C-503-23
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-503/23
PRINCIPIO DE
IGUALDAD TRIBUTARIA-No
se vulnera en distinción de la responsabilidad tributaria entre contribuyentes
que prestan el servicio de restaurantes o similares mediante contratos de
franquicia y los que operan sin suscribir estos contratos
La Sala no
encuentra una prohibición constitucional para que el Legislador distinga entre
la responsabilidad tributaria de los contribuyentes franquiciados y los que
operan restaurantes y similares sin suscribir contratos de franquicia. Antes
bien, la medida desarrollaría los principios de justicia y equidad tributaria,
puesto que permite el descuento del IVA al contribuyente que, en virtud del
contrato de franquicia, debe incurrir en gastos e inversiones adicionales a quien
no suscribe esos contratos, en particular aquellos vinculados a la puesta en
marcha del modelo de negocio diseñado por el franquiciante, sumados a la
contraprestación que debe reconocer a este. (...) Así, lo que debe evaluarse en
este caso no es la identidad en la actividad económica desarrollada sino, como
lo señala la jurisprudencia reiterada en este fallo, la análoga capacidad
económica. Por ende, no están en la misma posición económica y comercial
quienes deben obligatoriamente asumir determinados costos e inversiones en
razón del cumplimiento de obligaciones contractuales que los que no han
contraído esas mismas obligaciones.
INTEGRACION DE
UNIDAD NORMATIVA-Procedencia
AMPLIO MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites
El amplio margen
de configuración legislativa en materia tributaria “no es ilimitado”. Por el
contrario, “está sujeto a límites constitucionales”. En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que “corresponde al Congreso de la
República dictar la política económica y social del Estado, en particular la
política impositiva, dentro de los parámetros establecidos en la Constitución”.
Esto, por cuanto “los poderes constituidos, así dispongan de un amplio margen
de configuración de políticas y de articulación jurídica de las mismas, se han
de ejercer respetando los límites trazados por el ordenamiento constitucional”.
En consecuencia, el Congreso tiene la facultad de “crear, modificar, aumentar,
disminuir y suprimir tributos, determinando a quiénes se cobrará, así como las
reglas y excepciones”, siempre que “se ejerza dentro de los parámetros
superiores”.
AMPLIA LIBERTAD DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-Razonabilidad y
proporcionalidad
PRINCIPIOS DE
EQUIDAD E IGUALDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE
IGUALDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance
PRINCIPIO DE
EQUIDAD-Desarrollo
del principio de igualdad en materia tributaria
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Contenido
y alcance
(...) En cuanto al
principio de equidad, la jurisprudencia parte de considerar que no puede ser
comprendida como un mandato de identidad matemática de la responsabilidad
fiscal de los contribuyentes, sino que, en contrario, debe tenerse en cuenta,
como elemento esencial, su condición económica a partir de la cual se define su
capacidad contributiva. Así, lo “que el principio de equidad exige es que, en
la determinación de los tributos, el legislador deba considerar la capacidad
económica de los obligados, con el objeto de evitar que haya cargas excesivas o
beneficios exagerados”
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Dimensión
horizontal y vertical
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Condiciones
para que se configure su vulneración
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Metodología
de análisis
PRINCIPIO DE
EQUIDAD TRIBUTARIA-Fundamento
en juicio de igualdad
IMPUESTO AL VALOR
AGREGADO-Características/IMPUESTO
AL VALOR AGREGADO-Hecho gravable
IMPUESTO NACIONAL
AL CONSUMO-Contenido
IMPUESTO AL VALOR
AGREGADO (IVA) Y EL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO (INC)-Diferencias
(...) la
distinción esencial entre el INC y el IVA radica en la posibilidad de
descuento, en el segundo caso, del IVA pagado en las etapas anteriores de la
cadena productiva del bien o servicio respectivo. Sin embargo, ambos tributos
guardan similitudes importantes, de cara a la resolución del problema jurídico
materia de esta decisión, entre las que se destacan (i) su mutua condición de
impuesto indirecto con similares contribuyentes de facto y de iure; y (ii) la
posibilidad de descuentos tributarios bien sea a través del mecanismo
plurifásico del IVA o del descuento al impuesto a la renta, tratándose del INC.
CONTRATO DE
FRANQUICIA-Naturaleza
El contrato de
franquicia tiene naturaleza atípica en el derecho mercantil colombiano, puesto que,
a pesar de que existen algunas referencias a operaciones de esa naturaleza en
normas contables y tributarias, el Legislador no ha expedido un estatuto que
determine la naturaleza jurídica de ese tipo de contrato.
CONTRATO DE
FRANQUICIA-Elementos
TEST LEVE DE
IGUALDAD DE NORMA TRIBUTARIA-Aplicación
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Plena
SENTENCIA
C-503 DE 2023
Referencia:
Expediente D-15157
Demandante: Laura
Milena Aldana González
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del
parágrafo del artículo 2 de la Ley 2010 de 2019, “[p]or medio de la cual se adoptan normas para la
promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el
fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y
eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la
materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones”
Magistrada ponente:
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Bogotá, D.C., veintiuno
(21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
Antecedentes
1.
El 31 de enero
de 2023, Laura Milena Aldana González presentó demanda
de acción pública de inconstitucionalidad, en contra del parágrafo del artículo
2 de la Ley 2010 de 2019, “[p]or medio de la cual se adoptan normas para la
promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el
fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y
eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la
materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones”.
2.
Tras admitirse
la demanda por uno de los cargos propuestos y a partir de lo ordenado por la
Sala Plena en el Auto 659 del 4 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora
dictó, por medio del auto de 14 de junio de 2023, las siguientes órdenes: (i)
fijar en lista el proceso; (ii) correr traslado para que la Procuradora
General de la Nación rindiera el concepto de rigor y (iii) comunicar la
iniciación de este proceso al Presidente de la República, al Presidente del
Congreso de la República y a los ministros del Interior, de Justicia y del
Derecho, así como de Hacienda y Crédito Público. Además, invitó a participar en
el proceso a varias entidades, organizaciones y universidades.
II.
