T-062-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-062/25
DERECHO AL TRABAJO
DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Obligación de garantizar ajustes
razonables
(...) la
Secretaría de Educación (accionada) no realizó ninguna actuación orientada a
establecer qué ajustes razonables requería el (accionante) para el adecuado
desempeño de sus funciones como rector... Esto, a pesar de que conocía que el
accionante es una persona en situación de discapacidad visual y pudo prever que
enfrentaría barreras en el entorno de trabajo... la Secretaría de Educación
accionada ha tardado casi un año en adelantar el proceso de identificación de
barreras y determinación de los ajustes razonables, el cual no ha concluido.
Mientras tanto, es el (accionante) quien, con recursos propios, asume los
costos de un apoyo humano que le permite la superación de las barreras que
enfrenta en el desarrollo de sus funciones.
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se dio contestación a derecho de petición
DERECHO AL TRABAJO
DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección en el ámbito interno e
internacional
DERECHO AL TRABAJO
DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Protección del derecho internacional de
derechos humanos
CONVENCION SOBRE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Derecho al trabajo
DERECHO AL TRABAJO
DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional
PRINCIPIO DE
AJUSTES RAZONABLES-Modificaciones
y adaptaciones para garantizar a las personas con discapacidad el goce y
ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades
fundamentales
INCLUSION LABORAL
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Importancia
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Primera de Revisión
Sentencia T-062 de 2025
Referencia: expediente T-10.487.680.
Acción de tutela presentada por Manuel de
Jesús Castro Pérez en contra de la Secretaría de Educación de Bolívar.
Magistrada sustanciadora:
Natalia Ángel Cabo
Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de
dos mil veinticinco (2025).
La Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por las magistradas Diana
Fajardo Rivera y Natalia Ángel Cabo,
quien la preside, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política,
y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA.
Esta
decisión se adopta en el proceso de revisión de los fallos proferidos en
primera y segunda instancia por el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas
Causas Laborales de Cartagena y por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, respectivamente,
dentro del trámite de la acción de tutela promovida por el señor Manuel de
Jesús Castro Pérez en contra de la Secretaría de Educación de Bolívar[1].
Síntesis
de la decisión
En esta
ocasión, la Corte resolvió el caso del señor Manuel de Jesús Castro Pérez, una
persona en situación de discapacidad visual que fue vinculada como rector de
una institución educativa oficial tras el respectivo concurso de méritos. El
accionante le solicitó a la Secretaría de Educación de Bolívar la asignación de
una persona de apoyo como ajuste razonable para la realización de algunas de
las funciones propias de su cargo. Esto, por cuanto, a pesar del uso de
herramientas tecnológicas como lectores de pantalla y otros ajustes razonables,
persisten para él barreras importantes al momento de revisar documentos,
realizar pagos y trabajar en sitios web y aplicaciones que no son accesibles
para personas en situación de discapacidad visual. A pesar de que el accionante
reiteró su petición en varias oportunidades nunca obtuvo una respuesta de la
entidad accionada, por lo que acudió a la acción de tutela.
Para
resolver el caso, la Corte hizo un recuento de las obligaciones internacionales
del Estado colombiano sobre la garantía del derecho al trabajo de las personas
con discapacidad. Así como de los deberes específicos en materia de
accesibilidad y garantía de ajustes razonables que les permitan a las personas
con discapacidad realizar sus actividades laborales en igualdad de condiciones
respecto del resto de la población. Igualmente, la sentencia se ocupó de
reconstruir el contexto normativo interno que ampara el derecho al trabajo de
las personas en situación de discapacidad y prevé medidas tendientes a promover
e incentivar su acceso al trabajo y a garantizar las adaptaciones, apoyos y
ajustes razonables que requieren para el adecuado desempeño de las labores.
Igualmente, la Corte realizó una breve revisión del panorama nacional sobre el
acceso al trabajo de las personas con discapacidad y concluyó que, aunque hay
un avance importante en el ingreso de personas en situación de discapacidad a
empleos en el sector público, existe una falta de información sobre la
determinación e implementación de los ajustes razonables que requieren estas
personas.
En el caso
particular, la Corte constató que la Secretaría de Educación de Bolívar vulneró
los derechos a la igualdad y al trabajo del señor Castro Pérez por cuanto no
realizó ninguna acción para determinar qué ajustes razonables requería y
garantizar su implementación. Esto, a pesar de que la entidad sabía que se trataba
de una persona en situación de discapacidad visual y el señor Castro Pérez le
había formulado una petición expresa en ese sentido. A pesar de que después del
fallo de segunda instancia la Secretaría de Educación de Bolívar conformó un
equipo interdisciplinario que construyó un informe sobre la situación del
accionante, la Corte encontró algunas falencias que habrían impedido la plena
identificación de las barreras que enfrenta el señor Castro Pérez. De otro
lado, la Corte reprochó que la Secretaría de Educación se haya limitado a negar
la asignación de la persona de apoyo solicitada por el señor Castro Pérez sin
justificar adecuadamente sus razones ni garantizar ajustes razonables
alternativos y conducentes para la superación de las barreras que enfrenta el
accionante.
En
consecuencia, la Corte ordenó a la Secretaría de Educación de Bolívar la
asignación de un asistente personal como ajuste razonable para el accionante y
la concertación de las condiciones de prestación del apoyo. Igualmente, se le
ordenó a la entidad accionada construir y presentar ante el juez de primera
instancia un informe en el que se determinen los ajustes razonables requeridos
por el accionante y se adopte un plan de implementación que permita la
superación de las barreras identificadas en el ejercicio de las funciones
propias de su cargo. Finalmente, se le ordenó al Departamento Administrativo de
la Función Pública acompañar la ejecución de las órdenes dirigidas a la
accionada y, en conjunto con el Ministerio del Trabajo, construir, publicar y
difundir un insumo con lineamientos claros sobre las acciones que deben
emprender las entidades públicas para tramitar las necesidades de ajustes
razonables de los servidores públicos en situación de discapacidad.
I. ANTECEDENTES
1. El 6 de mayo de 2024, el señor
Manuel de Jesús Castro Pérez presentó una acción de tutela en
contra de la Secretaría de Educación de Bolívar con el fin de obtener el amparo
de sus derechos fundamentales a la igualdad (art. 13) y a presentar peticiones
ante las autoridades (art. 23). Además, en su escrito señaló que la entidad
accionada desconoció la obligación del Estado contenida en el artículo 54
superior, que establece que los empleadores deben garantizar las condiciones
necesarias para que las personas con discapacidad puedan ejercer el derecho al
trabajo. A continuación, se presentan los hechos, los aspectos centrales de la
acción de tutela y las actuaciones adelantadas dentro del expediente.
