y desarrollo de las pruebas escritas, se tienen en cuenta los temas particulares del empleo que se oferta, y los resultados obtenidos mediante su aplicación dependen por completo del grupo de personas evaluadas, dado que los parámetros de medición surgen de las especificidades que se presentan en cada grupo. // En este caso, aunque producto de la calificación de diferentes OPEC’s se obtengan puntajes similares, estos no son comparables entre sí porque las características referidas a cada grupo tienen sentido únicamente para ese grupo de referencia. // Con el enfoque dado en la Ley 1960 de 2019, los procesos de selección deberán se[r] estructurados considerando el posible uso que la lista pueda hacerse para otros empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean comparables desde el mismo proceso de selección”[19]. 11. Con posterioridad a este criterio, el actor solicitó al ICBF[20] y a la CNSC[21], por separado, la aplicación retrospectiva, en su favor, del enunciado normativo citado. Para tal efecto, pidió que la lista de elegibles de la que hacía parte se tuviera en consideración al momento de proveer el cargo vacante que había sido creado con el Decreto 1479 de 2017. 12. Ante este panorama, y sin haber recibido respuesta de fondo a las peticiones antedichas, el tutelante acudió al juez constitucional. Lo hizo el 13 de septiembre de 2019[22] y allí solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la confianza legítima. En consecuencia, requirió ordenar a las entidades accionadas (i) aplicar de manera retrospectiva el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019; y (ii) nombrarlo, en periodo de prueba, en el cargo denominado Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11, que se encuentra vacante en el Centro Zonal de Valledupar –según información aportada por el ICBF– haciendo uso de la lista de elegibles en la que ocupó el segundo lugar[23]. De manera subsidiaria, exigió ser nombrado en dicho cargo en provisionalidad. 13. Trámite procesal. El Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, mediante proveído del 17 de septiembre de 2019, admitió la tutela[24]. Asimismo, ofició a las accionadas para que dieran respuesta a los hechos expuestos a fin de ejercer su derecho de defensa. 14. Contestación de la parte accionada. El representante de la CNSC, en escrito del 24 de septiembre de 2019[25], informó al despacho de instancia que (i) en tanto el accionante había instaurado una acción de tutela previa, fallada en contra de sus intereses, había tenido lugar el fenómeno de la temeridad; (ii) que el concurso en el que participó el tutelante había sido diseñado para proveer una sola vacante, ocupada por quien obtuvo el primer lugar; (iii) que de conformidad con la normatividad vigente al momento en que se realizó el proceso de selección, era claro que las listas de elegibles podían usarse para proveer las vacantes que generen “los empleos inicialmente convocados, pero no otros distintos”; (iv) que si se ordenara nombrar al actor en una plaza no contemplada en el proceso del que se hizo partícipe, se desnaturalizarían los principios de mérito, igualdad, legalidad, transparencia y objetividad que gobiernan este tipo de trámites; y (v) que no es posible aplicar de manera retrospectiva la Ley 1960 de 2019 porque, como lo dispone el artículo 7 de la misma, “rige a partir de su publicación”. Sobre esto último citó el Criterio Unificado “Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, emitido por la propia CNSC. La Oficina Jurídica del ICBF, por su parte, en comunicación del 25 de septiembre de 2019[26], coincidió con la postura esgrimida por la CNSC, al señalar que la Ley 1960 de 2019 solo rige a partir del 27 de junio de ese año (fecha de su expedición) y que las listas de elegibles solo pueden ser utilizadas para proveer cargos ofertados en la respectiva Oferta Pública de Empleos de Carrera (en adelante, OPEC). Así, en tanto el cargo que pretende el actor no fue ofertado en el proceso de selección donde ocupó el segundo lugar, no es posible asignárselo. Finalmente, cuestiona la procedencia de la acción. Señala que, primero, carece de inmediatez porque la lista de elegibles en la que figura el tutelante cobró firmeza el 6 de junio de 2018. Segundo, no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues estas mismas pretensiones pueden ser discutidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad simple que, entre otras cosas, permite la solicitud de medidas cautelares. 15. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, en sentencia del 30 de septiembre de 2019, tuteló los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó al ICBF nombrar y posesionar en periodo de prueba al tutelante en el cargo Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11. Como fundamento, el juez explicó que (i) no se había configurado temeridad alguna, en tanto la promulgación de la Ley 1960 de 2019 constituía un nuevo hecho que no había sido previsto al fallar la primera tutela presentada por el actor; (ii) no se desconoció el principio de inmediatez porque, aunque la lista de elegibles tomó firmeza en junio de 2018, lo cierto es que con posterioridad se presentaron una serie de peticiones, en virtud de las cuales solicitó su nombramiento; (iii) la vía contenciosa administrativa no permite la protección efectiva de los derechos invocados y, al contrario, dilata la eventual trasgresión; y (iv) la Ley 1960 de 2019 debe ser aplicada de forma retrospectiva, en tanto el proceso de selección nació bajo el gobierno de una ley anterior, pero sus efectos no se habían consolidado para cuando entra en vigencia la norma aludida[27]. 