Demanda
1.
Norma demandada
3.
A continuación,
se trascribe la disposición demandada:
“LEY 2010 DE 2019
(diciembre 27)
Diario Oficial No. 51.179 de 27 de diciembre 2019
PODER PÚBLICO – RAMA LEGISLATIVA
Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del
crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las
finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema
tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley
1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TÍTULO I.
IMPUESTO A LAS VENTAS E IMPUESTO AL CONSUMO
CAPÍTULO I.
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS
(…)
Artículo 2. Modifíquese el artículo
426 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
Artículo 426. Servicios excluidos. Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo
actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes,
cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías,
para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a
domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio
de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro
bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio
excluido del impuesto sobre las ventas (IVA) y está sujeta al impuesto nacional
al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.
Parágrafo. El presente artículo no
aplica para los contribuyentes que desarrollen contratos de franquicia, los
cuales se encuentran sometidos al impuesto sobre las ventas (IVA)”.
2.
Trámite de admisión
4.
Demanda. La accionante señaló que el
parágrafo reprochado vulnera los artículos 13, 95.9 y 363 de la Constitución
Política, de los cuales se derivan los principios de igualdad, equidad y
justicia tributaria. De un lado, en relación con los principios de igualdad y
de equidad tributaria, la demandante propuso un juicio de igualdad estricto.
Primero, explicó que el criterio de comparación es el siguiente: hechos
iguales, a saber: “la prestación de servicios de bares, restaurantes,
cafeterías”[1]. Asimismo, adujo que este criterio
también se circunscribe a “sujetos de la misma naturaleza, esto es,
prestadores de este tipo de servicios”[2], con la diferencia de que algunos
de ellos desarrollan “su actividad a través de la explotación de una marca a
través de un contrato de franquicia”[3]. Segundo, precisó que existe un “trato
desigual entre iguales”, porque la norma permite “gravar con impuestos
distintos a un mismo grupo de contribuyentes, que desarrollan exactamente el
mismo objeto social”[4]. Tercero, adujo que la diferencia de
trato no está legal ni constitucionalmente justificada. Esto, porque (i)
el Legislador, en la exposición de motivos, no justificó la exclusión; (ii)
la capacidad contributiva de los destinatarios de la norma “está atada a la
forma contractual como se explota comercialmente una marca y que no guarda
relación alguna con el hecho generador del tributo”[5], y (iii) no es “lógico”
que, si la finalidad del impuesto nacional al consumo (en adelante, INC) es “evitar
la evasión y coadyuvar a la formalización”, “se dé un tratamiento dispar
a quienes explotan una marca a través de un contrato de franquicia, pero cuyo
hecho generador (…) es el mismo”[6].
5.
Luego, con la
finalidad de demostrar la “inequidad” de la norma, la demandante
presentó distintos ejemplos con “cifras reales”[7]. Con base en estos, concluyó que
la exclusión prevista por el parágrafo demandado “genera una desigualdad
económica que se refleja en el resto de la cadena de costos hasta llegar a la
utilidad”[8]. Asimismo, concluyó que la
diferencia “produce una pérdida de competitividad para aquellos operadores
de franquicia”[9]. También, la actora precisó que,
si bien los responsables del IVA pueden descontar dicho impuesto, este valor es
mínimo frente al IVA generado, porque “el 90% de los insumos se trata de bienes
que pertenecen a la categoría de bienes excluidos y/o exentos”[10]. En suma, la accionante aseguró
que “existe un tratamiento desigual y desproporcionado a las sociedades que
operan en calidad de franquicia (…) en comparación frente a quienes operan su objeto
social a través de cualquier otro modelo corporativo”[11].
6.
De otro lado,
en relación con el principio de justicia tributaria, la accionante reiteró que
el parágrafo demandado “genera una injusta distribución de la carga fiscal,
especialmente para aquellos contribuyentes que operan mediante un contrato de
franquicia, que no justifica un trato desigual e inequitativo (…)”[12]. La actora afirmó que, conforme a
un juicio de igualdad, el principio de justicia tributaria “no fue
debidamente desarrollado en la exposición de motivos de la Ley 2010 de 2019”,
lo que demuestra un “tratamiento dispar e injusto”[13]. Además, aseguró que la exclusión
de los contribuyentes que operan por medio de contratos de franquicia, “genera
una ineficiencia en el recaudo por parte de la Administración”, porque (i)
“este tipo de sujetos pasivos optarán por operar de manera diferente o
prácticamente cesar por completo sus actividades”[14]; (ii) les impide contar “con
los mismos beneficios respecto al IVA”[15] y (iii) “la no procedencia de la exclusión
del impuesto en los sujetos pasivos que operen bajo un contrato de franquicia,
generará una afectación negativa en la capacidad económica del contribuyente”[16]. Luego, la demandante afirmó que
los principios de justicia tributaria, progresividad y eficiencia están
relacionados. Al respecto, afirmó que la desigualdad entre los contribuyentes “genera
un tratamiento injusto e ineficiente por parte de la Administración Tributaria
al no permitir que este tipo de sujetos pasivos cuenten con los mismos beneficios
respecto al IVA en comparación con los demás administrados”[17].
7.
Inadmisión y
escrito de corrección.
Mediante el auto de 28
de febrero de 2023, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda. En primer
lugar, puso de presente que la demanda de la referencia reiteraba el contenido
de los libelos D-14869 y D-15027, los cuales habían sido considerado ineptos en
la etapa de admisibilidad y fueron presentados por abogados integrantes de la
misma firma para la cual trabaja la demandante. En consecuencia, ante el
carácter objetivo de los criterios para la admisión de las demandas de
inconstitucionalidad, debía reiterarse el mismo sentido de decisión.
8.
