T-007-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-007/24
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Separación del
hijo de la madre es una medida de protección excepcional y restrictiva
El niño y su madre
fueron separados sin una razón de peso (...). Las constantes censuras a la
madre por parte del padre del niño, de los abuelos paternos y de las
autoridades públicas que la separaron de su hijo, obviaron su condición como
mujer joven con legítimas expectativas de desarrollo profesional. Lejos de constituir
un apoyo familiar, la llevaron a elegir entre su desarrollo personal y la
opción de ejercer la maternidad, de la que la alejaron sin permitirle demostrar
su habilidad de crianza, en todo caso en construcción.
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Decisión administrativa de separar al
niño de la madre (mujer joven), sin aplicar perspectiva de género, constituye
un acto discriminatorio
(...), todos los
reparos sobre el cuidado del niño recayeron exclusivamente sobre la madre ...,
le atribuyeron la responsabilidad de un presunto descuido, sin valorar que
estaba sola en el cuidado del menor y excusando la conducta omisiva del padre
(...). Las censuras, en un acto discriminatorio, en razón del género, cobijaron
en exclusiva a la madre sin reconocer sus actos para asegurar el bienestar del
niño.
DERECHOS A LA
INTIMIDAD Y AL BIENESTAR MENTAL-Vulneración por práctica sistemática de
grabaciones audiovisuales en el entorno familiar a niños, niñas y adolescentes
La grabación de
hechos relatados por un menor puede llegar a ser necesaria en situaciones
excepcionales. No obstante, la práctica sistemática de grabación conlleva una
grave violación de los derechos fundamentales a la intimidad y al bienestar
mental del menor.
COSA JUZGADA EN
MATERIA DE TUTELA-Inexistencia
para el caso
JUEZ DE TUTELA-Facultad de
fallar extra y ultra petita
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Procede amparo constitucional con el fin
de establecer una relación materno filial digna entre el menor y su madre
(...), los
informes psicológicos acreditan la nocividad del conflicto familiar para el
afianzamiento de la identidad del niño y de su integridad emocional. Estas
circunstancias evidencian el grave deterioro que la controversia entre la madre
y los abuelos paternos ha producido en la salud mental y en el desarrollo
afectivo del menor.
ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Alcance y contenido
PERSPECTIVA DE
GÉNERO EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-Forma de combatir la violencia contra la
mujer
(...), la
Administración pública tiene el deber de aplicar la perspectiva de género.
Particularmente, este enfoque debe informar las actuaciones de aquellas
entidades que, como las comisarías y defensorías de familia, definen e inciden
en las controversias surgidas en el escenario familiar, privado, en el que la
violencia contra la mujer (entendida como cualquier acto discriminatorio,
visible o invisible) se materializa en forma preponderante.
VIOLENCIA
INSTITUCIONAL CONTRA LA MUJER-Agresión frente a la mujer realizada
tanto por instituciones como por funcionarios públicos
CONCEPTO DE
FAMILIA-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A
CONFORMAR LIBREMENTE UNA FAMILIA-Carácter fundamental
DERECHOS DE LOS
PADRES A ESCOGER LA EDUCACION DE SUS HIJOS-Alcance
DERECHO DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección
constitucional
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Deber de preservar la unidad familiar
DERECHOS DEL NIÑO
AL CUIDADO Y AL AMOR-Alcance
UNIDAD FAMILIAR-Preservación y
desarrollo armónico e integral de los niños/MENORES DE EDAD-Derecho a
tener una familia y a mantener las relaciones afectivas con sus parientes
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Obligación de la
familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral
PREVALENCIA DE LOS
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber de autoridades judiciales de
dar prelación al interés superior del niño
DERECHOS DEL NIÑO
A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones que
justifican la separación de los niños de su entorno familiar
(i) Cuando esté
plenamente probado que los progenitores amenazan la integridad física y mental;
(ii) [c]uando exista una transgresión calificada, es decir, que se amenacen o
vulneren gravemente sus derechos fundamentales, y (iii) [c]uando la gravedad de
la afectación haga necesaria la separación del niño de su familia.
DERECHOS DEL NIÑO
Y DE LOS PADRES A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA Y UNIDAD FAMILIAR-Medidas que se
adopten en proceso de restablecimiento de derechos deben ser proporcionales y
razonables de acuerdo al interés superior del niño
DERECHOS DEL NIÑO
AL DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL-Relevancia del ejercicio efectivo de la
maternidad y la paternidad
MATERNIDAD-Protección/MATERNIDAD-Cuidado
personal del hijo
CASTIGO FÍSICO Y
TRATOS CRUELES O HUMILLANTES COMO MÉTODO DE CRIANZA-Desconoce los
principios de interés superior y protección especial de niños, niñas y
adolescentes
Los padres no
pueden acudir al castigo físico para ejercer su rol parental; este en ninguna
circunstancia puede ser asumido como una acción de crianza, orientación o
educación.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala Séptima de Revisión
Sentencia T-007 de 2024
Referencia: Expediente T-9.***.**7
Acción de tutela formulada por Ana,
en nombre propio y como representante legal de su hijo, David, contra la
Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno, el Centro Zonal de Azul
oscuro del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y Bertha
Magistrada ponente:
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de
enero de dos mil veinticuatro (2024)
La Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger
y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, y por el magistrado José
Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
de segunda instancia, aprobado el 28 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Azul, que confirmó la sentencia dictada
por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Azul,
el 26 de septiembre
de 2022.
Aclaración previa
1. La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional valorará la situación de un
menor de edad. Referirá datos sensibles asociados a denuncias por presunta
violencia sexual en su contra y a su historia clínica. Para proteger su derecho
a la intimidad, los nombres reales de todas las personas mencionadas en esta
providencia y de los lugares en los que ocurrieron los hechos fueron
sustituidos por unos ficticios. Según la Circular Interna n.° 10 de 2022 de la
Presidencia de esta corporación, aquellos nombres irreales se identifican en
letra cursiva a lo largo de esta providencia.
2. En
consonancia con lo anterior, la Secretaría General de esta corporación empleará
aquellos nombres ficticios para sustituir los reales en el sistema de consulta
de procesos, abierto al público. También, hará uso de ellos al consignar
cualquier anotación sobre el caso que amerite su utilización. Esto, con el fin
de que la anonimización de datos cumpla el objetivo de impedir la
individualización de las personas comprometidas en el presente asunto, para
preservar la intimidad del menor de edad.
3. Los
nombres ficticios referidos no coinciden con aquellos utilizados por la Sala de
Selección […], al momento de elegir el asunto. En el auto de selección
los nombres de los lugares en los que se desarrolla la situación no están
ocultos. A partir de esa información el menor de edad podría ser
individualizado, de modo que la Sala opta por ocultar también, en la versión
publicada de esta providencia, el número del expediente, el número de la sala
de selección y la fecha del auto dictado por esta, con el fin de evitar la
identificación del menor de edad.