1.1. Hechos y pretensiones
2. El señor Castro Pérez es una
persona en situación de discapacidad visual que participó en el concurso de
méritos para directivos docentes y docentes adelantado por la Comisión Nacional
del Servicio Civil en el año 2021. El accionante quedó en el segundo puesto de
la respectiva lista de elegibles para el cargo de rector rural[2].
3. Mediante el Decreto 0258 del 9
de febrero de 2024, el señor Castro Pérez fue nombrado rector de la Institución
Educativa de Chilloa[3], ubicada en el municipio de Margarita
(Bolívar). El 29 de febrero siguiente, el accionante tomó posesión del cargo[4] y
ese mismo día radicó una petición ante la Secretaría de Educación de Bolívar.
En su escrito, el tutelante expuso las barreras que dificultaban el desarrollo
de sus funciones. Por ejemplo, el señor Castro Pérez afirmó que como rector de
la institución tenía funciones de ordenador del gasto y debía firmar
recurrentemente documentos impresos y manejar plataformas no accesibles para
personas con ceguera[5]. Por esta razón, solicitó la
asignación de una persona de apoyo[6].
4. El 26 de marzo de 2024, dado
que no recibió una respuesta de la Secretaría de Educación, el tutelante se
desplazó hasta la sede de la entidad para dialogar con la secretaria de
educación o con cualquier funcionario delegado que pudiera atender su petición.
Sin embargo, el señor Castro Pérez no fue atendido, a pesar de que esperó
durante 4 horas.
5. El 27 de marzo de 2024, el
accionante acudió al examen ocupacional de ingreso. El médico especialista en
seguridad y salud en el trabajo que lo atendió recomendó la asignación de un
asistente que le brinde apoyo en la realización de sus funciones diarias[7].
6. Mediante correo electrónico
del 17 de abril de 2024[8], el señor Castro Pérez reiteró su
petición a la Secretaría de Educación de Bolívar. En esa ocasión, el actor
pidió a la accionada celeridad en la respuesta solicitada puesto que estaban en
cuestión sus derechos fundamentales como persona en situación de discapacidad[9].
7. Ante la falta de una
respuesta, el señor Castro Pérez presentó esta acción de tutela en la que pidió
que —como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales derivados de
los artículos 13, 23, 47, 54 y 68 de la Constitución— se ordenara a la entidad
accionada responder a sus peticiones, implementar los ajustes razonables y
asignarle una persona de apoyo para el desarrollo de las funciones propias de
su cargo[10].
8. El conocimiento del proceso le
correspondió al Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de
Cartagena. En auto del 7 de mayo de 2024, esta autoridad judicial admitió la
acción de tutela y dispuso la vinculación de la Gobernación de Bolívar[11].
Sin embargo, ni la autoridad accionada ni la vinculada se pronunciaron sobre
los hechos.
1.2. Sentencia de primera instancia
9. En sentencia del 21 de mayo de
2024, el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena
amparó los derechos fundamentales a la igualdad y de petición del accionante.
En consecuencia, el juez le ordenó a la Secretaría de Educación de Bolívar
responder de fondo la petición del señor Castro Pérez y adoptar los ajustes
razonables necesarios para que este desarrolle sus funciones. El juez aplicó la
presunción de veracidad respecto de los hechos narrados por el accionante ante
la falta de contestación de la autoridad accionada. En el análisis del caso, la
sentencia tuvo en cuenta las obligaciones derivadas del Convenio 159 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante: la Convención) y del
modelo social de la discapacidad[12].
1.3.
Impugnación
10. El 23 de mayo de 2024, la
Secretaría de Educación de Bolívar impugnó el fallo de tutela[13].
La entidad afirmó que el 20 de mayo de 2024 —es decir, antes del fallo de
primera instancia— respondió la petición y le indicó al accionante que lo
solicitado no correspondía a un ajuste razonable. De acuerdo con la Secretaría,
el apoyo humano que pidió el señor Castro Pérez no es una herramienta técnica,
tecnológica o de apoyo y no se encuentra dentro de los gastos a los que pueden
destinarse los recursos del Sistema General de Participaciones. En la
respuesta, la entidad requirió al accionante para que informara qué ajustes
razonables requiere para el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, la
accionada solicitó al juez de segunda instancia declarar la carencia actual de
objeto por hecho superado[14].
1.4.
Fallo de segunda instancia
11. En sentencia del 28 de junio
de 2024, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena revocó el fallo de
primera instancia y, en su lugar, declaró la carencia actual de objeto por
hecho superado[15]. El juez afirmó que lo pretendido
por el señor Castro Pérez era obtener una respuesta de la entidad frente a la
petición formulada el 29 de febrero de 2024. En este sentido, a pesar de que la
Secretaría de Educación accionada no accedió a lo solicitado, el juez determinó
que se configuró un hecho superado con la respuesta emitida.
12. El 13 de julio de 2024, el
señor Castro Pérez solicitó al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena
la adición o aclaración del fallo de segunda instancia, pues señaló que el
mismo omitió el análisis de la vulneración de su derecho fundamental a la
igualdad[16]. El 17 de julio siguiente, la
mencionada autoridad judicial rechazó por extemporánea la solicitud del señor
castro Pérez, pues la presentó fuera del término de ejecutoria del fallo[17].
1.5. Actuaciones en sede de revisión
13.
El
14 de noviembre de 2024, la magistrada ponente profirió un auto de pruebas para
reunir mayores elementos de juicio en relación con el estado actual de las
pretensiones en el caso concreto y los ajustes razonables que podrían resultar
procedentes. Igualmente, en el auto mencionado indagó por la existencia de
protocolos, procedimientos o mecanismos de evaluación, adopción y financiación
de los ajustes razonables requeridos por servidores públicos en situación de
discapacidad para el ejercicio de sus funciones[18]. En la
siguiente tabla se presenta un resumen de cada una de las respuestas allegadas.
Respuestas
al auto de pruebas del 14 de noviembre de 2024
Manuel
de Jesús Castro[19]
El 21 de noviembre de 2024, el accionante envió su
respuesta a las preguntas formuladas por la Corte a través de documento
escrito y un video. En relación con las barreras cotidianas que enfrenta en
su lugar de trabajo, el señor Castro Pérez afirmó que la institución no
cuenta con espacios adaptados, pues no tiene líneas podo táctiles o barreras
que eviten accidentes para personas en situación de discapacidad visual. Por
otro lado, el accionante señaló que la institución educativa está ubicada en
una zona rural dispersa a la que llega en motocicleta y por caminos veredales
en mal estado. El señor Castro Pérez informó que constantemente recibe
documentación impresa y escrita a mano que solo le es posible leer con un
apoyo humano para la lectura. Igualmente, el tutelante debe trabajar en
sitios web, aplicaciones móviles y software que no son accesibles.