Igualmente, el
auto mencionado consideró que la demanda incumplía con el requisito de
claridad, habida cuenta de que no ofrecía argumentos discernibles sobre la
identificación de los sujetos comparables y la justificación acerca de la
presunta infracción de los principios de justicia y eficiencia tributaria. La
demanda tampoco acreditaba el requisito de certeza, porque los cargos
planteados, aunque se basan en cuestionar la diferencia entre las tarifas del
IVA y del INC respecto de los sujetos descritos en el artículo acusado, no
incorpora los preceptos que regulan dichas tarifas. Asimismo, tampoco se
cumplía el requisito de especificidad, en la medida en que los argumentos eran
vagos, abstractos y globales, se fundaban esencialmente en hipótesis particulares
y no tenían la aptitud para demostrar por qué el tratamiento diferenciado no
tenía sustento constitucional, generaba una afectación a la eficiencia
tributaria o impedían la competitividad a los operadores de franquicias. Esto
en especial de cara al amplio margen de configuración legislativa que tiene el
Congreso sobre la materia tributaria.
9.
A partir de
razones análogas, la magistrada sustanciadora consideró que la demanda no
cumplía el requisito de pertinencia, en particular porque se fundaba en opiniones
personales o escenarios hipotéticos de aplicación del precepto acusado, más no
en una oposición objetiva, abstracta y verificable entre esa disposición y la
Constitución. De esta manera, tampoco se cumplía el requisito de suficiencia
porque los argumentos que sustentaban el cargo no generaban una duda mínima
sobre la constitucionalidad del precepto acusado y, en particular, de cara al
amplio margen de configuración antes señalado. En ese mismo sentido, la demanda
tampoco cumplía con los requisitos propios de la construcción de un cargo por
violación del principio de igualdad. Esto debido a que no ofrecía razones para
demostrar que los sujetos comparados estuvieran en la misma situación jurídica
y económica, en especial si se tenía en cuenta las particularidades de aquellos
que suscriben contratos de franquicia. Asimismo, el auto de inadmisión insistió
en que la Corte ha precisado que “no es necesario que el Congreso justifique
que la opción escogida es la mejor manera de alcanzar los fines del Estado”,
por lo que “se presume que su decisión es constitucional y la carga de
demostrar lo contrario recae sobre quien controvierta el ejercicio de su
facultad impositiva bastante amplia y discrecional”[18].
10.
El 7 de marzo
de 2023, la demandante presentó escrito para corregir
la demanda[19]. De manera general, insistió en los
argumentos de su escrito inicial. Primero, adujo que la disposición demandada
implica un “trato desigual entre iguales”[20].
Explicó que los sujetos prestan servicio de “bares, restaurantes y
cafeterías”[21] y, por tanto, “pertenecen al mismo
grupo de contribuyentes, por desarrollar el mismo objeto social y actividad”[22].
Segundo, aseguró que la expresión demandada desconoce la justicia tributaria[23]
porque “actividades que hacen parte del mismo sector de la economía y que,
por lo tanto, se encuentran clasificadas en el mismo CIIU, tienen un
tratamiento fiscal diferente, con efectos desfavorables para uno de ellos”[24].
De nuevo, la actora sostuvo que esto “implica una distribución
manifiestamente injusta de las cargas públicas”[25]
y “no encuentra justificación”[26]. Tercero, insistió en que “la
exclusión del impuesto para los contribuyentes que operen bajo un contrato de
franquicia, genera (sic) una ineficiencia en el recaudo por parte de la
Administración, ya que, este tipo de sujetos pasivos optarán por operar de
manera diferente o cesar por completo sus actividades”, lo que, a su
juicio, afectaría el sistema fiscal[27].
11.
Cuarto, insistió en que no cuestiona los artículos 468 o 512.9 del
Estatuto Tributario, “es decir, la diferencia tarifaria”[28]. Al respecto, explicó que “persigue la diferenciación y
exclusión de aquellos que operan por medio del contrato de franquicia, sin
controvertir las tarifas del IVA (19%) y para el Ipoconsumo (8%)”[29]. Además, señaló que la demanda no se sustenta en apreciaciones
subjetivas, hipótesis o especulaciones, porque “ejemplific[ó] dos
casos de la contabilidad de compañías reales”, para evidenciar cómo “la
norma está generando una desigualdad económica en la práctica”[30]. En ese sentido, afirmó que “los cuestionamientos se
desprenden del contenido normativo del parágrafo demandado, pues se establece
que los contratos de franquicia se encuentran sometidos al” IVA[31].
12.
Quinto, explicó que, pese a que las franquicias “pueden deducir
lo pagado por concepto de IVA; no corresponde a una ventaja tal y como se
demostró con un análisis técnico y un test de igualdad desarrollado con un caso
real de dos compañías”[32]. Además, reiteró que, “aun cuando existen otros bienes y/o
servicios necesarios para su actividad, el punto de la demanda se debe centrar
en cómo se configura de manera precisa una desigualdad económica que se refleja
en el resto de la cadena de costos hasta llegar a la utilidad”[33]. Por lo demás, la demandante presentó razones para distinguir las
demandas D-14869 y D-15027 de la sub examine. En efecto, expuso que la
demanda objeto de examen “ha sido presentada y subsanada en cada una de las
consideraciones planteadas por la [Corte], con el único interés [de]
que la Sala se pronuncie y analice el caso en concreto”[34]. Para esto, expuso los motivos de inadmisión de estas dos últimas
demandas, así como los argumentos desarrollados en la demanda objeto de examen.
En ese sentido, la actora explicó que la firma “Leyva Abogados [la]
designó como abogada para presentar la demanda con comentarios, ajustes y
argumentos que aporten a la presente discusión”, por lo que no pretende “faltar
a la lealtad procesal, ni mucho menos perjudicar a la administración de
justicia”[35].
13.
Rechazo de la demanda. A
través de auto del 23 de marzo de 2023, la magistrada sustanciadora rechazó la
demanda al considerar que los argumentos presentados por el escrito de
subsanación reiteraban los defectos originalmente identificados.
14.
En
cuanto al requisito de claridad, indicó que la demandante volvió a mencionar, de manera indistinta, “a los sujetos que, a su juicio, resultan comparables”[36].
Es posible inferir que uno de los extremos en comparación estaría conformado
por quienes, mediante contratos de franquicia, realicen las actividades económicas
que refiere la demandante. Sin embargo, no es posible identificar, mediante un
hilo conductor lógico, las actividades a las que se refiere la demandante.
