T-070-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-070/24
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA Y PREVALENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR-Deber de
garantizar accesibilidad y adaptabilidad del servicio educativo a niños, niñas
y adolescentes en situación de discapacidad
(...) no hay
constancia de ninguna gestión encaminada a la identificación de las barreras
que impiden o dificultan su acceso a la educación. Tampoco se evidencia antes
de la formulación del PIAR la garantía de los ajustes razonables requeridos por
el niño, y los espacios de caracterización de los estudiantes en situación de
discapacidad y de formación docente respecto del proceso de inclusión educativa
aparecieron en el radar de la institución una vez presentada la acción de
tutela.
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración por
no asignación de apoyo educativo para la inclusión
El deber de
proveer los apoyos educativos para la inclusión es de las autoridades del
sector educativo... y no puede trasladarse a las familias (...), el hecho de
que esa tarea la asuman los padres u otros familiares puede implicar una mayor
restricción a la autonomía, la vida independiente y la participación del
estudiante dada la confusión de roles que puede presentarse.
DERECHO A LA
EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia de la acción de tutela para
su protección
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO
CONVENCION SOBRE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Adopción del modelo social de la
discapacidad
MODELO SOCIAL DE
LA DISCAPACIDAD-El
Estado tiene la obligación de remover barreras que impidan la plena inclusión
social de las personas en situación de discapacidad
DERECHOS DE NIÑOS
Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional reforzada
CONVENCION SOBRE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reconocimiento y exaltación de la
autonomía del individuo
DERECHO A LA
IGUALDAD Y A LA EDUCACION INCLUSIVA-Prohibición absoluta de discriminación de
niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad o con necesidades
educativas especiales
CONVENCION DE
DERECHOS HUMANOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Deber de los Estados garantizar el
derecho fundamental a la educación inclusiva
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA-Relación
con los derechos a participar en sociedad y vivir de forma independiente de las
personas en situación de discapacidad
[E]l derecho a
vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad está
intrínsecamente vinculado con la educación inclusiva (art. 24) y exige el
reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma
independiente y a disfrutar de la inclusión y la participación en la comunidad.
La inclusión de dichas personas en el sistema general de educación genera una
mayor inclusión de estas en la comunidad. La desinstitucionalización también
conlleva la introducción de la educación inclusiva.
EDUCACION
INCLUSIVA-Concepto
y alcance
DERECHO A LA EDUCACION
INCLUSIVA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Desarrollo normativo y jurisprudencial
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Obligación de
garantizar acceso a la educación en aulas regulares de estudio
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA-Entidades
del sector educativo responsables de los ajustes razonables
DERECHO A LA
EDUCACIÓN INCLUSIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Obligación de
implementar ajustes razonables para garantizar desarrollo armónico integral y
participación de estudiantes en situación de discapacidad
PLAN INDIVIDUAL DE
AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Alcance y contenido/PLAN INDIVIDUAL
DE AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Corresponsabilidad de
colegios, padres y estudiantes
TERAPIA SOMBRA O
ACOMPAÑAMIENTO TERAPÉUTICO PERMANENTE-Concepto
DOCENTE DE APOYO
PERSONALIZADO EN AULA FRENTE A TERAPIA SOMBRA EN AMBIENTE NATURAL O
ACOMPAÑAMIENTO TERAPÉUTICO PERMANENTE-Diferencias
APOYO EDUCATIVO
PARA LA INCLUSIÓN-Concepto
(...) un apoyo
educativo para la inclusión consiste en la asignación de una persona que
acompaña a uno o varios estudiantes en situación de discapacidad durante el
desarrollo de distintas actividades en el escenario educativo y según sus
respectivas necesidades... En la categoría apoyo educativo para la inclusión
quedan comprendidas todas las figuras que, con independencia de su finalidad
terapéutica, pedagógica o asistencial suponen un acompañamiento del estudiante
en situación de discapacidad dentro del aula.
DOCENTE DE APOYO
PEDAGÓGICO-Función
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Criterios para la
asignación de un apoyo educativo para la inclusión
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Primera de Revisión
SENTENCIA
T-070 DE 2024
Referencia: expediente T-9.453.839.
Acción de tutela presentada por la señora Isabel, en
representación de su hijo Francisco, en contra de la Secretaría de
Educación de Cúcuta.
Magistrada
sustanciadora:
Natalia Ángel Cabo.
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil
veinticuatro (2024).
La
Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por
las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia Ángel Cabo, quien la preside, y por el magistrado Juan
Carlos Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, y en los artículos 32 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA.
Esta
sentencia se emite en el proceso de revisión del fallo proferido en única
instancia por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Cúcuta, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por la
señora Isabel, en representación de su hijo Francisco, en contra
de la Secretaría de Educación de Cúcuta.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión mediante el Auto del 28 de julio de 2023 por la Sala
de Selección de Tutelas Número Siete[1], que estuvo conformada por el magistrado
Jorge Enrique Ibáñez Najar y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. Por
reparto, le correspondió a la magistrada Natalia Ángel Cabo actuar como sustanciadora
para el trámite y decisión del asunto de la referencia.
Aclaración previa
De
conformidad con lo señalado en la Circular No. 10 de 2022, expedida por la
presidencia de la Corte Constitucional y relacionada con la “anonimización de
nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte
Constitucional”, dado que la presente sentencia se pronuncia sobre los derechos
fundamentales de un menor de edad y en el expediente hay información sobre su
historia clínica, esta versión sustituye su nombre real por “Francisco”,
el nombre real de su madre por “Isabel” y el nombre real de la
institución educativa a la que se encuentra vinculado el niño por “Colegio
Los Cerros”. Igualmente, se suprimen los demás datos que permitan la identificación
del niño.
I. ANTECEDENTES
1.
La
señora Isabel, en representación de su hijo Francisco, presentó
acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación de Cúcuta con el fin
de obtener el amparo del derecho fundamental a la educación inclusiva y del
derecho de petición del niño. A continuación, se presentan los hechos y
aspectos centrales de la solicitud de amparo constitucional. También, se
resumen las actuaciones adelantadas dentro del trámite de tutela.
Hechos y pretensiones
2.
Francisco
es un niño de seis años que se encuentra dentro del espectro autista y presenta
dificultades en el desarrollo del lenguaje[2].
Actualmente, Francisco está vinculado a la Institución Educativa Colegio
Los Cerros (en adelante: Colegio Los Cerros) en la que cursa el grado
primero.
3.
