T-058-21
Sentencia T-058/21
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE DE MIEMBROS DE
COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración por
cuanto la comunidad indígena Tezhumake carece de los elementos de
disponibilidad, calidad y acceso al agua potable
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD
INDIGENA-Sujetos sobre los cuales
recae la legitimación en la causa
ACCION DE TUTELA
PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
El amparo será procedente cuando se demuestre que: (i) está
en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna y el acceso a una cantidad de
agua suficiente para la supervivencia; y (ii) que a través del ejercicio de la
acción popular no es posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha
resultado lesionado o amenazado, por lo que es desproporcionado exigir que se
acuda a ella para poner fin a la violación o la amenaza.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Se dio
respuesta al derecho de petición durante el curso de la acción de tutela
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección internacional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO AL
AGUA POTABLE-Toda persona tiene derecho fundamental prima facie a disponer y
acceder a cantidades suficientes, y de calidad, de agua apta para el consumo
humano
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección constitucional/DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Evolución normativa y jurisprudencial
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Deber de garantizar el suministro de agua potable en zonas rurales carentes de
infraestructura de servicios públicos
El deber de garantía del derecho al agua
potable radica, de forma directa, en los municipios, quienes podrán cumplir su
obligación mediante empresas de servicios públicos. No obstante, los
departamentos y la Nación deben concurrir de forma indirecta en el apoyo
financiero, técnico y administrativo necesario para cumplir con las competencias
correspondientes a la prestación de servicios públicos, y en particular, de la
infraestructura necesaria para su desarrollo. Este respaldo se efectúa,
principalmente, mediante el Sistema General de Participaciones (…), en zonas
rurales carentes de infraestructura de acueducto y alcantarillado, el municipio
podrá acudir, de ser necesario, a sistemas alternativos, los cuales se deben
adecuar a los parámetros dispuestos en la reglamentación respectiva.
ACCESO A LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA-Alcance
La materialización de la tutela judicial efectiva supone que
los remedios adoptados por el juez constitucional se dirijan a restablecer los
derechos transgredidos. Lo anterior implica que las órdenes proferidas en
instancia deben ser formuladas en concordancia con la vulneración constatada y
en correspondencia con las obligaciones a cargo de las autoridades responsables
de garantizar el derecho respectivo. De lo contrario, los efectos de la
decisión judicial, aun cuando conceda el amparo, pueden resultar inoperantes.
CONSTITUCIONALISMO DIALOGICO-Concepto
El constitucionalismo dialógico es una práctica en la que el
juez constitucional abandona la emisión exclusiva de remedios impositivos y
crea un escenario de interacción entre las partes del proceso. Estas, a partir
de su conocimiento práctico sobre las singularidades del derecho vulnerado y de
las competencias de las instituciones públicas responsables de su garantía,
entablarán un diálogo que debe llevar a la construcción de los remedios del
caso. El juez podrá, en todo caso, establecer parámetros para avanzar en la
materialización de la solución y efectuar el seguimiento dirigido a obtener el
goce efectivo del derecho que busca proteger.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE DE MIEMBROS DE
COMUNIDAD INDIGENA-Implementación de medidas
a corto, mediano y largo plazo, para garantizar la provisión de agua en la comunidad indígena Tezhumake
Referencia:
Expediente T-7.568.177
Acción de tutela
instaurada por la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira
-Dusakawi EPSI- y el Cabildo Gobernador del pueblo Wiwa perteneciente al
Resguardo Kogui Malayo Arhuaco, en representación de la comunidad indígena
Tezhumake contra la Alcaldía de Valledupar.
Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar.
Asunto: Derecho fundamental
al agua potable de los miembros de la comunidad indígena Tezhumake.
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos
mil veintiuno (2021).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la
decisión de instancia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar el 24 de enero de 2020, por
medio de la cual concedió el amparo a los accionantes por la vulneración de los
derechos de petición y al agua potable, asociado al consumo humano.
El asunto llegó a esta Corporación,
inicialmente, por remisión que hizo el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Valledupar, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991, para la revisión
del fallo de instancia proferido el 9 de julio de 2019, en el cual resolvió
rechazar por improcedente la acción de tutela. El expediente fue escogido para
revisión por la Sala Novena de Selección mediante auto del 30 de septiembre de
2019.
En sede de revisión, la Sala Sexta vinculó al proceso,
mediante auto del 19 de noviembre de 2019, entre otros, a la Empresa de
Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado de Valledupar – EMDUPAR E.S.P.
S.A.- (en adelante “EMDUPAR”). El apoderado de EMDUPAR solicitó la nulidad del proceso,
con el propósito de que se rehiciera el trámite de tutela y, de esta forma, se
garantizara su derecho al debido proceso. En consecuencia, la Sala profirió el
Auto 644 de 2019, a través del cual decretó la nulidad de todas las actuaciones,
desde el auto admisorio de la demanda proferido por el juez de instancia, con
excepción de unas medidas cautelares que habían sido adoptadas por la Sala de
Revisión y de las pruebas decretadas. De esta forma, ordenó que se remitiera el
expediente nuevamente al juzgado y que, una vez finalizado el proceso
constitucional, el expediente fuera enviado directamente al despacho de la
Magistrada Sustanciadora para su revisión.
El 24 de enero de 2020, el Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar profirió
sentencia de instancia, en la cual amparó los derechos de petición y al agua
potable de la comunidad indígena Tezhumake. Una vez en firme la decisión, el
expediente debía ser remitido de forma inmediata y directa al despacho de la
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado para su sustanciación. No obstante, como
consecuencia de la suspensión de términos y remisión de expedientes de tutela a
la Corte Constitucional, según se decretó por el Consejo Superior de la
Judicatura con ocasión de la pandemia por el COVID-19, el envío del expediente
a esta Corporación se interrumpió hasta el 1º de julio de 2020, fecha en la que
se levantó la medida. A pesar de lo anterior, este fue recibido por la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional hasta el 23 de noviembre siguiente.
De conformidad con lo anterior, la Sala Sexta profiere
el presente fallo de tutela, con fundamento en los siguientes,
I.
ANTECEDENTES
A.
Hechos y
trámite de la tutela
1.
Julián Daza Malo, en su calidad de
representante legal de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la
Guajira Dusakawi EPSI (en adelante “Dusakawi EPSI”), y José Luis Chimoquero
Gil, Cabildo Gobernador de la etnia Wiwa del Resguardo Kogui Malayo Arhuaco (en
conjunto y en adelante los “accionantes”), formularon acción de tutela en
contra de la Alcaldía de Valledupar por la presunta vulneración de los derechos
de petición, al agua potable, a la salud y a la vida de los indígenas del
pueblo Wiwa que habitan la comunidad Tezhumake[1].