4. En
sede de revisión, tanto la magistrada ponente como la Sala de Revisión
advirtieron a las partes e intervinientes que la información relacionada con
este asunto debía permanecer bajo reserva. Esta obligación subsiste, por lo que
les está vedado a aquellos publicar o reproducir la información. En esta
decisión dicha advertencia será reiterada.
I.
ANTECEDENTES
5. Síntesis del caso.
La actora solicitó el amparo de los derechos al
acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la
dignidad humana y a la familia de ella y de su hijo menor de edad[1].
Tales derechos habrían sido violados por la Comisaría de Familia Azul
oscuro Uno (Azul), el Centro Zonal de Azul oscuro del ICBF y Bertha, abuela paterna del niño.
Según el escrito de demanda, la violación de derechos habría ocurrido por la
negativa de la abuela paterna a devolver al menor a su madre, luego de que un
juez de tutela hubiere anulado la decisión que le había otorgado dicha custodia
a la familiar demandada. Al momento de emitir la presente decisión,
la separación del niño y la madre se ha mantenido por más de un año y amenaza
con perdurar. Dicha situación se habría tornado particularmente compleja durante
el trámite de revisión, debido a la remisión del menor a un hogar sustituto,
determinación que comprometería de manera grave el derecho del menor a tener
una familia y a no ser separado de ella.
A. Hechos relevantes
6. Al momento de emitir la
presente decisión, el hijo de la accionante tiene nueve años de edad[2].
Desde el momento de su nacimiento vivió con su progenitora y sus abuelos
maternos en Azul[3]. Ambos padres
contaron con el apoyo de sus respectivas familias, que se involucraron
activamente en el cuidado del menor. Según el ICBF, la
relación del padre con el menor de edad ha sido distante[4].
7. Durante el segundo semestre de 2021, por
motivos laborales[5], la accionante
resolvió trasladar su residencia y la de su hijo a la ciudad de Verde claro.
Al anunciar esta determinación, el padre y el abuelo paterno del menor de edad
emprendieron medidas de restablecimiento del derecho en favor del niño, con el propósito
de impedir aquel traslado, pues, en concepto de ambos, este fracturaría la
relación del infante con su entorno familiar paterno. Finalmente, el
30 noviembre de 2021 la madre y su hijo trasladaron su lugar de residencia a la
ciudad de Verde claro[6].
8. Según
el régimen de visitas pactado entre ambos padres el 17 de noviembre de 2021, el
niño pasaría con su padre las festividades de fin de año[7]. En
cumplimiento de ese acuerdo, la madre envió al menor de edad a Azul. Durante su
estancia en esta ciudad, la familia paterna (padre y abuelo) habría restringido
todo contacto entre la madre y el hijo por diez días. Además, el abuelo paterno
sometió al niño a un dictamen psicológico forense y a evaluaciones médicas para
evidenciar dos situaciones: (i) el presunto maltrato ejercido por la
madre en contra del menor de edad; y (ii) el supuesto abuso sexual del que habría sido víctima el infante en Verde
claro por parte de otro niño, primo de su madre. [Ver: Anexo 1. Entrevista
psicológica forense al menor de edad]
9. Con
sustento en aquellas valoraciones, el abuelo paterno hizo dos denuncias, que
dieron lugar al inicio de dos procedimientos administrativos, que fueron
tramitados de forma paralela ante sendas autoridades de familia.
9.1. Primero: ICBF (Centro zonal de Azul oscuro). El 6 de enero de 2022[8], el abuelo paterno denunció
telefónicamente violencia sexual contra el niño por parte de otro menor de
edad: Jesús, de 10 años y primo de la madre[9]. Producto de la denuncia, el 13 de
enero de ese mismo año, el defensor de familia le otorgó la custodia del niño a
un tío paterno. Notificada la madre de aquella decisión, al día siguiente,
viajó de Verde claro a Azul y compareció a las instalaciones del
centro zonal para ejercer su derecho a la defensa[10]. Sobre el incidente con el niño Jesús, manifestó que ella no había sido
enterada de la situación y que el contacto entre ambos menores sería, en
adelante, nulo, como también con el abuelo, también por presunto acto sexual.
9.2. El 14 de enero de 2022, al encontrar que la madre era una persona
idónea para procurar cuidados al niño[11], el defensor de familia modificó la
medida de protección y ubicó al niño en su entorno familiar materno[12]. El mismo día, la madre y el niño
viajaron a la ciudad de Verde claro.
9.3. Con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, el defensor
de familia advirtió que el menor de edad residía en Verde claro, y que
solo estaba en Azul temporalmente, durante el periodo vacacional. Con
base en ello, juzgó que no era competente para conocer del asunto. Por ende, el
17 de enero de 2022, remitió el expediente a la Regional Verde del ICBF,
que efectuó el seguimiento de la situación hasta junio de 2022.
9.4. Segundo: Comisaría de Familia Azul oscuro Uno. El 19 de enero de 2022, cinco días
después de que la demandante y su hijo retornaran a su domicilio, en la ciudad
de Verde claro, el abuelo paterno interpuso una nueva denuncia contra la
madre en Azul. Lo hizo ante la Comisaría de Familia de Azul oscuro
Uno. Esta vez, por presuntos actos de violencia emocional y psicológica contra
el niño[13]. El 1° de febrero de 2022, aquella
Comisaría asumió el conocimiento de la causa.
9.5. La
mencionada comisaría comunicó sus decisiones a la madre en su antigua
dirección, en Azul, y no en Verde claro, en donde se encontraba
junto con el niño; «siguió adelante con el trámite con total ausencia del
menor a proteger y de la presunta progenitora maltratante»[14]
[énfasis original]. En consecuencia, la madre no se hizo presente en las
diligencias y no tuvo la oportunidad de atender los requerimientos de la
autoridad de familia de Azul; entre ellos, una visita domiciliaria,
decretada para verificar las condiciones de vida del infante y una entrevista
al menor de edad[15]. En
la misma audiencia, la comisaría adujo que, pese a que ordenó entrevistar al
niño, su madre no se presentó, impidiéndolo. Señaló que no fue posible
adelantar visita domiciliaria en el hogar materno para verificar sus
condiciones habitacionales. Al respecto, destacó: «la
trabajadora social indica que en la residencia de la señora ANA
no se encuentra nadie[. S]in embargo tampoco se
informa que ya no viva en la misma, simplemente se indica que no se encuentra
en ese momento en el predio»[16].
9.6. La
misma Comisaría de Familia Azul oscuro Uno realizó una visita en el
hogar del abuelo paterno, tras la cual concluyó la existencia en dicho lugar de
«excelentes condiciones habitacionales y económicas adecuadas al igual que el
factor protector hacia su nieto»[17].
Por ese motivo, en diligencia del 15 de marzo de 2022, la
Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno dispuso una medida de protección
definitiva: le otorgó la custodia al abuelo paterno y fijó alimentos en contra
de la madre del niño, por valor de $2.000.000. A la audiencia de
trámite y fallo no se presentaron la madre del niño, el Ministerio Público, ni
el representante del ICBF[18].
10. Solicitud de
nulidad por indebida notificación[19].