Esto, porque menciona, de manera indistinta y pese a lo señalado en el auto
inadmisorio, a los sujetos que pretende comparar, a saber, quienes (i) se dedican a “la prestación de servicios de bares, restaurantes y
cafeterías”[37]; (ii) “realizan actividades
de expendio de bebidas y comidas bajo la figura de franquicias”[38]
y (iii) ejercen
la actividad de “preparación de alimentos y
servicio a la mesa, es decir, restaurantes”[39]. Asimismo, tampoco ofreció
argumentos comprensibles acerca de por qué se afectaban los principios de
justicia y eficiencia tributaria, sino que se limita a reformular las mismas
premisas del libelo original.
15.
Tampoco se cumplía el requisito de certeza, en cuanto la acusación
se dirigía a inferir unas presuntas consecuencias desiguales entre las tarifas
del IVA y del INC, sin que la norma acusada regule tales materias, en
particular los artículos 468 y 512.9 del Estatuto Tributario. De la misma
manera, el sustento del cargo no estaba basado en el análisis objetivo del
precepto acusado, sino en el estudio de hipótesis fácticas particulares sobre
los presuntos costos en que incurren los responsables de cada tributo.
16.
El requisito de especificidad era incumplido porque, aunque el
cargo se fundaba en indicar que se generaba una ineficiencia en el recaudo
tributario, no se otorgaban razones que sustentasen esa conclusión, por lo que
volvía a incurrirse en el yerro evidenciado desde el auto de inadmisión. De
igual forma, tampoco se presentaban argumentos que permitieran comprender por
qué se infringía el principio de igualdad, diferentes a limitarse a indicar que
los sujetos comparados ejercían la misma actividad económica. A su turno, el
requisito de pertinencia no era cumplido porque permanecía la falencia de
construir el cargo a partir de hipótesis particulares y siempre bajo el
supuesto, no probado, que como los sujetos ejercían la misma actividad
económica, debían recibir idéntico tratamiento tributario.
17.
Finalmente, la demanda persistía en sus falencias sobre la
construcción del juicio de igualdad, en tanto no identificaba suficientemente
los sujetos comparados, no explicaba las razones por los cuales su situación
era asimilable, en especial ante la circunstancia de los diversos contratos
suscritos por ellos. Además, tampoco explicaba si ese tratamiento distinto
estaba constitucionalmente justificado.
18.
El 30 de marzo de 2023 y dentro del término legal, la demandante
presentó recurso de súplica. En este (i) presentó un cuadro comparativo sobre la similitud de actividad
económica entre los sujetos comparables, esto es, quienes prestan los servicios
de bares, restaurantes y cafeterías sin suscribir contratos de franquicia y los
que sí; (ii)
insistió en que el tratamiento fiscal diferente implicaba una distribución
manifiestamente injusta de las cargas públicas; (iii) indicó frente a la violación
de la eficiencia tributaria “que con la exclusión del
impuesto para los contribuyentes que operen bajo un contrato de franquicia genera
un ineficiencia en el recaudo por parte de la Administración, ya que este tipo
de sujetos pasivos optarán por operar de manera diferente o cesar por completo
sus actividades”[40]; (iv) señaló que la demanda no se dirige en contra de los artículos 468
y 512-19 del Estatuto Tributario, sino que apunta a que la Corte realice un “estudio técnico y profundo” sobre
el tratamiento tarifario dispar que prevé la disposición demandada; y (v) expresó que era la Corte la
que debía demostrar por qué los argumentos planteados resultaban vagos,
abstractos y globales. En ese sentido, determinó que el ejercicio práctico
contenido en la demanda no tenía un objetivo distinto a demostrar el
tratamiento discriminatorio injustificado que, a su juicio, implica la
disposición acusada.
19.
Recurso de súplica y admisión de la
demanda. Mediante Auto 659 del 4 de mayo de 2023,
la Sala Plena revocó el auto de rechazo y admitió la demanda de la referencia,
exclusivamente por el cargo de la presunta infracción del principio de igualdad
en materia tributaria. A juicio de la mayoría de la Sala[41], el libelo contenía un cargo
discernible sobre la presunta vulneración del principio de igualdad. Para la
Corte “es claro que la norma cuestionada implica
un trato diferente entre los establecimientos de comercio que llevan a cabo
«actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes,
cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías,
para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a
domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio
de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro
bares, tabernas y discotecas» en desarrollo de contrato de franquicia y los que
no. Las ventas de estos últimos se entienden excluidos del impuesto sobre las
ventas (IVA) y sujetas al impuesto nacional al consumo (INC), mientras que las
ventas de los primeros, es decir, los establecimientos de comercio que prestan
los servicios indicados en la norma pero en desarrollo de un contrato de
franquicia, están sujetas al IVA”.
En el mismo sentido, la Sala
Plena estableció que los sujetos, así comprendidos, sí eran identificables.
Asimismo, expuso que (i) el parámetro de comparación entre los sujetos
es el hecho de que realizan las mismas actividades comerciales, argumento que
resulta razonable; y (ii) la demandante utilizó los ejemplos contenidos
en la demanda con el fin de ilustrar acerca de que la disposición acusada “implica
un trato desmejorado para los establecimientos que prestan servicios de
expendio de comidas y bebidas preparadas mediante contrato de franquicia, a
pesar de la posibilidad de descontar el IVA de los bienes y/o servicios
adquiridos”, en especial cuando los insumos de ambos sujetos (franquiciados
y no franquiciados) tienen costos similares.
20.
Admisión. En acatamiento de lo ordenado por la Sala Plena de la Corte, la
magistrada sustanciadora, mediante auto del 14 de junio de 2023, dispuso el
traslado de la demanda a la Procuraduría General de la Nación, la fijación en
lista del proceso de la referencia y cursó las respectivas comunicaciones e
invitaciones a participar en el presente trámite.
3.
Intervenciones
21.