El
23 de enero de 2023, la señora Isabel —madre
de Francisco—
dirigió una petición al Colegio Los Cerros con el propósito de que este
emitiera un oficio sobre “la importancia del acompañamiento terapéutico en el
aula”[3]
para su hijo.
4.
El
1 de marzo de 2023, en atención a la solicitud de la señora Isabel,
el Colegio Los Cerros dirigió una petición a la Secretaría de Educación
Departamental de Norte de Santander. En este documento, el colegio solicitó la
asignación de un terapeuta para el acompañamiento pedagógico de Francisco
en el aula[4].
La institución educativa precisó que, según las normas que regulan la educación
inclusiva, cuando el personal de apoyo no es suficiente para atender a los
estudiantes en situación de discapacidad, las entidades territoriales tienen el
deber de contratar los servicios requeridos con organizaciones de reconocida
trayectoria e idoneidad[5].
5.
El
24 de marzo de 2023, la señora Isabel presentó una acción de tutela en
la que accionó a la Secretaría de Educación de Cúcuta[6], debido a que
esta no se había pronunciado respecto de la petición formulada por el Colegio
Los Cerros[7].
La accionante argumentó que la falta de respuesta de la entidad tiene impactos
negativos en el desarrollo escolar, el proceso de aprendizaje y la orientación
pedagógica de su hijo Francisco, quien debe acudir al aula de clases sin
contar con el apoyo pedagógico requerido. Por esta razón, la señora Isabel solicitó
al juez de tutela amparar los derechos fundamentales de su hijo y, en
consecuencia, ordenar a la Secretaría de Educación de Cúcuta la asignación
inmediata de un terapeuta especializado en trabajo pedagógico con niños con
autismo para que acompañe a Francisco durante toda la jornada escolar[8].
6.
El
conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Juzgado Octavo Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta. Este juez vinculó a la
Institución Educativa Colegio Los Cerros, a la Secretaría de Educación
de Norte de Santander y al Instituto Neurológico Infantil (en adelante: Infaneuro)
al trámite constitucional.
Respuestas a la acción de tutela
7.
Infaneuro
no se pronunció sobre los hechos de la acción de tutela. En lugar de ello, la
entidad remitió copia de los informes de control y seguimiento correspondientes
a las consultas médicas de Francisco los días 21 de enero de 2023, y 11
y 14 de marzo del mismo año. En los extractos de la historia clínica aportados
se evidencian los conceptos médicos y los planes de manejo que incluyen
terapias de lenguaje, terapias ocupacionales y remisión a psicología conductual[9]. En la
historia clínica del 21 de enero de 2023, la psiquiatra infantil Nohora Ximena
Monsalve recomendó “realizar proceso terapéutico para mejorar pronóstico,
visita escolar por grupo terapéutico”[10].
8.
La
Secretaría de Educación de Cúcuta indicó que, tras consultar el Sistema
Integrado de Matrícula (en adelante: SIMAT), constató que Francisco está
matriculado en la Institución Educativa Colegio Los Cerros del municipio
de Los Patios. En este sentido, es la Secretaría de Educación Departamental la
autoridad con competencias de inspección y vigilancia sobre el mencionado establecimiento
educativo. La Secretaría de Educación de Cúcuta también advirtió que la señora Isabel
se confundió al presentar la acción de tutela en su contra, pues la
petición del Colegio Los Cerros que originó la tutela fue presentada
ante la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander. En
consecuencia, esta entidad (i) sostuvo que no tiene legitimación en la causa
por pasiva; (ii) pidió que se declare que no es responsable de la vulneración
de los derechos fundamentales del niño; y (iii) solicitó su desvinculación del
trámite[11].
9.
La
Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander solicitó al juez
declarar la improcedencia de la acción de tutela[12]. Respecto de
la vulneración del derecho de petición, la entidad señaló que el 30 de marzo de
2023 respondió la petición formulada por el Colegio Los Cerros. Como
anexo, remitió una copia de la respuesta dirigida al establecimiento educativo[13].
10.
Con
relación a la garantía del derecho a la educación inclusiva de Francisco,
la Secretaría de Educación de Norte de Santander hizo un recuento de las
gestiones adelantadas para dar cumplimiento a sus obligaciones en la materia.
En concreto, el ente territorial precisó que sostuvo reuniones con la rectora y
el coordinador del Colegio Los Cerros, con quienes coordinó una serie de
capacitaciones para los docentes de la institución respecto del apoyo y las
ayudas visuales, tecnológicas, físicas, lúdicas, artísticas y culturales que
requieren los estudiantes en el espectro autista.
11.
Además,
la mencionada secretaría de educación afirmó que (i) ordenó a los docentes y
funcionarios de la institución el diseño de la ficha y el formato de educación
inclusiva con la información y caracterización pedagógica de los estudiantes en
situación de discapacidad y con necesidades educativas especiales; (ii) ordenó
la revisión, seguimiento y evaluación de los PIAR de los estudiantes en
situación de discapacidad; y (iii) brindó instrucciones sobre la enseñanza y
evaluación en el caso particular de Francisco. Como
soporte de sus afirmaciones, la Secretaría de Educación Departamental de Norte
de Santander remitió copia de la Circular n°.006[14], en la que
convocó al personal docente del Colegio Los Cerros a las capacitaciones
sobre discapacidad y educación inclusiva[15],
así como el acta en el que se evidencia la efectiva participación de estos en
la jornada de capacitación del 27 de marzo de 2023[16].
12.
En
relación con lo afirmado por la señora Isabel en la acción de tutela, la
Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander afirmó que, el día
30 de marzo de 2023, respondió la petición presentada por el Colegio Los
Cerros. Además, la secretaría cuestionó la conveniencia de las terapias
tipo sombra. Según la Directiva 04 de 2018 del Ministerio de Educación, dichas
terapias son incompatibles con el artículo 5 de la Ley General de Educación en
tanto obstaculizan el desarrollo de la autonomía, el autocontrol y la
interacción social, que son propósitos importantes en el sistema educativo.
13.
A
pesar de que fue vinculado al trámite constitucional, el Colegio Los Cerros no
se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela.
Sentencia de única instancia
14.
En
sentencia del 5 de abril de 2023, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Cúcuta negó el amparo constitucional. El juez señaló
que la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander no vulneró
el derecho fundamental de petición del accionante, pues la petición radicada
ante dicha entidad fue presentada por el Colegio Los Cerros y no por la
señora Isabel como representante de Francisco. Respecto de la
solicitud de asignación de un terapeuta especializado en trabajo con niños en
el espectro autista, el juez hizo referencia a la sentencia T-457 de 2019 para
evidenciar lo problemática que es la figura de las sombras terapéuticas.
