Sentencia T-011 de 2019

T-011-19 Sentencia T-011/19 DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Caso en que comunidad indígena considera vulnerado su derecho al debido proceso por cuanto están siendo despojados de las tierras que tradicionalmente han ocupado DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Marco normativo RESGUARDO INDIGENA-Naturaleza jurídica TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección y reconocimiento internacional DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de obligaciones concretas para el Estado DERECHOS AL TERRITORIO COLECTIVO Y AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, EN EL MARCO DE PROCESOS DE CONSTITUCION DE RESGUARDO INDIGENA-Jurisprudencia constitucional PROCESOS DE CLARIFICACION DE LA PROPIEDAD, DESLINDE, RECUPERACION DE BALDIOS Y EXTINCION DEL DOMINIO-Competencia del Incoder, hoy Agencia Nacional de Tierras - ANT PROCESOS DE CLARIFICACION DE LA PROPIEDAD, DESLINDE, RECUPERACION DE BALDIOS Y EXTINCION DEL DOMINIO-Contenido de la resolución final DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de afectación directa por intervención del territorio DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos Ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación que para determinar la procedencia de la consulta previa no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de afectación directa, en razón a que los estudios técnicos en los que se basa el concepto de “área de influencia no dan cuenta de los impactos ambientales, a la salud, culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los pueblos indígenas o tribales”. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Deber estatal de respetar y garantizar el derecho COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por medio de acción de tutela COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la protección de sus derechos En diferentes pronunciamientos se ha concluido que la tutela es, por regla general, el mecanismo judicial de protección más adecuado para la garantía de los derechos de los pueblos indígenas CONSULTA PREVIA-Juez constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa, puesto que se crearía un incentivo indebido para evadir obligación constitucional DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA EN RELACION CON PROYECTOS DE DESARROLLO DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA, DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO E IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Desde una perspectiva de enfoque diferencial, se ordena realizar la clarificación de los predios de propiedad de comunidad indígena Referencia: Expediente T-6.867.203 Acción de tutela interpuesta por Julio Manuel Viloria Ujueta, como Gobernador Mayor del Resguardo Indígena Mokaná de Tubará, y Digno Santiago Gerónimo, como Gobernador Mayor de la Regional Indígena Mokaná del Atlántico, contra la Agencia Nacional de Tierras – ANT, Alcaldía Municipio de Tubará, Gobernación del Atlántico, Concesión Costera Cartagena-Barranquilla, Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización “Complejo Campestre Jwaeirruko Unidad Residencial y Club el Poblado, (jurisdicción de la parcialidad indígena de Juarúco), Relleno Sanitario los Pocitos, Parque Ambiental los Pocitos, Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza, Fabrica de Llantas “Michelin”, Ladrillera Cuatro Bocas, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barraquilla y otros que resulten vinculados a las pretensiones. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido el nueve (9) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo contra la Agencia Nacional de Tierras – ANT y otros. I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia[1]. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente. 1. De los hechos y la demanda Los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo, en representación de la comunidad indígena Mokaná del Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, instauraron acción de tutela el 18 de diciembre de 2017, en contra de la Agencia Nacional de Tierras - en adelante ANT -, Alcaldía Municipio de Tubará, Gobernación del Atlántico, Concesión Costera Cartagena-Barranquilla, Consorcio Vía al Mar, Proyecto Urbanización “Complejo Campestre Jwaeirruko Unidad Residencial y Club el Poblado, (jurisdicción de la parcialidad indígena de Juarúco), Relleno Sanitario los Pocitos, Parque Ambiental los Pocitos, Ecosol, Horno Crematorio Tecnianza, Fabrica de Llantas “Michelin”, Ladrillera Cuatro Bocas, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barraquilla y “otros que resulten vinculados a las pretensiones”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, por cuanto manifiestan, están siendo despojados de las tierras que han ocupado durante varios años como consecuencia de sentencias judiciales, a través de las cuales se han otorgado títulos de propiedad sobre aquellos terrenos, que presuntamente pertenecen a su resguardo. 1.1. Los accionantes indicaron que las referidas comunidades indígenas han habitado durante varios años en el “Territorio Ancestral de Tierradentro” (hoy Departamento del Atlántico) y que, por tanto, son “propietarios ancestrales” de esos terrenos, que entre otras cosas, dicen, se encuentran protegidos por los artículos 63[2] y 329[3] de la Constitución Política de Colombia, los cuales les confiere a los resguardos indígenas un derecho imprescriptible, inalienable e inembargable. 1.2. Manifestaron que personas ajenas a la comunidad Mokaná, obrando de mala fe, han promovido procesos de pertenencia ante los jueces de la república, los cuales nunca se les han notificado a la comunidad, logrando que mediante sentencias ejecutoriadas se declare la prescripción extraordinaria y por ende, se les otorgue el dominio de los terrenos en discusión. 1.3. Explicaron que Tubará es “un territorio ancestral del Terciario, Pre-colombino declarado Resguardo Colonial de la Etnia Mokaná – Arawak, por la Corona Española”.[4] Señalaron que la comunidad es descendiente de la Tribu Lingüística Arawak y que se encuentran protegidos por la Corona Real de España desde el 18 de diciembre de 1553. Afirmaron que el título constitutivo del resguardo de indígenas fue expedido por el Cabildo de Cartagena, el 14 de septiembre de 1666, por orden del Rey de España. Dicho título era “un volumen en pergamino de cuero signado en letras de oro y en él se hallaba la Real Cédula en la cual el Rey había dispuesto mucho antes en 1540 concederle el Título de Nobleza al pueblo indígena.” Refirieron que aquel documento desapareció con posterioridad, como consecuencia de una maquinación dolosa.