Durante el término de fijación en lista se recibieron siete
escritos de intervención. Uno solicita que la Corte adopte un fallo inhibitorio
ante la ineptitud sustantiva de la demanda o, de manera de subsidiaria la
exequibilidad. Dos de ellos solicitan que el parágrafo acusado se declare
exequible y cuatro defienden la inconstitucionalidad de ese precepto. Dentro de
ese último grupo, las intervenciones del Instituto Colombiano de Derecho
Tributario y Aduanero y del Centro de Altos Estudios Legislativos solicitan la
integración normativa con el numeral tercero del artículo 512-1 ET y con el fin
de extender la declaratoria de inexequibilidad también a esa disposición.
22.
La siguiente
tabla relaciona el sentido de las solicitudes de los intervinientes:
Intervinientes
Solicitud
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –
DIAN
Inhibición - Exequibilidad
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Exequibilidad
Federación Colombiana de Municipios
Exequibilidad
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Inexequibilidad
Escuela de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín
Inexequibilidad
Instituto Colombiano de Derecho Tributario y
Aduanero - ICDTA
Inexequibilidad
Centro del Altos Estudios Legislativos – CAEL
Inexequibilidad
23.
A continuación,
se relacionan las razones expuestas por los intervinientes, agrupadas de
acuerdo con el sentido de la solicitud formulada.
3.1. Solicitud
de inhibición
24.
La
DIAN considera que la demanda es inepta, puesto que incumple con los requisitos
argumentativos que la jurisprudencia prevé para los cargos de
inconstitucionalidad.
25.
Considera
que no se cumple con el requisito de certeza, en tanto que el cargo
propuesto se basa en comparar las tarifas aplicables a los franquiciados y
quienes no tienen esa condición contractual, a pesar de que el precepto acusado
no regula esa materia. Tampoco se cumple con el requisito de pertinencia,
porque la censura se funda en argumentos de carácter legal y no de índole
constitucional. En especial, la demandante no identifica un contenido superior
que obligue a que los sujetos que ejercen actividades económicas análogas deban
tener idéntico tratamiento fiscal. De manera similar, tampoco se acredita el
requisito de especificidad, puesto que la demanda se funda en hechos
económicos hipotéticos, así como en ejemplos particulares y concretos, y no en
una oposición objetiva y verificable entre la Constitución y el precepto
acusado.
26.
Sin
embargo, la crítica principal a la admisibilidad del cargo se concentra en el
desconocimiento del requisito de suficiencia. Para la DIAN, la
demandante no demostró que los dos sujetos, esto es, quienes ejercen la
actividad de venta de alimentos preparados bajo la modalidad de franquicia y
los que no, resulten comparables y, por lo mismo, resulte metodológicamente
posible adelantar un juicio de igualdad entre ellos. La demanda fundamenta esa
equiparación en el hecho de que ejercen la misma actividad económica, posición
que para la entidad interviniente soslaya que resulta “claro que las
obligaciones que pueden derivarse respecto del modelo contractual por medio se
realizan las actividades comerciales descritas (…) así como la posición
de competitividad que pueden tener respecto de otros competidores, habida
cuenta de la venta o cesión de derechos sobre intangibles, entre otras
circunstancias, son razones por las que, en principio, tales sujetos no
estarían en la misma situación jurídica, como erradamente lo considera la
demandante, pese a prestar los mismos servicios”[42].
27.
Sobre
este mismo aspecto, la DIAN explica que la comparación planteada en la demanda
es equívoca porque “no es posible comprender si solo busca comparar a
quienes prestan ‘servicios de bares, restaurantes y cafeterías’ bajo franquicia
o no, o si dicha comparación incluye únicamente a quienes se dedican a la
‘preparación de alimentos y servicio de mesa, es decir, restaurantes’, o si por
el contrario alcanza a los restantes sujetos mencionados en el artículo 2 de la
Ley 2010 de 2019, como panaderías, bares, discotecas, fruterías, entre otras”[43].
28.
Además,
resalta que la falta de suficiencia también se demuestra en el hecho de que la
demandante no expone las razones para fundamentar el presunto trato
discriminatorio y a pesar del “hecho inequívoco de que los franquiciados
pueden descontar lo pagado por concepto de IVA, lo que los responsables del
impuesto al consumo no pueden hacer”[44]. Sobre
este aspecto, la interviniente insiste en que el cargo deja de tener en cuenta “la
carga tributaria adicional que el hecho de actuar bajo franquicia le genera al
franquiciado, puesto que no solo tiene que pagar por el uso de la franquicia
sino además el IVA que necesariamente este genera, adicional a ello en no pocas
ocasiones la franquicia implica obligaciones como la de adquirir directamente
del franquiciante ciertos bienes para el ejercicio de la actividad comercial”[45].
3.2. Solicitudes
de exequibilidad
29.
Los
intervinientes consideran que la disposición acusada no incurre en un
tratamiento discriminatorio. Advierten que, de acuerdo con la reiterada
jurisprudencia constitucional sobre la materia, el Congreso tiene un amplio
margen de configuración legislativa sobre los asuntos tributarios, de modo que
puede plantear válidamente diferentes alternativas de regulación, sin que el
control de constitucionalidad se torne en un mecanismo para escoger cuál es más
adecuada. Como lo recuerda el Ministerio de Hacienda en su intervención, esta
competencia, aunque amplia, no es ilimitada pues está sometida a condiciones,
entre ellas el cumplimiento de los principios de equidad, eficiencia y
progresividad de que trata el artículo 363 de la Constitución.
30.
Desde
esa perspectiva, la validez del precepto acusado se sustenta en el hecho de que
los extremos comparados en la demanda tienen obligaciones económicas
diferentes, que imponen costos mayores para quienes ejercen la actividad
gravada bajo contratos de franquicia, respecto de quienes la adelantan de forma
directa, esto es, prescindiendo de este contrato. Por ende, en la medida en que
uno de los aspectos que diferencian el impuesto al consumo del IVA es que el
segundo es descontable, condición que no tiene el primero, entonces es
plenamente razonable que a los franquiciados se les permita ese descuento.
31.