16. Rechazo de la impugnación formulada por las entidades accionadas. La Sala Constitucional de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en auto del 25 de octubre de 2019, rechazó la impugnación que presentó el ICBF porque –según señaló esa autoridad judicial– quien la radicó no acreditó ser el representante de la entidad. Asimismo, rechazó la instaurada por la CNSC, dado que contra aquella no se profirió orden alguna, de manera que no estaba legitimada para impugnar[28]. El ICBF presentó un recurso de súplica contra la decisión anterior. El mismo fue negado en auto del 14 de noviembre de 2019, porque, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 331 del Código General del Proceso, el solicitante tenía hasta el 5 de noviembre de 2019 para interponerlo, y lo hizo de modo extemporáneo, esto es, el 7 del mismo mes[29]. Caso 2. Expediente T-7.822.101: 17. Hechos probados. La señora Jessica Lorena Reyes Contreras también participó en la Convocatoria 433 de 2016, realizada por la CNSC[30]. Específicamente, optó por el empleo identificado con el Código OPEC No. 39958, denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8. Luego de que se surtieran las etapas del concurso, la CNSC, mediante Resolución No. CNSC-20182230040835 del 26 de abril de 2018[31], publicada el 30 de abril siguiente y que quedó en firme el 9 de junio del mismo año[32], adoptó la lista de elegibles para proveer una vacante en el empleo mencionado. El artículo 1 de la Resolución se transcribe a continuación[33]: “Conformar la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo identificado con Código OPEC No. 39958, denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 8, ofertado en el marco de la Convocatoria No. 433 de 2016-ICBF, reglamentada por el Acuerdo No. 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, así: Posición Documento Documento Nombre Puntaje 1 CC 66853033 ISABEL CRISTINA MOSQUERA TORRES 78,25 2 CC 1061699559 JESSICA LORENA REYES CONTRERAS 70,01 3 CC 39577805 ROCIO MOLINA RAMÍREZ 66,37 4 CC 29105796 MARIA FERNANDA SEMANATE CABRERA 55,14 Haciendo uso de la lista de elegibles, por medio de la Resolución 6501 del 25 de mayo de 2018, el ICBF nombró y posesionó a la persona que ocupó el primer lugar en el empleo vacante[34]. El perfil de este empleo era “Trabajo social” y la dependencia y ubicación geográfica era “Grupo de Protección Cali” [35]. 18. Posteriormente, el Decreto 1479 de 2017 creó 49 cargos correspondientes a la denominación Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8[36]. Sin embargo, la tutelante no fue nombrada en ninguno de ellos. Según informa, esto ocurrió porque la Resolución 20182230156785 del 22 de noviembre de 2018[37], derogó el artículo 4 de la Resolución que conformó la lista de elegibles donde ocupaba el segundo lugar[38]. La derogatoria obedeció a que las reglas de los concursos son invariables y a que el artículo 62 del Acuerdo No. CNSC-20161000001376 del 5 de septiembre de 2016 dispuso que “[l]as listas de elegibles solo se utilizarán para proveer los empleos reportados en la OPEC de esta Convocatoria, con fundamento en lo señalado en el Decreto 1894 de 2012, mientras este se encuentra vigente”[39]. 19. Luego se expidió la Ley 1960 de 2019. Como ya se indicó (supra 9 y 10) el artículo 6 de esa norma dispuso que las listas de elegibles tendrían una vigencia de 2 años y que, durante ese periodo, podrían ser usadas para cubrir las “vacantes definitivas” de los cargos que, siendo equivalentes, no hayan sido objeto de convocatoria y surjan con posterioridad. Con todo, el alcance de ese enunciado normativo fue objeto de estudio por parte de la propia CNSC que, en sesión del 1 de agosto de 2019, sostuvo que la referida Ley solo sería aplicable a “los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria fueron aprobados con posterioridad [a ella]”. No siendo posible, entonces, su aplicación retrospectiva[40]. 20. Finalmente, cabe mencionar que la accionante Jessica Lorena Reyes Contreras no presentó ningún tipo de petición ante el ICBF ni la CNSC con el fin de que se procediera a su nombramiento en algunos de los cargos mencionados en el numeral 17. 21. No obstante, con fundamento en los hechos descritos, el 16 de septiembre de 2019 presentó acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, los cuales consideró vulnerados dado que el ICBF y la CNSC “se niegan a cumplir el mandato contenido en los artículo 6 y 7 de la Ley 1960 de 2019 (…), y en consecuencia, me niegan el acceso a uno de los cuarenta y nueve cargos creados en virtud del artículo segundo del Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017”[41]. 