De manera específica, solicitaron concertar, diseñar y ejecutar la
construcción de un acueducto veredal para la comunidad Tezhumake del pueblo
Wiwa que representan. Esto fue requerido ante la Alcaldía de Valledupar
mediante una petición que, presuntamente, no fue respondida de fondo.
2.
El 10 de mayo de 2019[2], los
accionantes elevaron una petición ante el alcalde de Valledupar. En
esta, solicitaron “concertar, diseñar y ejecutar de manera urgente”[3]
la construcción de un acueducto veredal para la comunidad Tezhumake del pueblo
Wiwa, ubicada en el Resguardo Kogui Malayo Arhuaco, localizado en el
corregimiento de Patillal, zona rural del municipio de Valledupar (Cesar) en la
Sierra Nevada de Santa Marta. Destacaron que esta comunidad indígena no tiene
acceso a agua potable, por lo cual, sus miembros sufren de varios problemas de
salud derivados del consumo de agua no tratada.
3.
Transcurridos 23 días hábiles desde la fecha
en la que se radicó la petición, y al no recibir una respuesta clara y de
fondo, los accionantes instauraron acción de tutela contra la Alcaldía de
Valledupar el 12 de junio de 2019, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales
de petición, al agua potable, a la vida y a la salud de los miembros de la
comunidad indígena Tezhumake.
Sustentan
las afectaciones a la vida y a la salud, en que los distintos grupos
poblacionales que componen la comunidad, dividida en segmentos etarios, padecen
de múltiples enfermedades derivadas del consumo de agua no potable.
Señalan que: i) entre los niños y niñas menores de
edad, que componen el 55% de la población asentada en la comunidad, las
primeras causas de morbilidad en el ámbito ambulatorio son rinofaringitis,
parasitosis intestinal, caries, diarrea y gastroenteritis de presunto origen
infeccioso, deficiencia nutricional, infección aguda de las vías respiratorias,
desnutrición proteico calórica y dolores en el abdomen bajo; ii) entre los
adultos de 20 a 50 años se encuentran causas de morbilidad por patologías
respiratorias, problemas amebianos, dolores abdominales, cefaleas, patologías
de origen gástrico, diarrea y gastroenteritis; y iii) en la población mayor a
60 años, se identificaron enfermedades pulmonares inflamatorias crónicas,
cefaleas, gastritis, infección de vías urinarias, anemia y diarrea[4].
Además, en el 2018 esta comunidad concentró el 29.52% de los eventos de salud
pública reportados en el pueblo Wiwa, por chagas, tuberculosis, desnutrición,
parotiditis y varicela[5].
Por lo anterior, los accionantes indican que, entre
las principales causas de morbilidad en los distintos segmentos poblacionales
se encuentran las enfermedades de origen infeccioso y parasitario. Así,
sostienen que es necesario adoptar medidas urgentes en relación con el consumo
de agua potable[6].
Adicionalmente, alegan que no sólo son una comunidad
indígena sujeto de especial protección constitucional, sino que también son
víctimas del desplazamiento forzado. Por este motivo, la Corte Constitucional, por
medio de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, ha
proferido múltiples pronunciamientos en los que reconoce el riesgo de
exterminio físico y cultural en el que se encuentran[7].
4.
El 25 de junio de 2019[8], el Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar
profirió auto admisorio de la demanda y ordenó notificar del proceso de tutela
a la Alcaldía de Valledupar.
5.
El 8 de julio de 2019[9], la Oficina
Jurídica de la Alcaldía de Valledupar contestó la acción de tutela y señaló que
el 5 de julio de ese mismo año la entidad dio respuesta a la petición elevada
por los accionantes de manera clara, precisa, respetuosa y comprensible y que,
en consecuencia, la entidad no vulneró el derecho de petición[10]. Para
demostrar lo dicho, adjuntó copia de la respuesta a la petición[11].
Asimismo, afirmó que el 5 de junio de 2019 convocó a las
Secretarías de Obras Públicas, Salud y Planeación para analizar la situación
del pueblo Wiwa asentado en su jurisdicción y ofrecer posibles soluciones. Igualmente,
hizo un recuento de las actividades que se habían llevado a cabo para proteger
los derechos de esta comunidad. Al respecto, la Secretaría de Gobierno relacionó
las acciones que adelantó a lo largo de los años 2017 y 2018, entre ellas,
talleres de capacitación, jornadas de salud y vacunación, y difusión de
programas radiales[12].
Seguidamente,
indicó que la Secretaría de Obras Públicas realizó visitas a la comunidad con
el propósito de identificar puntos de localización del recurso hídrico para el
asentamiento Tezhumake del Pueblo Wiwa. Sostuvo que es necesaria la formulación
de un proyecto que satisfaga las necesidades de agua de este asentamiento
indígena y que esté de acuerdo con la normativa ambiental y técnica vigente. De
acuerdo con la entidad, este proyecto debe seguir las siguientes fases:
a. Elaboración de estudio geoeléctrico.
b. Exploración de búsqueda de agua
subterránea.
c. Diseño del pozo profundo y sistema de
acueducto.
d. Construcción del sistema de acueducto[13].
Por tal razón, expresó que el municipio celebró un contrato cuyo
objeto fue la elaboración de estudios geoeléctricos en zona rural del municipio
de Valledupar, con el propósito de identificar la fuente hídrica subterránea
más apropiada para la comunidad.
Igualmente, informó que, una vez identificada la fuente, era
necesario formular un proyecto y radicarlo para su viabilización y
priorización. Finalmente, radicado el proyecto, se requería adelantar los
procedimientos internos necesarios para completar la consecución de los
recursos destinados a su financiamiento.
6.
Por medio de sentencia del 9 de julio 2019, el
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Valledupar “rechazó” el amparo por improcedente, al considerar que no se
satisfizo el requisito de subsidiariedad, en tanto que no se interpuso una
acción popular, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 472 de 1998[14].
B.
Actuaciones de
la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela
7.
Selección y asignación. Mediante Auto del 30 de septiembre de 2019, la Sala Novena
de Selección de la Corte Constitucional eligió el caso para su revisión, y lo
asignó a la Sala Sexta de Revisión, presidida por la Magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado.
8.
Medidas cautelares. Al considerar que existían indicios razonables para la
configuración de un daño irreparable sobre los derechos fundamentales de la
comunidad Tezhumake por falta de acceso al agua potable, la Sala Sexta de
Revisión profirió el Auto 574 del 22 de octubre de 2019, por medio del
cual ordenó adoptar medidas provisionales de protección para esta población[15].