[5] 1.4. Censuran la actuación de cada una de las entidades demandadas y endilgan las siguientes responsabilidades: 1.5. Señalaron que la ANT (entidad que reemplazó al INCODER, antes INCORA) no ha dado respuesta al derecho de petición presentado el 2 de junio de 2017, bajo el número de radicado 20179600350722. Refirieron que el 28 de mayo de 1998 el Resguardo Colonial de Indígenas Mokaná de Tubará, radicó una solicitud de registro ante el Ministerio del Interior en la oficina de Asuntos Indígenas y también ante el INCORA. Esta entidad requirió al Ministerio del Interior unos estudios etnológicos necesarios para la revisión de los linderos del Resguardo de Indígenas de Tubará. Tiempo después, se pidió al INCORA (ahora ANT) informar el estado de la petición, el cual contestó que el Ministerio del Interior no había enviado los estudios etnológicos pedidos. Un grupo de personas integrantes de la comunidad indígena se presentó en las oficinas del INCORA (ahora ANT) y allí les informaron que los documentos enviados por la comunidad se habían extraviado y que era necesario volver a enviarlos. Por segunda vez remitieron copias de los documentos, los cuales también desaparecieron, solicitando el reenvío de los mismos. El 14 de agosto de 2015 los accionantes presentaron por tercera vez su solicitud ante el Gerente del INCODER (antes INCORA, ahora ANT) y una comisión del Resguardo de Indígenas se hizo presente en la ahora ANT, para que les entregaran un informe y una certificación provisional o total en la que se acredite la existencia del Resguardo de Tubará y la respuesta a dicho requerimiento fue que, por tercera vez, se habían refundido los documentos entregados. 1.6. Indicaron los demandantes, que el Municipio de Tubará se encuentra dentro del Resguardo de indígenas, que fue elevado a la categoría de Distrito Municipal inicialmente por Ley del 7 de junio de 1833, de la Confederación Granadina perteneciente a la Gobernación del Estado Soberano de Bolívar Grande y posteriormente fue creado municipio por la Asamblea del Departamento del Atlántico, cuando no tenía competencia para ello. Según afirman, en la sentencia del 13 de abril de 1921[6], se estableció “que los resguardos de indígenas cedidos a los Municipios por la Ley 55 de 1905, son bienes vacantes, pero no son baldíos ni de propiedad de la Nación. Que el procedimiento para la cesión a los Municipios de los resguardos vacantes es administrativo, en tanto que para la adquisición de los demás bienes vacantes se requiere sentencia judicial dictada en juicio seguido al efecto”, lo cual no sucedió en el caso de Tubará, dicen, porque fue una vacancia dolosa. Advirtieron que los indígenas Mokaná de Tubará nunca han salido de su hábitat y que según disponen los artículos 286[7] y 287 de la Constitución Política, tienen derecho a “Gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponda y administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. Igualmente, indicaron que Tubará cuenta con tres entidades territoriales vigentes: (i) la del Resguardo como territorio indígena, (ii) la del Distrito y (iii) la del Municipio. Afirmaron que el Municipio se ha venido imponiendo frente a las demás, desconociendo el autogobierno y autonomía territorial del resguardo, de la que se hace referencia en la sentencia T-530 de 2016[8]. Aseveraron que, por varios años, los alcaldes han adjudicado “ilegalmente” algunos predios del resguardo a personas provenientes de otros lugares, violando el artículo 63[9] de la Constitución Política y señalaron que a los nativos no se les está permitido pescar. Adujeron que la actual administración municipal afirma que Tubará no es un resguardo; lo que a su criterio perjudica “el actuar de las autoridades tradicionales y el bienestar social de los indígenas”[10]. Como ejemplo de esa última afirmación realizada advirtieron que se fundó una I.P.S.-I, orientada a prestar unos mejores servicios de salud a los nativos, basándose tanto en la medicina occidental como en la tradicional indígena; sin embargo, la Secretaría de Salud Municipal de Tubará se opuso al traslado masivo de la comunidad, “pasando por alto el concepto positivo de la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico, causando perjuicios y daño económico en la Construcción de la IPS-S”. 1.7. De otra parte, afirmaron que la Gobernación del Departamento del Atlántico carece de “conocimiento histórico técnico y jurídico de la Legislación Indígena”[11]. Expresaron que dicha realidad ha generado problemas a las comunidades indígenas y pusieron de presente la necesidad de una mesa de coordinación; tal y como lo ha hecho el Consejo Superior de la Judicatura de la mano de aquellas. Refirieron que, como producto de dicho desconocimiento, la Gobernación ha venido adelantado un proyecto de ampliación de plazas para varios Municipios del Atlántico, entre los cuales se encuentra Tubará, que por ser un Resguardo de Indígenas necesita de una socialización y unos pre-acuerdos antes de la realización de una Consulta Previa; habida consideración que se tiene como finalidad la compra-venta de las viviendas ubicadas en la parte principal del poblado. Afirmaron que se les ha amenazado, en el sentido de inducirlos a vender so pena de ser expropiados, con fundamento en lo consagrado en el artículo 58[12] de la Constitución Política; lo cual consideraron que es legal en territorios no indígenas. Presentaron dos derechos de petición, los cuales no fueron contestados de fondo por esta entidad accionada. Resaltaron con preocupación que ahora se encuentran “aliados” al Concejo Municipal, quien aprobó el Acuerdo No. 023 de diciembre 10 de 2016, “Por medio del cual se declara de utilidad pública e interés social unos bienes y se faculta al señor alcalde para realizar los procedimientos administrativos necesarios para su adquisición y se dictan otras disposiciones”.[13] 1.8. Agregaron que, el 18 de noviembre de 2013, la Superintendencia de Notariado y Registro de la ciudad de Bogotá envió a la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla el oficio SNR2013EE31962, en el cual se requirió que fueran suspendidas las inscripciones de registro en el folio de matrícula 040-62887, correspondiente al predio “Antiguo Resguardo de Indígenas” ubicado en el Municipio de Tubará; ello, para evitar irregularidades y/o afectaciones. Indicaron que, para tales efectos, se abrió el expediente 040-AA-2013-49 con el auto de apertura del 27 de diciembre de 2013. Sin embargo, expresaron que no ha habido un pronunciamiento de fondo y que las referidas inscripciones desconocen lo preceptuado en las Instrucciones Administrativas Conjuntas 82 de 2013, 13 de 2014 y 251 de 2014 de la Superintendencia de Notariado y Registro y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, así como también las recomendaciones establecidas en la sentencia T-488 de 2014[14]. 