T-007-22
Sentencia T-007/22
DERECHO DE PETICIÓN DE INFORMACIÓN Y ACCESO
A DOCUMENTOS-Vulneración
por cuanto no se adelantaron las gestiones pertinentes para reconstruir y
atender lo solicitado
(…) una petición con tales
características no se podrá entender satisfecha cuando la respuesta i) únicamente
se limita a señalar la imposibilidad de suministrar la información requerida
porque no se encuentra en los archivos institucionales o ii) traslada al
peticionario las fallas o deficiencias en el manejo de la información
solicitada.
ELEMENTOS DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE
PETICION-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO DE PETICION ANTE
ORGANIZACIONES E INSTITUCIONES PRIVADAS-Contenido y alcance
DERECHO DE PETICION-Relación con otros derechos fundamentales
(…), el ejercicio del derecho de petición,
en la modalidad de requerir información y consultar, examinar y solicitar
copias de documentos, impone a las autoridades públicas y a las organizaciones
e instituciones privadas el deber de efectuar la correcta administración,
protección, guarda y custodia de los archivos, así como de las «bases de datos
que contengan información personal o socialmente relevante».
DERECHO DE PETICIÓN DE INFORMACIÓN Y ACCESO
A DOCUMENTOS-Obligaciones de las
entidades responsables de la administración y custodia de la información
i) asumir
una actitud proactiva no solo en la búsqueda de la información —lo que exige la
consulta de los archivos de otras oficinas o dependencias y, de ser el caso, de
otras entidades—, sino también en su reconstrucción; ii) tener en cuenta las
pruebas aportadas por el peticionario sobre la existencia y el contenido de la
información; iii) aplicar, por analogía, el artículo 126 del Código General del
Proceso, así como las normas archivísticas que regulen la materia; y iv) no
trasladar la carga de la prueba al peticionario cuando la información
solicitada se refiera al cumplimiento de funciones o servicios a favor de una
entidad pública.
DERECHO AL TRABAJO Y LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U
OFICIO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO DE PETICIÓN DE INFORMACIÓN Y ACCESO
A DOCUMENTOS-Reconstrucción
de documentos y de la información
(…), cuando los datos o sus soportes han
desaparecido o se encuentran extraviados, y hay prueba de que existieron, las
autoridades públicas y los particulares responsables tienen la obligación de
reconstruirlos a la mayor prontitud; (…), este deber es particularmente
exigente cuando la información solicitada se refiere al cumplimiento de
funciones o servicios a favor de una entidad pública.
Referencia: expediente T-8.194.510
Acción de tutela instaurada por el señor Óscar Mauricio Moreno Rivera contra el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF), el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia (ICANH) y la Universidad de Los Andes.
Magistrada ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER.
Bogotá, D.
C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y
Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, han proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
decisiones judiciales dictadas, en primera instancia, el 12 de febrero de 2021
por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá y, en segunda
instancia, el día 26 del mismo mes por la Sala Séptima de Decisión de la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
El 3 de febrero de 2021, el señor Óscar Mauricio Moreno Rivera
interpuso acción de tutela contra el ICBF, el ICANH y la Universidad de Los
Andes, por la violación de sus derechos fundamentales a la vida digna, al
mínimo vital, a la libertad de escoger profesión u oficio, al trabajo y el
derecho fundamental de petición. Fundamentó su acción en los siguientes:
1. Hechos:
1. En agosto de 2001, el accionante ingresó al programa de
antropología ofrecido por la Universidad de los Andes. Dado su interés en la
arqueología, cursó cinco asignaturas dedicadas al estudio de esa disciplina y trabajó
como auxiliar de un profesor en el programa arqueológico El Tesoro Manizales.
2. El 16 de septiembre de 2006, el actor obtuvo el título de
antropólogo. Para el efecto, desarrolló su práctica profesional en la
Subdirección de Investigaciones del ICBF, entre el 8 de febrero y el 8 de
agosto de 2006. Su trabajo consistió en la implementación de una propuesta de
investigación en el departamento de Guainía, que sirviera como insumo para el
programa Ondas. Dicha propuesta se llamó Nacho Derecho en la onda de los
derechos Indígenas. Una aproximación de los derechos étnicos territoriales
desde la investigación en aulas primarias. La investigación se desarrolló
con base en un convenio celebrado entre el ICBF y la Universidad de Los Andes,
y contenía «un componente étnico territorial con
levantamiento cartográfico y arqueológico en la ciudad de Inírida».
3. En 2006 el programa de pregrado en arqueología no existía en el
país. Para ese momento, el ICANH, el Ministerio de Educación Nacional y el
Ministerio de Cultura no promovían una reglamentación para ejercer la
arqueología. El primer programa fue creado por la Universidad Externado de
Colombia en 2008, por lo que la primera promoción de profesionales en
arqueología fue en 2013.
4. Entre 2006 y 2008, el accionante se desempeñó, en calidad de
trabajador independiente, como «investigador
social antropólogo arqueólogo».
5. El artículo 7 de la Ley 1185 de 2008 estableció que en los
proyectos de construcción de infraestructura que requieran licencia ambiental
se debe elaborar un programa de arqueología preventiva. Con fundamento en esta
disposición, en marzo de ese año, el actor obtuvo su «primer
proyecto arqueológico» como consultor externo de la compañía Geofísica Sistemas
y Soluciones S.A., para la elaboración de ese programa. El trabajo tuvo una
duración de once meses.
6. El 7 de julio de 2011, el accionante se vinculó laboralmente
mediante contrato de obra con la citada empresa. Su labor consistió en
gestionar y acompañar un proyecto de monitoreo y prospección arqueológica. Con
esa finalidad, solicitó autorización de intervención arqueológica ante el
ICANH.
7. En abril de 2011, el ICANH accedió a la autorización requerida.
Como resultado de esta decisión, el accionante suscribió un contrato de trabajo
a término indefinido con la compañía para desempeñar el cargo de
«arqueólogo investigador líder de licencia». Esta fue su primera autorización
de intervención arqueológica. Allí trabajó hasta el 26 de enero de 2012.
8. Entre 2013 y 2017, el actor tuvo los siguientes trabajos y lideró
estos proyectos en el área de la arqueología: i) trabajador
independiente y arqueólogo del plan de acción y cumplimiento ambiental de la
empresa Petroseismic Services (desde el 5 febrero hasta el 15 de julio de 2013
y desde el 24 de octubre de 2013 hasta el 3 de febrero de 2014); ii)
trabajador independiente y por contrato de obra con la sociedad Sismopetrol
S.A., para obtener una autorización de intervención arqueológica y coordinar el
plan de manejo arqueológico de la empresa (entre enero y julio de 2014); y iii)
trabajador independiente en la concesión minera ELB-111 Mochuelo, para obtener
una autorización de intervención arqueológica y desarrollar el plan de manejo
arqueológico de la empresa (entre julio de 2016 y julio de 2017). Con esta
última empresa obtuvo su segunda autorización de intervención arqueológica ante
el ICANH.