A
este respecto, la DIAN explica la justificación del trato distinto al indicar
que el “franquiciado debe pagar, por regla general, los derechos que se
derivan de la utilización de la franquicia, los cuales son de por si onerosos,
y de contera paga adicionalmente el IVA que generan el uso de tales derechos (…)
si se aceptara que son responsables del impuesto al consumo y de IVA
perderían la posibilidad de recuperar los impuestos descontables, en los
términos de los artículo 485 y siguientes del Estatuto Tributario y la
normativa reglamentaria, debiendo trasladar como un mayor valor del costo los
pagos que realizan por este concepto (IVA), lo que finalmente lo obligaría a
calcular el impuesto al consumo sobre una base superior derivado de esos
mayores costos en que incurre como consecuencia de la franquicia (valor de la
franquicia más IVA), costos en los que claramente no incurren quienes actúan de
forma independiente o bajo otras formas contractuales, por lo que si se
trataran como iguales, el que se encontraría en clara desventaja sería el
franquiciado frente al que no lo es”[46].
32.
Sobre
este aspecto en particular, el Ministerio de Hacienda llama la atención sobre
el carácter monofásico del INC, lo que impide los descuentos que sí son
predicables del IVA. De allí que haya consonancia entre la comprobación de los
gastos adicionales en que incurre el franquiciado y la decisión del legislador
de asignar una responsabilidad tributaria que permite el descuento. Esto, en la
medida en que en el IVA, al ser plurifásico, “el gravamen se causa en cada
una de las fases sucesivas de los ciclos de producción, distribución y venta, y
en cada oportunidad sobre el valor agregado. En tal sentido, permite descontar
del IVA generado en la venta al destinatario final el IVA soportado en la
cadena de producción”[47].
33.
Fedemunicipios
también concluye que la disposición acusada es exequible, aunque a partir de
una perspectiva diferente. Considera que, en términos de acceso al mercado, el
comerciante franquiciado tendría unas ventajas frente a quien hace un esfuerzo
individual. Así, no se podría hablar de dos sujetos que estén en el mismo plano
de igualdad y, como lo plantean los demás intervinientes, la demanda no
demuestra por qué, a pesar de esa situación diversa, se afecta el principio de
igualdad y equidad tributaria.
3.3. Solicitudes
de inexequibilidad
34.
El
ICDTA considera que la disposición acusada vulnera los principios de igualdad y
equidad tributaria. Advierte que los sujetos sí son comparables, en la medida
en que el ejercicio de la misma actividad económica ha sido un elemento tenido
en cuenta por el Legislador para aplicar un régimen tributario análogo a los
comerciantes de restaurantes y similares.
35.
Indicó
que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 1607 de 2012, se contemplaba la
responsabilidad del IVA para el servicio de expendio de comidas y bebidas por
parte de distintos establecimientos, sin importar si estaban o no establecidos
mediante franquicia. Dicha Ley creó el INC con la finalidad central de
facilitar la formalización tributaria de distintos establecimientos, entre
ellos los dedicados al servicio en comento. Sin embargo, el artículo 79 de esa
normatividad, incorporado como parágrafo del artículo 512-9 ET, excluyó a los
franquiciados de la responsabilidad del INC y les impuso la de IVA, sin que el
legislador explicara las razones de esa diferenciación. A su vez, la Ley 1819
de 2016 modificó nuevamente la materia, sujetó a los distintos contribuyentes
al INC y eliminó la mencionada distinción. Para fundamentar esta decisión, la
exposición de motivos consideró que el cambio era necesario en términos de (i)
lograr coherencia entre la estructura tarifaria del IVA y el INC; (ii)
facilitar el control tributario de los impuestos indirectos; (iii)
igualar la carga fiscal y las condiciones de los contribuyentes que ejercen
actividades similares; y (iv) eliminar un elemento ajeno a la estructura
de un impuesto indirecto, como es la explotación de un bien intangible[48].
A partir de esta consideración, el interviniente sostiene que para el
Legislador resultaba claro que no existían diferencias fiscales entre los
franquiciados y los que no tenían esa condición, en lo que respecta a su
responsabilidad tributaria. De allí que se trate de dos sujetos comparables,
como lo plantea la demanda, lo que se refuerza por la definición que ofrece el
artículo 512-8 ET de restaurante, que no distingue entre uno y otro.
36.
Para
el ICDTA, no existe una razón jurídicamente atendible para que la disposición
acusada prevea la distinción en la responsabilidad fiscal, argumento que
también replican el CAEL y la Universidad Pontificia Bolivariana. Por ende,
sostienen se trata de una diferenciación inequitativa y también antitécnica,
porque incurre en los errores que ya había identificado la exposición de
motivos de la Ley 1819 de 2016. Es por esta razón que la evaluación sobre la
constitucionalidad el precepto debe adelantarse bajo un juicio intermedio y
ante la comprobación de un indicio de arbitrariedad, posición que reitera la
Universidad Pontificia Bolivariana. Así, ante la ausencia de justificación no
es claro que la disposición busque una finalidad importante, ni tampoco se
comprueba un criterio que justifique el trato diferente, distinto a una
actuación irreflexiva del legislador. De allí que se acredite la vulneración
del principio de igualdad. Con base en la misma argumentación, el ICDTA
solicita que se realice la integración normativa con la expresión “Este
impuesto no es aplicable a las actividades de expendio de bebidas y comidas
bajo franquicias”, contenida en el numeral 3 del artículo 512-1 del
Estatuto Tributario, que también resultaría inexequible. Idéntica solicitud
hace el CAEL, al considerar que, en la medida en que dicho apartado excluye la
obligación para los franquiciados respecto del INC, al eliminarse la distinción
objeto de demanda, la consecuencia necesaria es la inexequibilidad del apartado
y de modo que ambos servicios queden cubiertos por el INC.
37.
El
CAEL, en cambio, considera que habida cuenta de su naturaleza tributaria, la
disposición demandada debe analizarse a partir de un juicio débil de igualdad.
Con todo, no supera ese juicio en tanto la distinción que hace ese precepto no
se funda en la diferente capacidad contributiva de los sujetos, sino a partir
de sus vínculos contractuales, lo cual no es una razón jurídicamente atendible
para imponer responsabilidades fiscales diferentes, pues estas, conforme a la
jurisprudencia constitucional, solo pueden basarse en esa diferente capacidad.