El 25 de mayo de 2022[20],
la madre del niño solicitó a la Comisaría de Familia de Azul
oscuro Uno declarar la nulidad de lo actuado desde el 1° de
febrero de ese mismo año, por indebida notificación. La comisaría
negó la solicitud en vista de que, en su criterio, «[l]as notificaciones
[…] se realizaron en debida forma a [la] dirección aportada dentro de las
denuncias»[21].
Aunque la actora apeló esta determinación[22],
la misma autoridad pública se negó a tramitar aquel recurso[23].
11. Entrega del menor
de edad al abuelo paterno en la ciudad de Verde claro.
En atención a que el infante se encontraba en la ciudad de Verde claro,
el 1° de junio de 2022, la apoderada judicial del abuelo paterno solicitó apoyo
policial para conseguir la entrega de aquel. El 2 de junio de 2022, con
fundamento en la decisión de la Comisaría de Familia Uno
de Azul oscuro, dictada en audiencia del 15 de marzo
anterior, mediante despacho comisorio[24],
esta entidad solicitó apoyo a la Comisaría de Familia Cuarta de Verde claro.
El mismo día se efectuó el rescate del niño en esa ciudad. Con tal propósito,
en compañía de la Policía de Infancia y Adolescencia, el abuelo paterno acudió
al lugar de residencia de la madre y el menor de edad, donde le fue entregado
el niño.
12. Primera
solicitud de restricción de visitas. El 19 de julio de 2022,
el abuelo paterno alertó a la Comisaría de Familia de Azul
oscuro Uno sobre el incumplimiento de la cuota alimentaria a
cargo de la madre del niño[25].
Adicionalmente, solicitó que las visitas de la madre fuesen realizadas bajo
modalidad supervisada. Justificó su petición en que «en
diferentes ocasiones en las que ha hablado con mi nieto telefónicamente, le ha
manifestado al niño que él sólo está de vacaciones conmigo y que pronto va a
volver a vivir con ella. De igual manera le ha dicho al menor que yo soy una
persona malvada que quiere hacerle daño a él y a ella. // [T]odo esto ha
contribuido a que el niño no pueda sentirse estable y tranquilo generándole
mucha confusión y zozobra. Por otra temo realmente que ella aproveche la
oportunidad para llevarse al niño y desaparecer con él»[26].
Por consiguiente, solicitó a la Comisaría de Familia de Azul
oscuro Uno que se «sirv[ier]a ordenar
visitas supervisadas y establecer un horario para las mismas»[27].
13. El
9 de agosto siguiente, la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno,
mediante decisión motivada exclusivamente en el dicho del abuelo paterno, le
ordenó a la madre abstenerse «de generar conductas que
comporten violencia psicológica y verbal» contra su hijo y de
realizar todo «acto de violencia, agresión o
cualquier otra forma de agresión psicológica […] [q]uedándole prohibido
maltratarle, intimidarle en cualquier lugar donde se encuentre, lugar de
residencia, sitio de trabajo etc.». Además, citó a ambos
familiares a audiencia pública, que tendría lugar el 24 de agosto de 2022. La
Comisaría, mediante oficio del 9 de agosto siguiente, ofició a la Policía
Nacional para que advirtiera a la madre del niño la necesidad de que diera
cumplimiento a lo resuelto por ella[28].
14. Otorgamiento
de la custodia a la abuela paterna del niño. El 22 de agosto
de 2022, la Comisaría de Familia de Azul oscuro
Uno llevó a cabo una audiencia de custodia provisional de urgencia[29].
En aquella diligencia, la custodia le fue asignada a la abuela paterna. Además,
la autoridad de familia reguló las visitas del abuelo paterno al niño.
15. Acciones de tutela
previamente formuladas. Dada la ocurrencia de los hechos
referidos, tanto la madre del niño como su abuela paterna formularon, de manera
separada, acciones de tutela dirigidas a obtener la protección judicial de los
derechos fundamentales del menor; tales demandas, que se sintetizan enseguida,
son distintas a la que se revisa en esta providencia.
Acción de
tutela interpuesta por la madre del menor
Acción de
tutela interpuesta por la abuela paterna del menor
Fecha de
formulación
11 de agosto de
2022
1° de septiembre
de 2022
Accionados
- Comisaría de
Familia Azul oscuro Uno
- ICBF Regional Verde
(Centro Zonal Verde oscuro)
- Madre
- Juzgado Cuarto
Administrativo de Oralidad de Verde claro
- Comisaría de
Familia Azul oscuro Uno
Derechos
reivindicados
Debido proceso
Defensa
Debido proceso
Pretensión
principal
Dejar sin efecto
lo actuado por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno
Dejar sin efecto
la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Verde
claro que concedió el amparo de los derechos de la madre del menor de
edad
Decisión de
primera instancia
Juzgado Cuarto
Administrativo de Oralidad de Verde claro. El 26 de
agosto de 2022, concedió el amparo al advertir que, en efecto, la madre no
fue notificada del asunto, por lo que no le fue posible ejercer el derecho a
la defensa de ella y su hijo.
En consecuencia,
dejó sin efecto todo lo actuado por la Comisaría de Familia Azul oscuro
Uno.
Tribunal
Administrativo de Verde. El 9 de septiembre de 2022, declaró
improcedente el amparo por tratarse de una tutela contra tutela[30].
Cumplimiento de
la decisión
En acatamiento
de la decisión judicial, el 1° de septiembre de 2022, la Comisaría de Familia
de Azul oscuro Uno declaró nulo todo lo actuado y remitió el
expediente al Centro Zonal de Verde claro, en vista de las
consideraciones del juez de tutela sobre su falta de competencia territorial[31].
No aplica
Impugnación
Abuelo paterno
(vinculado)
No fue impugnada
Decisión de
segunda instancia
El 29 de
septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Verde confirmó el
sentido de la decisión. Sin embargo, modificó las medidas de protección.
Restableció los efectos de lo actuado por la Comisaría de Familia Azul
oscuro Uno, dispuso la custodia temporal en cabeza de la abuela paterna y
ordenó el control del juez de familia en el término de los dos meses
siguientes[32].
NOTA: Esta
decisión no se había adoptado para el momento de la interposición de esta
acción de tutela.
No hubo decisión
de segunda instancia
16. Con la intención de reclamar el
cumplimiento de las órdenes dictadas por el Juzgado Cuarto
Administrativo de Oralidad de Verde claro, el 30 de agosto y el 1° de septiembre de
2022,
la madre del niño se acercó a la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno[33]. Pretendía que aquella entidad
dispusiera el rescate y entrega del menor de edad[34]. Lo anterior, habida cuenta de que
las decisiones administrativas mediante las cuales la Comisaría de Familia de Azul
oscuro Uno le asignó la custodia del niño a su abuela paterna habían
quedado sin efecto jurídico alguno, tras la decisión de amparo. No obstante, la
autoridad administrativa le manifestó que el rescate que reclamaba era
imposible, pues la comisaria se encontraba en incapacidad médica[35].