9. Entre el 3 de noviembre de 2017 y el 9 de enero de 2018, el actor
ocupó el cargo de profesional principal ambiental en la empresa INGETEC SAS.
10.
El 28 de junio de 2017, el ICANH expidió la Resolución n.º 139, «por
la cual se establece el procedimiento del Registro Nacional de Arqueólogos». El
artículo 3 dispone:
Requisitos. El profesional interesado en solicitar el
registro en la base del Registro Nacional de Arqueólogos (RNA) deberá cumplir
uno de los siguientes requisitos:
[…]
4.
Título profesional en antropología y haber cursado y aprobado no menos de cinco
(5) asignaturas asociadas con arqueología, con una duración mínima de cuarenta
y ocho (48) horas cada una, las cuales deberán ser certificadas por la
respectiva universidad donde se cursó; adicionalmente debe haber presentado la
tesis o trabajo de grado en arqueología.
5.
Título profesional en antropología y tener experiencia en actividades propias
de la arqueología en un tiempo no menor a cinco (5) años y haber publicado al
menos un libro o dos capítulos de libros o dos artículos de carácter científico
en materia de arqueología.
11.
Por lo anterior, el 24 de febrero de 2018, el actor solicitó
formalmente inscripción en el RNA, adjuntando los documentos que acreditaban su
experiencia académica y profesional en arqueología preventiva en el aplicativo
de la página web del ICANH.
12.
Los días 9 y 26 de abril de 2018, el ICANH le informó que para
continuar con el trámite de inscripción en el RNA, de acuerdo con los
requisitos previstos en el numeral 4 del artículo 3 de la Resolución n.º 139 de
2017, debía adjuntar la tesis de pregrado para optar por el título de
antropólogo o, en su defecto, una «certificación de tesis expedida por la
institución universitaria donde conste que la misma se realizó con énfasis en
arqueología».
13.
El 5 de noviembre de 2018, el actor solicitó ante el ICANH
información sobre el estado del trámite. Además, pidió que se le permitiera «la
publicación de un artículo del instituto en temas de arqueología preventiva y
de rescate o del estudio de la política de arqueología como tal». Esto, con el
objeto de cumplir con los requisitos señalados en el numeral 5 del artículo 3
de la Resolución n.º 139 de 2017. El día 21 del mismo mes, el ICANH le comunicó
que se encontraba abierta una convocatoria para la recepción de artículos en la
revista de la entidad.
14.
El 21 de agosto de 2019, mediante la Resolución n.º 188, el ICANH
modificó el artículo 3 de la Resolución n.º 139 de 2017. Específicamente, en lo
relacionado con los requisitos previstos en el numeral 4 para acceder a la
inscripción en el RNA, la Resolución n.º 188 de 2019 establece:
4. Título profesional en antropología y haber cursado y aprobado
no menos de cinco (5) asignaturas asociadas con la arqueología, con una
duración mínima de cuarenta y ocho (48) horas cada una, las cuales deberán ser
certificadas por la respectiva institución universitaria donde se cursó;
adicionalmente, debe haber aprobado o presentado su tesis o la opción de grado
en arqueología.
[…]
Parágrafo segundo: con el fin de dar cumplimiento al requisito
establecido en el numeral tercero, cuarto y quinto del presente artículo, a
continuación se precisan las definiciones que el ICANH ha realizado con base en
los fundamentos que debe contener el presente requisito:
·Opción de grado: refiere a aquella modalidad académica aprobada
por la institución universitaria donde se cursó y aprobó el pregrado o
posgrado. Esta opción debe evidenciar que se realizaron actividades de campo
del conocimiento de la arqueología y que implicaron actividades de campo o
laboratorio las cuales deben ser debidamente certificadas por la institución
universitaria donde se cursó.
15.
El 6 de septiembre de 2019, el ICANH notificó al actor que la
petición de inscripción en el RNA se entendía desistida porque, para el efecto,
no aportó el trabajo de grado para optar por el título de antropólogo ni una
certificación expedida por la Universidad de Los Andes en la que constara que
ese trabajo se realizó con énfasis en antropología. Adicionalmente, precisó que
contra esa decisión procedía el recurso de reposición.
16.
En consecuencia, los días 13, 17, 19 y 25 de septiembre de 2019,
el accionante pidió a la Universidad de Los Andes que certificara la existencia
y el tema de la tesis de grado. La universidad expidió dos certificaciones ese
mismo mes. En la primera de ella se lee: «el señor Moreno realizó su práctica
de grado (ANTR-3993) en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el
programa Ondas, bajo la asesoría del profesos Andrés Reynoso». En la segunda,
la oficina de admisiones de la universidad acreditó que «[p]ara el primer
semestre del año 2006, el estudiante fue autorizado y realizó práctica
profesional de tiempo completo con una intensidad de 48 horas semanales en la
empresa: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, área arqueología
patrimonial, desde el 8 de febrero del año 2006 hasta el 8 de agosto de 2006.
Dicha práctica tuvo reconocimiento académico (6 créditos) y validez dentro del
programa de formación profesional».
17.
El 28 de septiembre de 2019, nuevamente, con base en lo dispuesto
en la Resolución n.º 189 del mismo año, expedida por el ICANH, el actor
solicitó ante ese instituto su inscripción en el RNA, para lo cual adjuntó las
certificaciones expedidas por la Universidad de Los Andes.
18.
El 22 de noviembre de 2019, el ICANH pidió a la Universidad de
Los Andes que indicara las actividades realizadas por el actor en el ICBF, pues
las certificaciones aportadas al trámite administrativo, expedidas por esa
universidad en septiembre de 2019, no contenían esta información. Esto con la
finalidad de verificar si el accionante cumplía los requisitos exigidos en el
numeral 4 de la Resolución n.º 188 de 2019, en particular, el relativo a la
realización de actividades arqueológicas como opción de grado.
19.
El mismo día, el ICANH le pidió al ICBF información sobre las
actividades desarrolladas por el accionante en el marco de su práctica de
grado. El 10 de diciembre siguiente, la Dirección de Servicios y Atención del
ICBF le comunicó que la petición había sido remitida a la Dirección de Gestión
Humana de la entidad. Por su parte, la Universidad de Los Andes guardó
silencio.
20.
El 24 de octubre de 2019, en respuesta a un correo electrónico
remitido por el actor para obtener información en relación con el estado del
trámite, el ICANH le manifestó que no había aportado a su solicitud de inscripción
en el RNA un certificado que acreditara que la tesis de grado había sido en
arqueología. En consecuencia, el instituto le sugirió «explorar el requisito N.º 5 [del artículo 3 de la Resolución n.º
188 de 2019], ya que [el accionante] comunicó que no contaba con el
cumplimiento integral del requisito n.º4, en especifico el trabajo de grado con
componente arqueológico».
21.