1.9. Alegaron, que la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. y el Consorcio Vía al Mar son las encargadas de la construcción de la “Vía al Mar” y que, desde que comenzaron con la obra, se han generado conflictos con pescadores pertenecientes a grupos étnicos, los cuales se vieron forzados a desalojar los lugares donde acostumbraban a desarrollar su actividad de pesca[15]. Resaltaron que el proyecto atraviesa el territorio del resguardo y que aun así no se realizó una Consulta Previa. Para el momento de la presentación de la tutela, se estaba adelantando la segunda calzada de la vía. Según los accionantes: (i) el desarrollo de dicha actividad ha dañado predios del resguardo indígena y (ii) han sido víctimas de acoso, encaminado a que vendan sus tierras para poder continuar con la construcción de la segunda calzada, sin tener en consideración que se trata de lugares sagrados para la comunidad. A la altura de la parcialidad indígena de Morro Hermoso, donde están los lugares sagrados quieren cerrarle la vía de entrada a la comunidad, perjudicando no solo a los nativos sino también a quienes llegan a hacer sus pagamentos, tendrían que caminar más de un kilómetro exponiendo sus vidas para llegar a la entrada principal que antes no tenía ninguna clase de problemas. Hay denuncias que a la altura de Puerto Colombia han encontrado cementerios indígenas de los Ancestros, lo encontrado lo tienen en un llamado la “Y” de los chinos (sic) donde hay vasijas, ollas y osamenta entre otros”. 1.10. Demandaron al Proyecto Complejo Campestre “JW AEIRRUKO” – Unidad Residencial y Club El Poblado, porque afirman que con permiso otorgado por la C.A.R., Umata, Oficina de Planeación, Secretaría de Hacienda, Alcaldía y Concejo Municipal de Tubará, han talado varias hectáreas de bosque nativo, lo que ha puesto en peligro la fauna existente en el área de las “Reservas de Corral de San Luis, Juarúco, El Morro hasta Bajo Ostión”[16]. Adicionalmente, refirieron que se ha secado el cauce de las aguas que eran usadas por los indígenas para sus actividades básicas; situación que les obligó a vender sus terrenos. Señalaron que han profanado lugares sagrados, como el Rupestre Mokaná donde los indígenas realizan los “pagamentos”, y expresaron su preocupación por la fauna y flora de la zona. 1.11. Asimismo, denunciaron que el relleno sanitario Los Pocitos, el Parque Ambiental Los Pocitos, el Horno Crematorio Tecnianza, ECOSOL, la Ladrillera Cuatrobocas, la fábrica de llantas Michelin, entre otros, se han establecido en los terrenos del resguardo de indígenas sin haber adelantado una consulta previa con las autoridades tradicionales. Afirman no tener documentos para anexar a la tutela que prueben el hecho. 1.12. A partir de lo expuesto, los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo, solicitan que con fundamento en el precedente judicial y las ordenes contenidas en la sentencia T-488 de 2014, proferida por la Corte Constitucional: (i) se ampare el derecho fundamental al debido proceso; (ii) se dejen sin efectos las sentencias dictadas por los Juzgados Civiles del Circuito de Barranquilla, en las que se declaró la prescripción extraordinaria de dominio; (iii) se ordene la suspensión de todas las obras que se han estado adelantando dentro del territorio del resguardo, incluyendo las actividades de explotación de recursos renovables y no renovables sobre el suelo, el subsuelo y sobre la “roca madre del resguardo de Tubará”[17]; (iv) se ordene al notario de Puerto Colombia y al señor Juan de Acosta cumplir la Ley 89 de 1890, “en el sentido de protocolizar todo documento que los indígenas quieran guardar en Protocolo”[18]; y (v) como medida provisional, suspender la ejecución de todas las “obras inconsultas y órdenes de amparo policivos que se tramiten ante las Inspecciones de Policía de Tubará”[19], en especial sobre las tierras que corresponden al resguardo. 2. Traslado y contestación de la demanda 2.1. Remisión por competencia 2.1.1. Mediante auto del 19 de diciembre de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal decidió remitir la acción de tutela a los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla – Atlántico, por cuanto la competencia para conocer el caso sub examine radica en los referidos juzgados del circuito, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 numeral 2 del Decreto 1983 de 2017[20]. Adicionó que el accionante se encuentra domiciliado en el municipio de Tubará – Atlántico, lugar donde presuntamente se están vulnerando los derechos alegados, por lo que es a los jueces del circuito judicial de Barranquilla, a quienes les corresponde estudiar el asunto. Por lo anterior, se abstuvo de conocer la actuación y la remitió al juez competente. 2.1.2. Mediante auto del 18 de enero de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla ordenó remitir la demanda de tutela a la oficina judicial de los Juzgados del Circuito de Barranquilla, para que se realizara el reparto entre los diferentes jueces de aquel distrito judicial. 2.2. Admisión de la tutela El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla admitió la acción de tutela a través del auto del 29 de enero de 2018 y ordenó a las entidades accionadas pronunciarse respecto de los hechos y pretensiones de la misma, allegando los documentos donde constaran los antecedentes del caso sub judice. De otra parte, negó la medida provisional solicitada por los accionantes. Consideró que concederla hubiera sido dispensar de fondo el asunto bajo estudio, tanto así que para tomar una decisión era necesario conocer la posición de los diferentes entes accionados. Advirtió que el despacho desconocía la veracidad de las minucias del sustento fáctico y que, precisamente, son esos datos los que podían llegar a determinar o afectar la decisión que fuera a tomarse.[21] 2.3. Contestación de las entidades accionadas 2.3.1. Gobernación del Atlántico Patricia Milena Gutiérrez Acuña, en calidad de apoderada judicial de la Gobernación del Atlántico, se pronunció respecto de los hechos de la tutela y solicitó que se desvinculara a dicha entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva[22]. Señaló que los motivos que originaron la instauración de la tutela no radicaron en acciones u omisiones realizadas por parte de la administración departamental y que las pretensiones de los accionantes no podían ser atendidas por ellos al no contar con la competencia para dichos efectos, razón por la que resulta improcedente la acción impetrada respecto de la Gobernación. 