17. El 31 de agosto de 2022, la madre
también se presentó en casa de la abuela paterna, acompañada por la Policía y un abogado, con el
fin de rescatar a su hijo. El 6 de septiembre siguiente, la abuela paterna
manifestó que, hasta tanto no recibiera instrucciones del juez de tutela sobre
la entrega del niño, no efectuaría actuación alguna[36].
18. El 1 y 6 de septiembre de 2022, la
madre insistió en su solicitud ante la Comisaría de Familia de Azul oscuro
Uno. Aquella le puso de presente que, dado que el lugar de residencia del menor
formalmente estaba en Verde claro, no tenía competencia y no mediaba
orden judicial expresa que le permitiera rescatar al menor de edad.
19. En estas circunstancias, el
12 de septiembre de 2022, la madre del niño interpuso la presente acción de
tutela. En ella manifestó que, al haberse negado a entregarle a su hijo, la
abuela paterna habría incurrido en una retención ilegal e injustificada. Tal
actuación habría provocado la violación de los derechos
fundamentales al acceso a la administración de justicia,
a la tutela judicial efectiva, a la dignidad humana y a la familia de ella y de
su hijo menor de edad. Por consiguiente, formuló las siguientes
pretensiones en su escrito de tutela: (i) rescatar al menor de edad de manera
inmediata; (ii) ordenar a la abuela paterna su entrega; (iii)
disponer su ubicación en el medio familiar materno y (iv) ordenar la
vinculación de la Policía Nacional, para lo de su competencia en el mencionado
rescate.
B. Trámite de la acción de tutela
20. Admisión
y vinculación de terceros interesados. El Juzgado Tercero de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Azul admitió la demanda
mediante auto del 12 de septiembre de 2022. En la misma providencia, además,
vinculó a la Policía de Infancia y Adolescencia.
21. Contestación
de las autoridades accionadas y vinculadas. Durante el
trámite de primera instancia, las personas convocadas se pronunciaron en el
siguiente sentido:
Pronunciamiento sobre los hechos
concernientes a la presente solicitud de tutela
Sujeto
Planteamientos
Comisaría
de
Familia
Azul
oscuro Uno
Solicitó que la
acción de tutela fuera declarada improcedente. Argumentó que la decisión de
fijar la custodia del niño en el abuelo respondió a las pruebas obrantes en
el expediente, y se apegó a la garantía del debido proceso. Del mismo modo,
la atribución provisional de la custodia a la abuela obedeció a la denuncia
contra el abuelo por presuntos actos sexuales en contra del menor de edad. En
esas condiciones, el abuelo paterno se comprometió a dejar el domicilio y no
vive con el infante. A él se le fijaron visitas restringidas y supervisadas
por la abuela paterna.
También refirió
que si bien la accionante se presentó en las instalaciones de la entidad para
lograr el rescate, hizo una solicitud irrespetuosa y agresiva al respecto.
Por lo tanto, la entidad acudió a la mediación de la Policía Nacional. En esa
ocasión, no fue posible acceder a su petición porque la comisaria no se
encontraba en el recinto.
ICBF
Alegó falta de
legitimación por pasiva en relación con la entidad, pues todas las
pretensiones deben dirigirse a la Comisaría de Familia Azul oscuro
Uno, a quien corresponde el rescate del niño en cumplimiento de la sentencia
de tutela del Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Verde claro.
Adujo que el 17
de enero de 2022 trasladó la causa al Centro Zonal de Verde claro,
para su continuidad. No obstante, el abuelo paterno inició otro proceso por
violencia intrafamiliar contra la madre, esta vez ante la Comisaría de
Familia Azul oscuro Uno, al parecer, sin informar que el niño se
encontraba en otra ciudad, pues de haberlo advertido el trámite no hubiere
podido cursar en la ciudad de Azul.
Policía
Nacional
A través del
Grupo de Protección a la Infancia y la Adolescencia de Azul, señaló
que no ha atendido ningún requerimiento o petición de la accionante en
relación con el rescate del niño.
Abuela
paterna
Solicitó negar
el amparo, y reclamó que, como medida provisional, se le asignara la custodia
de su nieto. Resaltó que el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Verde
claro no ordenó ni podía haber ordenado la entrega del niño a la madre,
pues esta no solicitó nada en relación con la custodia en aquella primera
acción de tutela. También, pidió que su nieto fuera entrevistado y escuchado,
pues las autoridades intervinientes no lo habían tenido en cuenta.
Cuestionó las
decisiones del defensor de familia, que le asignó la custodia del niño a la
madre, cuando conocía las denuncias por violencia sexual, física y
psicológica que padeció el niño en el ambiente materno. Adujo que la madre
representa un riesgo para el menor de edad, según los documentos y los videos
en los que se ha grabado al niño relatando los maltratos de los que ha sido
víctima en manos de aquella. También destacó que las decisiones de la madre
son irresponsables.
Sostuvo que no
ha retenido a su nieto. Aportó videos grabados por el entorno familiar
paterno, en los que él manifiesta no querer separarse de la abuela. Además,
resaltó que, de cumplirse lo ordenado por el Juzgado Cuarto Administrativo de
Oralidad de Verde claro, los derechos del menor de edad se afectarían
porque al regresar con la madre, indiscutiblemente, no contará con las
condiciones de vida que le aseguran los abuelos paternos. Informó también que,
al conocer la decisión del mencionado despacho, se comunicó con aquel y con
la Comisaría de Familia para solicitar información sobre la manera en que
procedería la entrega del niño, sin haber obtenido respuesta[37]. Destacó que el
Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Verde claro negó en
varias oportunidades la entrega del menor, por cuanto no había sido objeto de
discusión en la tutela que conoció[38].
C. Decisiones que se revisan
22. Sentencia
de primera instancia. El 26 de septiembre de 2022, el Juzgado Tercero de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Azul declaró improcedente el
amparo. Razonó que la acción de tutela no es el mecanismo para
controvertir las decisiones adoptadas en el proceso administrativo de
restablecimiento de los derechos de un menor de edad. Advirtió que la madre del
niño debe solicitar su custodia en Verde claro. Reforzó su decisión
aduciendo que en el asunto bajo revisión no está acreditado ningún perjuicio
irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela.
23. Impugnación.
La accionante impugnó la decisión, argumentando que el juez omitió la
valoración de las pruebas aportadas y no se pronunció sobre la retención del
niño. Adicionalmente, adujo que carece de toda lógica pedirle que acuda
nuevamente a las autoridades que se negaron a rescatarlo. Finalmente, resaltó
que el tiempo que tarda el proceso ordinario atenta contra los derechos
comprometidos.
24. Respecto
de las manifestaciones de la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno, la
actora adujo que la declaratoria de nulidad de lo actuado por esa entidad,
dictada por un juez de tutela, afectó la decisión de concederle la custodia del
niño a la abuela paterna. Entonces, la única conclusión posible era que la
custodia la mantenía la accionante como madre. De tal suerte, el rescate era la
consecuencia esperada ante la pérdida de los efectos de lo actuado bajo la
orientación de la Comisaría accionada. Y, en relación con las manifestaciones
de la abuela paterna, resaltó el hecho de que ella omitió justificar por qué no
entregó al menor de edad a la madre.