22. Como pretensión principal, solicitó que se ordene su “nombramiento y posesión al cargo en una de las cuarenta y nueve vacantes definitivas que fueron creadas por el Decreto 1479 de 2017”[42]. Y, de manera subsidiaria, que se utilice su lista de elegibles “para proveer de manera provisional uno de los tres cargos de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 8, distribuidos en la REGIONAL VALLE, creados en virtud del Decreto 1479 de 2017”[43]. 23. En el escrito de tutela, la actora relató los hechos sobre su participación en la Convocatoria 433 de 2016, mencionó las plazas que se abrieron con ocasión de declarar desiertos algunos cargos con equivalente denominación, código y grado al que ella había aspirado, y las vacantes que surgieron con el Decreto 1479 de 2017. Adicionalmente, se refirió a las peticiones elevadas por otras personas que también participaron en la Convocatoria 433 y solicitaron la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 para ser nombradas en nuevas vacantes que surgieran en vigencia de sus listas de elegibles. En relación con la posición asumida al respecto por la CNSC, expuso que se basa en una interpretación restrictiva de la norma que vulnera “los derechos fundamentales de los elegibles a acceder a cargos públicos con base al principio del mérito”[44]. En este orden de ideas, la tutelante argumentó que el uso de la lista de elegibles para ser nombrada en virtud de la Ley 1960 de 2019 se fundamenta en que: (i) tenía la expectativa de acceder a un cargo público al hacer parte de una lista vigente para el momento que nace la norma[45]; (ii) se habían creado “vacantes definitivas” con el Decreto 1479 de 2017 en el ICBF; y (iii) es la siguiente en la lista para ocupar uno de esos cargos por orden de mérito. 24. Trámite procesal. El 16 de septiembre de 2019, el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Cali admitió la acción de tutela y procedió a ordenar su notificación a la CNSC y al ICBF[46]. En esta misma providencia, solicitó al ICBF que informara sobre las actuaciones tendientes al nombramiento en propiedad de la señora Reyes Contreras. 25. Contestación de las partes accionadas. La CNSC en escrito del 18 de septiembre de 2019[47], solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de amparo. Señaló, al efecto, que la señora Reyes Contreras ocupó el segundo lugar en el concurso que buscaba proveer una vacante. En tal sentido, la única persona que tiene un derecho adquirido es quien ocupó el primer lugar. Advirtió que, en concordancia con lo señalado en el Decreto 1894 de 2012, la lista de elegibles solo puede ser usada para proveer los empleos ofertados, y no otros distintos. Finalmente pidió ser desvinculada de la causa porque aun cuando llevó a cabo el concurso, no tiene competencia para administrar la planta de personal del ICBF. La Oficina Jurídica del ICBF, por su parte, en comunicación del 18 de septiembre de 2019[48], señaló, compartiendo la argumentación de la CNSC, que: “de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 (vigente para el momento en que se dio apertura a la convocatoria), el Decreto 1894 de 2012 y la jurisprudencia constitucional (Sentencia SU-446 de 2011), las listas de elegibles solo pueden usarse para proveer cargos ofertados al momento de la respectiva convocatoria y, por tal razón, resulta improcedente acceder a sus pretensiones para que a partir de uso de la lista de elegibles en la que se encuentra, sea nombrada en una vacante distinta a la ofertada bajo el número OPEC 39958”.También resaltó la imposibilidad de aplicar de forma retroactiva la Ley 1960 de 2019 y, por último, encontró que la acción no superaba el requisito de inmediatez porque había transcurrido más de un año entre la firmeza del acto administrativo que fijó la lista de elegibles y la instauración de la tutela. 26. Sentencia de primera instancia. El Juzgado 21 Contencioso Administrativo Oral del Circuito de Cali, en sentencia del 30 de septiembre de 2019, decidió no tutelar los derechos invocados[49]. En primer lugar, desvinculó a la CNSC de la causa, debido a su falta de legitimación por pasiva, afirmando que esta no tiene la competencia para disponer de los empleos con que cuente el ICBF en su planta. A renglón seguido, señaló que los derechos fundamentales de la tutelante no se habían desconocido, pues, “la lista de elegibles solo tiene vocación de servir para la provisión de los empleos objeto de la convocatoria”. En esa línea, añadió que la utilización de tal lista para proveer plazas creadas con posterioridad a la convocatoria, implicaba la modificación de las normas que regían para el momento en que esta última se adelantó. Lo que sería contrario a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. 27. Impugnación[50]. El 3 de octubre de 2019, la señora Jessica Lorena Reyes Contreras presentó impugnación en contra de la anterior decisión, con el fin de que se revoque el fallo y, en su lugar, se ordene a la CNSC y al ICBF proceder con su nombramiento en uno de los nuevos cargos creados por el Decreto 1479 de 2017. Como fundamento, en su esencial, presentó las mismas razones planteadas en la acción de amparo. 