Igualmente, el juez indicó que estas no son un servicio reconocido y financiado
por el sector educativo y que Francisco ya cuenta con una serie de
terapias y tratamientos financiados por el sector salud. Por último, el Juzgado
Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta advirtió
que la Secretaría de Educación Departamental y el Colegio Los Cerros han
realizado una serie de actividades para capacitar a docentes y directivos en
temas de discapacidad y educación inclusiva.
Actuaciones en sede de revisión
15.
Mediante
auto del 20 de septiembre de 2023, la magistrada sustanciadora decretó una
serie de pruebas con el propósito de reunir mayores elementos de juicio antes
de adoptar una decisión de fondo en el caso. En concreto, esa providencia
indagó sobre las condiciones de inclusión del Colegio Los Cerros, el
Plan Individual de Ajustes Razonables formulado a Francisco y el avance
en la implementación de las actividades y compromisos a los que la Secretaría
de Educación Departamental de Norte de Santander hizo referencia en la
contestación a la acción de tutela. Así mismo, en el referido auto se solicitó
a algunas
organizaciones reconocidas por su trabajo en temas de discapacidad e inclusión
su concepto sobre la figura del maestro o tutor sombra en el marco del modelo
social de la discapacidad y los objetivos de la educación inclusiva. Sobre este
último aspecto se dirigió un cuestionario a Asdown Colombia, al Programa de
Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) y a la Liga Colombiana de
Autismo.
En
el siguiente cuadro se describe brevemente el contenido de cada una de las
respuestas enviadas a la Corte en virtud del requerimiento probatorio.
Entidad
u organización
Descripción
del contenido de la respuesta
Institución
Educativa Colegio Los Cerros
El Colegio Los Cerros se abstuvo de responder
al auto de pruebas del 20 de agosto de 2023.
Secretaría
de Educación Departamental de Norte de Santander[17]
En
la respuesta recibida el 4 de octubre de 2023, la Secretaría de Educación de
Norte de Santander indicó que cuenta con docentes de apoyo pedagógico que
brindan asistencia a las instituciones educativas en: (i) la implementación y
seguimiento a los Planes Individuales de Ajustes Razonables; (ii) el
fortalecimiento del trabajo con las familias; (iii) la sensibilización y
formación docente, así como su asesoramiento en el proceso de valoración
pedagógica de los estudiantes en situación de discapacidad, y (iv) la
formulación de los ajustes institucionales requeridos.
La entidad precisó que, en cumplimiento de sus
obligaciones en materia de educación inclusiva, desarrolló una ruta de
atención para personas en situación de discapacidad centrada en los
componentes de acceso, permanencia y calidad que permite que las
instituciones educativas garanticen el acceso, la participación, la
permanencia, la promoción y el egreso de los estudiantes en situación de
discapacidad.
Sobre el caso particular de Francisco, la
secretaría de educación afirmó que, previa valoración pedagógica, realizó los
ajustes razonables para atender las necesidades e intereses del niño. En esta
línea, la entidad sostuvo que (i) en el aula Francisco realiza
actividades cortas y con el tiempo que requiere de acuerdo a sus destrezas y
habilidades; (ii) se fomenta la participación del niño mediante el contacto
físico y visual para captar la atención; (iii) se ubica a Francisco en
las primeras filas de la clase y se le brinda apoyo para la realización de
las actividades que requieren orientación y supervisión de un adulto, y (iv)
se hace énfasis en los valores como la amistad, la aceptación y el respeto
entre todos los estudiantes del aula.
Junto a su respuesta, la Secretaría de Educación de
Norte de Santander aportó el PIAR formulado a Francisco el 29 de marzo
de 2023, al igual que otros documentos que se encontraban ya en el
expediente.
Asdown
Colombia y PAIIS (respuesta conjunta)[18]
En respuesta remitida el 28 de septiembre de 2023,
estas organizaciones destacaron que, en el marco de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, los Estados tienen el deber de
garantizar los ajustes razonables y los apoyos requeridos por las personas en
situación de discapacidad para hacer efectivo su derecho a la educación
inclusiva. Este deber se extiende a la capacitación del personal vinculado a
todos los niveles educativos, la flexibilización curricular y la adaptación
de contenidos. No obstante, las intervinientes fueron enfáticas en que “[l]os
escenarios educativos desde la perspectiva de la educación inclusiva, no se
pueden confundir con espacios terapéuticos”[19].
Asdown Colombia y PAIIS señalaron que los tutores
sombra son una figura heredada de los modelos de integración y de países con
modelos segregados de atención educativa que impiden que los niños y las
niñas en situación de discapacidad interactúen con sus pares sin
discapacidad. Por esta razón, los tutores sombra generan una serie de consecuencias
negativas respecto de los propósitos del modelo de educación inclusiva.
Dentro de estas, las intervinientes enlistaron: (i) el poco o nulo
involucramiento de los maestros y de la comunidad educativa en el proceso de
inclusión; (ii) la generación de dependencia y poco desarrollo de habilidades
de autonomía del estudiante, y (iii) costos excesivos para el sistema, que
además solo contempla la figura de los docentes de apoyo pedagógico con las
funciones previstas en el Decreto 2105 de 2017.
Para estas intervinientes, “la exigencia de alguien
que se ‘encargue’ del estudiante en situación de discapacidad sólo da cuenta
del poco interés de la escuela de transformarse y dar oportunidad a todos sin
excepción”[20].
Las organizaciones pusieron de presente que es usual que se exija a las
familias aportar por su propia cuenta las sombras exigidas por los
establecimientos educativos, aunque son estos los que deben intentar conocer,
reconocer y valorar a cada niño para establecer los apoyos y ajustes que
requiere. En caso de que se presenten altas necesidades de apoyo o temas de
comportamiento exageradamente complejos, las intervinientes indicaron que el
acompañamiento de un tercero en el aula puede darse en calidad de mediador o
auxiliar. Lo anterior, sin que sea posible que esta persona se encargue de
las labores pedagógicas reservadas a los docentes de aula bajo la
colaboración de los docentes de apoyo pedagógico y los orientadores de cada
institución.
Además de esto, Asdown Colombia y PAIIS
referenciaron algunas fuentes de consulta sobre la tensión existente entre
las sombras y el concepto de educación inclusiva[21],
profundizaron en las herramientas previstas en el ordenamiento para la
garantía de la educación inclusiva y advirtieron que muchas de las funciones
atribuidas a los tutores sombra pueden ser sustituidas por los apoyos y
ajustes razonables integrados a un buen Plan Individual de Ajustes
Razonables.