El 6 de mayo de 2020, por segunda vez, mediante la Resolución n.º
206, el ICANH declaró el desistimiento tácito de la solicitud de inscripción en
el RNA, presentada por el actor. Al respecto, mediante correo electrónico del
12 de agosto, el instituto le explicó que el 11 de diciembre de 2019 lo había
requerido sin éxito «para que aportara la documentación soporte del tipo de
actividades realizadas en la opción de grado presentada».
22.
El 3 y el 25 de noviembre de 2020, el accionante pidió ante la
coordinadora académica del Departamento de Antropología de la Universidad de
Los Andes, Hilda White Narváez, la expedición de un certificado en el que se
describieran las funciones realizadas en el ICBF durante su práctica de grado y
una copia de su tesis. El día 26 del mismo mes, dicha dependencia le respondió
que se encontraba «buscando información sobre [la] práctica en el ICBF en los
archivos del Departamento [de Antropología], archivo institucional y el CTP
[Centro de Trayectoria Profesional], […] cuando tengamos la información
completa le responderemos su correo».
23.
El 3 de noviembre de 2020, el actor presentó un derecho de
petición ante el ICBF, con el fin de que esa entidad diera respuesta a la
solicitud remitida por el ICANH el 28 de noviembre de 2019 y certificara su
práctica profesional en la entidad, así como su contribución al proyecto de
investigación desarrollado en el departamento de Guainía. Al día siguiente, la
entidad le respondió que su petición había sido direccionada a la Regional
Guainía del ICBF.
24.
El 4 de noviembre de 2020, el accionante reiteró ante el ICANH su
solicitud de inclusión en el RNA y pidió que su caso fuera evaluado por un
comité independiente.
25.
Dos días después, el ICANH le explicó que la Resolución n.º 139 de
2017, modificada por la Resolución 188 de 2019, «tiene como único fin
determinar los parámetros que deben cumplir los profesionales a los que la
entidad puede autorizar una intervención del patrimonio arqueológico y no
representa una autorización para el ejercicio de la arqueología». Con
fundamento en lo anterior, la entidad precisó que no puede hacer excepciones al
cumplimiento de los requisitos previstos en las mencionadas resoluciones para
la inscripción en el RNA. Adicionalmente, advirtió:
[…] [E] el
ICANH ha realizado una nueva revisión de su caso, encontrando lo siguiente:
• Una vez verificada la documentación aportada para poder acceder
al Registro Nacional de Arqueólogos, ese ha encontrado que la misma no cumple
con los requisitos contemplados en la Resolución 188 de 2019.
• Esta situación fue puesta en conocimiento del solicitante el 11
de diciembre de 2019, fecha en la cual se le requirió para que aportara la
documentación soporte de las actividades realizadas en la opción de grado
presentada, teniendo en cuenta que esta información es necesaria para constatar
el cumplimiento del requisito n.° 4 de la Resolución 188 de 2019.
• Si bien desde el ICANH se ofició a la Universidad de los Andes y
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF con el fin de aclarar el
tipo de actividades realizadas en la opción de grado, la responsabilidad de
aportar los documentos soporte requeridos para poder concluir el trámite es del
solicitante.
Lastimosamente las entidades a las que el ICANH ofició en
aplicación del principio de eficiencia administrativa, no remitieron a la
entidad ningún documento que pudiera soportar su solicitud.
2.
Solicitud de tutela
Con fundamento en lo expuesto,
el señor Moreno Rivera solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la
vida digna, al mínimo vital, a la libertad de escoger profesión u oficio, al
trabajo y del derecho fundamental de petición.
En
consecuencia, pidió al juez de tutela que ordenara i) al ICBF y a la
Universidad de Los Andes que respondan las peticiones formuladas el 3 y el 25
de noviembre de 2020, respectivamente, describiendo las funciones realizadas
por él en el ICBF y otorgando copia de la tesis de grado; y ii) al ICANH
su inscripción en el RNA o, en su defecto, la evaluación de su caso por un
comité independiente. Así mismo, pidió que se ordenara a esta entidad que
indicara la información que debe contener el certificado expedido por la
Universidad de Los Andes, para acreditar la opción de grado en arqueología.
Adicionalmente, solicitó la asignación de un subsidio condonable para cursar
una especialización en arqueología y el otorgamiento de un trabajo en esta
área.
Para sustentar sus
pretensiones, el accionante afirmó que el
ICANH, el ICBF y la Universidad de Los Andes no han sido diligentes para
responder sus peticiones. Esta situación ha impedido su inclusión en el RNA, lo
cual le ha causado afectaciones psicológicas y económicas, pues no ha podido
ejercer su actividad profesional como arqueólogo desde enero de 2018.
Agregó
que sostiene a su mamá, quien tiene 71 años y sufre Alzheimer, y que no
cuenta con los recursos económicos para solventar las necesidades básicas
propias y las de su madre. Además, informó que se separó de su pareja como
resultado de la inestabilidad económica causada por no poder ejercer su trabajo
como arqueólogo. Igualmente, señaló que se encuentra reportado en las centrales
de riesgo financiero por el incumplimiento de sus obligaciones. En similar
sentido, argumentó que el ICANH reconoció tácitamente su idoneidad para ejercer la
profesión de arqueología, pues en dos oportunidades le otorgó sendas
autorizaciones de intervención arqueológica.
Sobre
este último punto, manifestó que en el 2006 no era posible desarrollar una
tesis o trabajo de grado únicamente en arqueología, ya que esta disciplina
formaba parte de la carrera de antropología. Precisó que, con anterioridad a la
expedición de la Resolución n.º 139 de 2018, «las licencias
arqueológicas desarrolladas y aprobadas por el ICANH eran lo más cercano a una
publicación, capítulo de libro o artículo arqueológico». Por último, indicó que
sus nueve años de experiencia laboral merecen ser tenidos en cuenta por el
ICANH para su inclusión en el RNA.
3. Trámite de instancia
La
acción de tutela fue tramitada ante el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito
de Bogotá, el cual, mediante auto del 3 de febrero de 2021, ordenó su
notificación al ICANH, el ICBF y a la Universidad de Los Andes. Así mismo,
dispuso oficiar al Ministerio de Educación Nacional «a fin de que, si a bien lo
tiene, presente concepto frente al trámite establecido para el otorgamiento del
Registro Nacional de Arqueólogos».
3.1.
Ministerio de Educación Nacional
El
Ministerio de Educación Nacional, actuando por intermedio del jefe de la
Oficina Asesora Jurídica, solicitó su desvinculación al trámite de la acción de
tutela. Al respecto, explicó que el actor no ha presentado ningún escrito de
petición ante esa entidad y, por tanto, esta carece de legitimación en la causa
por pasiva.
3.2.
Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH)
El
ICANH, actuando a través de una profesional especializada de la Oficina
Jurídica, solicitó al juez de tutela que negara el amparo de los derechos fundamentales
invocados, en atención a que se encuentra demostrado que respondió los
múltiples derechos de petición presentados por el accionante.