Igualmente,
la Sala ofició a la
Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia; a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos
Constitucionales; a la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos; a la
Dirección de Niñez y Adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (en adelante el “ICBF”) y a la Defensoría del Pueblo Regional Cesar para
que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales,
acompañaran el cumplimiento de los mandatos contenidos en el auto y el
desarrollo de este proceso[16].
9.
Vinculación de entidades. Posteriormente, la
Magistrada Sustanciadora profirió el Auto del 12 de noviembre de 2019,
mediante el cual vinculó al proceso a la Gobernación del Cesar, al Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Corporación Autónoma Regional del Cesar
– CORPOCESAR, a EMDUPAR y a la Secretaría de Salud de Valledupar. De igual
forma, requirió información a los accionados y a las entidades vinculadas, con
el propósito de identificar si se había adelantado una gestión institucional articulada
que respondiera a las circunstancias del caso.
10.
Mediante oficio, el apoderado de EMDUPAR
solicitó la nulidad de lo actuado con el propósito de que se garantizara el
debido proceso de su poderdante y requirió que el proceso fuera remitido
nuevamente al juzgado de conocimiento para que se rehiciera el trámite de
tutela[17].
C.
Decreto de
nulidad del trámite de tutela y actuaciones en sede de instancia con
posterioridad a la anulación
11.
Nulidad. En razón de lo alegado por
EMDUPAR, esta Corporación profirió el Auto 644 del 10 de diciembre de 2019,
mediante el cual decretó la nulidad de todas las actuaciones judiciales, por
indebida integración del contradictorio, de acuerdo con lo dispuesto en el
numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso[18].
La nulidad fue declarada a partir del auto admisorio de la demanda,
mediante el cual el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar avocó conocimiento del caso. Sin embargo, se
exceptuaron el auto de medidas cautelares proferido por la Corte Constitucional
y las pruebas recaudadas durante todo el proceso (las cuales podrían ser
controvertidas por las partes en la contestación de la tutela, para luego ser
valoradas por el juez competente).
Por este motivo, el expediente fue enviado al juzgado
referido, de forma que vinculara a todos los interesados y garantizara el
debido proceso. Asimismo, se ordenó que, una vez surtido el trámite de tutela,
el expediente fuera remitido directamente al despacho de la Magistrada
Sustanciadora, a efectos de adelantar el proceso de revisión[19].
12.
Fallo de instancia. Mediante sentencia del 24 de enero de 2020, el Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar amparó
el derecho fundamental al agua potable de la comunidad. En consecuencia, ordenó
a la Alcaldía Municipal de Valledupar adelantar las medidas necesarias para
satisfacer esta necesidad apremiante[20].
El
juez de instancia encontró vulnerado, por una parte, el derecho de petición, al
considerar que la entidad no otorgó una respuesta clara, precisa y congruente a
cada una de las solicitudes presentadas por los accionantes. De igual forma, consideró
infringido el derecho fundamental al agua, asociado al consumo mínimo humano[21].
Este último, dado que los miembros de la comunidad Tezhumake, compuesta en su
mayoría por menores de edad, se encuentran en una delicada situación de salud
derivada de enfermedades infecciosas, respiratorias y desnutrición,
relacionadas con el consumo de agua no tratada.
13.
Por lo anterior, señaló que el municipio podría
adoptar las medidas que mejor considerara para solucionar la falta de acceso a
agua potable de los accionantes. No obstante, ordenó:
a. Amparar los derechos fundamentales de la
comunidad indígena Tezhumake. Así, dentro de los 15 días siguientes a la
notificación del fallo deberá:
b. Proveer agua potable a la comunidad, de
forma que se garantice su disponibilidad y accesibilidad. Para esto, podrán
utilizar estrategias propias como el empleo de carrotanques con la capacidad y
condiciones técnicas que garanticen un suministro mínimo de 50 litros diarios
por persona. Este deberá realizarse directamente en el asentamiento o lugar
concertado con las autoridades indígenas; y
c. Adelantar brigadas de salud dentro de los
ocho días siguientes a la notificación del fallo.
La decisión adoptada por el juez de instancia quedó en
firme, por cuanto no fue objeto de impugnación.
14.
Pérdida de vigencia de las medidas
cautelares adoptadas por la Corte Constitucional. Como consecuencia del fallo
proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar, las medidas cautelares dispuestas por la Corte
Constitucional por medio del Auto 574 de 2019 perdieron vigencia. Esto,
en tanto que el juez de instancia adoptó una decisión judicial de fondo que
quedó en firme respecto de los derechos fundamentales de los miembros de la
comunidad Tezhumake.
15.
Suspensión de términos para revisión de
tutela en la Corte Constitucional. Como consecuencia de la pandemia reconocida por la Organización
Mundial de la Salud el 11 de marzo del 2020, el
Gobierno de Colombia declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional mediante el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020. De conformidad con lo anterior, el Consejo Superior de la
Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA20-11519 del 16 de marzo de 2020, mediante
el cual suspendió los términos de revisión de tutelas en la Corte
Constitucional y dispuso que “los despachos judiciales no remitirán los
expedientes de acciones de tutela a la Corte Constitucional hasta tanto se
levanten las medidas adoptadas”. Esta suspensión fue prorrogada por los
Acuerdos PCSJA20-11526, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556.
Finalmente, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020, se levantó
la suspensión de términos judiciales en todo el territorio nacional a partir
del 1º de julio de 2020, y, con ella, la de remisión de expedientes de tutela a
la Corte Constitucional.
Por lo tanto, el deber de envío del expediente del presente caso a
la Corte Constitucional se interrumpió hasta que se levantó la medida de
suspensión de términos. A pesar de esto, según se expondrá posteriormente, el
expediente fue recibido por la Sala Sexta de Revisión hasta el 23 de noviembre
de 2020.
D.
Actuaciones procesales posteriores al amparo
otorgado por el juez
de instancia
16.
Solicitud de revisión. Con posterioridad al fallo que concedió el amparo, mediante
escrito del 30 de marzo de 2020 los accionantes presentaron petición ante la
Corte Constitucional en la que solicitaron que el presente caso fuera
seleccionado para su revisión. Fundamentaron su solicitud en que, pese a lo
ordenado por el juez de conocimiento y por la Corte Constitucional mediante
medidas cautelares, la Alcaldía de Valledupar no había cumplido dichos
mandatos. Este incumplimiento, según indicó el escrito, generaba la vulneración
de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.
17.