Como ejemplo indicó que enfrenta barreras para valorar los soportes
fotográficos que aportan los docentes, directivos docentes y administrativos
en sus respectivos procesos de evaluación. Como ordenador del gasto, el
accionante debe realizar, revisar y supervisar contratos, así como hacer los
respectivos pagos, a través de dispositivos móviles o portales bancarios no
accesibles. Además, refirió algunas barreras actitudinales por parte de
funcionarios de la Secretaría de Educación de Bolívar que dilataron sus
solicitudes.
El accionante informó que después de los fallos de
instancia estableció contacto con el funcionario encargado de los sistemas de
la Secretaría de Educación de Bolívar, con quien identificó que la plataforma
EDUSAC no es totalmente accesible para personas en situación de discapacidad
visual. Sin embargo, el señor Castro Pérez afirmó que la Secretaría de
Educación de Bolívar no le ha otorgado ningún ajuste razonable y que se vio
obligado a contratar con recursos propios a un asistente personal que le
presta apoyo en la realización de las actividades en las que enfrenta
barreras. Por último, el accionante indicó que se ha ofrecido para apoyar
acciones tendientes a la protección de los derechos de las personas en
situación de discapacidad, pero algunos funcionarios de la Secretaría de
Educación le han respondido con expresiones como “dedíquese a ser rector que
para eso fue que concursó”[20].
En un video que adjuntó a su respuesta, el señor
Castro Pérez mostró que los aplicativos de lector de pantalla no le permiten
conocer el contenido de documentos digitales escaneados. Además de esta
información, en contacto telefónico del lunes 9 de diciembre de 2024, el
señor Castro Pérez le informó al despacho de la magistrada ponente que el
equipo administrativo de la Institución Educativa de Chilloa está conformado
por 4 personas: un celador, un técnico operativo, una bibliotecaria y una
secretaria.
Departamento
Administrativo de la Función Pública[21]
Este interviniente afirmó que está comprometido con
el ingreso de personas en situación de discapacidad al sector público y con
la remoción de las barreras en dicho ámbito. El Departamento Administrativo
de la Función Pública precisó que el Decreto 2011 de 2017 es una
manifestación de ese compromiso, pues previó un porcentaje de vinculación de
personas con discapacidad en todos los órganos y entidades públicas. Además,
la entidad manifestó que diseñó una ruta de empleabilidad de personas en
situación de discapacidad[22]
que se encuentra transversalizada por el principio del mérito, la eliminación
de barreas y la adopción de ajustes razonables. Esto último, tanto en la fase
de divulgación de los empleos como en el desarrollo de los mismos a través de
la adecuación de los puestos de trabajo y la posibilidad de que las entidades
reciban acompañamiento de instancias como el Instituto Nacional para Ciegos,
el Instituto Nacional para Sordos y el Sistema Nacional de Discapacidad.
La entidad señaló que también participó en la
expedición de instrumentos relacionados con la protección de los derechos
laborales de las personas en situación de discapacidad dentro del sector
público. Entre ellas, la Circular Conjunta con el Ministerio del Trabajo No.
100-05 del 20 de octubre de 2018, la Circular Conjunta con la Procuraduría
General de la Nación No. 025 del 28 de noviembre de 2019, la Circular Externa
No. 100-005 del 28 de febrero de 2024 y de la Directiva Presidencial No. 05
de 2023.
Respecto de la implementación de la Circular
Conjunta 100-009 de 2021, el Departamento Administrativo de la Función
Pública afirmó que promueve la implementación de horarios flexibles y
teletrabajo para los servidores públicos con discapacidad y que el
seguimiento de esas acciones se realiza mediante los reportes en el Formulario
Único de Reporte y Avance de Gestión.
Ministerio
del Trabajo[23]
La entidad indicó que no ha proferido protocolos
relacionados con la determinación, adopción, financiación y garantía de
ajustes razonables para servidores públicos en situación de discapacidad. Sin
embargo, el Ministerio señaló que coordina acciones de promoción del empleo,
inclusión laboral y sensibilización sobre los derechos laborales de las
personas en situación de discapacidad con el Sistema Nacional de
Discapacidad, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Sena
con la finalidad de promover el empleo y la inclusión laboral de esa
población. Asimismo, este interviniente sostuvo que realiza acciones de
sensibilización sobre derechos laborales y ajustes razonables de las personas
en situación de discapacidad mediante foros, talleres, capacitaciones y
asistencias técnicas.
Por otro lado, el Ministerio señaló que participó en
la expedición de la Directiva Presidencial 05 de 2023 sobre derecho al
trabajo e inclusión laboral de las personas con discapacidad en el sector
público en la que se impartieron cinco directrices claras: (i) el deber de
dar cumplimiento a los porcentajes de vinculación de personas en situación de
discapacidad previstos en el Decreto 2011 de 2017; (ii) el deber de efectuar
los ajustes razonables necesarios para el desarrollo de las actividades, lo
que puede incluir adecuaciones básicas en la infraestructura, cambios en el
mobiliario y otro tipo de apoyos[24];
(iii) promover la implementación de estrategias como el teletrabajo y los
horarios flexibles; (iv) implementar la ruta de empleabilidad de personas en
situación de discapacidad en el sector público, y (v) promover la
certificación de discapacidad de los servidores públicos en situación de
discapacidad sin que ello constituye una barrera para el ejercicio de sus
derechos y funciones.
El Ministerio afirmó que actualmente se encuentra en
construcción técnica el perfil de cuidador o asistente de persona en
situación de discapacidad, de acuerdo con lo previsto en la Ley 2297 de 2023.
De ahí que se trate de un apoyo no previsto todavía en la normatividad y cuyo
otorgamiento puede generar gastos adicionales.
Ministerio
de Educación Nacional[25]
El Ministerio afirmó que le corresponde a las
entidades territoriales certificadas en educación, entre otras funciones, la
administración de la planta de docentes y directivos docentes de los
establecimientos educativos oficiales. Por otro lado, la entidad precisó que
la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, es la encargada de garantizar la prestación de los
servicios médico asistenciales requeridos por los usuarios. Con base en estos
argumentos, el Ministerio de Educación concluyó que no es competente para
formular o implementar protocolos, procedimientos o mecanismos para la
determinación y garantía de los ajustes razonables requeridos por los
docentes oficiales en situación de discapacidad. En su criterio, esta es una
función a cargo de las entidades territoriales.