Liga
Colombiana de Autismo[22]
En respuesta del 29 de septiembre de 2023, la Liga
Colombiana de Autismo diferenció la figura del docente pedagógico (definido
en el Decreto 2105 de 2017) de las sombras, a las que se refiere el Protocolo
clínico para el diagnóstico, tratamiento y ruta de atención integral de los
niños y niñas con trastornos del espectro autista (Ministerio de Salud y
Protección Social).
La organización sostuvo que es necesario dejar claro
a las comunidades educativas que las sombras no son una figura establecida
para dar apoyo a los estudiantes en situación de discapacidad o con
trastornos del espectro autista a nivel pedagógico. Según refirió la
interviniente, los establecimientos educativos reiteradamente exigen un tutor
o maestro sombra a las familias como requisito para la aceptación de los
estudiantes. Cuando esto sucede, las familias acuden al sistema de salud para
solicitar la asignación, la cual les es negada debido a que el Protocolo
clínico para el diagnóstico, tratamiento y ruta de atención integral de los
niños y niñas con trastornos del espectro autista señala que no son una
figura recomendada ni que debe asumir el sector salud. Esta situación de
bloqueo institucional termina por generar que sean miembros de las familias
—usualmente las madres— las que asuman el rol de sombras o los costos
asociados a su provisión. Para la interviniente, no es aconsejable que el
acompañamiento sea asumido por los familiares del estudiante puesto que, por
un lado, no es su responsabilidad y, por otro, pueden confundirse los roles.
Ese acompañamiento de los familiares “genera situaciones difíciles de sortear
en el proceso pedagógico del estudiante con autismo”[23].
Por otro lado, la Liga Colombiana de Autismo refirió
que los trastornos del espectro autista son trastornos del neurodesarrollo
que se manifiestan en la infancia y acompañan a la persona durante toda la
vida. En su criterio, no son una discapacidad intelectual o psicosocial, pero
pueden confluir con alguna de ellas o con otros trastornos y síndromes. En
cualquier caso, la organización refirió que las personas en el espectro autista
suelen presentar dificultades en la comunicación, la interacción social y
presentar intereses repetitivos y restringidos.
Esta interviniente precisó que según las
dificultades y características de cada estudiante se debe determinar el grado
de apoyo requerido, pero este debe ser garantizado por los docentes de apoyo
pedagógico previstos en el Decreto 1421 de 2017 y no por una sombra, pues
“prima la participación del estudiante y su autonomía”[24]. Además,
puede haber casos en los que el estudiante requiera apoyo permanente en el
aula durante los primeros meses de adaptación cuando su forma de comunicación
y comportamiento lo ameriten. Con todo, en estos casos es fundamental el
apoyo de un equipo interdisciplinario que evalúe la situación y realice los
ajustes pertinentes en el proceso de inclusión.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
16.
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
el fallo proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en los artículos 86, inciso 2, y 241, numeral 9, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Procedencia
de la acción de tutela
17. A partir del artículo 86 de la
Constitución Política y de los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto Ley
2591 de 1991[25],
la jurisprudencia constitucional sostiene que la procedencia de la acción de
tutela se satisface con la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i)
legitimación en la causa por activa[26];
(ii) legitimación en la causa por pasiva[27];
(iii) inmediatez[28],
y (iv) subsidiariedad[29].
A continuación, se analiza el cumplimiento de los mencionados requisitos en el
caso concreto.
18.
Legitimación
en la causa por activa. Se encuentra acreditado el
presupuesto de legitimación en la causa por activa respecto de la vulneración
del derecho a la educación inclusiva de Francisco. En efecto, fue la
señora Isabel quien en su calidad de madre y representante del niño
acudió a la acción de tutela para exponer la vulneración que, en su criterio,
implica la falta de asignación de un terapeuta que acompañe a su hijo durante
toda la jornada escolar.
19.
Igualmente,
hay legitimación en la causa por activa con relación al derecho de petición. La
jurisprudencia de esta Corte ha precisado que la única legitimada para perseguir la protección judicial del
mencionado derecho es la persona que en su momento formuló la petición[30].
No obstante, en este caso existen elementos que dan cuenta de que los
verdaderos interesados en el objeto de la petición radicada por el Colegio
Los Cerros ante la Secretaría de Educación de Norte de Santander son Francisco
y la señora Isabel. Por un lado, el Colegio Los Cerros formuló la
petición en virtud de la solicitud de la señora Isabel, quien consideró
necesario el acompañamiento pedagógico del terapeuta para el proceso educativo
de Francisco. Así lo indicó expresamente la petición radicada ante la
Secretaría de Educación de Norte de Santander: “[l]a presente solicitud se
realiza a petición de la madre acudiente la señora Isabel […] por las
necesidades educativas especiales y condición actual de su hijo”[31]. Por otro
lado, la intermediación del colegio en la presentación de la petición no
suprime la titularidad de los derechos que se pretendieron materializar por esa
vía, esto es, la educación inclusiva de Francisco. Por último, no puede
pasarse por alto que Francisco es un sujeto de especial protección constitucional
debido a que no solo es un niño, sino que también es una persona en situación
de discapacidad.
20.
En
consecuencia, al existir elementos que de manera tan clara permiten establecer
que la petición fue presentada por solicitud de la accionante y que lo pedido a
la Secretaría de Educación de Norte de Santander tiene por objeto garantizar
los derechos fundamentales del niño, debe concluirse que también hay
legitimación en la causa por activa en relación con la presunta vulneración del
derecho de petición.
21.
Legitimación
en la causa por pasiva. No se acredita el cumplimiento del
presupuesto de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de
Educación de Cúcuta (entidad accionada) ni de Infaneuro, pero sí respecto de la
Secretaría de Educación de Norte de Santander y del Colegio Los Cerros,
que fueron vinculados al trámite de esta acción de tutela por parte del juez de
instancia. En efecto, como puso de presente en su contestación a la acción de
tutela, la Secretaría de Educación de Cúcuta no es la entidad ante la que se
presentó el derecho de petición y tampoco tiene competencias sobre el Colegio
Los Cerros en tanto este se encuentra en el municipio de Los Patios.
Además, la función de inspección y vigilancia sobre ese establecimiento
educativo le corresponde a la Secretaría de Educación Departamental de Norte de
Santander. Igualmente, Infaneuro carece de legitimación en la causa por pasiva
porque los hechos que motivaron la acción de tutela no están relacionados con
los servicios médicos que dicha entidad presta a Francisco.