Luego
de referirse a los hechos que fundamentan la acción de tutela, la entidad
informó que el accionante, quien solicitó su inscripción en el RNA en al menos
dos ocasiones, no ha acreditado tener experiencia en actividades propias de la
arqueología en el tiempo exigido en el artículo 3.5 de la Resolución n.º 188 de
2019. En cuanto al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 3.4 ejusdem,
precisó que, si bien el actor adjuntó el título de antropólogo y demostró que
durante la carrera cursó más de cinco asignaturas asociadas con esa disciplina,
«no aportó el documento soporte correspondiente
a la tesis o trabajo de grado en arqueología».
En ese sentido, afirmó que «el
ICANH ha requerido al accionante y se le han informado los requisitos a cumplir
para estar inscrito dentro del RNA y este no ha aportado los documentos que se
requieren y por capricho insiste que se realice la inscripción sin el lleno de
los requisitos».
Del
mismo modo, la entidad aclaró que la inscripción en el RNA solo es exigible
para los profesionales que pretendan adelantar intervenciones en el patrimonio
arqueológico de la Nación, pero no es un requisito para ejercer la arqueología
en otros campos. Finalmente, resaltó que el accionante puede solicitar su
inclusión en el RNA en cualquier momento, siempre y cuando reúna los requisitos
establecidos por la Resolución n.º 139 de 2017, modificada por la Resolución
n.º 188 de 2019.
3.3.
Universidad de Los Andes
La
Universidad de Los Andes, actuando por intermedio de un apoderado judicial,
solicitó al juez de tutela que negara la protección de los derechos fundamentales
del señor Óscar Mauricio Moreno Rivera, en la medida en que ha respondido todas
las peticiones presentadas por él.
La
universidad relató que el 28 de enero de 2021, la coordinadora académica del
Departamento de Antropología de la institución, Hilda White Narváez, le
manifestó por escrito al accionante que «no
halló información adicional a la que en su momento había sido certificada por
la Universidad». Por este motivo, no era posible «expedir una certificación con
información diferente a las que ya le habían sido emitidas». Del mismo modo, le
aclaró que «en 2006 no era obligatorio que los estudiantes entregaran algún
texto en el marco de la práctica, razón por al cual en el archivo del
Departamento de Antropología no reposa ningún texto o trabajo de grado a su
nombre».
Por último, argumentó que,
posteriormente, mediante correo electrónico enviado el 8 de febrero de 2021, la
coordinadora académica le indicó al actor que, «revisados los antiguos archivos
del CTP [Centro de Trayectoria Profesional], no se encontró
información a partir de la cual la Universidad pudiera certificar las funciones
que […] desempeñó en el desarrollo de su práctica». En consecuencia, le
comunicó que «es el ICBF quien conforme al manual de funciones de la época,
puede entregar dicha información».
3.4.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
El
director regional Guainía del ICBF solicitó al juez de tutela que negara el
amparo de los derechos fundamentales invocados, por cuanto ya respondió de
manera clara y de fondo a la solicitud elevada por el actor.
La
entidad precisó que, mediante correo electrónico del 25 de noviembre de 2020,
informó al accionante:
Continuando con su solicitud, se verificó que en la Regional de
Guainía no reposa ningún contrato o convenio entre el ICBF regional Guainía y
la Subdirección de Investigaciones año 2006 – Programa ONDAS que lo vinculen a
usted, por tal motivo es improcedente expedir certificado de la ejecución de la
práctica profesional con el ICBF y con contribución en “NACHO DERECHO EN LA
RUTA DE LOS DERECHOS DE LOS INDÍGENAS – 2006 Guainía”.
Así las cosas, se recomienda trasladar su petición al ICBF Sede
Nacional, así como a la Universidad de los Andes y el Programa ONDAS.
Al
respecto, el instituto destacó que entre el accionante y el ICBF no existió un
vínculo directo, pues, según los hechos narrados en el escrito de tutela, aquel
participó en la ejecución de un convenio celebrado entre esa entidad, el
programa Ondas y la Universidad de Los Andes. Por esta razón, el instituto «no
puede entregar certificación o constancias al personal que contrata un operador
o facilitador de los programas que adelanta». Así, «si el accionante requiere
una certificación de su participación o colaboración en el proyecto, deberá
solicitárselo a la entidad que lo contrató para que prestara sus servicios en
el proyecto mencionado o si, por el contrario, se trató de una práctica
formativa para culminar sus estudios, deberá solicitar el certificado requerido
a la institución educativa con la que se encontraba vinculado».
II. LAS
SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia de primera instancia
En
sentencia del 12 de febrero de 2021, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito
de Bogotá negó la acción de tutela interpuesta.
Para
el efecto, constató que las instituciones accionadas «han dado respuesta a todas y cada una de las peticiones del
accionante, a pesar de que las respuestas no han sido favorables a sus
intereses». Además, que, de conformidad con lo
sostenido por el ICANH, el señor Moreno Rivera no ha acreditado el cumplimiento
de los requisitos exigidos para su inscripción en el RNA, en particular, la
elaboración de la tesis de grado con énfasis en arqueología o la realización de
actividades arqueológicas como opción de grado.
En
este sentido, el juez advirtió que, mediante la presente acción de tutela, el
accionante pretende que «se le ampare no un trato igualitario con
los demás solicitantes, sino un trato preferencial por el hecho de haber
realizado un trabajo de grado práctico en el ICBF, que no ha podido soportar
documentalmente para que le sea homologado como tesis de grado con énfasis en
arqueología».
2.
Impugnación presentada por el señor Óscar Mauricio Moreno Rivera
El
accionante solicitó al juez de segunda instancia que revocara el fallo dictado
por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, que negó la
protección de sus derechos fundamentales.
Al
respecto, precisó que aunque las instituciones accionadas han dado respuesta a
sus peticiones, lo cierto es que la Universidad de Los Andes no le ha entregado
la copia de su trabajo de grado y tampoco ha certificado las funciones que el
actor cumplió en el ICBF durante su práctica profesional. Advirtió que lo mismo
ocurre con el ICBF, autoridad que no ha certificado las funciones realizadas
por él en el marco del convenio suscrito entre el mencionado instituto, la
Universidad de Los Andes y el programa Ondas. En consecuencia, dijo, no ha
podido acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 3.4
de la Resolución n.º 139 de 2017, de acuerdo con la modificación introducida
por el artículo 1 de la Resolución n.º 188 de 2019, expedidas por el ICANH.
El
accionante manifestó que la respuesta de la Universidad de Los Andes, en la
cual sostuvo que en los archivos de la institución no reposan documentos que
permitan certificar las actividades desarrolladas en la opción de grado en el
ICBF, resulta «incoherente». Lo anterior, en la
medida en que, «para legalizar la práctica
profesional», tuvo que entregar al CTP la siguiente información: los datos de
la entidad, las fechas exactas de inicio y finalización de la práctica, la
modalidad de contratación o vinculación, la copia del documento de vinculación
firmado, la ciudad y el país de la práctica, el objetivo y las funciones a
desempeñar, la remuneración y los datos de contacto del jefe inmediato.