Instituto
Nacional para Ciegos[26]
El instituto indicó que en escenarios educativos es
posible superar las barreras físicas que enfrentan las personas en situación
de discapacidad visual a través de líneas podo táctiles, señalización en
braille y remoción de obstáculos. No obstante, resaltó que existen documentos
inaccesibles para estas personas porque resultan incompatibles con lectores
de pantalla o están diseñados con muchas celdas anidadas. En este sentido, el
instituto precisó que existen dificultades para realizar procesos como subir,
corregir y ponderar notas en plataformas académicas de manera autónoma y para
manejar otras herramientas digitales por incompatibilidad o falta de
accesibilidad.
Con todo, el INCI llamó la atención sobre la
necesidad de generar y adaptar documentos accesibles de acuerdo con el
artículo 30 de la Ley 2052 de 2020. Para este propósito, la entidad informó
que existe la posibilidad de contar con escáneres que permiten el reconocimiento
óptico de caracteres, los cuales permiten reconocer documentos impresos
digitalizados e incluso herramientas que convierten imágenes en texto
editable que reconocen los programas lectores de pantalla. En caso de no
contar con estas herramientas tecnológicas, el INCI afirmó que los directivos
docentes cuentan con la posibilidad de solicitar apoyo de su equipo
administrativo, específicamente de la persona que ejerce las funciones de
secretaría en la respectiva institución[27].
En cualquier caso, el instituto señaló que para la
determinación de los ajustes razonables requeridos en cada caso se debe
realizar un análisis del puesto de trabajo, de las funciones y tareas a cargo
del servidor y de los equipos y herramientas disponibles. Luego, es necesario
identificar las habilidades y competencias de la persona, así como las
dificultades o barreras que enfrenta para el ejercicio de sus funciones. Para
el INCI, los conceptos médicos ocupacionales son útiles para determinar las
funcionalidades de las personas con discapacidad, pero la determinación de
los ajustes requiere la elaboración de un perfil ocupacional.
Finalmente, la entidad sostuvo que únicamente en los
casos en los que la discapacidad visual está asociada con otras
discapacidades es conveniente la asignación de una persona de apoyo o
asistente personal que brinde apoyos puntuales al servidor.
Programa
de Acción por la Igualdad y la Inclusión
Social (PAIIS)[28]
Esta interviniente resaltó que las personas en
situación de discapacidad visual enfrentan usualmente barreras comunicativas
porque la información no suele estar en formatos accesibles. Sin embargo,
también es usual que las personas con esta discapacidad se enfrenten a
barreras físicas en el transporte y los lugares de trabajo. En el caso particular
de personas en situación de discapacidad visual que laboran en el sector
educativo, PAIIS afirmó que existen problemas de accesibilidad a plataformas
educativas y herramientas de gestión que pueden impedir el adecuado desempeño
de las funciones si no se adoptan los ajustes razonables y apoyos necesarios.
De acuerdo con PAIIS, las limitaciones de
accesibilidad física pueden ser mayores en escenarios rurales, pues allí
existen mayores problemas de movilidad que pueden justificar la adopción de
medidas que permitan la movilización de los docentes o la asignación de una
persona de apoyo en el desplazamiento, al menos, mientras el servidor logra
ubicarse espacialmente.
Esta interviniente resaltó que ajustes razonables
como los lectores de pantalla tienen limitaciones, pues dependen del acceso
que tengan las personas con discapacidad a un computador o dispositivo móvil
y existen documentos incompatibles con esas herramientas. De acuerdo con
PAIIS, en estos últimos escenarios sería necesario que la persona en
situación de discapacidad visual cuente con una persona de apoyo para la
lectura y firma de los documentos[29].
La interviniente precisó que la asistencia personal es uno de los ajustes
razonables previstos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, pero que ello no significa que siempre sea procedente, dado que
la determinación de los ajustes debe responder a las necesidades particulares
de cada persona.
PAIIS señaló que la determinación de los ajustes
razonables depende de cada caso concreto, lo que quiere decir que se debe
evaluar la situación particular de la persona para establecer cuáles son las
medidas más convenientes. se trata de una obligación individualizada. Además,
es necesario que se permita la participación de la persona con discapacidad,
que haya una valoración de la razonabilidad de los ajustes y que, en caso de
ser negados, la decisión se base en razones objetivas y se comunique de
manera oportuna a la persona. En todo caso, si el ajuste impone una carga
desproporcionada o indebida, será necesario buscar otra alternativa que
cumpla el fin sin suponer una carga excesiva.
De otro lado, esta interviniente advirtió que los
conceptos médicos ocupacionales pueden brindar información importante sobre
las adaptaciones que requiere un trabajador, pero no pueden ser el único
insumo en la determinación de los ajustes razonables requeridos, pues ello
implicaría una medicalización excesiva de la discapacidad. Por esta vía se
corre el riesgo de que los ajustes razonables no atiendan adecuadamente a las
necesidades reales de la persona.
Finalmente, PAIIS indicó que la asignación de una
persona de apoyo como ajuste razonable debe considerarse con cautela, puesto
que puede implicar una limitación en la autonomía e independencia de la
persona en situación de discapacidad. Sin embargo, la entidad señaló que en
este caso ese ajuste fue solicitado expresamente por el interesado y su
asignación fue recomendada en el concepto médico ocupacional. De ahí, que el
apoyo sea un ajuste adecuada y prudente[30].
Secretaría
de Educación de Bolívar[31]
El 18 de diciembre de 2024, por fuera del término
concedido, la entidad accionada remitió al despacho de la magistrada ponente
su respuesta al auto de pruebas del 14 de noviembre de 2024[32]. La Secretaría
de Educación de Bolívar afirmó que no cuenta con protocolos sobre la
determinación e implementación de ajustes razonables, pero que destinó un
equipo interdisciplinario confirmado por, entre otros profesionales,
educadores especiales, modelos lingüísticos, intérpretes, tiflólogos,
psicólogos y trabajadores sociales para la valoración del caso del señor
Castro Pérez. De acuerdo con la accionada, este equipo se entrevistó con el
accionante, realizó una visita a la institución educativa y emitió un informe
sobre el caso del señor Castro Pérez.
El referido informe, con fecha del 17 de octubre de
2024[33],
afirmó que la solicitud de asignación de una persona de apoyo estuvo
justificada en la necesidad de utilizar un token con códigos dinámicos para
realizar los pagos de la institución educativa y en las barreras que podría
enfrentar el señor Castro Pérez para supervisar y recibir obras que se
realicen en la institución[34].
Frente a estas cuestiones, el informe indicó que el rector debe generar
confianza en el equipo de trabajo y que puede recurrir a la aplicación Be
my eyes en la que voluntarios brindan asistencia gratuita a personas en
situación de discapacidad visual en la realización de tareas altamente
visuales[35].