28. Sentencia de segunda instancia. Previa impugnación presentada por la accionante[51], en la que resaltó los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela y solicitó ser tratada en igualdad de condiciones respecto de otras personas que, estando en sus mismas circunstancias, recibieron el amparo de sus derechos por los jueces constitucionales, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 18 de noviembre de 2019, revocó la providencia del a quo[52], y tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos de la accionante. Para esto afirmó que la Ley 1960 de 2019 debía ser aplicada en su favor. Asimismo, sostuvo que el criterio de la CNSC, suscrito el 1 de agosto de 2019, según el cual la norma antedicha solo podría ser aplicable respecto de procesos de selección aprobados con posterioridad a su entrada en vigencia, trasgredía las prerrogativas de los participantes de los concursos. En tal sentido inaplicó por inconstitucional ese criterio, al tiempo que ordenó a la CNSC que 1) “oferte los 49 cargos de Profesional Universitario Código 2044, Grado 8 creados mediante el decreto 1479 de 2017 para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de que quienes conforman las listas de elegibles opten”; y 2) “elabore la lista de elegibles dentro de los quince (15) días siguientes y debidamente notificado el acto y en firme lo remita al ICBF en el término máximo de cinco (5) días hábiles”. También ordenó al ICBF que “recibida la lista de elegibles por parte de la CNSC, en el término de ocho (8) días hábiles deberá nombrar a los aspirantes en estricto orden de mérito”. Finalmente, dispuso que la decisión tendría “(…) efectos inter comunis para todas aquellas personas que conforman la lista de elegibles contenida en la resolución No. CNSC-20182230040835 del 26 de abril de 2018, y que no acudieron al proceso como accionantes”. De modo que los efectos de la tutela también recayeron sobre las ciudadanas Rocío Molina Ramírez y María Fernanda Semanate Cabrera, quienes ocupaban el tercer y cuarto puesto en la lista aludida. Actuaciones comunes a los dos expedientes en sede de revisión Auto de pruebas del 3 de noviembre de 2020 29. Con el ánimo de contar con mayores elementos de juicio al momento de resolver la controversia constitucional, el magistrado sustanciador estimó pertinente requerir a las partes a fin de que informaran al despacho sobre: (i) el estado actual en que se encuentran los empleos pretendidos por los accionantes, esto es, si se encuentran vacantes o ya han sido provistos, o si se encuentran ocupados por otras personas y bajo qué modalidad (en propiedad, provisionalidad o encargo), (ii) el estado de la planta de personal del ICBF y su eventual modificación en virtud de lo ordenado en el Decreto 498 de 2020; (iii) las actuaciones desplegadas en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (supra 27); (iv) la vigencia de las listas de elegibles en las que figuran los demandantes; (v) las condiciones laborales actuales de aquellos, y las peticiones que hubieren presentado ante las accionadas en orden a obtener lo pretendido por esta vía. 30. Por medio de comunicación recibida, vía correo electrónico[53], por la Secretaría General de esta Corporación, Rafael Eduardo Araujo Ibarra informó a esta Sala que el 12 de noviembre de 2019 se posesionó en el cargo Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11, del Centro Zonal de Valledupar (cargo que ostenta en la actualidad). En tanto vio satisfechas sus pretensiones, solicitó a la Corte declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. Asimismo, recordó que el 11 de junio de 2018 presentó una petición ante la CNSC, preguntando si eventualmente tendría derecho a ser nombrado en la nueva vacante creada por el Decreto 1479 de 2017. En respuesta, la entidad cuestionada le informó que sí (supra 3). Sostuvo que, pese a ello, el nombramiento nunca se produjo, de manera que instauró una primera acción de tutela que a la postre fue fallada en contra de sus intereses (supra 4). Con posterioridad, el 15 y 20 de agosto de 2019[54] solicitó al ICBF y a la CNSC su nombramiento, pero, advirtió, que solo recibió respuesta de la primera entidad, sin que aportara copia de la misma al presente expediente. Afirmó que en ella se le indicó que su pretensión sería despachada desfavorablemente, toda vez que la autoridad competente para resolver sobre tal asunto sería la CNSC. 31. Por su parte, Jessica Lorena Reyes Contreras remitió a la Secretaría General un correo electrónico en el que adjuntaba su respuesta al requerimiento[55]. Frente a su situación laboral, indicó que mediante la Resolución No. 4125 del 10 de julio de 2020, el ICBF dio cumplimiento al fallo de segunda instancia que la favoreció. En tal sentido, la nombró en periodo de prueba en el cargo con código OPEC 123939, denominado Profesional Universitario, Código 2044, grado 08 (28089), ubicado en el municipio de Armenia. La posesión tuvo lugar el 3 de agosto de 2020. De otro lado, informó que no vio la necesidad de presentar peticiones ante las accionadas con el objeto de obtener su nombramiento, pues, en razón de la interpretación restrictiva que la CNSC hizo de la aplicación de la Ley 1960 de 2017, condensada en el Criterio Unificado del 1 de agosto de 2019, ya se sabía cuál era la posición de esa autoridad frente a sus pretensiones. Además, sostuvo que la postura de esa entidad ha sido cambiante. Señaló que aparte del criterio unificado aludido[56], existen dos más: uno del 16 de enero de 2020 y otro del 22 de septiembre del mismo año[57]. Por último, recordó la reciente Sentencia T-340 de 2020 y pidió que su proceso se resuelva en el mismo sentido[58]. 