25. Memorial
suscrito por la abuela paterna. Una vez asignado el
asunto al Tribunal Superior de Azul para que dictara la decisión de
segunda instancia, el 14 de octubre de 2022, la señora Bertha remitió una comunicación en la que
alertaba sobre la modificación del fallo dictado por el Juzgado
Cuarto Administrativo Oral de Verde claro, respecto de la primera acción
de tutela promovida por la madre del menor de edad. Este fue impugnado por el abuelo
paterno, y el ad quem modificó las medidas de protección dictadas,
adjudicándole nuevamente a la abuela paterna la custodia.
26. Sentencia de
segunda instancia. El 28 de octubre de 2022, el Tribunal
Superior de Azul, a través de su Sala Penal, confirmó la decisión de
primera instancia. Resaltó que quien dicta una sentencia tiene la obligación de
propender por su cumplimiento. De tal modo, la entrega del menor de edad debió
promoverse a través del incidente de desacato[39].
También advirtió que el 29 de septiembre de 2022, el
Tribunal Administrativo de Verde le asignó la custodia del niño a la
abuela paterna, en forma provisional, por lo que aquel asunto ya fue resuelto
por otra autoridad judicial. Llamó la atención sobre el hecho de que, en
relación con tal determinación, la accionante aún podía solicitar la revisión
ante la Corte Constitucional, de modo que, para el ad quem la tutelante
desconoció el requisito de subsidiariedad que informa la acción de tutela.
D. Actuaciones
en sede de revisión
27. Auto de
selección. La Sala de Selección
de Tutelas […] seleccionó este asunto y, tras el sorteo correspondiente, lo repartió al despacho de la
magistrada sustanciadora.
28. Vinculación
de terceros interesados. A
través de los autos del 4 de mayo y del 20 de junio de 2023, fueron vinculados
a este trámite constitucional Pablo, padre del niño involucrado; Carlos,
abuelo paterno del menor de edad; el ICBF –Regionales Verde (Centro
Zonal de Verde claro) y Azul (Centro Zonal de Azul claro)–;
el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Verde claro; el
Tribunal Administrativo de Verde; y el Juzgado Trece de Familia de Azul.
29. Decreto oficioso de pruebas y suspensión de términos para
decidir. Mediante Auto del 4
de mayo de 2023, el despacho decretó pruebas de oficio.
Solicitó la remisión de las piezas procesales faltantes y formuló cuestionarios a las partes. Adicionalmente,
ordenó al ICBF la práctica de visitas domiciliarias al lugar de residencia
materno y al de la abuela paterna, con el fin de establecer sus condiciones
actuales. También dispuso que, conforme al lugar en el que se encontrara el
menor de edad, este fuera entrevistado para establecer su perspectiva sobre el
asunto.
30. Aquel primer decreto oficioso de
pruebas incluyó un cuestionario específico con destino a la Comisaría de
Familia Azul oscuro Uno, autoridad a la que, además, se le solicitó la
remisión del expediente a su cargo. Ante los aportes parciales de la
información por parte de aquella entidad, la Sala Séptima de Revisión, mediante
el Auto del 25 de mayo de 2023, la requirió para que remitiera toda la
información solicitada. Entonces, la Sala resolvió suspender los términos para
resolver este asunto.
31. Ante aquel requerimiento, la
Comisaría de Familia Azul oscuro Uno refirió que había enviado la
documentación. El despacho de la magistrada sustanciadora, le recordó el
contenido y el fundamento del requerimiento efectuado y solicitó que aportase
las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el auto del 25 de mayo.
Entonces, el 15 de junio de 2023, la Comisaría de Familia Azul oscuro
Uno remitió nuevamente las piezas procesales en forma parcial. Uno de los
cuadernos anunciados no permitía el acceso por parte de funcionarios distintos
a los de la Secretaría de Integración Social. Esta vez, la autoridad respondió
el cuestionario formulado por la magistrada sustanciadora. En esas condiciones,
la madre del niño solicitó efectuar una inspección judicial al expediente en la
Comisaría de Familia Azul oscuro Uno. Manifestó que durante el proceso a
ella también se le había impedido acceso al mismo.
32. Frente a la nueva remisión parcial de
los documentos por parte de la comisaria de familia, y ante la solicitud de
inspección del expediente, con el fin de asegurar el conocimiento de todo su contenido,
la Sala dictó el Auto del 20 de junio de 2023. En este, además de
ampliar por primera vez la suspensión de términos para proveer, ofició a la
Alcaldía de Azul, a la Procuraduría General de la Nación y a la
Defensoría del Pueblo para que comparecieran en forma conjunta a las
instalaciones de la comisaría involucrada y aseguraran la remisión de todo
documento concerniente al caso y la habilitación de su consulta virtual para la
Corte y para las partes. En aquella providencia, también vinculó al Centro
Zonal de Azul claro del ICBF y solicitó al padre del niño la
habilitación de los vínculos de consulta de las pruebas aportadas, pues habían
sido retirados. Además, decretó pruebas adicionales sobre la permanencia de la
abuela paterna en el país, oficiándole a ella y a Migración Colombia para el
suministro de la información correspondiente.
33. Las tres entidades encargadas de la
remisión completa del expediente a cargo de la Comisaría de Familia Azul
oscuro Uno gestionaron su remisión integral. Los elementos procesales
remitidos a la Corte en dicha oportunidad incluyeron algunas piezas adicionales
a las inicialmente anunciadas por la comisaría involucrada.
34. Estando el asunto para proveer, la
madre del niño alertó a la Sala de Revisión sobre la modificación de la medida
de protección por parte del ICBF, en el sentido que, en audiencia del 23 de
agosto de 2023, se habría dispuesto la remisión del niño a un hogar sustituto.
La progenitora solicitó una medida de protección consistente en la ubicación
del menor de edad con sus abuelos maternos, en la ciudad de Verde claro.
35. En esas condiciones, mediante Auto
del 30 de agosto de 2023, la Sala Séptima de Revisión dispuso una medida
provisional conforme a la cual la remisión del niño a un hogar sustituto no
podría efectuarse hasta que la Corte o el juez de familia la avalaran. En esa
providencia, la Sala nuevamente amplió la suspensión de los términos para
decidir, con el propósito de conocer la información asociada a esa nueva
determinación. Además, solicitó enlaces electrónicos de consulta
permanentemente actualizados para su consulta en tiempo real. También ofició a
la Fiscalía 298 de la Unidad de Violencia Intrafamiliar para que informara el
estado actual de la causa penal que cursa contra la madre del niño, por el
delito de violencia intrafamiliar. Esta última autoridad se abstuvo de
pronunciarse al respecto.
36. Con
ocasión de la revisión de los documentos que conforman el expediente a través
del vínculo electrónico de acceso suministrado por el Juzgado Trece de Familia
de Azul, la Sala de Revisión advirtió que la
decisión del ICBF de remitir el niño a un hogar sustituto fue efectivamente
adoptada y fue recurrida por las partes involucradas, sin éxito. De tal suerte,
la madre, el padre y los abuelos paternos del niño solicitaron su no
homologación ante el Juzgado Trece de Familia de Azul.