Oficio de respuesta y auto de
ratificación de competencia y solicitud de información. En virtud de lo aducido por los accionantes mediante petición, la
Magistrada Sustanciadora expidió oficio en el que dio respuesta[22],
y profirió el Auto del 20 de abril de 2020, por medio del cual ratificó
su competencia para la revisión del caso. En este, encontró
acreditadas las condiciones para ejercer su competencia con fundamento en dos
criterios relevantes. Por una parte, el auto que decretó la nulidad del trámite
judicial, el cual siguió jurisprudencia de esta Corporación, dispuso
expresamente que el expediente debía ser remitido directamente a su despacho
una vez se profiriera y quedara en firme la decisión judicial del caso. De otra
parte, indicó que, dada la urgente e imperante necesidad de intervención de
este Tribunal para salvaguardar los derechos fundamentales de la comunidad
Tezhumake, resultaba necesario indagar sobre la efectividad del amparo
concedido por el juez de instancia.
Igualmente,
mediante esta providencia decretó pruebas dirigidas a indagar sobre (i)
el cumplimiento de la sentencia de instancia por parte de la Alcaldía de
Valledupar, y (ii) el acompañamiento a la comunidad y el seguimiento realizado
por el ICBF y el Ministerio Público a las medidas cautelares decretadas por la
Corte, mientras las mismas estuvieron vigentes.
18.
Informes remitidos por las entidades
oficiadas. Entre el 15 de mayo y el 9 de
junio de 2020, la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho de
la suscrita Magistrada, mediante correo electrónico, cinco comunicaciones
enviadas por la Procuraduría 29 Judicial II de Familia (Valledupar), la
Defensoría del Pueblo (Regional Cesar), la Alcaldía de Valledupar y el ICBF, en
las cuales las entidades se pronunciaron sobre lo requerido.
19.
Solicitud de apertura de incidente de
desacato. El 2 de junio de 2020, José Luis
Chimoquero Gil, Cabildo-Gobernador del pueblo Wiwa, dirigió al Juzgado Primero
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar y a la
Corte Constitucional un escrito en el que solicitó la apertura de incidente de
desacato en contra del Alcalde de Valledupar, por el incumplimiento de la orden
primera del Auto 574 del 22 de octubre de 2019, mediante el cual la
Corte Constitucional decretó las medidas cautelares y de la orden segunda de la
sentencia del 24 de enero de 2020, proferida por el juez de instancia.
En el escrito indicó que los funcionarios de la
Alcaldía se presentaron únicamente en dos ocasiones (11 de diciembre de 2019 y
12 de febrero de 2020), en las cuales llevaron un carro-tanque con agua que,
además de no ser potable y estar turbia, pudo atender tan sólo al 60% de la
población.
20.
Auto de remisión de información al juez
de instancia. Por lo anterior, la Magistrada
Sustanciadora profirió el Auto del 16 de junio de 2020, mediante el cual:
(i) remitió al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Valledupar los informes remitidos por las entidades oficiadas por
medio del auto del 20 de abril de 2020, eventualmente relevantes para resolver
el recurso de apertura de incidente de desacato planteado por los accionantes;
y (ii) advirtió al juzgado su deber de actuar como garante
de la eficacia y efectiva protección de los derechos fundamentales amparados en
el fallo de tutela.
21.
Rechazo del recurso de apertura de
incidente de desacato. Mediante providencia
del 1º de julio de 2020, el juez de instancia negó la apertura del incidente de
desacato, al considerar que se dio cumplimiento a la orden
primera del Auto 574 del 22 de octubre de 2019, por medio del cual la
Corte Constitucional decretó las medidas cautelares y la orden segunda de la
sentencia del 24 de enero de 2020, proferida por su despacho[23].
22.
Solicitud de información y remisión
inmediata del expediente. La Magistrada Sustanciadora profirió el Auto el 4 de noviembre
de 2020, con el propósito de ordenarle al juez de instancia la remisión
inmediata del expediente del proceso, e indagar sobre el estado de garantía de
los derechos amparados por el fallo de instancia del 24 de enero de 2020. En
particular, solicitó al juzgado que remitiera: i) el expediente del proceso;
ii) información relativa al incidente de desacato; y además iii) que indicara
las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia que amparó los
derechos.
23.
Remisión del expediente a la Corte
Constitucional. En respuesta al requerimiento,
el juzgado expidió el oficio Nº 0925 del 12 de
noviembre de 2020, recibido en el despacho de la Magistrada Sustanciadora el 23
de noviembre siguiente, con el que envió el expediente de tutela e indicó que
el incidente de desacato fue rechazado. Sin embargo, no adjuntó la providencia mediante
la cual rechazó el recurso de apertura del incidente de desacato.
24.
Auto de solicitud de pruebas. La Magistrada Sustanciadora
profirió Auto del 13 de enero de 2021, con el fin de actualizar la
información relativa al cumplimiento del fallo de amparo proferido el 24 de
enero de 2020 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Valledupar, y el estado de goce efectivo del derecho al agua
potable de la comunidad Tezhumake. Por este motivo, decretó pruebas y solicitó
informes a los accionantes, a la Alcaldía de Valledupar, al juez de instancia,
a la Defensoría Regional del Cesar y a la Procuraduría 29 Judicial II de Familia de
Valledupar.
25.
Información remitida. De acuerdo con lo ordenado, entre
los días 19 al 22 de enero de 2021, los accionantes, la Defensoría Regional del
Cesar y la Procuraduría 29
Judicial II de Familia de Valledupar remitieron información a la Secretaría de
la Corte Constitucional, la cual se reseñará en detalle como parte del análisis
del caso y de la valoración de las actuaciones institucionales dirigidas a atender la situación de la comunidad.
II.
CONSIDERACIONES
A. Competencia
1.
Esta Corte es competente para conocer de la
presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241 numeral 9º de la Constitución, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, así como en virtud del Auto del 30 de septiembre de 2019, expedido por
la Sala Novena de Selección de esta Corporación, que decidió someter a revisión
la decisión adoptada por el juez de instancia.
B. Problemas jurídicos
2.
A la Sala Sexta de
Revisión le corresponde examinar, en primer lugar, si en este caso la acción de
tutela es procedente. De ser así, deberá resolver los siguientes problemas
jurídicos, dadas las circunstancias en las que se encuentra la comunidad
Tezhumake y la especial situación de protección constitucional de los miembros
que la componen:
i.
¿La Alcaldía Municipal de Valledupar
desconoció el derecho fundamental de petición de los accionantes al no haber
dado una respuesta -dentro del término previsto en la Ley 1755 de 2015-?
ii.