32. La CNSC, también vía correo electrónico[59], en relación con el proceso T-7.787.552 (Caso 1), señaló que la lista en la que el tutelante ocupó la segunda posición, estuvo vigente hasta el 5 de junio de 2020. Y, que el ICBF, a través de la Resolución No. 9762 del 25 de octubre de 2019, nombró al tutelante en periodo de prueba, en el empleo Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11, del Centro Zonal de Valledupar. Su posesión tuvo lugar el 12 de noviembre de 2019. Así mismo, sostuvo que la acción de tutela promovida por el actor, fue publicada el 21 de septiembre de 2019 en la página de la CNSC con el fin de comunicar a los posibles interesados en el proceso. Sin embargo, nadie se manifestó al respecto. Finalmente, resaltó que el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra presentó 2 peticiones ante su entidad antes de la emisión de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín[60]. Y la señora Jessica Lorena Reyes Contreras presentó 2 peticiones[61], pero después del fallo emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca para solicitar su cumplimiento[62]. 33. Frente al cumplimiento de la orden emitida en el marco del proceso T-7.822.101 (Caso 2), el 31 de enero de 2020 informó que había publicado en su página web la oferta de los 49 empleos del nivel Profesional Universitario, código 2044, grado 8, creados con el Decreto 1479 de 2017. Luego remitió comunicaciones a las señoras Jessica Lorena Reyes Contreras, Rocío Molina y María Fernanda Semanate[63], a efectos de que estas manifestaran si querían optar por alguna de las 49 vacantes y cuál era la de su preferencia. En tanto ellas informaron qué plazas deseaban ocupar, la CNSC conformó y adoptó, a través del Auto No. 442 del 26 de junio de 2020, la lista de elegibles para proveer esas vacantes. Allí mismo, esa entidad resaltó que “ninguna de las elegibles cumplía con los perfiles establecidos para los empleos elegidos, más allá de la coincidencia en el nivel, la denominación, el código y el grado”. 34. Por último, el ICBF, a través de un primer correo electrónico[64], sostuvo que, en la actualidad, solo existen dos cargos definitivos para la categoría Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11 en la regional Cesar. El primer cargo es ocupado por Jorge Leonardo Rivera Méndez, quien obtuvo la primera posición en la lista de elegibles No. 20182230052225 de 2018. El segundo cargo, lo ostenta el tutelante Rafael Eduardo Araujo Ibarra, quien había ocupado la segunda posición en la misma lista. Esto último en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. De otro lado, recordó que, aun cuando en la Convocatoria 433 de 2016 se ofertó una sola vacante para el empleo Profesional Universitario, Código 2044, grado 08, con funciones en el Grupo de Protección de la Regional Valle, luego fueron creadas 49 nuevas vacantes, con tal denominación, a partir de lo dispuesto en el Decreto 1479 de 2017. Las tres personas elegibles restantes en la lista No. 20182230040835 de 2018 (Jessica Lorena Reyes Contreras, Rocío Molina y María Fernanda Semanate), fueron consultadas a efectos de que manifestaran si optarían por alguna vacante. En tanto así lo hicieron, finalmente fueron nombradas en los cargos a través de Resolución No. 4125 del 10 de julio de 2020. Sin embargo, el ICBF –como lo hizo en su momento la CNSC–, resaltó que los empleos provistos por mandato judicial son “diferentes a los ofertados en la Convocatoria Pública 433 de 2016, (pues estos no cumplen con las funciones, propósito, grupo interno de trabajo y ubicación geográfica)”. El ICBF informó además (i) que en tanto la provisión de los empleos aludidos se efectuó en cumplimiento de una orden judicial, no se siguió el orden señalado en el Decreto 498 de 2020; y (ii) que la señora Jessica Lorena Reyes Contreras presentó 3 peticiones en sus instalaciones[65] solicitando su nombramiento (las 3 ocasiones con posterioridad al fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca), al tiempo que –dijo– respecto del señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra no se encontraron registros[66]. Con posterioridad, la misma entidad aportó un nuevo correo electrónico[67]. En uno de sus anexos se añade que el perfil, la dependencia y la asignación básica mensual del cargo que ostenta en la actualidad Rafael Eduardo Araujo Ibarra, coincidirían con el empleo al que optó inicialmente[68]. Sin embargo, ese no sería el caso de las ciudadanas Jessica Lorena Reyes Contreras, Rocío Molina y María Fernanda Semanate, pues ellas aspiraron inicialmente al empleo Profesional Universitario Código 2044, Grado 08, Perfil Trabajo Social con funciones en el Grupo de Protección de la Regional Valle, y los 49 cargos creados con posterioridad cuentan con “roles específicos de calidad y recaudo”. Estando estos empleos dirigidos, respectivamente, a la realización, acompañamiento o verificación de auditorías de calidad en la entidad, y al control y gestión de recursos financieros. Los empleos que hoy ocupan las 3 mujeres