2.3.2. Oficina Principal de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Barranquilla Rafael José Pérez Herazo, en calidad de Registrador Principal de Instrumentos Públicos de Barranquilla, procedió a realizar un informe sobre las actuaciones de la oficina a su cargo en relación con los hechos de la tutela[23]. Evidenció que con el traslado se le hizo llegar sólo la tutela sin sus anexos allegados como medios de prueba, razón por la cual consideró imposible realizar un estudio objetivo de la misma; circunstancia que, a su criterio, vulneró el derecho de defensa de la Oficina de Registro. Por lo anterior, solicitó que se les permitiera el acceso a todos los documentos aportados como pruebas y que se le concediera un nuevo plazo para realizar el informe solicitado en el auto admisorio. Refirió que los señores Julio Manuel Viloria Ujueta, quien afirmó actuar en calidad de Gobernador Mayor del Resguardo Colonial de Indígenas de Tubará, y Digno Santiago Gerónimo, en calidad de Gobernador Mayor de la Regional Indígena del Atlántico, no allegaron ningún documento con el que acreditaran que fungen como tales. Tampoco aportaron un acto administrativo en el que el Ministerio del Interior certificara la existencia del Resguardo Indígena de Tubará y se delimitara el territorio. Aclaró que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla nunca ha registrado el predio que presuntamente corresponde a dicho resguardo y, por consiguiente, el territorio donde la comunidad indígena Mokaná ejerce su propiedad colectiva no tiene identificación registral; circunstancia que deslegitima las solicitudes de protección de derechos fundamentales del resguardo indígena. Por lo anterior, consideró que la tutela debía ser declarada improcedente. Señaló que por solicitud de la Superintendencia Delegada para la Formalización y Restitución de Tierras de la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el 27 de diciembre de 2013 se adelanta la actuación administrativa “expediente nro. 040-AA-2013-49”, y desde esa fecha por orden del auto de apertura se encuentra bloqueado el folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887, hasta tanto no se defina la situación jurídica del citado predio y de los más de 3.000 folios de matrícula inmobiliaria que se segregaron de este folio de mayor extensión. Aseveró, que no es cierto ni se demuestra que en dicho folio se hayan realizado inscripciones con posterioridad a su bloqueo, como manifiestan los accionantes, pues de ser así, el artículo 59 de la Ley 1579 de 2012 habilita a cualquier ciudadano o persona jurídica para presentar una solicitud de corrección, actuación que ninguno de los demandantes o algún miembro de las comunidades ha realizado en vía administrativa, en sede gubernativa. Precisó que si bien al predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887 al momento de su inscripción se le denominó “ANTIGUO RESGUARDO DE INDIGENAS” y el mismo haya estado habitado por comunidades indígenas de la etnia Mokana, “esto no conlleva a que esté registrado que sobre dicho territorio esté legalmente conformado un resguardo indígena conforme a las leyes que regulan la materia, hasta el punto que no se ha inscrito en ninguna de sus anotaciones ningún acto administrativo de la dependencia de Asuntos indígenas del Ministerio del Interior o su similar, que haya ordenado conformar dicho resguardo e inscribir el territorio que lo conforma, pues simplemente así se le llamaba a dicho globo de tierra en el momento de la inscripción”. Finalmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por dos razones: (i) al considerar que no se demostró la existencia de una acción u omisión que vulnerara el debido proceso o, al menos, la existencia de una amenaza, y (ii) por existir un mecanismo idóneo y eficaz, diferente a la tutela, para lograr las pretensiones de los tutelantes. En ese mismo sentido, pidió que se desvinculara a la entidad de la acción y se le exonerara de cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de la presunta violación del derecho al debido proceso alegado por los accionantes. 2.3.3. Consorcio Vía al Mar Juan Clímaco Gómez Morales, en calidad de Representante Legal Suplente del Consorcio Vía al Mar, se refirió a los hechos y pretensiones de la tutela y solicitó que no se accediera a lo pretendido[24]. Señaló que la acción de tutela era improcedente por no satisfacer los requisitos de subsidiaridad e inmediatez. Indicó que no puede ser utilizado este mecanismo como alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa y que se debe impedir que se convierta en factor de inseguridad. Alegó que los accionantes no acreditaron la condición o calidad con la que presuntamente actuaban y tampoco aportaron una prueba sumaria que evidenciara la existencia jurídica o reconocimiento legal de los resguardos indígenas que decían representar. Afirmó que, mediante la Gobernación, puede verificarse que en el Departamento del Atlántico no existen registros ni reconocimientos de las comunidades indígenas mencionadas en la tutela y que, por ende, no podían actuar como representantes de comunidades que no existen. Por consiguiente, concluyó que no había legitimación en la causa por activa. Afirmó que el Consorcio es el concesionario de la Ruta 90A o vía Cartagena-Barranquilla, a cargo de la rehabilitación, operación y mantenimiento de dicho corredor vial; obligaciones que ha cumplido hasta la fecha con todas las exigencias contractuales, en virtud de lo establecido en el contrato nro. 503 de 1994 suscrito inicialmente con el Instituto Nacional de Vías, entidad que posteriormente cedió el contrato al entonces Instituto Nacional de Concesiones INCO –hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI. Asimismo, advirtió que no había legitimación por pasiva, toda vez que, en su momento, cuando el proyecto requirió la compra de predios para la ampliación de la calzada existente, dichos tramites se hicieron con apego a la ley, con un detallado y minucioso estudio de títulos, a fin de verificar la titularidad de cada uno de los inmuebles, parciales y totales, que al final fueron adquiridos por la ANI. Actualmente, dijo, el Consorcio está en etapa de operación y mantenimiento del proyecto, adelantando obras menores de mantenimiento rutinario, sin que necesite, en consecuencia, adquirir algún predio adicional, razón por la que no está llamado a responder por la supuesta amenaza o vulneración de los derechos invocados. 