37.
Mediante auto del 20 de septiembre de 2023, aquella
autoridad judicial advirtió la remisión prematura del asunto a sus
dependencias. Lo anterior, por cuanto la causa fue radicada «sin haber
concluido el plazo de los quince días de que trata el artículo 100, inciso 7,
de la [L]ey 1098 de 2006, en c.c. con el artículo 103 ejúsdem, a efectos
de garantizar en debida forma a los legitimados la contradicción de la decisión
que se adoptó por parte de la autoridad administrativa». Entonces, ordenó
«[d]evolver, de manera inmediata, las diligencias al Centro Zonal Azul claro
del ICBF, a efectos de que se surtiera en debida forma la contradicción de la
decisión objeto de homologación. Cumplido lo anterior, [dispuso que]
regres[ara]n las diligencias con la misma premura para tomar la decisión de
fondo que le corresponde a este Despacho Judicial». En atención de la
mencionada providencia, el expediente fue devuelto al ICBF el 21 de septiembre
de 2023.
38.
En
estas condiciones, con el fin de preservar el objeto de esta decisión y para
evitar la afectación emocional del niño, mediante el Auto 2390 del 6 de
octubre de 2023, la Sala de Revisión decretó una medida provisional: ordenó
al Juzgado Trece de Familia de Azul abstenerse de
emitir decisión alguna sobre la homologación de la medida de remisión del menor
de edad a un hogar sustituto, dispuesta por el Centro Zonal de Azul claro
del ICBF (Regional Azul), hasta que le fuese comunicada la sentencia en
el asunto de la referencia.
39. De las pruebas recaudadas en sede de
revisión se corrió el traslado correspondiente a las partes. De manera
constante, frente a las respuestas de los demás participantes, se manifestaron
la madre, el padre y los abuelos paternos del menor de edad, entre otros
interesados. Adicionalmente, la progenitora ha aportado los comprobantes de
pago de la cuota alimentaria fijada a su cargo desde el mes de abril de 2023. [Ver:
Anexo 3. Principales elementos recaudados en sede de revisión]
40. El 2 de noviembre de 2023, estando el
asunto en debate en la Sala de Revisión, la madre del menor de edad remitió un
memorial informando que el abuelo paterno, a través de su apoderada judicial,
promovió proceso de fijación de custodia. La causa es de conocimiento del Juzgado
Treinta de Familia de Azul, y la accionante manifestó no haber sido
notificada de ninguna de las actuaciones registradas en el marco de la misma.
41. El 13 de diciembre siguiente, cuando
el asunto ya estaba sometido al criterio de la Sala de Revisión, la madre del
niño solicitó una medida cautelar consistente en la habilitación de visitas sin
supervisión, con el propósito de compartir las festividades de fin de año con
el menor de edad.
II.
CONSIDERACIONES
42. La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
los fallos de tutela dictados en el expediente de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuestión preliminar. Inexistencia de
cosa juzgada
43. La
cosa juzgada es una institución jurídica que preserva el carácter inmutable,
vinculante y definitivo de las decisiones judiciales, en resguardo de la
seguridad jurídica de quienes acuden a la administración de justicia[40].
Implica que un asunto definido jurisdiccionalmente no puede volver a ser
sometido a discusión y decisión. Es un fenómeno que surge en aquellos eventos
en los que dos o más asuntos tienen «identidades procesales como [aquellas que surgen
de la identidad de] objeto, causa petendi e identidad de partes»[41].
44. En
el asunto concreto, conforme al contexto relatado, se advierte que el 11 de
agosto de 2022, antes de acudir a la presente acción de tutela, la madre del
menor de edad solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la defensa. Lo hizo, en nombre propio y en
el de su hijo, para reivindicar estas garantías; también reivindicó el derecho
a tener una familia y a no ser separado de ella. Para justificar su solicitud,
adujo que la fijación de la custodia de su hijo en cabeza, primero, del abuelo
paterno y, posteriormente, de la abuela paterna se efectuó sin que se le
permitiera participar en el proceso correspondiente, ni defender sus intereses
en él. Además, refirió que la decisión fue adoptada por una autoridad de
familia que no tenía competencia territorial.
45. La
demanda en cuestión se dirigió contra la Comisaría de Familia Azul oscuro
Uno y el Centro Zonal Verde oscuro de la Regional Verde del ICBF.
En el trámite de instancia, se dispuso la vinculación de la Regional Azul
de la última entidad[42]
y del abuelo paterno[43].
46. El
Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Verde claro planteó
como problema jurídico el siguiente: ¿«[L]as [e]ntidades accionadas vulneraron
los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al legitimo
contradictorio, a la familia y a la salud de la señora Ana y de su menor
hijo […], por la indebida notificación en las actuaciones surtidas por la Comisaria
de Familia de Azul oscuro 1 y por la decisión de la Defensoría de
Familia – Centro Zonal Verde oscuro del ICBF Regional Verde, de
trasladar el proceso de restablecimiento de derechos identificado con el SIM
No. 14763874, a la Comisaria de Familia de Azul oscuro 1, por
competencia territorial»? El énfasis del funcionario judicial en el debido
proceso, le llevó a pronunciarse sobre las particularidades de la competencia
entre defensores y comisarios de familia. No profundizó en el derecho a tener
una familia y a no ser separado de ella.
47. El
juzgado de primera instancia concedió el amparo y, a causa de varias
irregularidades en el proceso sustanciado por la comisaría accionada, amparó
los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de la señora Ana
y del menor de edad. Para su protección, dejó sin efecto las actuaciones
desplegadas en forma irregular por aquella comisaría. Nada dispuso sobre la
custodia del menor de edad. Esta decisión fue impugnada por el abuelo paterno.
48. El
Tribunal Administrativo de Verde, mediante sentencia del 29 de
septiembre de 2022, examinó la alegada violación del debido proceso en el marco
de las actuaciones de las autoridades administrativas de familia involucradas.
Pese a que encontró que, en efecto, aquellos derechos fueron desconocidos y
advirtió aún más irregularidades que el a quo, para no prorrogar el
término de decisión de la comisaría accionada, optó por restablecer los efectos
de las actuaciones surtidas por aquella y por remitir el asunto al juez de familia
para que efectuara el control correspondiente. De manera transitoria, fijó la
custodia en cabeza de la abuela paterna. Lo anterior, en vista de la
controversia generada sobre el particular por el fallo de primera instancia y
mientras el juez de familia adoptaba una decisión al respecto. Esta segunda
decisión hizo tránsito a cosa juzgada el 19 de diciembre de 2022, cuando la
Sala de Selección Número Doce resolvió no seleccionar aquel asunto para
revisión.