El interviniente también llama la atención acerca de que la distinción
contenida en la norma acusada no fue justificada durante el trámite legislativo
y fue fruto de proposiciones presentadas durante el trámite. Así, la única
justificación existente fue general y fundada en la necesidad de armonizar
ciertos hechos económicos con los cambios introducidos al INC[49],
esta sí contenida en el proyecto de ley formulado por el Gobierno.
38.
Una
perspectiva similar es planteada por la Universidad Pontificia Bolivariana,
quien advierte que la falta de diferencias entre los contribuyentes
franquiciados y los que no se sustenta, no solo en que ejercen la misma
actividad económica, sino del mismo hecho que el Legislador los haya equiparado
en el pasado como responsables del INC. En ese sentido, expresa un argumento
histórico similar al planteado por el ICDTA. A su turno, para la Academia Colombiana
de Jurisprudencia, además de las conclusiones que se exponen respecto del
tránsito normativo, es claro que ambos sujetos son asimilables, debido a que en
“ambos casos desarrollan la misma actividad en el establecimiento de
comercio, independientemente que en el caso de la franquicia se utilice la
marca, la imagen e identidad para la venta de alimentos preparados, que gozan
de reconocimiento en el mercado, y se incurra en costos y gastos diferentes
propios de esta modalidad contractual, como son las regalías, el arrendamiento
del local comercial, materias primas específicas, etc. Se destaca que en la
modalidad del impuesto al consumo no suele ser típico crear excepciones,
exenciones, exclusiones o tarifas diferenciales”[50].
39.
La
Academia señala, en el mismo sentido, que no existe una razón verificable de la
distinción, lo que motivó que incluso en 2016 se hubiese previsto una
equiparación al respecto. Además, la doctrina especializada demuestra que no es
acertado concluir que la responsabilidad del IVA resulte más favorable para el
franquiciado en todos los casos. En cambio, debe analizarse esa situación en
cada evento particular. Pone como ejemplo que mientras ese escenario fiscal es
favorable para quienes deben pagar una alta regalía en razón del contrato de
franquicia, no sucedería lo mismo respecto de quienes ese costo y los de otros
insumos gravados con IVA resulta menor. En ese sentido, se está ante la
ausencia de una “sólida razón económica de justicia e igualdad”[51]
que justifique la distinción y, en cualquier caso, si el objetivo es
combatir la evasión existen otros mecanismos, esto sí compatibles con el
principio de igualdad.
4.
Concepto de la Procuraduría General de la Nación
40.
La Procuradora
General de la Nación solicitó la declaratoria de exequibilidad de la
disposición demandada. Sostiene que la distinción que contiene la disposición
acusada sí responde a finalidades que optimizan los principios de equidad y
eficiencia tributaria. Esto debido a que permite solucionar una inequidad que
anteriormente existía en el ordenamiento legal y que se derivaba del hecho de
que, “a diferencia de la mayoría de los comerciantes del sector de expendio
de bebidas y alimentos, los empresarios que desarrollan dicha actividad bajo el
esquema de franquicia no obtienen un beneficio significativo con el impuesto
nacional al consumo y, en cambio, pueden verse afectados de forma
desproporcionada ante la imposibilidad de hacer deducciones por concepto de
IVA”[52].
41.
Para sustentar
esta afirmación, el Ministerio Público expone que las empresas que adelantan
sus actividades bajo el modelo de franquicia deben usualmente estar
formalizadas y llevar una contabilidad exhaustiva exigida por quien ostenta la
franquicia, lo que lleva a que no tengan un beneficio real de la simplificación
en la tributación derivada del INC. Asimismo, indica que la ejecución del
contrato de franquicia implica el pago de derechos al propietario de la marca
que están gravados significativamente con el IVA, por lo que resulta más
beneficioso para el franquiciado estar en capacidad jurídica de descontar ese
tributo respecto de acogerse a la tarifa menor propia del INC. En particular,
llama la atención que, a partir de las previsiones de las leyes 1943 de 2018 y
2019, los franquiciados puedan descontar el total del IVA pagado por derechos
de marca y por concepto de know how.
42.
En ese sentido,
la Procuraduría manifiesta su acuerdo con los argumentos expresados, en
idéntico sentido, por parte del Ministerio de Hacienda y la DIAN. De allí que,
ante la existencia una razón suficiente para el trato distinto que prevé la
disposición demanda, entonces esta resulte exequible.
III.
Consideraciones
Competencia
43.
Conforme al artículo 241.4 de la Constitución
Política, esta Corte es competente para ejercer el control de
constitucionalidad de la norma demandada.
Cuestión previa. Existencia de
cargo de inconstitucionalidad
44.
Como se explicó
en el apartado de antecedentes, la DIAN propone como solicitud principal que la
Corte adopte un fallo inhibitorio en razón de la ineptitud sustantiva de la
demanda, derivada del incumplimiento de los requisitos sustantivos que prevé la
jurisprudencia constitucional. En ese sentido, como cuestión previa, la Sala
debe determinar la aptitud del cargo presentado.
45.
Sobre el
particular se reitera que el
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 prevé que, en las demandas de acción
pública de inconstitucionalidad, los actores deben: (i) señalar las
normas acusadas como inconstitucionales y trascribirlas por cualquier medio; (ii)
indicar las normas constitucionales infringidas; (iii) exponer las
razones que sustentan la acusación, esto es, el concepto de violación; (iv) precisar
el trámite legislativo impuesto por la Constitución Política para la expedición
del acto demandado, cuando fuere el caso, y (v) expresar la razón por la
cual la Corte es competente para ejercer control de constitucionalidad sobre la
norma demandada.
46.
En adición, la
Corte ha sostenido que, previo a emitir decisión de fondo, debe verificar que
la demanda contenga auténticos cargos de inconstitucionalidad[53].