Adicionalmente,
el accionante reiteró que la falta de inclusión en el RNA le ha impedido
desarrollar su actividad profesional como arqueólogo, específicamente, en el
área de la arqueología preventiva. Esta situación, a su juicio, configura un
perjuicio irremediable, pues ha provocado una disminución considerable de su
calidad de vida y una grave limitación de los recursos económicos para
garantizar su subsistencia y la de su familia.
Por
último, afirmó que la exigencia de inscripción en el RNA para ejercer
actividades profesionales en el área de la arqueología desconoce su «derecho adquirido» a desempeñar esa disciplina, ya que en
el momento en que se graduó de antropólogo tal requisito no existía.
3. Sentencia de segunda instancia
En sentencia del 26 de febrero de 2021, la
Sala Séptima de
Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá confirmó la decisión de primera instancia. Con este propósito, resaltó que las instituciones accionadas
han dado respuesta a todas las peticiones presentadas por el actor.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y
33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y con la selección y el reparto
efectuados, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones
judiciales mencionadas.
2. Asunto previo: procedencia de la acción de tutela en el caso
concreto
A continuación la Sala verificará el
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el
asunto de la referencia.
2.1 Legitimación en la causa por activa y
por pasiva
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
es un mecanismo preferente y sumario a disposición de toda persona para
solicitar, por sí misma o por quien actúe legítimamente en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos fundamentales. El artículo 13 del
mencionado decreto precisa que la acción se debe dirigir «contra la autoridad pública o el
representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental».
El presente caso satisface el requisito de legitimación en la
causa por activa y por pasiva. En efecto, la acción de tutela fue interpuesta
en nombre propio por el señor Óscar Mauricio Moreno Rivera. Él solicitó en dos
oportunidades ante el ICANH su inscripción en el RNA y es el destinatario de
las decisiones de esa entidad de declarar el desistimiento tácito de dichas
peticiones. También es la persona que sin éxito solicitó ante el ICBF y la
Universidad de Los Andes la expedición de una copia de sus tesis de grado y una
certificación en la que constaran las actividades y las funciones desarrolladas
en el marco de su práctica profesional para obtener el título de antropólogo.
Como se sabe, el propósito de esas peticiones era cumplir los requisitos
exigidos en las
Resoluciones n.º 139 de 2017 y 188 de 2019, expedidas por el ICANH.
Por su parte, el ICANH es la autoridad pública que tiene a su
cargo el manejo y administración del RNA[1]. En virtud de
esas facultades, el ICANH es el órgano ante el cual, el 24 de febrero de 2018 y el 28
de septiembre de 2019, el actor solicitó formalmente la inscripción en ese
registro. Igualmente, es la persona jurídica que el 6 de septiembre de 2019 y
el 6 de mayo de 2020, declaró el desistimiento tácito de las solicitudes de
inscripción en el RNA presentadas por el accionante. Lo anterior, justamente,
porque no subsanó los requerimientos efectuados para que aportara la tesis de
grado en arqueología o una certificación de las funciones y las actividades
realizadas en esa disciplina durante su práctica profesional.
Así mismo, el ICBF es el establecimiento
público en el que el señor Moreno Rivera realizó su práctica profesional. En
consecuencia, fue la entidad ante la que, infructuosamente, el actor se dirigió
el 3 de noviembre de 2020 para obtener los documentos exigidos por el ICANH.
De otro lado, la Universidad de Los Andes
es la institución universitaria en la que el accionante cursó la carrera de
antropología. Por tanto, es la organización que, según las certificaciones
expedidas por ella misma en septiembre de 2019, autorizó y acompañó la práctica
profesional del señor Moreno Rivera en el ICBF. Así mismo, es la persona
jurídica que, previas solicitudes presentadas por el actor el 3 y el 25 de
noviembre de 2020, el 28 de enero de 2021 le manifestó que en sus archivos no
existe copia de la tesis de grado ni información adicional que le permita
expedir la certificación requerida por el ICANH.
Finalmente, la Sala observa que el Ministerio de Educación
Nacional no se encuentra vinculado al proceso de la referencia. Como se indicó
en el acápite dedicado a reseñar el trámite de instancia, el Juzgado Veintiocho
Laboral del Circuito de Bogotá dispuso oficiar a esa cartera ministerial, con
el único fin de que, si lo consideraba oportuno, «present[ara] concepto frente
al trámite establecido para el otorgamiento del Registro Nacional de
Arqueólogos».
Así, comoquiera que la comunicación de las diligencias para rendir
concepto no equivale a su notificación, pues su efecto no es la vinculación al
trámite, la Corte concluye que la participación del Ministerio de Educación
Nacional en el presente proceso no requiere un pronunciamiento puntual en
relación con su legitimación en la causa por pasiva.
2.2 Inmediatez
En concordancia con la
jurisprudencia constitucional, aunque ni la Constitución ni la ley prevén un
término de caducidad, la acción de tutela debe interponerse en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la presunta
vulneración de los derechos fundamentales[2]. Dado que el
propósito del amparo es asegurar la protección urgente, inmediata
y actual de esos derechos, el transcurso de un lapso importante entre la
presunta violación y la presentación de la acción de tutela «es indicativo de
la menor gravedad de la vulneración alegada o de la poca importancia que
tendría el perjuicio que ella causa»[3].
La Sala constata que el presente caso cumple la exigencia de
inmediatez, pues la acción de tutela fue interpuesta el 3 de febrero de 2021.
La última comunicación que el actor recibió por parte del ICANH fue el 6 de
noviembre de 2020, es decir, tres meses antes. En esa oportunidad, el instituto
respondió el derecho de petición presentado por el accionante el día 4 del
mismo mes. En dicha comunicación, el ICANH le manifestó que, una vez efectuada
una nueva revisión de su caso, i) la documentación aportada por él para
acceder al RNA no cumple con los requisitos previstos en la Resolución n.º 188
de 2019; ii) no subsanó el requerimiento de información efectuado por la
entidad el 11 de diciembre de 2019, y iii) que el ICBF y la Universidad
de Los Andes tampoco atendieron sus solicitudes para la remisión de los
documentos faltantes.
En consecuencia, a juicio de la Sala, respecto del ICANH y la
pretensión de inscripción en el RNA, el término de tres meses, que corrió entre
el último pronunciamiento del ICANH y la interposición de la acción de tutela,
resulta razonable y proporcionado. Por tanto, la tutela satisface el requisito
de inmediatez.
Lo mismo sucede frente a los hechos vulneratorios indilgados al
ICBF y a la Universidad de Los Andes. En efecto, se observa que el 25 de
noviembre de 2020, es decir, dos meses antes de la instauración de la acción de
tutela, el ICBF le manifestó al actor que no era posible acceder a su petición
porque «en la Regional de Guainía no reposa ningún contrato o convenio entre el
ICBF regional Guainía y la Subdirección de Investigaciones año 2006 – Programa
ONDAS que lo vincul[ara]». Por esto, no podía expedir la certificación
requerida.