49. En
las condiciones descritas, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional encuentra que no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada con
relación a la primera acción de tutela formulada por la madre del niño, por las
siguientes tres razones:
49.1. No
existe identidad de objeto. En aquella oportunidad, los
argumentos centrales de la tutelante y de los jueces giraron en torno al debido
proceso administrativo y a la competencia de las autoridades de familia en el
ejercicio de sus funciones. En esta ocasión, por el contrario, el punto central
es la separación y la ruptura de la relación maternofilial desencadenadas por
las decisiones irregulares que habrían sido adoptadas por las autoridades de
familia. Pese a que el derecho a la familia y a no ser separado de ella fue
mencionado por la actora, este no fue objeto de análisis y pronunciamiento
directo.
49.2. No
existe identidad en la «causa petendi». Las
pretensiones de la primera acción de tutela promovida por la madre del niño
versaban sobre la revocatoria de las decisiones. En esta ocasión, solicita que
se ordene la adopción de medidas dirigidas a contribuir al restablecimiento del
vínculo maternofilial.
49.3. Tampoco
existe identidad de partes. En aquel primer asunto no había
sido demandada la abuela paterna del niño, pues para cuando la tutela fue formulada,
aquella aún no tenía la custodia del niño en su favor.
50. En
suma, la presente acción difiere ostensiblemente de aquella presentada por la
madre del niño, debido a las irregularidades en la notificación del proceso que
cursó ante la comisaría accionada. El asunto que se analiza en esta
oportunidad, pese a que las manifestaciones de las partes recogen las diversas
posturas sobre la notificación del proceso a la madre, no tiene su foco en ese
hecho, que la jurisdicción constitucional ya definió como contrario al debido
proceso de la madre y de su hijo.
Asunto por resolver, problema
jurídico y estructura de la decisión
51. Delimitación del asunto bajo revisión. Con fundamento en las pruebas aportadas
por las partes involucradas, queda claro que la controversia planteada se
enmarca en un complejo conflicto familiar. Los abuelos paternos y la madre del
menor reclaman la custodia temporal del menor y están interesados en asumir su
cuidado permanente; los primeros, además, han reivindicado con insistencia la
restricción de las visitas a la madre. Actualmente, las autoridades de familia
evalúan la medida impuesta por el ICBF consistente en la remisión del niño a un
hogar sustituto, en vista de que, en virtud de las denuncias mutuas entre las
partes, aquel no podría ver restablecidos sus derechos en forma íntegra en el
hogar que conforma con sus abuelos paternos ni en el hogar materno.
52. Desde
ese punto de vista, la Sala Séptima de Revisión abordará únicamente el derecho
a tener una familia y a no ser separado de ella. En vista de que el debido
proceso administrativo fue abordado y definido en una causa anterior, se
abstendrá de pronunciarse sobre ese particular, en seguimiento estricto de la
cosa juzgada y del principio de seguridad jurídica. En esa misma línea, tampoco
examinará las sentencias de tutela proferidas por el Juzgado Cuarto
Administrativo Oral del Circuito de Verde claro ni por el Tribunal
Administrativo de Verde, que ya hicieron tránsito a cosa juzgada
mediante el auto de esta corporación que resolvió no seleccionarlas para su
revisión.
53. Cabe
destacar que la acción de tutela de la referencia fue promovida para lograr la
restitución de la custodia y del cuidado personal del niño a la madre. Su
propósito era conseguir la entrega del menor de edad por parte de la abuela
paterna. Para el 12 de septiembre de 2022 —momento de interposición de la
acción—, según la actora, la abuela paterna habría retenido al menor de edad,
sin que la Comisaría de Familia de Azul oscuro
Uno y el Centro Zonal de Azul oscuro del ICBF lo evitaran.
Sin embargo, a partir de las pruebas recaudadas en sede revisión, es posible
inferir que la eventual afectación al derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella podría tener origen en actuaciones posteriores, que
perpetuaron el alejamiento entre la madre y el niño. Desde el momento de la
interposición de la acción, varias autoridades, administrativas y judiciales
intervinieron en el asunto, avalando que el niño permaneciera bajo la supuesta
custodia de la abuela paterna. Entonces, la presunta ruptura del vínculo
maternofilial no solo deviene de las actuaciones de la abuela paterna ni tienen
origen exclusivo en hechos previos al inicio de este trámite constitucional.
54. En
vista de las complejidades de este asunto, focalizar el estudio en la actuación
de la abuela paterna impediría la protección efectiva de los derechos del niño,
pues implicaría el desconocimiento de la evolución de la situación. En
consecuencia, para resolver el caso, la Sala de Revisión empleará las
facultades ultra y extra petita[44]
que asisten al juez de tutela[45].
A fin de ofrecer una protección efectiva[46]
al infante involucrado, cuyos derechos son prevalentes[47],
la Sala valorará todas aquellas acciones u omisiones que promovieron o
mantuvieron la separación del niño de su madre. Lo anterior, estrictamente bajo
la óptica del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella.
55. Entonces,
el estudio del caso comprende las decisiones judiciales dictadas por la
jurisdicción de familia. Sobre el particular, se aclara que la decisión
adoptada el 23 de febrero de 2023 por el Juzgado Trece de Familia de Azul
fue dictada luego de formulada la tutela de la referencia, en cumplimiento de
la sentencia del 29 de septiembre de 2022 aprobada por el Tribunal
Administrativo de Verde, en el marco de un trámite de tutela distinto,
que precedió a este. Aquella sentencia será abordada, pero no para dilucidar si
cumplió lo estipulado por el mencionado tribunal, lo cual compete, en
exclusiva, al juez del incidente de desacato. Dicha providencia será abordada
solo en lo que respecta a sus implicaciones para el derecho del infante a tener
una familia y a no ser separado de ella, en consonancia con el objeto de esta
decisión.
56. Problema
jurídico. En consecuencia, a fin de dar solución efectiva e
integral a la presente controversia, la Sala de Revisión encuentra necesario
resolver el siguiente problema jurídico: ¿El ICBF y el Juzgado Trece de Familia
de Azul vulneraron el derecho del menor a tener una familia y a no ser
separado de ella, al haber asignado su custodia a un entorno distinto a aquel
que le ofrece su progenitora, sin tener en cuenta la afectación del debido
proceso propiciada por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno y
declarada por jueces de tutela; sin verificar las condiciones que podía
proveerle al niño; sin que la madre y el niño hubieran tenido ocasión de
manifestar su opinión y ejercer su derecho de defensa; y, en todo caso, actuando
sin considerar el carácter excepcional que deben tener las medidas de
protección que impliquen el alejamiento de los niños de sus progenitores?
57. Metodología
de la decisión. Para resolver esta cuestión, la Sala de
Revisión llevará a cabo el análisis de los fundamentos jurídicos pertinentes,
con base en el siguiente orden: verificará el cumplimiento de los requisitos de
procedencia de la acción, hará alusión a la perspectiva de género en la
administración de justicia y en la Administración pública y reiterará la
jurisprudencia constitucional a propósito de los derechos de padres e hijos,
asociados a la familia. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala
procederá a resolver el caso concreto.
Valoración de la procedencia de la acción de tutela
58. Legitimación.
Los artículos 86 superior y 10°[48]
del Decreto 2591 de 1991 definen la acción de tutela como un mecanismo judicial
al que puede acudir cualquier persona para solicitar la protección de los
derechos de los que es titular[49].