corresponden al rol de calidad[69]. Auto del 9 de diciembre de 2020 –vinculación de Rocío Molina y María Fernanda Semanate– 35. A través de auto del 9 de diciembre de 2020, el magistrado ponente ordenó la vinculación de las señoras Rocío Molina Ramírez y María Fernanda Semanate, en tanto que, como consecuencia de los efectos inter comunis declarados por el juez de alzada, Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia proferida dentro del expediente T-7.822.101, fueron beneficiadas de la orden de amparo. Previendo que cualquier decisión tomada en sede de revisión impactaría en sus intereses, se ordenó a la Secretaría General de esta Corte remitirles copia del expediente aludido y sus anexos, a efectos de que puedan pronunciarse sobre los hechos allí contenidos. Respuestas de las señoras María Fernanda Semanate del 17 de enero de 2021 y de Rocío Molina del 18 de enero de 2021 36. Las señoras Semanate y Molina dieron respuesta de manera separada, pero en formatos similares en los que informaron que, como resultado del fallo proferido por el Tribunal del Valle del Cauca, el 3 y 10 de agosto de 2020, respectivamente, fueron nombradas en una de las vacantes de Profesional Universitario Grado 8, Código 2044. De igual forma, reiteraron los hechos que rodearon el desarrollo de la Convocatoria 433 de 2016, que ya fueron expuestos previamente en los antecedentes de esta providencia, y allegaron la documentación ya conocida por esta Sala frente al fundamento fáctico objeto de análisis. De manera adicional, manifestaron que la CNSC no ha tenido una posición lineal respecto a la aplicación de la Ley 1960 de 2019 y su aplicación en el tiempo. Por el contrario, ha proferido tres Criterios Unificados sobre este asunto en menos de un año. En consecuencia, consideran que fue fundamental que la Corte Constitucional hubiese proferido la Sentencia T-340 de 2020, en la que amparó los derechos del accionante y ordenó su nombramiento en el cargo equivalente que resultó vacante en vigencia de su lista de elegibles. Bajo este panorama, consideran que en este caso coinciden el escenario fáctico y jurídico para reiterar la precitada decisión de amparo. En consecuencia, solicitan (i) confirmar en su totalidad el fallo de segunda instancia proferido el 18 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; y (ii) “vincular a los demás elegibles de la Convocatoria 433 de 2016, quienes durante el término de vigencia de sus listas de elegibles instauraron acciones administrativas y constitucionales a fin de exigir a la CNSC e ICBF, el cabal cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 (…)”. II. CONSIDERACIONES Competencia 37. Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. Los expedientes T-7.787.552 y T-7.822.101 fueron seleccionados por medio del Auto del 18 de septiembre de 2020 y acumulados para ser fallados en una misma sentencia por presentar unidad de materia[70]. Estos fueron luego repartidos a la Sala Tercera de Revisión en Auto del 25 de septiembre de 2020, ambos proferidos por la Sala de Selección Número Tres[71]. Cuestiones previas 38. Antes de pasar con el análisis de procedencia, es necesario que la Corte se pronuncie sobre dos aspectos relacionados con el Caso 1 (expediente T-7.787.552). El primero respecto de una eventual nulidad por pretermisión de instancia frente a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Medellín al rechazar la impugnación formulada por las entidades accionadas. El segundo relacionado con la posible configuración de una cosa juzgada constitucional, atendiendo a que el señor Araujo Ibarra había presentado una primera acción de tutela el 13 de julio de 2018 para solicitar su nombramiento en la vacante creada con el Decreto 1479 de 2017, cuyo fallo de segunda instancia fue proferido el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar[72]. Pasa la Sala a resolver cada uno de estos asuntos. Eventual nulidad por pretermisión de instancia 39. Como se advirtió en el acápite de antecedentes, en auto del 25 de octubre de 2019, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín rechazó los recursos de impugnación elevados tanto por el ICBF, como por la CNSC, al considerar que carecían de legitimación en la causa. 40. De acuerdo con esta Corporación, en los trámites de tutela pueden ocurrir irregularidades procesales que vicien su validez y afecten el derecho al debido proceso de las partes y terceros con interés. El juez constitucional tiene la carga de velar por la integridad del proceso, identificar las circunstancias que pudiesen devenir en una eventual nulidad y declararla cuando corresponda, tomando en consideración los principios de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, así como el de economía procesal[73]. En concordancia con la jurisprudencia de esta Corte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, para este tipo de cuestiones son aplicables las reglas incluidas en el Código General del Proceso sobre las nulidades[74]. En concreto, la pretermisión de instancia se reconoce como una nulidad cuando, por ejemplo, no se tramite la apelación, se niegue o se rechace sin una justificación que se adecue a las reglas particulares sobre el trámite constitucional de tutela[75]. Este tipo de