¿La Alcaldía de Valledupar vulneró
el derecho fundamental al agua potable (en sus componentes de disponibilidad,
calidad y accesibilidad) de los miembros de comunidad indígena Tezhumake?
C. Metodología y estructura de la decisión
3.
Con este propósito,
se desarrollará, en primer lugar, el análisis de procedencia de la acción de
tutela para el caso particular, de acuerdo con los problemas jurídicos
formulados. Posteriormente, en el evento en que se encuentren acreditados los
criterios de procedencia, se analizará: i) la figura de la carencia actual de
objeto por hecho superado en relación con la presunta vulneración del derecho
fundamental de petición; ii) la naturaleza constitucional y legal del derecho
al agua potable para consumo humano, junto con el contenido y exigibilidad
progresiva en zonas rurales que carecen de infraestructura de acueducto; iii) el
contexto histórico y actual en el que se encuentra la comunidad indígena de
Tezhumake y su falta de acceso al agua potable; y iv) las gestiones
institucionales tendientes a atender la situación de la comunidad y las
intervenciones de las entidades vinculadas al proceso.
Finalmente, a partir de los criterios expuestos, se determinará
la presunta afectación derecho al agua potable. Para estos efectos, se
realizará v) el análisis de cumplimiento de los componentes de disponibilidad,
accesibilidad y calidad del derecho al agua potable; y, en el evento en que se
constate su afectación, será necesario vi) acudir a un método de interacción
dialógica entre las partes, como mecanismo de construcción consensuada de los
remedios que respondan a la garantía progresiva del suministro de agua potable.
D. Procedencia de la acción de tutela
4.
La Sala deberá determinar si es procedente la
acción de tutela para amparar el derecho de petición, así como el acceso al
agua potable para consumo humano como derecho fundamental autónomo innominado.
Legitimación en la causa
5.
La Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
disponen que la acción de tutela procederá contra cualquier autoridad pública y
podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos
fundamentales, quien podrá actuar a título personal o través de representante.
Este requisito busca garantizar que la persona que formule la acción tenga un
interés directo y particular en el asunto[24], y que sea
interpuesta en contra del sujeto efectivamente responsable de la presunta
vulneración o amenaza a los derechos[25].
a. Legitimación activa
La Sala encuentra que los accionantes cuentan con capacidad para formular
acción de tutela en representación de la comunidad indígena Tezhumake, por lo que
se acredita la legitimación en la causa por activa. En efecto, la acción fue
interpuesta por Julián Daza Malo, en su calidad de representante legal de la
Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira Dusakawi EPSI, y por
José Luis Chimoquero Gil, Cabildo Gobernador de la etnia Wiwa del Resguardo
Kogui Malayo Arhuaco.
6.
En relación con la representación legal de los
pueblos indígenas, este Tribunal señaló en Sentencia T-172 de 2019[26]
que:
“En concordancia con el
reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos colectivos titulares
de derechos fundamentales, la jurisprudencia ha admitido que la legitimación en
la causa para la formulación de la acción de tutela está radicada en: (i) las
autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad; (ii) los
miembros de la comunidad; (iii) las organizaciones creadas para la defensa
de los derechos de los pueblos indígenas, y (iv) la Defensoría del Pueblo”[27].
7.
De otra parte, esta Corporación ha dicho que,
en aquellos casos en los que se encuentre en disputa el amparo de derechos
fundamentales de menores de edad, se debe partir de lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 44 de la Constitución[28], el cual
otorga un mandato general de protección sobre ellos, y dispone un marco amplio
de legitimación en la causa por activa para solicitar su protección.
8.
A partir de estos criterios se debe analizar
la legitimación en la causa de cada uno de los accionantes.
Por una parte, de acuerdo con lo indicado en el acta
de posesión del 3 de abril de 2017, José Luis Chimoquero Gil está inscrito como
Cabildo Gobernador de la Comunidad Wiwa, la cual hace parte a su vez del
Resguardo Kogui Malayo Arhuaco, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución
084 de 2018 del Ministerio del Interior. En este sentido, la Sala constata que
Chimoquero Gil actúa como representante legal autorizado de la comunidad
Tezhumake del Pueblo Wiwa, en su calidad de autoridad como Cabildo Mayor
registrado.
De igual forma, la Resolución 084 de 2018 del
Ministerio del Interior reconoció a Julián Daza Malo como representante legal
de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar Dusakawi EPSI, organización
que trabaja por la protección de la salud de los pueblos indígenas, y a la que
están afiliados los 1.462 integrantes de la comunidad Tezhumake. De acuerdo con
el Decreto 330 de 2001[29], en virtud del cual se
reglamenta el funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud de las
comunidades indígenas, estas administrarán el riesgo en salud de los miembros
de las comunidades[30], y atenderán a las
directrices y lineamientos que les impartan los Cabildos, en el ámbito de sus
respectivas competencias[31]. Así, el propósito de la
Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira Dusakawi EPSI es, entre
otros:
“Administrar y proporcionar servicios
de salud a los pueblos indígenas afiliados en sus territorios ancestrales del
país, garantizando una prestación de servicios acorde con las características
socioculturales de cada pueblo, contribuyendo a fortalecer el saber y los
planes de vida propios, los recursos y autonomía de los pueblos indígenas en
sus territorios”[32].
De acuerdo con lo anterior, se constata, igualmente,
la capacidad legal de Julián Daza Malo para representar a la comunidad
Tezhumake, dada su calidad de apoderado de una organización creada para la
protección de los derechos de los indígenas.
Finalmente, resulta preciso indicar que, debido a que
la acción fue formulada en búsqueda de la protección de derechos fundamentales
de menores de edad, que representan el 55% de la población de la comunidad, el
artículo 44 de la Constitución amplía el margen de legitimación activa, y
flexibiliza así el rigor que el juez debe emplear al estudio de los estándares
dispuestos para demostrar esta capacidad de actuación. Por este motivo, de
acuerdo con los fundamentos expuestos previamente, y con sustento en el mandato
general otorgado para solicitar la protección de los derechos de los menores de
edad, se encuentra cumplido el criterio de legitimación activa.
b. Legitimación pasiva
9.