22.
En
cambio, la Secretaría de Educación de Norte de Santander y el Colegio Los
Cerros sí tienen legitimación en la causa por pasiva en la medida en que
ambas cuentan con competencias claras en materia de educación y son las principales
responsables de garantizar el servicio educativo de Francisco. El Colegio
Los Cerros es la institución educativa a la que se encuentra vinculado el
niño y el primer responsable respecto de la garantía de su inclusión educativa
y la adopción de los ajustes razonables requeridos[32]. A su vez,
la Secretaría de Educación de Norte de Santander no solo fue la entidad ante la
que el colegio formuló la petición cuya falta de respuesta motivó la
presentación de la acción de tutela, sino que, de acuerdo con el literal b del
artículo 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1421 de 2017., también
tiene responsabilidades específicas como gestora y ejecutora de la política de
educación inclusiva en el Departamento de Norte de Santander.
23.
Inmediatez.
En este caso se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez. En efecto, el Colegio
Los Cerros radicó la petición ante la Secretaría de Educación de Norte de
Santander el 1 de marzo de 2023[33],
por lo que el término legal de 15 días para la respuesta de este se venció el
23 de marzo de 2023. Finalizado este día sin que la secretaría de educación
emitiera una respuesta, se habría materializado la vulneración al derecho de
petición de Francisco que alegó la señora Isabel en la acción de
tutela. Ahora bien, la señora Isabel presentó la acción de tutela el día
siguiente al del vencimiento del término, es decir, el 24
de marzo de 2023. En cualquier caso, la falta de respuesta a la petición y la
consecuente falta de asignación del apoyo solicitado por la señora Isabel para
el proceso educativo de Francisco implica que la situación identificada
como vulneradora de los derechos del niño permanece en el tiempo.
24.
Subsidiariedad.
Finalmente,
se cumple el presupuesto de subsidiariedad por las siguientes razones. Primero,
porque la jurisprudencia de esta Corte señala que la acción de tutela es un
mecanismo idóneo, eficaz y definitivo para la protección del derecho a la
educación de los niños, niñas y adolescentes, pues no existen en este ámbito
otros medios de defensa judiciales con esas características[34]. Además, en
los casos específicamente relacionados con el derecho a la educación de los
niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad, también se ha
aplicado la mencionada regla[35].
Segundo, al igual que lo que sucede con el derecho a la educación, el
ordenamiento jurídico colombiano no prevé mecanismos ordinarios de defensa
judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental de petición.
De ahí que, de manera reiterada, esta Corte ha sostenido que la acción de
tutela es el mecanismo del que disponen las personas para exigir la garantía de
su derecho de petición[36]. Tercero,
no
puede pasarse por alto que Francisco es un sujeto de especial protección
constitucional por ser menor de edad y una persona en situación de
discapacidad.
Cuestión previa
25.
Debido
a que durante el trámite de la acción de tutela parece que cesó la vulneración
del derecho de petición del niño, es pertinente estudiar la posible
configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, este fenómeno tiene lugar cuando
“durante
el trámite de amparo las acciones u omisiones que amenazan el derecho
fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la
acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez
constitucional pierde su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra en
riesgo”[37].
26.
La
jurisprudencia de esta Corte también es consistente al señalar que no es
perentorio un pronunciamiento de fondo cuando el juez constata la configuración
de un hecho superado[38],
aunque puede emitirlo cuando considere necesario (i) llamar la atención sobre
el comportamiento que condujo a la vulneración de derechos fundamentales y
tomar medidas para evitar que se repitan en el futuro; (ii) advertir la
inconveniencia de la repetición de dichos comportamientos bajo la amenaza de
las sanciones pertinentes; (iii) corregir las decisiones de instancia, o (iv)
avanzar en la comprensión de un derecho fundamental[39].
27.
En
este caso, la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander
indicó que el día 30 de marzo de 2023 respondió la petición formulada por el Colegio
Los Cerros[40].
En la respuesta, la secretaría negó la asignación del tutor sombra solicitado
por la señora Isabel a través del colegio bajo el argumento de que dicha
figura no se encuentra prevista dentro del sistema educativo, sino que
corresponde a un servicio del sistema de salud[41].
Como puede apreciarse, la Secretaría de Educación de Norte de Santander
respondió la petición durante el trámite de la acción de tutela. Esta situación
encaja dentro de lo que la jurisprudencia de esta Corte ha denominado carencia
actual de objeto por hecho superado.
28.
Así
pues, esta sentencia no realizará un análisis de fondo en lo relacionado con el
derecho de petición. Esta determinación no implica que se avale el tratamiento
que el Juzgado
Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta le dio a
la pretensión relacionada con la vulneración de ese derecho en el caso
concreto. El juez de instancia no realizó un estudio adecuado del cumplimiento
de este presupuesto y dio mayor prevalencia a una cuestión formal que a
aspectos como la titularidad de los derechos, la solicitud de la señora Isabel
que originó la petición del Colegio y la calidad de sujeto de especial
protección constitucional de Francisco.
Planteamiento del problema jurídico y la
metodología de la decisión
29.
En
el presente caso puede apreciarse que la señora Isabel acudió a la
acción de tutela al considerar que la falta de asignación de un terapeuta
especializado en trabajo pedagógico con niños en el espectro autista vulnera el
derecho a
la educación inclusiva de su hijo. Según la accionante, no
contar con este servicio durante toda la jornada escolar afecta negativamente
el desarrollo del proceso de aprendizaje y la orientación pedagógica del niño.
En este orden de ideas, la Sala Primera de Revisión deberá
resolver el siguiente problema jurídico.
¿Vulneran
una institución educativa oficial y una secretaría de educación departamental
el derecho a la educación inclusiva de un niño que se encuentra dentro del
espectro autista al no asignarle un maestro sombra especializado para que lo
acompañe durante toda la jornada escolar?
30.
Para
dar respuesta al interrogante planteado se seguirá la siguiente metodología.
Primero, la Sala se referirá al modelo social de la discapacidad y el derecho a
la vida independiente de las personas en situación de discapacidad a partir de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante:
la Convención). Segundo, se hará referencia al concepto de educación inclusiva,
sus postulados, objetivos y a las fuentes normativas que la fundamentan como
modelo educativo. Tercero, se ahondará en el concepto de ajustes
razonables y la tensión existente entre el modelo de educación inclusiva y la
figura del tutor sombra u otros acompañamientos permanentes en el aula. Por
último, con base en esas consideraciones, la Sala abordará el estudio y
decisión del caso concreto.