Igualmente, se advierte que el 28 de enero de 2021 —seis días
antes de la presentación de la acción de tutela—, la Universidad de Los Andes
comunicó al accionante que en sus archivos no existe copia de la tesis de grado ni
información adicional con fundamento en la cual pueda expedir la certificación
solicitada por el ICANH para su inscripción en el RNA.
2.3 Subsidiariedad
El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Además, el numeral 1º del artículo 6°
del Decreto 2591 de 1991 establece que la existencia de otro medio de defensa
«será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante».
De conformidad con los hechos descritos y las pretensiones
incoadas por el señor Moreno Rivera, la Corte concluye que la acción de tutela
cumple parcialmente el requisito de subsidiariedad, por dos razones.
En primer lugar, es claro que el actor no
dispone de otro medio de defensa judicial para obtener su inscripción en el
RNA. Sobre el particular, se debe precisar que, en los dos trámites
administrativos adelantados por el ICANH en relación con las peticiones de
inclusión en el RNA elevadas por el accionante, ese instituto nunca expidió un
acto administrativo en el que negara dicho registro. De ahí que no pueda
entenderse que la acción de tutela se dirige contra una decisión que jamás tuvo
lugar. Por esto, tampoco es adecuado considerar que el actor puede atacar esa
determinación por la vía ordinaria y que, por ende, la acción de tutela resulta
improcedente por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Más aún, es claro que una eventual
solicitud de nulidad de los actos administrativos que declararon el
desistimiento tácito, mediante el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, no tendría por resultado la inclusión del actor
en el RNA, sino la continuación del procedimiento administrativo que el señor
Moreno inició ante el ICANH para obtener dicha inclusión.
Ahora bien, como se resaltó en los
acápites anteriores, las dos actuaciones administrativas anotadas concluyeron
con la declaratoria del desistimiento tácito de las solicitudes de inscripción
en el RNA. Para adoptar estas resoluciones, el ICANH constató que el accionante
no subsanó los requerimientos efectuados para que aportara la tesis de grado en
arqueología o una certificación de las funciones y las actividades realizadas
en esa disciplina durante su práctica profesional.
No
obstante, lo cierto es que la acción de tutela tampoco se dirige contra esas
dos decisiones. Esto se evidencia en el hecho de que, posteriormente, en
atención a los documentos que el ICANH echó de menos en las dos solicitudes, el
accionante, consciente de esta situación, presentó escritos de petición ante la
Universidad de Los Andes y el ICBF, con el fin de completar su inscripción en
el RNA.
En
efecto, luego de que el 12 de agosto de 2020, el INCAN le notificara la segunda
declaratoria de desistimiento de la petición, el 3 de noviembre siguiente, el
accionante pidió a la coordinadora académica del Departamento de Antropología
de la Universidad de Los Andes, Hilda White Narváez, la expedición de un
certificado en el que se describieran las funciones realizadas por él en el
ICBF durante su práctica de grado y una copia de su tesis. El mismo día,
presentó un derecho de petición ante el ICBF, con el fin de que esa entidad
diera respuesta a la solicitud remitida por el ICANH el 28 de noviembre de 2019
y certificara su práctica profesional en la entidad, así como su contribución
al proyecto de investigación desarrollado en el departamento de Guainía.
Lo
anterior significa que para satisfacer el requisito de subsidiariedad, el actor
no se encontraba obligado a demandar previamente ante la justicia ordinaria los
actos administrativos que declararon el desistimiento de las peticiones, pues
sus actuaciones subsiguientes dan cuenta de que esa no es la razón de su
inconformidad. Más allá de esto, se insiste, la pretensión fundamental de la
acción de tutela es obtener la inscripción en el RNA sin el cumplimiento de los
requisitos contemplados en la Resolución n.º 139 de 2017 y para ello el actor
no dispone de otro medio de defensa judicial.
Y, en
segundo lugar, la Corte constata que la acción de amparo también satisface la
exigencia de subsidiariedad, en la medida en que el accionante no cuenta con
otro mecanismo para que el ICBF y la Universidad de Los Andes le entreguen una
copia de su tesis de grado y certifiquen las funciones y las actividades que
desarrolló durante su práctica profesional.
Por último, es menester indicar que la
acción de tutela es improcedente para tramitar las solicitudes del accionante
relacionadas con la asignación de un subsidio condonable de estudio y un
empleo. En efecto, no existe prueba de que el actor haya solicitado previamente
ante alguna entidad pública o privada el reconocimiento de dicho subsidio y de
que este le haya sido negado. Tampoco existe evidencia de que el actor haya perdido un empleo o de
que el mismo no le haya sido otorgado por los hechos que fundamentan la acción
de tutela. En tales condiciones, es claro que el juez de tutela no puede emitir
un pronunciamiento de fondo, pues no hay prueba siquiera sumaria de que el
accionante haya realizado las actuaciones ordinarias necesarias para la
satisfacción de las pretensiones señaladas.
En virtud de lo expuesto,
la Sala concluye que la acción de tutela es parcialmente procedente y, en
consecuencia, pasará a verificar el trámite en sede de revisión y a plantear
los problemas jurídicos sustanciales que debe resolver, así como la metodología
de la decisión.
3. Trámite ante la Corte Constitucional
3.1 Pruebas decretadas por el despacho de la magistrada
sustanciadora
Mediante auto del 29 de octubre de 2021, notificado por la
Secretaría General de la Corte el 10 de noviembre siguiente, el despacho de la
magistrada ponente solicitó al ICBF, entre otra información: i) copia de los documentos
aportados por el accionante para la admisión de su práctica profesional por
parte de la entidad; ii) copia del documento de vinculación suscrito
entre el señor Moreno Rivera y el ICBF para la realización de esa práctica en
el instituto, y iii) copia del convenio suscrito entre el ICBF y el programa
Ondas para la elaboración de la obra Nacho Derecho en la onda de los
derechos Indígenas. Una aproximación de los derechos étnicos territoriales
desde la investigación en aulas primaria.
Así mismo, pidió al Ministerio de Ciencia, Tecnología e
Innovación (Minciencias), en calidad de responsable del programa Ondas,
información relativa a la participación y contribución del actor a dicho
programa y copia de del documento Nacho Derecho en la onda de los derechos
Indígenas. Una aproximación de los derechos étnicos territoriales desde la
investigación en aulas primaria.
Igualmente, solicitó a la Universidad de Los Andes lo siguiente:
1.
Copia del documento que regulaba las prácticas profesionales de los estudiantes
de la carrera de antropología en 2006. Específicamente, la Universidad deberá
indicar: i) quién o cuál era la dependencia responsable de verificar la
ejecución de dichas prácticas, ii) verificar las funciones y actividades
a realizar y iii) recibir y custodiar la información, los documentos
personales y los productos académicos aportados por los estudiantes y las
empresas o entidades.