Lo puede hacer en forma directa, cuando opta por actuar ante la jurisdicción en
nombre propio, o indirecta, cuando actúa mediante agente oficioso, apoderado
judicial, representante legal o agente del Ministerio Público[50].
Su utilización debe orientarse a enfrentar una conducta, activa u omisiva, de
cualquier autoridad pública[51]
o, en ciertos eventos puntuales[52],
de particulares.
58.1. Legitimación
por activa. La Sala de Revisión considera que la
solicitud de amparo cumple este requisito. Fue interpuesta por la señora Ana, mediante
apoderado judicial. Lo anterior, para la defensa de sus derechos fundamentales
y de los de su hijo, en calidad de representante legal de aquel.
58.2. Legitimación
por pasiva. Correlativamente, están en posición
jurídica de ser convocadas como demandadas todas las autoridades públicas y, en
algunos casos, los particulares. En concreto, estos pueden ser convocados como
demandados a un proceso de tutela cuando, respecto de quien formula la acción,
están involucrados en una relación de subordinación o indefensión.
58.3. En
el asunto de la referencia, la tutelante interpuso la acción contra la
Comisaria de Familia de Azul oscuro Uno, el Centro Zonal Azul oscuro
del ICBF y la abuela paterna de su hijo. En el curso del trámite, fueron
vinculadas las siguientes personas y entidades: Pablo, padre
del niño; Carlos, abuelo paterno; la Policía Nacional; el ICBF –Regional
Verde, Centro Zonal de Verde claro y Regional Azul, Centro
Zonal de Azul claro; el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito
de Verde claro; el Tribunal Administrativo de Verde; y el Juzgado
Trece de Familia de Azul.
58.4. Para
la Sala, la Comisaria de Familia Azul oscuro Uno, el ICBF, la Policía Nacional, el Juzgado Cuarto Administrativo
Oral del Circuito de Verde claro, el Tribunal Administrativo de Verde
y el Juzgado Trece de Familia de Azul están legitimadas
para concurrir al presente trámite. Las primeras autoridades administrativas
son las que han valorado, conceptuado y resuelto sobre la posibilidad de que la
madre y el niño permanezcan separados. Las últimas son las autoridades
judiciales que, en sede de tutela y de homologación, verificaron y resolvieron
la situación. El Juzgado Trece de
Familia de Azul, específicamente, es la autoridad llamada a resolver
sobre la razonabilidad y la proporcionalidad de la institucionalización del
menor de edad, medida que fue ordenada por el ICBF. En consecuencia, todas las
entidades referenciadas son pasibles de la acción de tutela de la referencia y
están legitimadas por pasiva.
58.5. Finalmente, en lo que respecta al padre del menor de edad y a
ambos abuelos paternos, existe legitimación por pasiva debido a la existencia
de relaciones de subordinación y de indefensión frente al niño y a su madre[53]. Primero, en relación con el niño, se estructura una
relación de subordinación con el padre, en tanto este detenta la patria
potestad[54], y con su abuela, quien por orden de las autoridades de
familia conserva su custodia; por otra parte, se configura una relación de
indefensión con el abuelo, quien materialmente ejerce el cuidado del niño.
58.6. En segundo lugar, entre la madre, por un lado, y el padre y
los abuelos paternos, por el otro, existe una relación de indefensión. Los
últimos tres familiares ejercen, en la práctica, la custodia y se encargan del
cuidado del menor de edad; viven con él o están próximos a él, y tienen la
posibilidad de incidir en el vínculo afectivo que la demandante procura
restablecer[55]. Por ende, los tres están legitimados por pasiva para
comparecer al presente trámite constitucional.
58.7. Conforme
a los anteriores argumentos, la Sala de Revisión encuentra que en el presente
asunto está acreditada la legitimación por pasiva frente a cada uno de los
demandados y vinculados.
59. Inmediatez.
La naturaleza célere del trámite de tutela se funda en el carácter urgente de
la intervención del juez en pro del restablecimiento de los derechos
fundamentales. Aquella urgencia no solo impone deberes al funcionario judicial;
también lo hace respecto de la persona que interpone la acción, quien tiene el
deber de formularla en un término razonable[56].
El paso del tiempo podría revelar una actitud pasiva, incongruente con la
prontitud que debe caracterizar el proceder de quien requiere la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. Con todo, la jurisprudencia ha
señalado que este requisito no implica la existencia de un término de caducidad
para la acción[57].
60. En
el caso que se analiza, el hecho que habría causado la alegada violación de los
derechos fundamentales es la negativa de la abuela paterna a entregar al niño a
su madre, hecho acaecido entre el 30 de agosto y el 6 de septiembre de 2022. La
demandante interpuso la acción de tutela el 12 de septiembre siguiente,
aproximadamente de seis días después, lapso que, sin lugar a duda, es razonable
para la interposición de la acción y demuestra diligencia en la agencia de los
derechos reivindicados. En esas condiciones, la Sala entiende cumplido el
requisito de inmediatez.
61. Subsidiariedad.
Conforme al texto superior, la tutela procede en los siguientes dos supuestos.
Primero, cuando el demandante no dispone de ningún medio ordinario o
extraordinario judicial idóneo o apto para lograr la defensa de sus derechos
fundamentales, caso en el cual la tutela constituye un medio definitivo de
protección. Segundo, cuando, pese a que el ordenamiento prevea un mecanismo
para su defensa, la tutela sea indispensable para conjurar un perjuicio
irremediable[58].
62.
En
el asunto bajo análisis, la controversia surge de la permanencia del menor de
edad bajo custodia de la abuela paterna, presuntamente, en detrimento de la
relación maternofilial. La determinación fue inicialmente adoptada por la
Comisaría de Familia Azul oscuro Uno. Esta decisión, pese a las
advertencias de los jueces de tutela sobre la forma irregular en la que se
dictó, fue refrendada por el Juzgado Trece de Familia de Azul, mediante
providencia del 23 de febrero de 2023, sin cerciorarse de las condiciones de la
madre para asegurar los derechos de su hijo.
63. En la actualidad,
existe una circunstancia adicional que amenaza con perpetuar la separación
entre madre e hijo. Se trata de la posible internación del menor en un hogar
sustituto, en cumplimiento de la decisión adoptada por el ICBF el 23 de agosto
de 2023. Tal determinación fue objeto de recurso de reposición, el cual fue
resuelto de manera negativa, confirmando la decisión, por el Centro Zonal de Azul
claro, a través de la Resolución n°. 964 del 25 de agosto de 2023. La
madre, los abuelos paternos y el padre del niño solicitaron la homologación de
la decisión[59].
Consideran que la decisión resulta desproporcionada e irrazonable, en tanto
remite al menor de edad a un hogar sustituto en vista de que este, bajo el
cuidado material de los abuelos paternos, accedió a un celular sin estar
acompañado, incumpliendo sus cuidadores con la vigilancia estricta en ese
sentido, ordenada por el Juzgado Trece de Familia de Azul. La decisión
fue remitida por el ICBF para su homologación, diez días después de la adopción
de la determinación...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.