La Sala encuentra cumplido el criterio de
legitimación en la causa por pasiva de la Alcaldía de Valledupar, pues, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 366 y 367 de la Constitución, en
armonía con la regulación desarrollada en las Leyes 142 de 1994[33]
y 1176 de 2007[34], los municipios son las
autoridades encargadas de garantizar el acceso al agua potable como servicio
público. En igual sentido, en aplicación de los preceptos de complementariedad[35]
y concurrencia[36] dispuestos en las mismas
leyes, los departamentos también pueden actuar como responsables de la garantía
del acceso a agua potable. Por este motivo, mediante Auto del 12 de noviembre
de 2019, la Magistrada Sustanciadora vinculó al proceso a la Gobernación del
Cesar, al igual que al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la
Corporación Autónoma Regional del Cesar (en adelante CORPOCESAR), a EMDUPAR y a
la Secretaría de Salud de Valledupar. Las
referidas entidades tienen legitimación por pasiva en el trámite, en atención a
su condición de autoridades públicas relacionadas con la garantía del derecho
al agua, cuya protección reclaman los accionantes.
Inmediatez
10.
El artículo 86 de la Constitución establece la
acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario que busca proteger los
derechos fundamentales de las personas de manera inmediata. Por su parte, el
artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 reitera lo anterior y agrega, en el apartado
3, que la acción se rige por los principios de celeridad y eficacia. De igual
forma, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que lo
dispuesto en dicha norma conlleva el deber correlativo de las personas de
solicitar la protección de sus derechos fundamentales dentro de un plazo
razonable[37].
11.
El criterio de inmediatez está orientado a
proteger la estabilidad y seguridad jurídica de las situaciones e intereses de
terceros. Por este motivo, es necesario que la acción de tutela sea interpuesta
dentro de un plazo razonable y proporcional al momento en el que ocurrió la
acción u omisión que generó la presunta vulneración o riesgo de perjuicio. En
este sentido, la conducta o supuesto fáctico del cual se deriva la afectación puede
ser de ejecución instantánea o permanente y actual[38].
12.
En el presente caso, la Sala encuentra
acreditado el supuesto de inmediatez en relación con la posible vulneración del
derecho fundamental de petición, dado que los accionantes presentaron la acción
de tutela transcurridos veintitrés (23) días hábiles desde la fecha en que presentaron
la solicitud y no recibieron respuesta, de conformidad con los términos
dispuestos para ello en la Ley 1755 de 2015[39].
Por otra parte, es evidente que la protección del derecho al agua
potable de los accionantes es actual. Al respecto, esta Corte señaló que uno de
los criterios para establecer la razonabilidad del plazo en el que se instaura
la acción de tutela es:
“Cuando a
pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación
desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es
actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia
de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la
acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de
derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata”[40].
En este sentido, los accionantes han manifestado durante el
trámite de revisión que los miembros de la comunidad indígena Tezhumake no
cuentan con condiciones de disponibilidad, calidad y accesibilidad a agua
potable para consumo humano. En informe remitido a esta Sala el pasado 20 de
enero de 2021, indicaron que la situación actual es crítica, pues toman agua de
un hilo de arroyo que en los meses de invierno es turbio y contaminado, y se
seca en épocas de verano. Esto los obliga a caminar por más de tres horas hacia
fuentes de agua empozada y en mal estado. Señalan que esta situación ha generado
graves afectaciones a la salud, principalmente, de los menores de edad.
Por estos motivos, la Corte encuentra acreditado el criterio de
inmediatez de la acción, respecto de los derechos fundamentales de petición y
al agua potable.
Subsidiariedad
13.
La procedencia de la acción de tutela se
encuentra circunscrita a tres escenarios derivados del carácter subsidiario y
residual de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la
Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así, esta será
procedente cuando (i) la parte interesada no
dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa
judicial, pero son ineficaces para proteger los derechos fundamentales en el
caso particular; o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
De conformidad con lo anterior, este Tribunal señaló que, aun cuando
existen mecanismos dispuestos en el ordenamiento para la satisfacción de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados, la acción de tutela prosperará
cuando se observe que los instrumentos previstos (i) no son lo suficientemente
expeditos para evitar que se configure un perjuicio irremediable, en cuyo caso
la acción procederá bajo amparo transitorio[41]; o (ii) no
son lo suficientemente idóneos y eficaces para brindar un amparo integral, caso
en el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de protección[42].
A efectos de determinar la idoneidad y efectividad de un recurso,
esta Corporación indicó que es necesario, por una parte, que el mismo sea
diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o
vulnerados, y por otra, que sea materialmente apto para garantizar la
protección de los derechos involucrados[43]. De esta
forma, el estudio de idoneidad y efectividad no se puede emplear de forma
abstracta. Por el contrario, es necesario establecer, a partir de las
circunstancias fácticas del caso y de los sujetos involucrados, la adecuación
del recurso para solventar las necesidades particulares objeto de análisis.
14.
A partir de los parámetros señalados, es
necesario analizar si, en el caso particular, la acción de tutela resulta
procedente para proteger los derechos fundamentales de petición y al agua
potable de la comunidad indígena Tezhumake.
15.
Respecto del criterio de subsidiariedad para
la protección del derecho de petición, este Tribunal ha señalado de forma
reiterada que:
“[C]uando
se trata de proteger el derecho de petición, el ordenamiento jurídico
colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz
diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la
vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario
de naturaleza judicial que le permita efectivizar el mismo”[44].
De conformidad con lo anterior, y según se enunció en los
antecedentes del presente asunto, los accionantes alegaron que presentaron
petición ante la Alcaldía de Valledupar el 10 de mayo de 2019. Por medio de
esta solicitaron concertar, diseñar y ejecutar la construcción de un acueducto
veredal para la comunidad. No obstante, al no recibir una respuesta dentro de
los términos otorgados para ello por la Ley 1755 de 2015 formularon acción de
tutela para reivindicar sus derechos fundamentales. Así, resulta acreditado el
criterio de subsidiariedad en relación con la presunta vulneración del derecho
de petición, pues los accionantes no cuentan con otro mecanismo para obtener la
protección de este derecho.
Ahora, en lo atinente a la procedencia de la acción de tutela por
la presunta vulneración al derecho fundamental al agua potable, esta Sala
constata el cumplimiento del criterio de subsidiariedad según se expone a
continuación.
16.
Los accionantes alegan en el escrito de tutela
y documentos complementarios que el derecho fundamental al agua de los miembros
de la comunidad Tezhumake se encuentra vulnerado, pues no tienen acceso a agua
potable para consumo, lo cual ha derivado en múltiples enfermedades de carácter
parasitario, principalmente en los menores de edad que componen el 55% de la
población[45].
Este contexto supone delimitar los parámetros de subsidiariedad
del derecho fundamental al agua potable y su flexibilización, derivada de los
estándares aplicables a los sujetos de especial protección constitucional, de
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación.
17.