2.3.4. Alcaldía Municipal de Tubará Marco Tulio Mendoza Castro actuando en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Tubará, en su contestación desestimó lo pretendido por los accionantes[25]. Precisó que el municipio de Tubará es propietario de su territorio según se encuentra protocolizado en el folio de matrícula 040-62887. Aclaró que históricamente y amparado en la Constitución y la Ley, efectúa adjudicaciones a los ocupantes de dichos bienes fiscales, tal y como prescribe el acuerdo 014 de diciembre 23 de 2004 y para la época que citan los accionantes se efectuaba con amparo en la Resolución nro.002 de septiembre de 1989, la cual se encuentra vigente (no menciona quien la expidió). Solicitó se declare improcedente el amparo, pues además de no allegar prueba alguna de las presuntas adjudicaciones irregulares alegadas, el presente asunto no cumple con el requisito de inmediatez y tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable ni mucho menos la vulneración del derecho al debido proceso por parte de esta autoridad pública. 2.3.5. Secretaría de Salud Municipal Shirley Mendoza Rebolledo, en calidad de Secretaria de Salud Municipal, procedió a dar respuesta a la acción de tutela instaurada[26]. En primer término, señaló que aunque el accionante manifestó actuar como Gobernador Indígena del Cabildo Mokaná de Tubará y como prueba de ello anexa la Resolución 0043 del 7 de marzo de 2014 del Ministerio del Interior, así como acta de posesión ante el Alcalde, lo cierto es que no están reconocidos como tales, solo se encuentran inscritos ante el Ministerio del Interior y la posesión que hicieron fue un simple protocolo. Aclaró que el Alcalde no es quien elige al Gobernador del Cabildo Mokaná, sino la comunidad o resguardo, razón por la que considera que es el acta de elección el documento que lo acredita legamente como representante de esa comunidad. En segundo lugar, refutó lo afirmado por los accionantes, respecto de la respuesta negativa dada a la petición de traslado colectivo de los indígenas de una EPS a CAJACOPI, pues ello no fue en perjuicio de la comunidad, por el contrario, la administración no autorizó la petición debido a que son los usuarios los que deben decidir si cambian de EPS o no. Explicó, que el accionante adjuntó una lista en la que supuestamente lo autorizaban para solicitar el traslado, documento que no se equipara a una autorización formal y de avalarla, la entidad atentaría contra los derechos al debido proceso, salud y libre elección de cada usuario. Afirmó que la entidad que representa verificó en el Fosyga los datos de unas personas y visitó algunas otras y logró comprobar que ninguna de ellas autorizó un cambio o traslado de EPS. Finalmente, solicitó negar el amparo, toda vez que la Secretaría no había vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. 2.3.6. Proyecto Complejo Campestre “JW AEIRRUKO” – Unidad Residencial y Club El Poblado. Esta entidad contestó la acción de tutela por medio del abogado Pedro Bonett Sumbatoff[27]. Señaló el apoderado que la empresa El Poblado S.A. se encuentra desarrollando el proyecto Complejo Campestre Jwaeirruku hace ya cinco años (desde el año 2013) y el Municipio de Tubará mediante licencia de urbanismo y construcción Resolución 108 del 13 de diciembre de 2013, modificada por las resoluciones 028 del 21 de abril de 2015, 109 del 14 de diciembre de 2015 y la 116 del 28 de diciembre de 2015, todas expedidas por la Secretaría de Planeación del municipio, por ser la entidad competente, expidió los permisos correspondientes para el desarrollo de la actividad urbanizadora; todo lo anterior de conformidad al “Esquema de ordenamiento vigente, acuerdo 018 de 2001”. Indicó que el complejo campestre es “un proyecto urbano de índole estrictamente residencial que se desarrolla en el municipio de Tubará corregimiento de Juaruco y que ha traído progreso y beneficios a la población del corregimiento, el cual cuenta con todas las licencias urbanísticas y permisos ambientales requeridos para el desarrollo de la actividad; que si bien es cierto al principio interviene el medio ambiente, como tal el uso residencial genera compatibilidad con el mismo y más aun tratándose de condominios campestres”. Manifestó que la autoridad competente para tramitar los permisos ambientales es la Corporación Autónoma Regional – CAR, ante la cual y antes de realizar cualquier intervención sobre el predio a construir, se realizaron los estudios pertinentes tales como “PLAN DE MANEJO AMBIENTAL E INVENTARIO FORESTAL y su correspondiente plan de compensación los cuales fueron radicados desde el 27 de marzo de 2015 y la corporación inicio trámite a través del auto 000028 de 2015”. Desmintió lo manifestado por los demandantes respecto del talado de bosque nativo, pues el aprovechamiento del terreno “se solicitó sobre 20 hectáreas y 1.262 individuos (sic) a aprovechar. Una vez radicado el plan de manejo e inventario forestal la corporación dio inicio al trámite de aprovechamiento forestal el cual está basado en estudios y conceptos técnicos los cuales se aportan con la contestación”. Afirmó que el aprovechamiento forestal fue autorizado por la corporación ambiental a través de resolución 515 de 2015, mediante la cual les impusieron una serie de obligaciones que se han cumplido. Resaltó que tal como consta en los informes, las hectáreas intervenidas eran una finca ganadera, “la cual ya había sido intervenida por lo que es impreciso hablar de que el lugar donde se desarrolló el proyecto es “un bosque natural”, de igual forma los árboles maderables eran explotados por los habitantes del corregimiento para extracción de carbón”. Aseveró que la empresa fue obligada a compensar la cantidad de 25.755 árboles en rondas hídricas y dentro y fuera del complejo, como consta en informe final de la siembra radicado el 15 de enero de 2018 y en las actas de visita realizada por la corporación ambiental, así como en el plan de compensación que se presentó. Dijo que, para cumplir con la compensación, la empresa implantó un vivero en el municipio de Baranóa el cual fue visitado el 15 de julio de 2016 según acta que se aporta. Resaltó que el terreno donde se desarrolló el proyecto no hace parte de una reserva natural denominada “corral de San Luis Juaruco”, ya que el acuerdo del año 1995 señalado por los accionantes de categorización del suelo y áreas de protección en el municipio de Tubará, se encuentra derogado por el acuerdo 018 de noviembre 27 de 2001, actual esquema de ordenamiento del municipio de Tubará; “como se observa en la copia del plano nro.22 del EOT que establece dentro del municipio las áreas de reserva y se observa que el corregimiento de Juaruco donde se desarrolla el proyecto inmobiliario no hace parte de las mismas”. Finalmente aseguró que no es cierto que la empresa ha secado el cauce del río, pues en esa área no han realizado ningún tipo de actividad por hacer parte de la ronda hídrica y de igual forma “ha tomado todas las acciones preventivas a fin de evitar la contaminación del mismo, en fotografías adjuntas a la contestación, se puede observar como a través de un pozo y una motobomba esta agua es impulsada para abastecimiento del corregimiento. Es decir, el ojo de agua existe y la afirmación que imputa a la empresa de acabar con el mismo es descabellada”. Igualmente aseveró que consta mediante actas de seguimiento ambiental adelantadas en asocio con la CAR y la comunidad de Juaruco que la empresa ha estado atenta a las inquietudes de la comunidad. En cuanto a la acusación de coacción ejercida por la empresa para que la comunidad accionante venda sus predios, el apoderado alega que es “totalmente falso”, pues “cada una de las compraventas efectuadas en favor de la empresa han sido voluntarias y sin ningún apremio”. Dijo que tampoco es cierto que estén profanando los lugares sagrados porque a más que los accionantes no prueban tal afirmación, el desarrollo urbanístico se ha dado sobre zonas que no son objeto de reserva. 