1. El
modelo social de la discapacidad y el derecho a la vida independiente de las
personas en situación de discapacidad
31.
La
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada por
Colombia a través de la Ley 1346 de 2009, cuya constitucionalidad se revisó en
la sentencia C-293 de 2010. Este instrumento internacional marcó un cambio de
paradigma respecto de la concepción de la discapacidad. De un modelo
médico que hacía énfasis en las limitaciones de las personas en situación de
discapacidad como un problema individual de salud que debía ser abordado desde
la óptica rehabilitadora, se pasó a un modelo social de la discapacidad.
Este último, entiende la discapacidad como un concepto dinámico que surge “de la
interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la
actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”[42]. Es decir,
bajo el modelo social, la discapacidad no está determinada por las
características de la persona, sino por la incapacidad de la sociedad de
ofrecer espacios, bienes y servicios accesibles a todos. Por esta razón, el
compromiso con el modelo social de la discapacidad exige de los Estados parte la
reestructuración de políticas, prácticas, actitudes, normas y condiciones de
accesibilidad con el objetivo de eliminar las barreras y obstáculos que impiden
la participación plena de las personas en situación de discapacidad en los
diferentes ámbitos de la sociedad[43].
32.
En
esta línea, la Convención establece un conjunto de obligaciones generales para
los Estados parte en relación con la supresión de normas, costumbres y
prácticas discriminatorias, así como con la adopción de medidas dirigidas a
lograr la efectividad de los derechos de las personas en situación de
discapacidad[44].
Además de dichas obligaciones generales, la Convención prevé otras de carácter
específico para algunos grupos poblacionales. En concreto, ese instrumento
internacional dispone que los Estados tomarán las medidas necesarias para
garantizar que los niños y las niñas en situación de discapacidad “gocen
plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad
de condiciones con los demás [niños y niñas]” [45].
33.
Así
mismo, como consecuencia necesaria del cambio de paradigma mencionado, la
Convención se comprometió fuertemente con la garantía de la autonomía, la
independencia individual y la libertad para tomar decisiones de las personas en
situación de discapacidad. Este compromiso se puede rastrear en el preámbulo de
la Convención, en su artículo 3 que consagró el respeto a esos derechos como
principio de la Convención[46],
y en el artículo 19 que desarrolló el derecho que tienen las personas en
situación de discapacidad a vivir de forma independiente. Por su parte, el
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dedicó la
Observación General núm. 5 al derecho previsto en el mencionado artículo 19 de
la Convención. De acuerdo con el Comité, la autonomía personal y la libre
determinación son indispensables para garantizar la vida independiente de la
persona en situación de discapacidad[47],
de tal modo que esta “no se vea privada de la posibilidad de elegir y controlar
su modo de vida y sus actividades cotidianas”[48].
34.
En
consecuencia, el modelo social de la discapacidad adoptado por la Convención
implica un cambio radical en la concepción de la discapacidad y exige del
Estado y la sociedad la identificación y desmonte de las barreras que impiden
la participación y el goce efectivo de los derechos de las personas en
situación de discapacidad. Ahora bien, estas obligaciones deben entenderse en
consonancia con los principios de dignidad, autonomía individual e
independencia de las personas en situación de discapacidad previsto en el
artículo 19 de la Convención y desarrollado por el Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.
2. El
derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad[49]
“Si
no realizamos la igualdad y la cultura dentro de la escuela, ¿dónde podrán
exigirse estas cosas?”[50]
35.
El
artículo 24 de la Convención se refiere al derecho que tienen las personas en
situación de discapacidad a la educación sin discriminación y en igualdad de
oportunidades con las demás. El citado artículo consagra el deber de los
Estados parte de garantizar un sistema de educación inclusivo que permita,
entre otras cosas: (i) el desarrollo del potencial humano, el
sentido de la dignidad y la autoestima; (ii) el respeto por los derechos
humanos, las libertades y la diversidad humana; (iii) el desarrollo de la
personalidad, los talentos, la creatividad y las aptitudes mentales y físicas;
y (iv) la participación efectiva de las personas en situación de discapacidad
en una sociedad libre. Para la consecución de estos fines, la misma norma
contempla un conjunto de obligaciones específicas de los Estados, dentro de las
que se encuentran asegurar que:
“a) Las personas con
discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos
de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden
excluidos de la enseñanza
primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de
discapacidad;
b) Las personas con
discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de
calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad
en que vivan;
c) Se hagan ajustes
razonables en función de las necesidades individuales;
d) Se preste el apoyo
necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de
educación, para facilitar su formación efectiva;
e) Se faciliten medidas
de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el
desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena
inclusión”[51].
36.
En
la Observación General núm. 5, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad se refirió a la estrecha relación que existe entre la educación
inclusiva y la garantía del derecho a vivir de forma independiente. En
concreto, la citada observación advierte:
“[e]l
derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad está
intrínsecamente vinculado con la educación inclusiva (art. 24) y exige el
reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma
independiente y a disfrutar de la inclusión y la participación en la comunidad.
La inclusión de dichas personas en el sistema general de educación genera una
mayor inclusión de estas en la comunidad. La desinstitucionalización también
conlleva la introducción de la educación inclusiva. Los Estados partes deben
ser conscientes de la función que desempeña el ejercicio del derecho a la
educación inclusiva en el desarrollo de las cualidades, las aptitudes y las
competencias necesarias para que todas las personas con discapacidad puedan
disfrutar y beneficiarse de su comunidad y contribuir a ella”[52].
37.
Ahora
bien, el concepto de educación inclusiva no se restringe a la inclusión de las
personas en situación de discapacidad, sino que es un proceso mucho más amplio.
De acuerdo con el objetivo de Desarrollo Sostenible 4, la inclusión en la
educación propende por la eliminación de las disparidades de género y el acceso
sin ningún tipo de discriminación de todas las personas al sistema educativo,
especialmente las pertenecientes a grupos vulnerables. La adopción de este
modelo de educación
“[i]mplica cambios y
modificaciones en los contenidos, enfoques, estructuras y estrategias, con una
visión común que incluye a todos los niños en edad escolar y la convicción de
que es responsabilidad del sistema educativo regular educar a todos los niños”[53].
38.