irregularidad es considerada insaneable, en el entendido que la impugnación es un derecho constitucional que hace parte del debido proceso, el cual aparece contenido de manera particular en el artículo 86 de la Constitución[76]. En este orden de ideas, la Corte ha señalado que “se pretermite la segunda instancia en las hipótesis en que se niega o rechaza la impugnación con razones diferentes a la extemporaneidad del recurso de alzada o la carencia de legitimación del recurrente para interponer la citada herramienta procesal[,] (…) puesto que son causales reconocidas de forma expresa en el Decreto 2591 de 1991”[77]. En cuanto a la legitimación para apelar el fallo proferido por el a quo, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 determina que podrán presentarlo las partes o el Defensor del Pueblo. Cuando la accionada es una autoridad pública, expresamente destaca que el recurso podrá ser elevado por “el representante del órgano correspondiente”. La jurisprudencia constitucional ha precisado que “en el trámite de la acción de tutela la representación judicial de las entidades públicas no siempre debe ejercerse por su representante legal, pues se trata de garantizar el principio de informalidad que rige la procedencia del amparo constitucional. Así por ejemplo, es frecuente que dicha función la cumpla el jefe de la oficina jurídica del órgano estatal, tal y como lo reconoció esta Corporación en sentencia T-471 de 2001 y en Auto 265 de 2002”[78]. 41. Ahora bien, descendiendo al sub judice, se tiene que la decisión del Tribunal Superior de Medellín de rechazar los recursos de impugnación presentados por el ICBF y la CNSC, vulneró el debido proceso de dichas entidades al pretermitir la instancia con fundamento en una supuesta falta de legitimación para apelar. En lo tocante al ICBF, lo cierto es que quien interpuso el recurso estaba actuando en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, tal como se prueba con la Resolución 8774 del 30 de septiembre de 2019, en la cual se nombró al señor Edgar Leonardo Bojacá Castro en dicho cargo de libre nombramiento y remoción[79]. Así las cosas, atendiendo a la jurisprudencia, la representación judicial de las entidades públicas no necesariamente debe ser ejercida por un solo representante legal, sino que, en virtud del principio de informalidad que rige a esta acción constitucional, es posible que la misma sea asumida igualmente por otro tipo de funcionarios como el director o jefe de la oficina que tramita los asuntos jurídicos, máxime si presenta acta de posesión y la resolución en la que sustenta sus facultades legales. En cuanto a la impugnación promovida por la CNSC, la Sala también advierte que no le asistía razón al Tribunal Superior cuando fundamentó el rechazo en una falta de legitimación, por cuanto “no existe orden directa [a esta entidad], sino que por el contrario desestimó las pretensiones del actor frente a ella. Entonces no existe un perjuicio o agravio que deba modificarse, repararse o revocarse”[80]. En efecto, con esta determinación se desconoció que esta entidad del Estado era una de las demandadas por el señor Araujo Ibarra, así como que las funciones constitucionales y legales asignadas a la CNSC se encuentran directamente relacionadas con la administración de las listas de elegibles para proveer vacantes a partir de concursos de méritos adelantados por dicha entidad[81]. Así pues, dado que la Convocatoria 433 de 2016 fue realizada por la CNSC y la orden proferida tiene que ver con la lista de elegibles consignada en la Resolución No. CNSC-20182230052225 del 22 de mayo de 2018, no era suficiente la razón presentada por el Tribunal relativa a que en el fallo del 30 de septiembre de 2019 del Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín no se había incluido orden alguna para esta entidad, e incluso, las pretensiones respecto de esta entidad se habían desestimado. 42. En consecuencia, la Sala estima que con en el auto del 25 de octubre de 2019 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín se generó una nulidad por pretermisión de instancia, toda vez que esta autoridad judicial debió haber tramitado la segunda instancia de la acción de tutela promovida por el señor Rafael Araujo Ibarra, respecto de los recursos de apelación presentados tanto por el ICBF, como por la CNSC. 43. Como ya se anunciaba, en algunos casos excepcionales, la Corte ha admitido que, sin perjuicio de las nulidades identificadas en el trámite adelantado por los jueces constitucionales, la cuestión sea resuelta directamente en sede de revisión. En este sentido, en el Auto 208 de 2020 la Sala Segunda de Revisión precisó que “[e]sta facultad se activa frente a razones que hacen impostergable la decisión del asunto, como por ejemplo la calidad de sujeto especial de protección o el tipo de derecho invocado. Claro está, ello exige una mayor carga argumentativa para el Tribunal Constitucional, quien deberá señalar por qué es necesario prescindir del trámite ordinario de la tutela -de por sí expedito y sumario-, y de las garantías procesales más amplias que se ofrecen con las instancias correspondientes”. 