Además, de acuerdo con el equipo interdisciplinario, el sector financiero
cuenta con importantes avances en materia de accesibilidad, por lo que le
sugirió al accionante revisar con la entidad bancaria correspondiente los
canales y servicios que le permitan realizar las transacciones necesarias con
plena autonomía.
De acuerdo con el informe, el equipo
interdisciplinario hizo un recorrido por las instalaciones de la institución
educativa, en el que el señor Castro Pérez contó con el acompañamiento de su
asistente personal, quien lo apoyó en el desplazamiento. No obstante, el
informe concluyó que “no se evidenciaron barreras que requieran un apoyo
humano”[36].
El equipo interdisciplinario recomendó a la Secretaría de Educación de
Bolívar: (i) revisar las condiciones de accesibilidad de la infraestructura
educativa; (ii) promover la accesibilidad tecnológica, los contenidos
accesibles y los formatos adecuados; (iii) prestar asistencia técnica al
señor Castro Pérez en el manejo de los recursos financieros y en los procesos
con el sector bancario; (iv) reiterar al personal que el rector requiere el
envío de información accesible, y (v) requerir el apoyo del INCI respecto de
las herramientas y recursos tecnológicos que pueden ponerse a disposición de
los docentes y directivos en situación de discapacidad visual.
Para el cumplimiento de estas recomendaciones, la
Secretaría de Educación construyó un cronograma de actividades a desarrollar
entre el 13 de diciembre de 2024 y el 20 de enero de 2025, cuyo cumplimiento
está supeditado a la adopción de una decisión definitiva respecto de los
ajustes razonables del señor Castro Pérez[37].
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
14.
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional
es competente para revisar los fallos proferidos dentro del trámite de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3, y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.2. Análisis
de procedencia de la acción de tutela
15.
El artículo 86 de la Constitución Política, los
artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991[38]
y la jurisprudencia constitucional establecen que la procedencia de la acción
de tutela se satisface con la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i)
legitimación en la causa por activa[39];
(ii) legitimación en la causa por pasiva[40];
(iii) inmediatez[41],
y (iv) subsidiariedad[42].
A continuación, se analiza el cumplimiento de los mencionados requisitos en el
caso concreto.
16.
En este caso, se encuentra acreditado el requisito de
legitimación en la causa por activa por cuanto el señor Castro Pérez acudió a
la acción de tutela para obtener el amparo de sus propios derechos
fundamentales, los cuales estimó vulnerados por la Secretaría de Educación de
Bolívar.
17.
Igualmente, se cumple el presupuesto de legitimación
en la causa por pasiva de la entidad accionada y de las entidades vinculadas en
primera instancia y en sede de revisión. Como se evidencia en el siguiente
cuadro, todas esas autoridades tienen responsabilidades y competencias de
distinto orden que —de
manera más o menos específica—
están relacionadas con la garantía de las condiciones de accesibilidad y
ajustes razonables que se deben garantizar a los funcionarios públicos en
situación de discapacidad. Algunas de ellas tienen incluso competencias
concretas en el sector educativo.
Entidad accionada / vinculada
Responsabilidad
Fuente
normativa
Departamento Administrativo de la Función Pública
Formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar
las políticas de empleo público.
Artículo 2, numeral 1, del Decreto 430 de 2016.
Estimular y promover, en coordinación con el
Ministerio del Trabajo, el desarrollo de una cultura en las relaciones
laborales que propicie, entre otras cosas, el diálogo, la conciliación y la
solución directa de conflictos.
Artículo 2, numeral 8, del Decreto 430 de 2016.
Articular, orientar y coordinar la intervención del
Sector Función Pública para el fortalecimiento institucional y de capacidades
de los organismos y entidades del orden nacional y territorial y sus
servidores.
Artículo 2, numeral 10, del Decreto 430 de 2016.
Esta entidad fue una de las autoras de la Circular
Conjunta 100-009-2021 sobre recomendaciones para la implementación de ajustes
razonables en las entidades públicas donde presten sus servicios personas en
situación de discapacidad.
Circular Conjunta 100-009-2021 del Ministerio de
Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Ministerio del Trabajo
Definir, dirigir, coordinar y evaluar las políticas
que permitan hacer efectivos los principios de solidaridad, universalidad,
eficiencia, unidad, integralidad y equidad de género y social en materia
de trabajo y empleo.
Artículo 1, numeral 2, del Decreto 4108 de 2011.
Formular, dirigir, implementar políticas dirigidas
al cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de empleo,
trabajo decente, derechos humanos laborales e inspección en el trabajo.
Artículo 1, numeral 17, del Decreto 4108 de 2011.
A través de la Dirección de Derechos Fundamentales
del Trabajo, proponer normas y procedimientos para mejorar las condiciones de
trabajo y respeto de los derechos fundamentales de los jóvenes, de las
personas con discapacidad, de las personas pertenecientes a grupos
étnicamente diferenciados y de otras poblaciones históricamente
discriminadas.
Artículo 24, numeral 9, del Decreto 4108 de 2011.
A través de la Subdirección de Protección Laboral,
implementar las normas y procedimientos que buscan mejorar las condiciones de
trabajo y respeto de los derechos fundamentales de los jóvenes, de las
personas con discapacidad, de las personas pertenecientes a grupos
étnicamente diferenciados y de otras poblaciones históricamente
discriminadas.
Artículo 25, numeral 7, del Decreto 4108 de 2011.
Esta entidad fue una de las autoras de la Circular
Conjunta 100-009-2021 sobre recomendaciones para la implementación de ajustes
razonables en las entidades públicas donde presten sus servicios personas en
situación de discapacidad.
Circular Conjunta 100-009-2021 del Ministerio de
Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Ministerio de Educación Nacional
Expedir la regulación y adoptar los
instrumentos de política pública indispensables para financiar el derecho a
la educación y que garanticen el flujo de recursos para cubrir las
necesidades del sistema educativo.
Artículo 3, numeral 4, del Decreto 2269 de 2023.
Vigilar el cumplimiento de las políticas nacionales
y las normas del sector en los distritos, departamentos, municipios,
resguardos indígenas y/o entidades territoriales indígenas
Artículo 5, numeral 5.11, de la Ley 715 de 2001.
Gobernación de Bolívar / Secretaría de Educación
Organizar la prestación y administración del
servicio educativo en su jurisdicción
Artículo 6, numeral 6.2.12, de la Ley 715 de 2001.
Administrar las instituciones educativas y el
personal docente y administrativo de acuerdo con la planta de cargos definida
en la ley.
Artículo 6, numeral 6.2.3, de la Ley 715 de 2001.