El
principal objetivo de la educación inclusiva es, entonces, ofrecer respuestas
adecuadas al amplio margen de necesidades de aprendizaje y a la diversidad de
los estudiantes en entornos educativos formales o no formales[54], así como
permitir “que los maestros y estudiantes se sientan cómodos ante
la diversidad y la perciban no como un problema, sino como un desafío y una
oportunidad para enriquecer las formas de enseñar y aprender”[55]. De acuerdo
con la Observación
General núm. 4 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
los mencionados objetivos implican la prohibición de discriminación por
cualquier motivo y el deber de los Estados de “adoptar medidas
urgentes para eliminar todas las formas de discriminación jurídica,
administrativa y de otra índole que obstaculicen el derecho de acceso a la
educación inclusiva”[56].
39.
Desde
el ámbito de la justificación de la educación inclusiva, la UNESCO hace énfasis
en que este modelo propicia el desarrollo de formas de aprendizaje accesibles a
todos, transforma las actitudes frente a la diferencia y la diversidad, y
cimienta las bases de sociedades más justas e igualitarias[57]. En el mismo
sentido, la Observación General núm. 4 del Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad advierte que el modelo de educación
inclusiva conduce al fortalecimiento de la capacidad del sistema educativo para
atender a todos los estudiantes y favorece la participación, la asistencia y el
buen rendimiento académico de aquellos que se encuentran en situaciones de
exclusión o que pueden ser víctimas de marginación[58]. En este
sentido, para el mencionado Comité, la educación inclusiva
“[t]iene
por objeto permitir a las comunidades, los sistemas y las estructuras luchar
contra la discriminación, incluidos los estereotipos nocivos, reconocer la
diversidad, promover la participación y superar los obstáculos que dificultan
el aprendizaje y la participación de todos centrándose en el bienestar y el
éxito de los alumnos con discapacidad”[59].
40.
Estas
justificaciones evocan a Gabriela Mistral, quien a comienzos del siglo XX se
preguntaba, “[s]i no realizamos la igualdad y la
cultura dentro de la escuela, ¿dónde podrán exigirse estas cosas?”[60]. Esa
cuestión que inquietó a la maestra y poetisa chilena es comprendida hoy como
una de las justificaciones más potentes del modelo de educación inclusiva.
Sabemos ahora lo que ella ya intuía: es un absurdo aspirar a la construcción de
sociedades diversas, justas e igualitarias si los escenarios en los que
educamos a los integrantes de esas sociedades anheladas reproducen modelos
segregacionistas y discriminatorios.
41.
En
consecuencia, la educación inclusiva no solo permite que todas las personas
aprendan juntas y sin discriminación en el marco de un sistema educativo capaz
de ajustarse a sus diferencias y distintos ritmos y formas de aprendizaje, sino
que también es un instrumento importante en la construcción de una sociedad
diversa, justa e igualitaria en la medida en que permite que todos los niños
interactúen y aprendan en escenarios libres de discriminación.
2.1. El
derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad
en Colombia. Reglas jurisprudenciales y desarrollo legal y reglamentario
42.
Esta
Corte se refirió en muchos casos anteriores a algunas de las implicaciones y
obligaciones derivadas del modelo de educación inclusiva. En la reciente
sentencia T-320 de 2023 se recopilaron algunas de las subreglas fijadas por la
jurisprudencia constitucional en la materia. En concreto, la mencionada
sentencia hizo referencia a las siguientes:
(i)
Todos
los estudiantes deben formarse en aulas regulares sin ningún tipo de discriminación.
Aunque la sentencia T-320 de 2023 reconoció que existen decisiones en las que
la Corte aceptó la procedencia de la educación especial o segregada en casos
excepcionales, también resaltó que el origen de esa subregla es la sentencia
T-620 de 1999[61]
y otras que fueron proferidas antes de la ratificación de la Convención y la
adopción del modelo social de la discapacidad. En este sentido, la sentencia
T-320 de 2023 resaltó la importancia de que, bajo el modelo social de la
discapacidad, se privilegien soluciones relacionadas con “la identificación de
las barreras (…) y la adopción de los
ajustes razonables requeridos en cada caso para asegurar que los estudiantes
con discapacidad no solo asistan a las aulas regulares, sino que cuenten con
una experiencia educativa verdaderamente inclusiva”[62].
(ii)
Las
instituciones educativas, las secretarías de educación de los entes
territoriales y el Ministerio de Educación Nacional deben garantizar, en el
marco de sus competencias, la adopción de los ajustes razonables necesarios
para la atención educativa de las personas en situación de discapacidad.
(iii)
En
el proceso de adopción e implementación de los ajustes razonables deben
participar los estudiantes en situación de discapacidad, las familias, los
docentes y la comunidad académica en general[63].
De acuerdo con la Observación General núm. 4 del Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, la adopción e implementación de los ajustes
razonables pasa por el proceso de identificación de las barreras que impiden o
dificultan el acceso de las personas en situación de discapacidad a la
educación[64].
Con este propósito, de acuerdo con el Comité, es fundamental que la
determinación de los ajustes razonables cuente con la colaboración de los
alumnos en situación de discapacidad, los padres o cuidadores y terceras
personas[65].
43.
Ahora
bien, a nivel legal y reglamentario también existen desarrollos del derecho a
la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad. El
artículo 46 de la Ley 115 de 1994[66],
por ejemplo, estableció que la educación de las personas en situación de
discapacidad es parte integrante del servicio público de educación. Además,
esta norma consagró el deber de los establecimientos educativos de realizar
acciones “que permitan el proceso de integración académica y social de dichos
educandos”[67].
Por su parte, la Ley 361 de 1997[68]
tiene un capítulo específico en relación con el derecho a la educación de las
personas en situación de discapacidad. De acuerdo con el artículo 11 de la
mencionada ley, el Gobierno Nacional debe promover “la integración” de las
personas en situación de discapacidad a las aulas regulares.
44.
En similar sentido —pero después de la ratificación de la
Convención y desde un enfoque más cercano al de la educación inclusiva— el artículo 11 de la Ley 1618 de
2013[69]
estableció una serie de competencias en cabeza del Ministerio de Educación, las
entidades territoriales certificadas en educación y los establecimientos
educativos oficiales y privados. De acuerdo con esta norma, las
entidades territoriales certificadas en educación deben: (i) fomentar en sus
establecimientos educativos una cultura inclusiva y garantizar la educación de
calidad de las personas en situación de discapacidad “que desarrolle sus
competencias básicas y ciudadanas”[70];
(ii) orientar y acompañar a los establecimientos educativos en la
identificación y desmonte de las barreras que impiden el acceso y permanencia
de las personas en situación de discapacidad en el sistema educativo; (iii)
garantizar el personal docente para la atención educativa de las personas en
situación de discapacidad, al igual que escenarios de formación y capacitación
permanente[71];
(iv) asegurar el adecuado uso de los recursos destinados a la atención educativa
de las personas en situación de discapacidad, y (v) proveer los servicios de
apoyo educativo necesarios para la inclusión educativa de las personas en
situación de discapacidad.