44. Ahora bien, la Sala advierte que el régimen de nulidades tiene especial relevancia en el marco del procedimiento, en tanto y en cuanto busca defender derechos fundamentales. La pretermisión de instancia, como la que ocurrió en el caso concreto del expediente T-7.787.552, tiene especial trascendencia por cuanto no solo se traduce en una afectación del debido proceso, sino también en el derecho de impugnación contenido en la Constitución. No obstante lo anterior, la Corte estima que dada la controversia que es objeto de estudio en esta oportunidad debe prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal, para continuar con el proceso y que el asunto sea fallado en la presente sentencia por la Sala Tercera de Revisión. Ello se fundamenta en que la problemática que subyace a los expedientes objeto de análisis involucra, por una parte, una posible grave afectación sobre el principio del mérito judicial que es un eje axial de la Constitución[82]. La relevancia implícita en este presupuesto constitucional ha sido destacado por esta Corporación en diferentes oportunidades. Por ejemplo, en la Sentencia C-034 de 2015 expuso: “[e]l constituyente de 1991 le otorgó una relevancia superior al mérito como un criterio que define cómo se accede a la función pública y por tal motivo incorporó el concurso público como una forma de establecerlo (…). Igualmente, y frente a la interpretación que la Corte Constitucional ha efectuado de las disposiciones constitucionales sobre la carrera, se estableció que la misma está fundamentada en el mérito, en la capacidad del funcionario público, la cual es considerada como un elemento destacado de la carrera e implica que tenga el carácter de regla general que a la misma le corresponda. Por tal motivo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los principios generales de la carrera están dirigidos a la eficacia del criterio del mérito para acceder, permanecer o retirarse del empleo público y, por tal motivo, el artículo 125 superior establece al criterio del mérito como regla general.”[83] Por otra parte, la intervención de la Sala en esta oportunidad resulta de especial relevancia frente al asunto de fondo, en tanto que los escenarios que se analizan podrían dar lugar a un eventual detrimento de los recursos públicos. Adicionalmente, cabe destacar que pese a la pretermisión de instancia, la Sala de Selección insistió en la escogencia de este expediente para que fuera acumulado con el T-7.822.101, al considerar que, por presentar unidad de materia, debían ser fallados en un mismo proceso. Incluso, insistió en su selección para que fuesen fallados estos dos casos en una misma providencia, después de que en oficio del 16 de septiembre del año en cita, se le informó que el expediente T-7.650.952 ya registraba sentencia, por lo que no podrían ser acumulados como inicialmente lo había dispuesto esa Sala. De ahí que la misma Sala de Selección consideró necesario que prevaleciera el derecho sustancial sobre el procesal para que ambos casos fueran conocidos por esta Corte en sede de revisión. En esta misma línea, postergar la decisión de este solo caso relativo a la tutela del expediente T-7.787.552, podría derivar en una circunstancia de inseguridad jurídica frente al tipo de asuntos que deberá abordar la Corte respecto a esta cuestión. Esto último también encuentra sentido a la luz del principio de economía procesal, respecto del cual la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado su alcance y señalado que una “consecuencia de la aplicación de este principio (…) es la institución del saneamiento de las nulidades. En el Código, ésta se funda en la consideración de que el acto, aun siendo nulo, cumplió su finalidad. Que, en consecuencia, no se violó el derecho de defensa (…). En virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad”[84]. En esta medida, al ser competencia de la Sala Tercera de Revisión pronunciarse sobre dos casos con evidente similitud en los hechos que los fundamentan, se estaría aplazando la definición de uno de ellos de manera innecesaria. 45. Por consiguiente, la Sala también analizará el expediente T-7.787.552 en conjunto con el identificado con el número T-7.822.101, tal como lo dispuso la Sala de Selección Número Tres en auto del 18 de septiembre de 2020. Ahora bien, dada la entidad de la nulidad advertida por esta Corte, en la parte resolutiva del fallo se procederá a llamar la atención de la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín frente a la fundamentación del rechazo de los recursos de impugnación elevados por las dos entidades accionadas, la cual desconoce de manera evidente y flagrante la jurisprudencia constitucional sobre la legitimación en la representación judicial de las entidades públicas, así como el derecho de impugnación de una de las partes en el marco de un proceso constitucional. Ello sumado a que al pretermitir una instancia su actuación generó una grave afectación del derecho al debido proceso -tanto del ICBF como de la CNSC-. En el caso que la Sala advierta que se repiten este tipo de actuaciones, procederá a compulsar copias para que se adelanten las investigaciones que correspondan. Cosa juzgada constitucional 46. Por su parte, en cuanto a la posible configuración de una cosa juzgada constitucional respecto a la acción de amparo que ya...