Participar en la financiación de los servicios
educativos y en las inversiones en infraestructura, calidad y dotación.
Artículo 6, numeral 6.2.4, de la Ley 715 de 2001.
Prestar asistencia técnica y administrativa a las
instituciones cuando haya lugar.
Artículo 6, numeral 6.2.8, de la Ley 715 de 2001.
18.
En
este caso, también se cumple el presupuesto de inmediatez, en tanto la acción
de tutela fue presentada el 16 de mayo de 2024. Es decir, menos de tres meses
después de la primera petición que el señor Castro Pérez radicó ante la
Secretaría de Educación de Bolívar (29 de febrero de 2024) y un mes después de
la última vez en que reiteró su solicitud (17 de abril de 2024). En
consecuencia, el señor Castro Pérez presentó la tutela dentro de un término
razonable[43].
19.
Finalmente,
se cumple el presupuesto de subsidiariedad porque el accionante no cuenta con
ningún otro mecanismo de defensa judicial que le permita obtener la protección
de sus derechos fundamentales de petición. De
manera consistente, la jurisprudencia constitucional sostiene que la acción de
tutela es el instrumento judicial idóneo y eficaz para el amparo de este
derecho[44].
Además, el accionante tampoco cuenta con otros mecanismos para obtener el
amparo de sus derechos a la igualdad y la garantía del artículo 54 superior, que establece que los empleadores deben
otorgar las condiciones necesarias para que las personas con discapacidad
puedan ejercer el derecho al trabajo. En relación con estas pretensiones, el
accionante agotó el derecho de petición, pero la Secretaría de Educación de
Bolívar había evadido su deber de dar una respuesta para el momento de
presentación de la tutela. Ante esta situación hay que recordar que el
accionante es una persona en situación de discapacidad, lo que lo convierte en
un sujeto de especial protección constitucional de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte[45] y hace procedente la acción de
tutela.
20.
En
consecuencia, la acción de tutela presentada por el señor Castro Pérez cumple
todos los presupuestos de procedibilidad, así que la Corte pasará a estudiar el
fondo del caso.
2.3. Delimitación
del problema jurídico y estructura de la decisión
21.
El
señor Castro Pérez interpuso acción de tutela porque la Secretaría de Educación
de Bolívar no respondió a la solicitud de asignación de una persona de apoyo
que le asista en la realización de sus actividades como rector de una
institución educativa de carácter público. De acuerdo con el accionante, el
apoyo solicitado es necesario debido a la relevancia de las funciones del cargo
y a las barreras que enfrenta para desempeñarlas como persona en situación de
discapacidad visual. El señor Castro Pérez afirmó que el silencio de la entidad
accionada vulneró su derecho fundamental de petición, su derecho a la igualdad
e implica la transgresión del deber del Estado y de los empleadores de
garantizar condiciones adecuadas para el ejercicio del derecho al trabajo de
las personas en situación de discapacidad.
22.
Después
del fallo de primera instancia, la entidad accionada respondió formalmente a la
petición del accionante, negó la asignación de la persona de apoyo bajo el
argumento de que no se trata de un ajuste razonable y le pidió al señor Castro
Pérez indicar qué ajustes razonables requería. Resulta evidente que, como se
explicará en el acápite de 2.4. (cuestión previa), esta respuesta condujo a la
configuración del fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado
respecto del derecho de petición. Sin embargo, las particularidades del caso
exigen que el juez constitucional se pregunte si la negativa de asignación de
una persona de apoyo como ajuste razonable y la aparente pasividad de una
entidad pública ante la determinación e implementación de los ajustes
razonables requeridos por un servidor con discapacidad constituyen una
vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo. En consecuencia, esta
decisión resolverá el siguiente problema jurídico.
¿Vulnera una Secretaría de Educación los derechos
fundamentales a la igualdad y al trabajo de un funcionario público que tiene
una discapacidad visual al negar la asignación de un asistente personal como
medida de apoyo para superar las barreras que debe enfrentar el accionante en
el desarrollo de sus funciones diarias, a pesar de no ser una medida prevista
en la Circular
Conjunta 100-009-2021 sobre implementación de ajustes razonables para personas
en situación de discapacidad en entidades públicas?
23.
Para
dar respuesta a esta cuestión, después de evacuar la cuestión previa
relacionada con la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto por
hecho superado, la decisión seguirá el siguiente orden. En primer lugar, se
reconstruirá el contexto normativo internacional sobre el derecho al trabajo de
las personas con discapacidad y se profundizará en las responsabilidades
derivadas de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
En segundo lugar, se expondrá la regulación nacional del derecho al trabajo de
las personas en situación de discapacidad y las obligaciones del Estado y los
empleadores respecto de esta población. En tercer lugar, se hará una breve
referencia a la situación de empleo de las personas con discapacidad en
Colombia con énfasis en el sector público. Por último, con base en estas
consideraciones, se abordará el estudio y decisión del caso concreto.
2.4. Cuestión
previa
24.
Sobre
la carencia actual de objeto por hecho superado. En
su impugnación, la Secretaría de Educación de Bolívar solicitó la declaración
de la carencia actual de objeto por hecho superado tras indicar que respondió
la petición del señor Castro Pérez antes del fallo de primera instancia. Como
se indicó en los antecedentes, en segunda instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena accedió a esa solicitud
procesal. En este sentido, es necesario un pronunciamiento en la materia por
parte de esta Corte.
25.
Como
lo advierte la jurisprudencia constitucional, el fenómeno de la carencia actual
de objeto se configura cuando ocurre una situación que conduce a que el
pronunciamiento del juez de tutela carezca de sentido o pierda su razón de ser.
Esto sucede ante la modificación o desaparición de las circunstancias que
dieron lugar a la presunta vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien,
la jurisprudencia de esta Corte ha identificado tres supuestos que dan lugar a
la configuración de la carencia actual de objeto. En concreto, el hecho
superado, el daño consumado y la situación sobreviniente[46].
26.
El
hecho superado se configura cuando aquello que buscaba la persona a través de
la acción de tutela se cumple antes del pronunciamiento del juez y como
consecuencia de una actuación voluntaria de la persona o entidad accionada.
Esta situación puede ocurrir hasta antes del fallo de revisión de la Corte,
pero para su declaración el juez debe verificar que (i) en efecto se hayan
cumplido por completo las pretensiones de la acción de tutela y (ii) que la
entidad accionada haya actuado de manera voluntaria[47]. El daño consumado
tiene lugar cuando aquello que se quería evitar con la acción de tutela ocurre
antes del pronunciamiento del juez, de tal forma que la intervención judicial
ya no es útil para hacer cesar la vulneración de derechos fundamentales o
impedir que se concrete el daño[48].