2.
Copia de los documentos y de la información suministrada por el señor Óscar
Mauricio Moreno Rivera, […] para la autorización y legalización
de su práctica profesional como estudiante de antropología, realizada entre el 8 de febrero y el 8 de agosto de 2006, en el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Al respecto, la Universidad deberá
precisar de manera detalladas las actividades y funciones
autorizadas y legalizadas (negrilla del texto original).
Finalmente, de acuerdo con los hechos indicados en el escrito de
tutela, la magistrada sustanciadora pidió al accionante que remitiera una
«copia del Acta
de inicio del convenio suscrito entre el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), la Universidad de Los Andes y el programa Ondas para la
realización de su práctica profesional en dicho instituto, entre el 8 de
febrero y el 8 de agosto de 2006».
Los días 11, 18, 24 y 26 de noviembre de
2021, la Secretaría General de la Corporación remitió al despacho las
respuestas enviadas por el accionante, Minciencias, el ICBF y la Universidad de
Los Andes.
3.1.1. Respuestas del ICBF
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
ICBF precisó que, luego de adelantar las labores de búsqueda de la información
solicitada por la Corte, encontró en su archivo el Convenio 33 de 2005,
celebrado entre la entidad y la Universidad de Los Andes, así como varios
documentos relacionados con su suscripción y posterior prórroga. Al respecto,
comentó que «[a] través de
este se habría generado el espacio para el desarrollo de la práctica
profesional mencionada por el accionante». No obstante, advirtió que «hasta el
momento no es posible certificar las funciones y actividades que habrían sido
desarrolladas por el actor, comoquiera que no se han encontrado documentos en
los que se pueda evidenciar su ejecución».
En este sentido, el ICBF indicó que «está adelantando más
pesquisas con distintas dependencias de la sede de la dirección general y la
Regional Guainía, a fin de dar cuenta de algún soporte sobre la práctica
profesional aludida por el accionante». Además, resaltó que «los servidores
públicos y contratistas que intervinieron en la ejecución del Convenio ya no
tienen vínculo con el ICBF y no ha sido posible contactarlos». Por ello, pidió
a la Corte un plazo de siete días calendario adicionales para aportar al
proceso la información requerida en el auto de pruebas.
En una segunda comunicación, el ICBF informó a la magistrada
ponente sobre las labores de búsqueda emprendidas por la entidad para hallar
los documentos solicitados en el auto de pruebas. Así mismo, insistió en la
imposibilidad de certificar las funciones realizadas por el señor Moreno
durante su práctica profesional, en razón a que «no cuenta con un registro
donde se haya encontrado el nombre o la hoja de vida del practicante, ni los
documentos que fueron aportados para el desarrollo de la pasantía por parte del
accionante».
Además, la entidad aportó un memorando dirigido el 7 de marzo de
2006 por el subdirector de investigaciones del ICBF, Orlando Scoppett, a la directora de
Gestión Humana de la misma entidad, Nohora Villabona Mujica, en la cual se
anuncia la entrega de un «formato
de descripción de cargo estudiante en práctica diligenciado con los datos de
Óscar Mauricio Moreno Rivera», la hoja de vida del actor, una copia del carné
de la EPS y el convenio suscrito entre el ICBF y la Universidad de Los Andes.
Del mismo modo, el ICBF remitió a la Corte una copia de la comunicación suscrita
por el subdirector de investigaciones del ICBF, Orlando Scoppett, dirigida a la
directora de prácticas del Departamento de Antropología de la Universidad de
Los Andes, Hilda White Narváez, mediante la cual «se formalizó la relación de práctica profesional entre el
ICBF y el egresado Óscar Mauricio Moreno».
3.1.2. Respuesta del Ministerio de Ciencia, Tecnología e
Innovación (Minciencias)
La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de
Minciencias, Catalina Celemín Cardoso, informó que, una vez revisado el archivo
el programa Ondas y el repositorio de la entidad, no se encontró la publicación
Nacho Derecho en la onda de los derechos Indígenas. Una aproximación de los
derechos étnicos territoriales desde la investigación en aulas primaria. A
continuación enlistó «las
únicas publicaciones efectuadas por el Programa Ondas», entre las que no se
encuentra la referida por el actor en el escrito de tutela.
Del mismo modo, adjuntó copia del Convenio
361 de 2005, suscrito entre el ICBF, Colciencias y la Fundación para la
Educación Superior (FES). Al respecto, aclaró que la cláusula décima primera
del Convenio «dispuso la
exclusión de la relación laboral entre las partes, o con el personal que
pudiera ser contratado para [su] desarrollo […], en tal sentido, el personal
vinculado por las partes a las actividades de este convenio correspondió a la
exclusiva autonomía, responsabilidad y competencia de cada una de ellas». Sin
embargo, para concluir su respuesta, la entidad afirmó: «teniendo en cuenta que las prácticas
profesionales [del señor Moreno Rivera] se desarrollaron en el Instituto
Colombiano De Bienestar Familiar – ICBF, deberá ser esta entidad la encargada
de emitir el respectivo certificado».
3.1.3. Respuesta de la Universidad de Los
Andes
La apoderada general de la universidad,
Tatiana González Abaunza, informó que el Centro de Trayectoria Profesional
(CTP) es la dependencia responsable de todo lo relacionado con las prácticas
profesionales de los estudiantes, lo que incluye el archivo y custodia de los
documentos.
En cuanto al asunto de la referencia,
añadió que, en virtud de las cláusulas 4.3 y 4.8 del convenio suscrito entre la
universidad y el ICBF en 2005, «el ICBF fue quien estableció las actividades que el
tutelante desarrollaría al interior de la entidad y en consecuencia era el
encargado de certificar la práctica académica, con indicación de las funciones
desarrolladas por el estudiante». La
universidad, por su parte, a través del Departamento de Antropología, «designó como supervisor al docente Andrés Reinoso
(QEPD), profesor del Departamento experto en el área de etnolingüística, quien
se encargó de reportar al departamento la nota de la evaluación de desempeño
del estudiante en los términos descritos».
Con
todo, aseguró que, verificados sus archivos, «constató
que las actividades desarrolladas por el estudiante en el ICBF se encontraban
relacionadas principalmente con el manejo de las lenguas y culturas indígenas
de nuestro país, funciones que desarrollaría en el marco del programa Ondas
adelantado por el ICBF, Colciencias y la Fundación FES».
Respecto
del trabajo de grado, categóricamente, la universidad aseveró que «el tutelante no presentó ningún trabajo de grado o tesis
como parte del programa de Antropología que cursó en la Universidad. El
accionante realizó fue una práctica de grado dentro de la cual no era requisito
entregar un producto académico en específico, razón por la cual el documento
generado en virtud del proyecto Ondas no reposa en los archivos de la
Universidad».