3. Decisión judicial objeto de revisión 3.1. Mediante sentencia del 9 de febrero de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla decidió[28]: “(i) denegar por subsidiariedad la protección del derecho a la propiedad privada de los grupos indígenas de la comunidad Mokána; (ii) tutelar los derechos fundamentales de petición y debido proceso de la comunidad vulnerados por la ANT; y (ii) ordenar al INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas dé respuesta de fondo a la petición elevada por uno de los accionantes el 14 de agosto de 2015 y, que en caso de haber extraviado nuevamente las copias que se adjuntaron a la mentada solicitud, adelantar las investigaciones disciplinarias del caso”. El juez de instancia estimó en sus consideraciones que las pretensiones de la acción no se dirigen al impulso del trámite de declaratoria del resguardo, sino a dejar sin efectos providencias judiciales mediante las cuales se han otorgado títulos de propiedad de las tierras pertenecientes a su comunidad, para lo cual señala, existen otras vías idóneas y eficaces, como lo son los procesos de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, acciones de revisión o los recursos que, en su momento, hubieran podido ser interpuestos por los accionantes contra las referidas decisiones. Así también, evaluó la petición de ordenar la suspensión de las obras que estén siendo adelantadas dentro del territorio que dicen los accionantes pertenece al resguardo, la cual no encuentra fundamento por la falta de claridad en los límites del mismo. Consideró que a pesar de los argumentos desplegados en la acción de tutela, no es posible establecer que efectivamente posean una porción determinable o declarada que les permita desarrollar una defensa a ultranza o una posesión incuestionable, que propicie la protección del Estado frente a cualquier agresión a su territorio. Infirió que lo que impide que la Comunidad Mokaná pueda ser protegida por parte del Estado, es la ausencia de declaratoria como resguardo indígena y de la delimitación del territorio que presuntamente les pertenece, lo cual solo se consigue previo una serie de diligencias y trabajos de campo dentro y fuera de la comunidad que permitan finalmente concluir que efectivamente son una tribu con todas las características propias de su etnia y que posee tradición, cultura, identidad y territorio, gestión que los accionantes no han logrado porque “se han visto saboteados por quienes han recepcionado sus peticiones”. Determinó el juzgador que la acción de amparo invocada se torna improcedente siempre que “sus pretensiones se circunscriban a dejar sin efecto unas sentencias y a suspender obras, cuando lo que realmente deben perseguir es que se les declare resguardo para, a partir de esa declaración conseguir la legitimación en la causa por activa, requerida para interponer las acciones judiciales encaminadas a la protección de su territorio”. Concluyó que está legitimado para salvaguardar cualquier derecho fundamental que se encuentre vulnerado, así su protección no haya sido solicitada en forma explícita, en razón de ello y en ejercicio de su facultad ultrapetita, el juez decidió proteger el derecho de petición, por considerarlo vulnerado por parte del INCODER, hoy la ANT, “al no haberle dado respuesta a la solicitud que elevaron los accionantes en el 2015, la cual buscaba por tercera vez se adelantara el trámite para declarar su resguardo indígena”. 3.2. El 20 de febrero de 2018, Natalia Andrea Hincapié Cardona en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras, contestó la acción de tutela. Puso de presente que la Dirección de Asuntos Étnicos de la ANT, dio respuesta a la petición con radicado 20179600350722 de fecha de 22 de junio de 2017, mediante oficio nro. 20185000049931 del 7 de febrero de 2018, razón por la que dice, debe declararse la carencia actual de objeto por hecho superado, pues se ha satisfecho lo pedido en sede de tutela. 3.3. El 1° de marzo de 2018, Natalia Andrea Hincapié Cardona en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras, presentó informe de cumplimiento de la orden dada en la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla. En dicho documento, afirmó que dio respuesta a la petición presentada por la señora Diana Isabel Wadnipar García, mediante oficio nro. 20185000049931 del 7 de febrero de 2018, enviado por medio del área encargada Dirección de Asuntos Étnicos. Señaló que en la solicitud se pedía “copias del expediente administrativo de la comunidad indígena Mokána, objeto de la acción de tutela, a efectos de lo cual la mencionada dirección en respuesta relacionada remitió copia de dicho expediente”. 4. Pruebas que obran en el expediente 4.1. Información allegada por Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo dentro de la tutela presentada: - Copia de la Unidad de Descripción del Portal de Archivos Españoles del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte[29]. - Copia de Escrito a mano en el que se indica el reconocimiento de la Comunidad Indígena del Municipio de Tubará y su historia[30]. - Copia del Título del Resguardo de Indígenas de Tubará de 1969[31]. - Copia de la Escritura Pública Número 40 de 1904 de la Notaría 2 Principal del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se confiere poder general y se nombre al Gobernador de la Comunidad Indígena de Tubará[32]. - Copia de documento en el que indican los linderos del Resguardo Indígena[33]. - Copia de derecho de petición presentado ante el Gobernador Indígena Mokaná por la Jefe del Programa de Indígenas del INCORA[34]. - Copia de documento en el que se especifica la entrega de documentos del Resguardo de Indígenas de Mokaná al INCODER[35]. - Copia de solicitud de autenticación de sentencia presentada a la Corte Suprema de Justicia.