A partir de las consideraciones generales de
procedencia de la acción de tutela expuestas previamente, resulta preciso
indicar que, según lo dispone el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela no procederá, en principio, cuando la pretensión se dirija
a proteger derechos colectivos, tales como los dispuestos en el artículo 88 de
la Constitución. Será procedente, únicamente, como mecanismo
subsidiario en situaciones que comprometan derechos o intereses colectivos,
siempre que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o
que los recursos ordinarios no sean idóneos y eficaces para proteger el derecho
vulnerado[46].
18.
Los criterios previos suponen que, en tanto la
Ley 472 de 1998[47] dispone que serán
intereses o derechos colectivos, entre otros, el acceso a infraestructura de
servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios
públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el mecanismo judicial principal
para su protección será la acción popular[48]. No
obstante, la acción de tutela puede ser un mecanismo subsidiario de protección
aun cuando se identifique la presunta vulneración de un derecho colectivo (en
este caso por acceso al agua potable como servicio público), en aquellos casos
en los que se encuentre vulnerado el derecho fundamental al agua, y este no
pueda ser protegido de forma idónea y eficaz mediante la acción popular.
Según la jurisprudencia de esta Corte, se deben tener
en cuenta distintas pautas para determinar si, a pesar de que un caso
específico plantee hechos que tienen relación con derechos colectivos, puede en
todo caso ser procedente la tutela. En Sentencia
T-297 de 2018[49] la
Corte señaló que se debe tener en cuenta:
a. La trascendencia que
tiene el derecho colectivo en el ámbito de los derechos fundamentales;
b. La relación entre la
vulneración del derecho colectivo y la amenaza del derecho fundamental, de
suerte que “el daño o la amenaza del derecho fundamental debe ser
consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo”;
c. La prueba en el
expediente del presunto desconocimiento del derecho fundamental;
d. La determinación del
peticionario como la persona directa o realmente afectada en su derecho
fundamental; y
e. Que el amparo y, por
consiguiente, la orden judicial dentro del proceso de tutela busque el
restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del derecho colectivo
en sí mismo.
De conformidad con este último
parámetro, se deberán adoptar remedios que respondan a la satisfacción directa
del derecho fundamental, aun cuando los mismos puedan proteger, igualmente, el
derecho colectivo.
19.
A partir de las reglas previas, es necesario
distinguir si en el presente asunto los accionantes buscan la protección del
derecho fundamental al agua potable, en cuyo caso resultará procedente la
acción, o si, por el contrario, se aduce la protección del derecho colectivo
únicamente.
En
efecto, el acceso a agua potable guarda una doble connotación en virtud de la
cual se diferencia su sentido colectivo del derecho fundamental: (i) el agua
como derecho colectivo, relacionado con el acceso al servicio público de
acueducto y el cuidado de fuentes hídricas[50]; y (ii) el
acceso a agua potable para consumo humano, en su faceta subjetiva[51].
20.
Únicamente en aquellos casos en donde se
observe una afectación de la faceta individual del derecho al agua procederá la
acción de tutela. Así, el amparo será procedente cuando se demuestre que: (i) está
en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna y el acceso a una cantidad de
agua suficiente para la supervivencia; y (ii) que a través del ejercicio de la
acción popular no es posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha
resultado lesionado o amenazado, por lo que es desproporcionado exigir que se
acuda a ella para poner fin a la violación o la amenaza[52].
De acuerdo con lo anterior, la faceta individual del derecho
fundamental al agua está compuesta por la garantía de acceso a unas condiciones
mínimas de agua potable para consumo humano.
21.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha desarrollado la categoría de sujetos de especial protección
constitucional. Esta implica, entre otras cosas, que cuando personas
comprendidas dentro de la misma busquen el amparo de tutela, el juez
constitucional tenga en cuenta sus condiciones particulares, en procura de la
protección reforzada de sus derechos fundamentales. Por lo cual, al realizar el
estudio de procedencia de la acción de tutela, y en particular de
subsidiariedad, se flexibilizan los parámetros dispuestos, con el propósito de
garantizar el acceso a la justicia y la materialización de los derechos
fundamentales de estos sujetos[53].
22.
En el presente caso, los accionantes aducen
que los miembros de la comunidad indígena Tezhumake, compuesta en un 55% por
menores de edad, no tienen acceso a agua potable, lo que les causa múltiples
afecciones de salud a los miembros de la comunidad.
De lo anterior es posible inferir la concurrencia de dos criterios
que suponen la flexibilización de los parámetros de procedencia de la acción de
tutela. En concreto, los sujetos respecto de los cuales se solicita el amparo
componen una comunidad indígena, de la cual, su mayoría se encuentra conformada
por menores de edad. Estas dos cualidades generan sobre las personas una
especial protección, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[54].
De esta forma, el análisis de subsidiariedad será igualmente riguroso, pero menos
restrictivo.
En el escrito de tutela y en los documentos complementarios
enviados recientemente por los accionantes, estos solicitan que se provea agua
potable a los miembros de la comunidad indígena de forma urgente y se garantice
su suficiencia y accesibilidad, pues, en la actualidad, enfrentan grandes retos
para acceder a aquélla. Como bien se ha reiterado en el estudio de procedencia
de la acción, estas personas deben abastecerse de fuentes hídricas contaminadas
y caminar hasta 3 horas en búsqueda de pozos, y en todo caso, en los meses de
verano no tienen acceso suficiente al agua. Tales dificultades traen como
consecuencias problemas de nutrición, con especial afectación en los menores de
edad, y graves secuelas en la salud de toda la comunidad.
De acuerdo con el informe allegado por la Asociación de Cabildos
Indígenas del Cesar y la Guajira -Dusakawi EPSI-, entre las primeras causas de
morbilidad de los miembros de la comunidad se encuentran las enfermedades de
origen infeccioso y parasitario derivadas del consumo de agua no tratada, náuseas
y vómito, infección de vías urinarias y de origen respiratorio, y aborto.
A partir de las consideraciones previas, concluye la
Sala que generaría una carga desproporcionada exigir a los accionantes acudir a
la acción popular, pues no es idónea para proteger la faceta subjetiva del
derecho al agua potable (acceso a condiciones mínimas de agua para consumo
humano) de forma inmediata, por lo que la tutela resulta procedente.
23.
En síntesis, la acción de tutela es procedente
en el presente caso para proteger los derechos fundamentales que los
demandantes consideran vulnerados. En este orden de ideas, corresponde a la
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizar si la Alcaldía de
Valledupar vulneró el derecho de petición de los accionantes y el ámbito de
protección de la faceta individual del derecho fundamental al agua potable de
los miembros de la comunidad Tezhumake.
E. Análisis de fondo sobre los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados
Derecho de petición – carencia actual de
objeto por hecho superado
24.