Finalmente, la universidad aportó como prueba una copia de la comunicación suscrita
por el subdirector de investigaciones del ICBF, Orlando Scoppett, dirigida a la
directora de prácticas del Departamento de Antropología de la Universidad de
Los Andes, Hilda White Narváez, mediante la cual «se formalizó la relación de práctica profesional entre el
ICBF y el egresado Óscar Mauricio Moreno».
3.1.4 Respuesta del señor Óscar Mauricio
Moreno Rivera
En lo que concierne al auto de pruebas, el
actor también remitió copia del documento indicado en el párrafo precedente.
Aunque este no tiene fecha, ciertamente fue elaborado en papel membretado del
ICBF y tiene varios códigos de identificación en la parte superior. En él el
ICBF precisó:
Le agradezco su atención a nuestra solicitud de un
estudiante de práctica de grado de la Facultad de Antropología que desarrolle su
pasantía apoyándonos en la expansión del Programa ONDAS de los Derechos, que
adelantamos con COLCIENCIAS y la Fundación FES, a los niños y comunidades
indígenas.
La presencia de Óscar Moreno, estudiante de décimo
semestre de la Carrera de Antropología, es de gran utilidad para ONDAS, no
sólo por su conocimiento de las lenguas y culturas indígenas de nuestro país,
sino por su interés manifiesto en las actividades pedagógicas y de
investigación.
Según lo acordado, Óscar desarrollará su práctica
entre el 8 de febrero y el 8 de agosto de 2006 en la Subdirección de
Investigaciones del ICBF y en el Programa ONDAS de COLCIENCIAS, en el
horario de 8.30 a 13.00 de lunes a viernes, con la supervisión de Hernando Rojas,
profesional de la Subdirección encargado de la coordinación de ONDAS desde el
ICBF.
No obstante lo anterior, Óscar tendrá que desplazarse
en algunas ocasiones a COLCIENCIAS y a los departamentos del país que se
seleccionen para llevar ONDAS a los niños y comunidades indígenas. Estos
desplazamientos serán debidamente acordados y programados para que no
interfieran con los demás compromisos académicos que tiene Óscar con la
Universidad de Los Andes.
En el formato que le devuelvo diligenciado se encuentran
detalladas las responsabilidades de Óscar en esta práctica que esperamos sea apoyada especialmente por la
Facultad de Antropología y el Centro Colombiano de Estudios de Lenguas
Aborígenes CECELA, con el profesor Andrés Reinoso a la cabeza. Todo dentro
del espíritu del convenio 33 del 15 de abril de 2005 firmado entre la
Universidad de Los Andes y el ICBF (negrilla fuera del texto original).
3.2. Pronunciamientos durante el término de traslado de las
pruebas
En el término del traslado de las pruebas allegadas, el cual
corrió entre el 19 y el 23 de noviembre de 2021 y entre los días 24 y 29 del
mismo mes, se recibieron las siguientes comunicaciones:
3.2.1. Universidad de Los Andes
Mediante dos comunicaciones, la apoderada
general de la universidad, Tatiana González Abaunza, resaltó que Minciencias
comparte el criterio en
virtud del cual, el ICBF es la entidad responsable de certificar las funciones
realizadas por el actor en el curso de su práctica profesional.
3.2.2. Señor Óscar Mauricio Moreno Rivera
El señor Moreno Rivera aseguró que el trabajo Nacho Derecho en la onda de
los derechos Indígenas fue, en realidad, una «propuesta», y no una «publicación patrocinada de carácter institucional». Tal propuesta se
presentó en el marco de la obra Nacho Derecho y Luna.
En relación con la práctica de grado y su
desplazamiento a las comunidades indígenas de Guainía, el accionante manifestó:
Se realizaron gastos de viáticos a mi nombre por parte
del programa Ondas, materiales, equipos, hospedaje, alimentación, traslados,
estos gastos tenían un formato de viáticos, el cual solicitaron para realizar
el trabajo de campo, desembolsar el dinero. Este formato de viáticos tenía un
reporte de salida y uno de regreso, en el cual se describió cada actividad con
un diario de campo, el cual se presentó a ONDAS, ICBF, FES, UNIANDES, esto para
garantizar el estricto cumplimiento de las actividades de campo pactadas y los
gastos necesarios de cada actividad.
4. Problemas jurídicos y metodología de la decisión
Teniendo en cuenta la situación expuesta y de
conformidad con los hechos probados, corresponde a la Corte Constitucional
responder los siguientes dos interrogantes:
1. ¿El ICBF y
la Universidad de Los Andes vulneraron el derecho fundamental de petición del
accionante, en la medida en que no certificaron las funciones
que realizó durante su práctica de grado en el ICBF y tampoco le entregaron una
copia del texto Nacho Derecho en la onda de los derechos Indígenas. Una
aproximación de los derechos étnicos territoriales desde la investigación en
aulas primaria?
Para responder esta pregunta,
la Sala deberá tener en cuenta tres circunstancias. Primero, que ambas
instituciones manifestaron que en sus archivos institucionales no existe
información que les permita expedir dicha certificación ni un ejemplar del
trabajo anotado. Segundo, que en septiembre de 2019, la Universidad de Los
Andes certificó que en el primer semestre de 2006 autorizó al actor para
que realizara su práctica profesional en el ICBF en el área de «arqueología patrimonial». Y, tercero, que la Subdirección de Investigaciones del
ICBF remitió una carta a la dirección de prácticas del Departamento de
Antropología de la Universidad de Los Andes, que da cuenta de que el actor sí
realizó su práctica de grado en el Instituto.
2. ¿El ICANH desconoció los derechos
fundamentales del actor al trabajo y a escoger profesión u oficio, por cuanto
para su inscripción en el RNA le exige el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la Resolución n.º 139 de 2017, modificada por la Resolución n.º
188 de 2019, a pesar de que a lo largo de su vida profesional ha desempeñado
varios trabajos en el área de la arqueología y ha gestionado y obtenido dos
autorizaciones de intervención arqueológica?
Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala reiterará la
jurisprudencia constitucional en dos temas: i) el alcance del derecho
fundamental de petición para solicitar información y requerir copia de
documentos, así como el deber de conservación y reconstrucción de archivos; y ii)
el derecho al trabajo y los límites del derecho a escoger profesión u oficio.
Por último, dará solución al caso concreto.
5. El alcance del derecho fundamental de petición. Deber de
conservación de archivos y reconstrucción de documentos. Reiteración de
jurisprudencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la
Constitución, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas
ante las autoridades públicas y los particulares, por motivos de interés
general o particular, y a obtener pronta resolución[4].
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el
derecho fundamental de petición comprende los siguientes cuatro elementos[5].
Primero, el derecho de toda persona, natural y jurídica, a presentar
solicitudes respetuosas —escritas
y verbales[6]— ante las autoridades públicas y las
organizaciones e instituciones privadas, sin que estas puedan negarse a
recibirlas y tramitarlas. Segundo, el derecho a obtener una respuesta clara,
precisa y de fondo, lo cual exige un pronunciamiento congruente, consecuente y
completo en relación con cada uno de los...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.