Por último, en la categoría de situación sobreviniente están incluidos todos
los demás eventos que, sin encajar dentro de alguna de las otras dos
categorías, conducen también a que la orden del juez carezca de sentido. Por
ejemplo, cuando es la persona o un tercero quien asume una carga que no le
correspondía y consigue así superar la vulneración de derechos[49].
27.
En
este caso, la simple respuesta a la petición del señor Castro Pérez emitida por
la Secretaría de Educación de Bolívar antes del fallo de primera instancia no
configura un hecho superado respecto del todo el debate constitucional, pues
con dicha respuesta solo es posible concluir que cesó la vulneración del
derecho de petición del accionante. No obstante, el objeto del debate en este
caso fue mucho más amplio desde el comienzo del proceso. En efecto, más allá de
la falta de repuesta a su petición, el señor Castro Pérez alegó que la falta de
asignación de una persona de apoyo como ajuste razonable constituye una
transgresión de su derecho a la igualdad, al trabajo y del artículo 54 de la
Constitución, que establece que los empleadores deben
garantizar las condiciones necesarias para que las personas con discapacidad
puedan ejercer el derecho al trabajo. Por esta razón, la
conclusión del juez de segunda instancia fue equivocada, pues desconoció que la
declaración del hecho superado exige que se verifique el cumplimiento completo
de las pretensiones de la persona, lo que no ocurrió en este caso.
28.
En
consecuencia, la Corte limitará la declaración de la carencia actual de objeto
por hecho superado a la vulneración alegada del derecho de petición, pero se
pronunciará sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la
igualdad y al trabajo que el accionante puso de presente y cuyo análisis fue
omitido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de
Cartagena.
2.5. Instrumentos
internacionales sobre el derecho al trabajo de las personas en situación de
discapacidad
29.
El
derecho fundamental al trabajo está previsto de manera general en el artículo
23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en los artículos
6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Igualmente, la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) tiene una serie de convenios que
recogen los derechos y garantías relacionados con el trabajo. Estas normas no
solo consagran el derecho al trabajo como un derecho de toda persona, sino que
se refieren a la responsabilidad de los Estados de garantizarlo en condiciones
equitativas y sin ningún tipo de discriminación.
30.
Ahora
bien, también existen una serie de instrumentos internacionales que encargados
de abordar específicamente el derecho al trabajo de las personas con
discapacidad. A continuación, se hará referencia a ellos de manera cronológica,
según su fecha de promulgación y ratificación. Esta presentación permitirá
evidenciar la evolución conceptual y normativa respecto del derecho al trabajo
de las personas en situación de discapacidad. Con todo, se advierte que tendrá
especial relevancia la referencia a la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
31.
El
Convenio 159 de la OIT fue adoptado el 27 de junio de 1983 fue ratificado por
Colombia mediante la Ley 82 de 1988. Dada la fecha en la que fue adoptado, el
Convenio 159 no es del todo compatible con el modelo social de la discapacidad.
No obstante, este instrumento introdujo algunas disposiciones muy relevantes
para la protección del derecho al trabajo de las personas en situación de
discapacidad. Por ejemplo, el referido Convenio estableció que los Estados tienen
la obligación de formular, aplicar y revisar periódicamente una política
nacional de readaptación profesional y de empleo para personas en situación de
discapacidad. Sobre este tipo de políticas, el Convenio afirmó que deben
procurar que existan medidas de readaptación profesional al alcance de todas
las personas con discapacidad, de tal modo que puedan obtener y conservar un
empleo sin que su situación particular implique una posición de desigualdad.
32.
Por
su parte, en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas en Condición de Discapacidad de
1999 —ratificada por Colombia con la Ley 762 de 2002 — los Estados se
obligaron a adoptar medidas que, de manera progresiva, eliminaran la discriminación
y promovieran la integración de las personas con discapacidad en ámbitos como
el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación y el
acceso a la justicia[50].
El numeral 2 del artículo 3 de este instrumento internacional también
estableció algunos deberes de los Estados en materia de sensibilización sobre
los derechos de las personas en situación de discapacidad y la eliminación de
los prejuicios, estereotipos y actitudes discriminatorias en su contra.
33.
Ahora
bien, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en
adelante: la Convención), ratificada por Colombia a través de la Ley 1346 de
2009, generó un cambio de paradigma en la concepción de la discapacidad. De un
modelo médico-rehabilitador que comprendía la discapacidad como un problema o
enfermedad de la persona y que buscaba su curación, rehabilitación o adaptación
se pasó a un modelo social y de derechos. En este último, la discapacidad no es
ya un problema de la persona, sino, en los términos de la Convención, el
resultado de la interacción entre las personas que tienen alguna deficiencia
física, mental, intelectual o sensorial y las barreras sociales que impiden el
ejercicio pleno de sus derechos en igualdad de condiciones con las demás[51].
34.
Así,
desde el enfoque social, la discapacidad no surge de las características
funcionales del individuo, sino de la incapacidad de la sociedad para eliminar
los obstáculos que se imponen a las personas en situación de discapacidad[52]. Por lo
tanto, el modelo social no es solo un cambio de perspectiva, sino, ante todo,
un llamado a la acción, pues exige a la sociedad la reestructuración de sus
políticas, prácticas, actitudes, sistemas normativos y condiciones de
accesibilidad con el propósito de eliminar las barreras que impiden la
participación plena de las personas en situación de discapacidad[53]. De cara al
mencionado objetivo, la Convención estableció una serie de obligaciones para
los Estados en relación con la supresión de normas, costumbres y prácticas
discriminatorias y consagró la obligación de adoptar medidas orientadas a
garantizar la efectividad de los derechos de las personas en situación de
discapacidad[54].
35.
Específicamente,
la Convención integró algunas disposiciones relacionadas con el derecho al
trabajo de las personas en situación de discapacidad. Por ejemplo, el numeral 2
del artículo 8 establece que es una obligación de los Estados luchas contra los
estereotipos y las prácticas nocivas respecto de las personas en situación de
discapacidad. Así mismo, los Estados deben realizar campañas orientadas a
promover la toma de conciencia sobre las capacidades, los méritos, las
habilidades y los aportes de las personas con discapacidad en el entorno
laboral[55].
El artículo 9, por su parte, dispone el deber de garantizar condiciones de
accesibilidad en los lugares de trabajo.
36.
Sin
embargo, es el artículo 27 de la Convención el que desarrolló de manera
específica los deberes estatales en relación con el derecho al trabajo de las
personas en situación de discapacidad. Dentro de estos se encuentran: (i)
prohibir la discriminación por razones de discapacidad en cualquier fase de las
relaciones laborales y del empleo; (ii) proteger el derecho a la igualdad de
condiciones en el escenario laboral de las personas en situación de discapacidad;
(iii) emplear a personas con discapacidad en el sector público; (iv) propender
por la adopción de los ajustes razonables requeridos por las personas con
discapacidad en el lugar de trabajo.