[36] - Copia de la respuesta de la Corte Suprema de Justicia del 3 de noviembre de 2016[37]. - Copia de Gaceta Judicial, Tomo XXVIII de la Corte Suprema de Justicia[38]. - Copia de derecho de petición presentado ante la Agencia Nacional de Tierras del 2 de junio de 2017[39]. - Copia de respuesta a solicitud de la Alcaldía Municipal de Tubará del 3 de febrero de 2017[40]. - Copia de respuesta a solicitud de traslado colectivo comunidad indígena Mokaná de Tubará por la Secretaría de Salud Municipal del 11 de septiembre de 2017[41]. - Copia de respuesta de consulta a la Secretaría de Salud Departamental del 4 de octubre de 2017[42]. - Copia de petición presentada ante el Gobernador del Departamento del Atlántico del 20 de junio de 2017[43]. - Copia de respuesta a la solicitud de la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico del 24 de octubre de 2017[44]. - Copia de certificado de inscripción en el registro de comunidades indígenas, expedido por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[45]. - Copia de Formulario del Registro Único Tributario de la Comunidad Indígena[46]. - Copia de certificado de registro de las comunidades de Mokaná, expedido por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[47]. - Copia de respuesta del Presidente del Concejo Municipal de Tubará del 23 de marzo de 2017[48]. - Copia del Acuerdo Municipal No. 023 de diciembre 10 de 2016, “Por medio del cual se declara de utilidad pública e interés social unos bienes y se faculta al señor alcalde para realizar los procedimientos administrativos necesarios para su adquisición y se dictan otras disposiciones”[49]. - Copia de solicitud de Consulta Previa con la comunidad indígena presentada al Consorcio Vía al Mar del 16 de septiembre de 2014[50]. - Copia de respuesta a solicitud de Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. del 21 de febrero de 2017[51]. - Copia del Contrato de Concesión No. APP 004 del 10 de septiembre de 2014[52]. - Copia de respuesta a solicitud de suspensión de inscripciones de registro en el Folio de Matrícula 0462887 de la Superintendencia de Notariado y Registro del 18 de noviembre de 2013[53]. - Copia del auto de apertura del expediente no. 040-AA-2013-49, por medio del cual se inicia una Actuación Administrativa para establecer la real situación jurídica del folio de matrícula inmobiliaria 040-62887[54]. - Copia del Auto de Modificación No. 1 del Expediente 040-AA-2013-49 del 21 de marzo de 2014[55]. - Copia del Auto de Modificación No. 1 del Expediente 040-AA-2013-49 del 30 de septiembre de 2014[56]. - Copia del Acuerdo No. 13 del 28 de marzo de 1995, “Por medio del cual se declara una zona de reserva natural y patrimonio cultural y se dictan disposiciones para la preservación ecológica, turística e histórica del municipio”[57]. - Copia de derecho de petición presentado ante Proyecto Urbanización “Complejo Campestre KWAEIRRUCO Unidad Residencial y Club El Poblado” (Parcialidad Indígena de Juarúco) del 16 de diciembre de 2015[58]. - Copia de la Resolución No. 108 de diciembre 13 de 2013, “Por el cual se concede permiso de urbanismo y de construcción de zonas comunes de un predio denominado lote (A), donde se plantea el proyecto “Complejo Campestre Guaruco Condominio y Club” ubicado en el corregimiento de Juarúco, Jurisdicción del Municipio de Tubará”[59]. - Copia de la Resolución No. 283 del 11 de diciembre de 2013, “Por medio del cual se exonera el pago de unos impuestos”[60]. - Copia de la Resolución No. 030 del 22 de abril de 2015, “Por el cual se concede licencia de urbanismo, construcción de áreas sociales, comunes y deportivas y enajenación al proyecto urbanístico privado denominado “Reserva Campestre Velamar”, en el Municipio de Tubará (Atlántico)”[61]. - Copia del Acuerdo No. 04 del 13 de noviembre de 2014, “Por medio del cual se otorgan unos beneficios tributarios”[62]. - Copia de la Resolución No. 110 del 15 de diciembre de 2015, “Por el cual se modifica la resolución 030 del 22 de abril de 2015 referente a la licencia de urbanismo, construcción de áreas sociales, comunes y deportivas y enajenación al proyecto urbanístico privado denominado “Reserva Campestre Velmar”, en el Municipio de Tubará (Atlántico)”[63]. - Copia de la Resolución No. 10637 del 24 de septiembre de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de Apelación”[64]. - Copia de las cédulas de ciudadanía de los señores Julio Manuel Viloria Ujueta y Digno Santiago Gerónimo[65]. 4.2. Información allegada por la apoderada judicial de la Gobernación del Atlántico en la contestación a la tutela[66]: - Copia del poder conferido para actuar. - Copia del Acta de Posesión. - Copia del Decreto de Delegación. 4.3. Información allegada por el representante legal del Consorcio Vía al Mar en la contestación a la tutela[67]: - Copia simple del Contrato de Concesión No. 503 de 1994. - Copia auténtica del Acta Consorcial de designación de Representante Legal del Consorcio Vía al Mar. 4.4. Información allegada por la Secretaria de Salud Municipal de Tubará en su contestación a la tutela: 46 folios del Acta de Verificación del proceso de traslado de la Comunidad Indígena a una nueva E.P.S. 4.5. Información allegada por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras en la contestación a la tutela[68]: - Copia del Oficio No. 20185000049931 del 7 de febrero de 2018. - Copia de Guía de Envío - Copia de la Resolución No. 36 del 1 de julio de 2016. - Copia de la Resolución No. 292 del 13 de marzo de 2017 4.6. Copia de poder otorgado por el señor Julio Viloria Ujueta al abogado Diógenes Manuel Arrieta Zabala, para que lo represente dentro del proceso de la referencia. II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de referencia. 2. Problema jurídico planteado. De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Sala advierte que enfocará su análisis (i) en la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, ello en la medida que la queja constitucional radica en las posibles dilaciones en el trámite de clarificación de la propiedad del resguardo que representan los demandantes y (ii) la aparente vulneración del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural, al territorio y a la consulta previa[69]. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, las autoridades accionadas vulneraron el derecho al debido proceso administrativo de la comunidad indígena Mokána del Resguardado Colonial de Tubará, Puerto Colombia, Bajo Ostión, Juarúco, Morro Hermoso, Puerto Caimán, Corral de San Luis, Cuatro Bocas y Guaimaral, por las posibles dilaciones en el trámite de clarificación de la propiedad solicitado por dicho resguardo. Así como por haberse establecido en los terrenos del resguardo de indígenas y realizar obras sin haber adelantado una consulta previa con las autoridades tradicionales. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala considerará y reiterará los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas; (ii) el tratamiento jurisprudencial del derecho de los pueblos indígenas a constituir resguardos y el debido proceso administrativo; (iii) los procesos de clarificación de la propiedad en Colombia; (iv) se abordará brevemente el precedente constitucional del derecho a la consulta previa; y (v) procederá a resolver el caso concreto. 3. El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 286 de la Constitución Política señaló como entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Este reconocimiento les permite gozar de cierta autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley; y les otorga el derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y participar en las rentas nacionales (art. 287 C.P.). En el caso concreto de los resguardos o territorios indígenas, la Constitución dispone que son de propiedad colectiva y de naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable[70]. El artículo 329 establece que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. En la sentencia C-921 de 2007[71], la Corte Constitucional realizó un análisis del origen, contenido e importancia de la figura del resguardo y afirmó lo siguiente: “Cabe recordar, que los resguardos indígenas se remontan a la época de la colonización española, fueron creados por Cédula Real y deben su nombre al propósito de “resguardar” a las comunidades indígenas del desalojo, el despojo y el exterminio al que estaban siendo sometidas por parte de los denominados conquistadores. (…) Tal como puede observarse, el concepto de resguardo ha tenido a través de la historia, y aún mantiene actualmente, una relación directa con el territorio perteneciente a los pueblos indígenas, sin que pueda, sin embargo, identificarse resguardo con territorio, ya que el territorio es sólo uno de los componentes del actual concepto de resguardo pues hace referencia al lugar donde los grupos étnicos ejercen el derecho fundamental de propiedad colectiva. En efecto, en la Constitución Política se alude los resguardos indígenas como a una realidad actual y vigente, otorgándoles la debida protección en cuanto a sus derechos fundamentales, los cuales no se han constituido en entidades territoriales indígenas, por cuanto la misma Carta supeditó su existencia a la expedición de la respectiva ley orgánica de ordenamiento territorial”[72] (Resaltado fuera de texto). El derecho ejercido sobre los territorios indígenas reviste vital importancia para la cultura y valores espirituales de los pueblos aborígenes. El ámbito tradicional de sus actividades económicas, sociales y culturales se despliega en él, constituyéndose en un elemento integrante de su cosmovisión. Diversos instrumentos de derecho nacional e internacional reconocen y regulan los derechos territoriales de los pueblos indígenas[73] y constitucionalmente se ha reforzado el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios. Esta Corte ha advertido que ello se deriva de “la existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión)”[74]. En la legislación colombiana el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas se ha protegido desde la Ley 135 de 1961. El artículo 29 de esta normatividad condicionó la adjudicación de baldíos en zonas ocupadas por indígenas al previo concepto favorable de la oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno. (…). El artículo 94 pretendió resolver el problema de la superación del minifundio en las parcialidades indígenas y facultó al Incora para estudiar la situación socio-económica de las parcialidades con miras a adelantar las reestructuraciones internas, el reagrupamiento de la población de resguardos y eventualmente la ampliación de los mismos mediante la adquisición de tierras aledañas. La Ley 135 de 1965[75] también estableció la posibilidad de crear reservas con destinación específica. El artículo 40 de la norma indicó que el Incora podrá, con la aprobación del Gobierno, constituir reservas sobre tierras baldías para destinarlas a colonizaciones especiales. De conformidad con esta disposición “las explotaciones que se adelanten sobre tierras reservadas con posterioridad a la fecha en que adquieren esta calidad, no darán derecho al interesado para obtener la adjudicación de la superficie correspondiente sino cuando se hayan realizado de conformidad con los reglamentos de colonización que dicte el Instituto”. Posteriormente, el legislador expidió la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”. Entre otros, reconoció la protección reforzada de la propiedad indígena al establecer como funciones del antiguo INCORA (luego INCODER, hoy ANT) “estudiar las necesidades de tierras de las comunidades indígenas y constituir, ampliar, sanear y reestructurar los resguardos en beneficio de las respectivas parcialidades” (art. 12 numeral 18). Estableció que los bienes que adquiera dicha entidad, tendrán como una de sus finalidades “la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos indígenas” (art. 38 b). Señaló que “no podrán hacerse adjudicaciones de baldíos donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos indígenas” (artículo 69). Indicó que “constituirá o ampliará resguardos de tierras y procederá al saneamiento de aquellos que estuvieren ocupados por personas que no pertenezcan a la respectiva parcialidad” (artículo 85). Y determinó que “los terrenos baldíos determinados por el INCORA con el carácter de reservas indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991” (art. 85 parágrafo 5). Al reglamentarse el capítulo de titulación de tierras de los pueblos indígenas de la Ley 160 de 1994[76], a través del Decreto 2164 de 1995[77], se establecieron las siguientes definiciones: “ARTICULO 2o. DEFINICIONES. Para los fines exclusivos del presente Decreto, establécense las siguientes definiciones: Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales. Comunidad o parcialidad indígena. Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes. Reserva indígena. Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991”. Según se observa, las reservas indígenas se caracterizan por: (a) la asignación de un terreno baldío por parte de una entidad estatal, (b) para que sea usado por ellas, excluyendo a terceros y (c) se encuentran protegidas, por lo tanto, son inalienables, imprescriptibles e inembargables[78]. Dispone el artículo 3 del Decreto 2164 de 1995 que “Los territorios tradicionalmente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de la Ley 160 de 1994, sólo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas. Las reservas indígenas, las demás tierras comunales indígenas y las tierras donde estuvieren establecidas las comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sólo podrán adjudicarse a dichas comunidades y en calidad de resguardos”....