El artículo 23 de la Constitución prevé la
posibilidad de “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. En
desarrollo de esto, la Corte Constitucional definió su contenido como la
facultad de toda persona para presentar solicitudes, de forma verbal o escrita,
ante las autoridades públicas, y de ser el caso, hacer exigible una respuesta
congruente[55].
Esta facultad representa una garantía democrática del Estado en la
medida que permite generar espacios de diálogo entre autoridades públicas y
particulares, les otorga a estos la posibilidad de solicitar información
directamente ante las instituciones estatales, e impone el deber ineludible de
que estas respondan.
25.
Este derecho fue reglamentado mediante la Ley
1755 de 2015[56], en la que se
consignaron, entre otros, los términos en los que se debe plantear la petición,
y los criterios para que esta se entienda resuelta.
A partir de lo dispuesto en dicha ley, este Tribunal estableció,
mediante Sentencia C-007 de 2017[57], el
contenido de los tres elementos que conforman el núcleo esencial de este
derecho:
i.
La pronta resolución. En virtud de la cual las autoridades tienen el deber de otorgar
una respuesta en el menor plazo posible, sin que se exceda del máximo legal
establecido, esto es, por regla general, 15 días hábiles;
ii.
La respuesta de fondo. Hace referencia al deber de las autoridades de resolver la
petición de forma clara[58], precisa[59],
congruente[60] y consecuencial[61];
y
iii.
La notificación de la decisión. Esta atiende al deber de poner al peticionario en conocimiento de
la decisión adoptada, pues de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza
exigible del derecho.
26.
En este sentido, se presenta la vulneración de este derecho fundamental cuando se
evidencie que no se ha otorgado respuesta dentro del término que para cada tipo
de petición establece la ley, o en aquellos casos en los que, no obstante
haberse emitido la respuesta, la misma no puede ser calificada como idónea o
adecuada de acuerdo con la solicitud; sin que esto último signifique que la
respuesta implique acceder, necesariamente, a lo requerido[62].
En el caso objeto de análisis, los accionantes presentaron una
solicitud ante la Alcaldía de Valledupar el 10 de mayo de 2019, y,
transcurridos veintitrés (23) días hábiles sin recibir un pronunciamiento que
resolviera lo solicitado, formularon acción de tutela con la pretensión de que
se amparara su derecho fundamental de petición.
Lo anterior le permitiría concluir a esta Sala que se presentó la
vulneración efectiva al derecho de petición del que son titulares los
accionantes, pues no se les dio una respuesta dentro del término de quince (15)
días hábiles dispuestos en la Ley 1755 de 2015, lo que supone la transgresión
del elemento de pronta resolución desarrollado previamente.
27.
A pesar de lo anterior, la Alcaldía dio
respuesta a la solicitud el 8 de julio de 2019, es decir, con posterioridad al
inicio del trámite de tutela. Si bien el juez de instancia, mediante fallo del
24 de enero de 2020, encontró vulnerado el derecho de petición al considerar
que la entidad no resolvió de fondo y de forma clara las solicitudes planteadas,
esta Corporación procederá a analizar si se dio cumplimiento al elemento de respuesta
de fondo referido previamente.
28.
Aun cuando la respuesta fue remitida por fuera
de los términos dispuestos en la ley, el documento contestó a la solicitud
presentada por los accionantes. En la petición, estos requirieron “[c]oncertar,
diseñar y ejecutar de manera urgente la construcción del acueducto rural para
la comunidad Wiwa, del asentamiento indígena Tezhumake, ubicado en la zona
rural del municipio de Valledupar, Departamento del Cesar, Sierra Nevada de
Santa Marta”[63].
El oficio de respuesta consta de dos partes. La primera de ellas es
la exposición que hace la Alcaldía, de acuerdo con la información remitida por
la Secretaría de Salud, sobre los talleres que adelantó entre los años 2017 y
2018 en materia de salud, seguridad alimentaria, salud ambiental, y sexualidad.
Seguidamente, la segunda parte se refirió a la solicitud de construcción de un
acueducto e indicó que la Secretaría de Obras Públicas Municipal adelantó
estudios geoeléctricos y actualmente se encuentra en etapa de formulación del
proyecto para fase de exploración en búsqueda de agua subterránea, y “una
vez cuente con el proyecto se radicará en el banco de proyectos para su
viabilización y priorización”[64].
29.
Sin perjuicio del incumplimiento de la
Alcaldía del componente de pronta resolución, esta Corporación encuentra
que el oficio resuelve la petición de forma clara, precisa y congruente, pues
responde directamente a la solicitud de los accionantes. Además, es
comprensible y conforme con lo solicitado. Esto supone el cumplimiento del
componente de respuesta de fondo. Igualmente, se constató la notificación
de la decisión, pues el oficio fue remitido al domicilio de la Asociación
de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira -Dusakawi EPSI-[65].
En consecuencia, la Alcaldía de Valledupar vulneró el derecho de
petición de los accionantes al no responderles en los términos legales
previstos. No obstante, una vez interpuesta la acción de tutela la entidad
accionada subsanó su incumplimiento.
30.
En este sentido, la Corte Constitucional ha
señalado que el juez de tutela carecerá de competencia sobre la materia cuando
no exista un objeto jurídico sobre el cual pronunciarse. Esto es, en el caso en
que se presente la carencia actual de objeto. De acuerdo con la jurisprudencia
de esta Corte, se evidenciará la misma por tres circunstancias i) hecho
sobreviniente[66]; ii) daño
consumado[67] o iii) hecho
superado. Este último se refiere a aquellos casos en donde las pretensiones de
los accionantes pierden vigencia, por cuanto se dio cumplimiento a lo requerido
de parte del sujeto accionado[68].
La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando,
entre la interposición de la acción y el fallo, se satisface por completo la
pretensión objeto de amparo. Es decir que “por
razones ajenas a la intervención del juez constitucional, desaparece la causa
que originó la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
peticionario”[69].
En consideración a lo anterior, en el asunto analizado se presenta
la carencia actual de objeto por hecho superado en lo que se refiere a la
pretensión de vulneración del derecho fundamental de petición, puesto que la
Alcaldía de Valledupar dio respuesta integral a la petición presentada, de
forma que se satisfizo el derecho en su faceta subjetiva, aun cuando la
respuesta no accedió a lo solicitado por los accionantes.
31.
Una vez analizada e identificada la
vulneración del derecho de petición y su superación, se procederá a estudiar la
posible transgresión del derecho fundamental al agua potable.
Derecho fundamental al agua potable para
consumo humano
32.
El estudio de este derecho requiere determinar:
a) la naturaleza del...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.