37.
Por
su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
profirió la Observación general núm. 8 de 2022 sobre el derecho de las personas
con discapacidad al trabajo y al empleo. En este documento, el Comité resaltó
que las personas en situación de discapacidad enfrentan múltiples barreras de
acceso al mercado laboral. Además, esta población experimenta elevadas tasas de
desempleo, devenga salarios más bajos y usualmente se desenvuelve en el
escenario laboral con peores condiciones de contratación y estabilidad que el
resto de la población[56].
De hecho, las personas con discapacidad tienen mayor probabilidad de tener
empleo vulnerable, por ejemplo, suelen laborar el sector informal, como
independientes o a tiempo parcial[57].
38.
En
la Observación general núm. 8, el Comité precisó que la discriminación de las
personas con discapacidad en el sector laboral puede ser directa, indirecta,
por denegación de ajustes razonables, por acoso o por asociación:
Tipo de discriminación contra las
personas con discapacidad en el sector laboral
Caracterización y ejemplos
Discriminación
directa
Se
da cuando las personas en situación de discapacidad reciben un trato menos
favorable por razones relacionadas con la deficiencia física, mental,
intelectual o sensorial que presentan.
Ej:
la exclusión de la persona con discapacidad de una labor específica bajo la
presunción de que es incapaz de realizarla.
Discriminación
indirecta
Es
consecuencia de la implementación de leyes, políticas o prácticas que
aparentemente son neutras, pero que realmente afectan a las personas con
discapacidad. En consecuencia, para evitarla es necesario el énfasis
permanente en el diseño universal de todas las situaciones y la garantía de
condiciones de accesibilidad.
Ej:
cuando una prueba escrita en el marco de un proceso de selección no está
disponible en medios accesibles para personas en situación de discapacidad
visual.
Discriminación
por denegación de ajustes razonables
Este
tipo de discriminación ocurre cuando no se realizan o proporcionan las
modificaciones, adaptaciones o se presta el apoyo necesario -que no imponen
una carga desproporcionada- a las personas en situación de discapacidad en
cualquiera de las etapas del proceso laboral.
Ej:
constituyen denegación de ajustes razonables la falta de adopción de medidas
para garantizar que la información sea accesible o la restricción a la
asistencia de intérpretes en reuniones.
El
acoso
Tiene
lugar cuando existe algún comportamiento no deseado y originado en la
situación de discapacidad que genera un interno intimidatorio, hostil,
degradante, humillante u ofensivo.
Ej:
expresiones degradantes u hostiles en contra de una persona debido a su
situación de discapacidad.
Discriminación
por asociación
Cuando
un familiar o cualquier persona relacionada con alguien con discapacidad es
objeto de discriminación en el trabajo debido a esa relación. Estas
situaciones pueden tener efectos directos o indirectos en la vida de la
persona en situación de discapacidad.
Ej:
la madre de una persona en situación de discapacidad recibe comentarios
peyorativos y discriminatorios en el entorno laboral sobre su hijo.
(Construcción
propia a partir de la Observación general núm. 8, el Comité sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad)
39.
Según
esta Observación general, la obligación de adoptar los ajustes razonables en el
entorno de trabajo es aplicable desde el momento en que se presenta la
solicitud o se advierte la necesidad de su adopción[58]. En
cualquier caso, la obligación de adoptar los ajustes razonables es diferente de
las obligaciones en materia de accesibilidad. Mientras las obligaciones
mencionadas propenden por el diseño universal de los bienes, servicios y
situaciones sin tener en consideración las necesidades de una persona
particular. Los ajustes razonables son las modificaciones, adaptaciones y
apoyos requeridos por un individuo particular que trata de ejercer sus derechos
en entornos no accesibles[59].
40.
En
concreto, en materia de ajustes razonables, el Estado tiene importantes
responsabilidades que van desde el reconocimiento de la denegación de estos
como forma de discriminación, hasta la responsabilidad de crear medidas
tendientes a proporcionar asistencia técnica y financiera a los empleadores[60]. Sin
embargo, las principales responsabilidades en la materia recaen en los
empleadores, pues estos deben[61]:
i.
Asegurarse
de contar con procesos claros, accesibles y oportunos para tramitar la
necesidad de ajustes razonables.
ii.
Ante
la identificación de la necesidad de adoptar ajustes razonables se debe iniciar
un proceso de colaboración con la persona con discapacidad para encontrar
posibles soluciones a las barreras identificadas.
iii.
Implementar
la solución preferida por la persona con discapacidad a menos que implique una
carga indebida. En este último supuesto, se deberán aplicar otras de las
soluciones propuestas.
41.
En
conclusión, los Estados tienen responsabilidades internacionales respecto de la
garantía del derecho al trabajo de las personas en situación de discapacidad,
las cuales van más allá de la promoción del acceso al trabajo y el empleo de
esta población y se extienden hasta la adopción de los ajustes razonables que
requieren para el desarrollo pleno de sus capacidades en el escenario laboral.
2.6. Legislación,
regulación y jurisprudencia nacional sobre el derecho al trabajo de las
personas en situación de discapacidad y los ajustes razonables
42.
En
la legislación nacional existen diversas normas relacionadas con el derecho al
trabajo de las personas en situación de discapacidad. Por ejemplo, la Ley 361
de 1997 prevé algunos beneficios para los empleadores privados que vinculan
laboralmente a personas en situación de discapacidad, dentro de los que se
encuentra la prelación en el otorgamiento de créditos y subvenciones de
organismos estatales; la preferencia en procesos de licitación, adjudicación y
celebración de contratos[62],
y algunos beneficios tributarios[63].
Igualmente, la Ley 361 establece que los aspirantes a cargos públicos en
situación de discapacidad tendrán prevalencia en caso de empate en el
respectivo concurso[64].
43.
Por
su parte, el artículo 13 de la Ley 1618 de 2013 señala que la personas en
situación de discapacidad tienen derecho al trabajo y establece una serie de
medidas que se deben garantizar para que el ejercicio el goce de ese derecho se
haga en condiciones de igualdad, equidad e inclusión. En concreto, el numeral 2
del referido artículo dispone que le corresponde al Ministerio del Trabajo, en
coordinación con el Departamento Administrativo de la Función Pública, asegurar
que todos los órganos y entidades del Estado vinculen cierto porcentaje de
personas con discapacidad dentro de los cargos existentes, los cuales deben...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.