45.
Por su parte, dentro de las
responsabilidades de los establecimientos educativos, la Ley 1618 de 2013[72] previó:
(i) ajustar sus planes de mejoramiento institucional a partir de los
lineamientos del Ministerio de Educación sobre educación inclusiva; (ii)
implementar acciones de prevención de casos de exclusión y discriminación de
los y las estudiantes en situación de discapacidad; (iii) procurar que su
personal docente sea suficiente e idóneo para el desarrollo de los procesos de
inclusión; y (iv) adaptar sus currículos y prácticas didácticas, metodológicas
y pedagógicas para garantizar la educación inclusiva de las personas en
situación de discapacidad.
46.
En desarrollo de las disposiciones
anteriores, el Decreto 1421 de 2017 reglamentó el marco de la educación
inclusiva en los niveles de preescolar, básico y medio en el país. Además, el
mencionado decreto precisó las responsabilidades a cargo de las autoridades con
competencias en el sector educativo y de las familias de los estudiantes en
situación de discapacidad[73].
Dentro de estas responsabilidades resaltan las relacionadas con la
determinación e implementación de los ajustes razonables requeridos en cada
caso. El cumplimiento de esta responsabilidad está principalmente a cargo de
los establecimientos educativos con el apoyo de la respectiva entidad
territorial —de
ser requerido—[74],
y se materializa a través de los Planes Individuales de Ajustes Razonables (en
adelante: PIAR).
47.
Los
PIAR son instrumentos fundamentales para garantizar el derecho a la educación
inclusiva de los estudiantes en situación de discapacidad. El Decreto 1421 de
2017 los define como una:
“herramienta
utilizada para garantizar los procesos de enseñanza y aprendizaje de los
estudiantes, basados en la valoración pedagógica y social, que incluye los
apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos, los curriculares, de
infraestructura y todos los demás necesarios para garantizar el aprendizaje,
la participación permanencia y promoción. Son insumo para la planeación de aula
del respectivo docente (…)[75].
48.
En
cuanto al proceso de adopción de los PIAR, el decreto indicó que los
establecimientos educativos deben elaborarlos una vez efectuada la matrícula
del estudiante en situación de discapacidad[76],
durante el primer trimestre del año escolar, y deben ser actualizados
anualmente[77].
En el proceso de elaboración de los PIAR deben participar los docentes de aula,
el docente de apoyo pedagógico, la familia y el estudiante. Dichos instrumentos
deben contener, como mínimo, los siguientes elementos:
“i) descripción
del contexto general del estudiante dentro y fuera del establecimiento
educativo (hogar, aula, espacios escolares y otros entornos sociales); ii)
valoración pedagógica ; iii) informes de profesionales de la salud que aportan
a la definición de los ajustes; iv) objetivos y metas de aprendizaje que se
pretenden reforzar; v) ajustes curriculares, didácticos, evaluativos y
metodológicos para el año electivo, si se requieren; vi) recursos físicos,
tecnológicos y didácticos, necesarios para el proceso de aprendizaje y la
participación del estudiante y; vii) proyectos específicos que se requieran
realizar en la institución educativa, diferentes a los que ya están programados
en el aula, y que incluyan a todos los estudiantes; viii) información sobre
alguna otra situación del estudiante que sea relevante en su proceso de
aprendizaje y participación y ix) actividades en casa que darán continuidad a
diferentes procesos en los tiempos de receso escolar”[78].
49.
Como
se puede apreciar, dentro del ordenamiento jurídico colombiano existen normas
de derecho positivo y desarrollos jurisprudenciales importantes respecto de la
garantía del derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de
discapacidad. Este marco jurídico (i) da un lugar importante a la
identificación de las barreras sociales que enfrentan las personas en situación
de discapacidad para acceder y permanecer en el sistema educativo; (ii)
reconoce la importancia del proceso de formulación e implementación de los
ajustes razonables requeridos en cada caso, y (iii) establece responsabilidades
claras para las diferentes autoridades con competencias en el sector educativo
y para las familias de los estudiantes en situación de discapacidad.
50.
Después
de esta reconstrucción de los fundamentos normativos del derecho a la educación
inclusiva de las personas en situación de discapacidad, el siguiente apartado
de esta providencia profundizará en el concepto de ajustes razonables. La
precisión sobre este concepto permitirá exponer la tensión que existe entre la
figura de los tutores sombra y los presupuestos de la educación inclusiva.
3. El
concepto de ajustes razonables y la tensión existente entre el modelo de
educación inclusiva y la figura de los acompañantes sombra en el aula
51.
En
este apartado, se abordará la definición de ajustes razonables y la obligación
específica de adoptarlos en los escenarios educativos. Además, la Sala
desarrollará las tensiones que surgen entre ciertos apoyos permanentes e
individualizados en el aula para estudiantes en situación de discapacidad y los
postulados del modelo de educación inclusiva. Estos acompañamientos son
usualmente denominados como sombras e, independientemente de su finalidad
terapéutica o pedagógica, consisten en personas que acompañan permanentemente
al estudiante dentro del aula. Aunque recurrirá a algunas de las críticas que
se han formulado a las sombras, este apartado concluirá que cualquier tipo de
acompañamiento permanente en el aula puede tener incidencia sobre la autonomía,
la participación y la independencia de las personas en situación de
discapacidad. Por esa razón, después de algunas precisiones conceptuales en las
que se privilegiará y justificará el uso del término “apoyo educativo para la
inclusión”, se señalarán una serie de condiciones que se deben cumplir para la
asignación de dicho personal a estudiantes en situación de discapacidad.
52.
La
Convención definió los ajustes razonables como todas aquellas modificaciones y
adaptaciones que no impongan una carga desproporcionada y se requieran para
garantizar que las personas en situación de discapacidad puedan gozar y ejercer
sus derechos en igualdad de condiciones con las demás[79]. Esta
definición pone de presente la relevancia de los ajustes razonables respecto de
la garantía de igualdad y no discriminación de las personas en situación de
discapacidad. Por su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
discapacidad diferenció los ajustes razonables de las obligaciones en materia
de accesibilidad. Estas últimas se cumplen a partir del diseño accesible de los
sistemas y procesos, “...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.