En este sentido, desde la sentencia C-1052 de 2001, ha reiterado que, para
configurar auténticos cargos de inconstitucionalidad, la demanda de
inconstitucionalidad debe fundarse en razones “(i) claras, es decir,
seguir un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento
inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución;
(ii) ciertas, lo que significa que no deben basarse en interpretaciones
puramente subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino
exponer un contenido normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas,
lo que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de
manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto es, capaces de
generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o
disposición demandada”[54].
Estas exigencias constituyen una carga mínima de argumentación para quien
promueva demanda de acción pública de inconstitucionalidad.
47.
La Sala
advierte, a su turno, que los cuestionamientos planteados por el interviniente
fueron resueltos por la Corte en el Auto 659 de 2023, el cual revocó el auto
del rechazo de la demanda y dispuso admitir el libelo, exclusivamente en lo
relativo al presunto desconocimiento del principio de igualdad por la
distinción entre las responsabilidades fiscales de quienes ejercen la actividad
mediante contratos de franquicia y los que no.
48.
La Corte
consideró que se cumplía el requisito de claridad, en la medida en que podía
evidenciarse en la disposición acusada el tratamiento distinto objeto de
cuestionamiento. Asimismo, a partir de ejemplos sobre la “aplicación real de
la norma” se superaban las deficiencias argumentativas encontradas en los
expedientes D-14869 y D-15027 y se comprobaba un esfuerzo argumentativo
dirigido a demostrar una presunta afectación de las condiciones económicas de
los restaurantes operados mediante franquicia.
49.
Ahora bien,
respecto del cuestionamiento planteado por la DIAN en relación con el incumplimiento
del requisito de suficiencia, la Corte encuentra que, además del argumento
contenido en la demanda, consistente en que los sujetos son comparables porque
ejercen la misma actividad económica, los intervinientes ofrecen razones
adicionales sobre ese mismo aspecto. En particular, explican que estos sujetos
son comparables al punto que la legislación tributaria subrogada por la
disposición acusada prodigaba el mismo tratamiento fiscal a los dos tipos de
sujetos, siendo ambos responsables del INC y consecuencialmente excluidos del
IVA. Asimismo, que los antecedentes de dicha legislación anterior explicaban
las razones por las cuales debían ser tratados de manera análoga. En ese
sentido, la Corte encuentra que las intervenciones ofrecen nuevos elementos de
juicio para fundamentar de una mejor manera el cargo aceptado como apto por el
Auto mencionado.
Procedencia de la integración
normativa
50.
Tanto el ICDTA
como el CAEL, ambos intervinientes en este proceso, solicitan a la Corte que se
realice la integración normativa del artículo 512-1 del Estatuto Tributario, en
particular, la expresión “Este impuesto no es aplicable a las actividades de
expendio de bebidas y comidas bajo franquicias”. Esto con el argumento de
que esa norma identifica los contribuyentes obligados al INC y excluye a los
mencionados sujetos. De allí que sea necesario incorporar en el presente
análisis dicho precepto y con el fin de que un potencial fallo de
inconstitucionalidad del parágrafo acusado no resulte inocuo.
51.
La jurisprudencia
constitucional[55] ha
previsto la procedencia excepcional de la integración normativa, en tanto
facultad de la Corte para integrar enunciados normativos no demandados y, de
esta manera, ejercer de forma adecuada el control de constitucionalidad y “dar
una solución integral a los problemas planteados por el demandante o los
intervinientes”[56], así
como garantizar coherencia al ordenamiento, seguridad jurídica y conferir
eficacia al principio de economía procesal.
52.
Ese mismo
precedente reconoce la procedencia de la integración normativa en dos
supuestos: (i) cuando sea necesaria para evitar que el fallo resulte
inocuo y en la medida en que la disposición acusada guarda un vínculo
inescindible con otras que no fueron objeto de demanda; o (ii) cuando la
disposición acusada no conforma una proposición jurídica autónoma, “bien
porque carece de un contenido deóntico claro o requiere ser complementada con
otras para precisar su alcance”[57].
53.
La Sala
concluye que debe realizarse la integración normativa, puesto que se está ante
la primera de las hipótesis propuestas. En efecto, la disposición acusada
identifica los servicios excluidos del IVA y señala, a su vez, que están
sujetos al INC. A su turno, prevé que no opera esa exclusión para los
contribuyentes que desarrollen esos servicios en el marco de contratos de
franquicia. El aparte mencionado del artículo 512-1 ET opera de forma
correlativa e intrínsecamente vinculada con el parágrafo acusado, en tanto
excluye de los responsables del INC a los mismos sujetos, esto es, quienes
adelantan actividades de expendio de bebidas y comidas bajo franquicias. Con el
fin de ilustrar de mejor manera la solicitud, a continuación, se transcribe el
artículo 512-1 ET y se subraya el aparte respecto del cual se solicita la
integración normativa.
Artículo 512-1.
Impuesto nacional al consumo.
El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la prestación o la
venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los
siguientes servicios y bienes:
1. La prestación de
los servicios de telefonía móvil, internet y navegación móvil, y servicio de
datos según lo dispuesto en el artículo 512-2 de este Estatuto.
2. Las ventas de
algunos bienes corporales muebles, de producción doméstica o importados, según
lo dispuesto en los artículos 512-3, 512- 4 y 512-5 de este Estatuto. El
impuesto al consumo no se aplicará a las ventas de los bienes mencionados en
los artículos 512-3 y 512-4 si son activos fijos para el vendedor, salvo de que
se trate de los automotores y demás activos fijos que se vendan a nombre y por
cuenta de terceros y para los aerodinos.
3. Numeral
modificado por la Ley 2010 de 2019, artículo 27. El servicio de expendio de
comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios,
heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para
ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de
alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el servicio
de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares,
tabernas y discotecas, según lo dispuesto en los artículos 426, 512-8, 512-9,
512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto. Este impuesto no es
aplicable a las actividades de expendio de bebidas y comidas bajo franquicias.
Parágrafo 1°. El
período gravable para la declaración y pago del impuesto nacional al consumo
será bimestral. Los períodos bimestrales son: enero-febrero; marzo-abril;
mayo-junio; julio-agosto; septiembre-octubre; noviembre-diciembre.
En el caso de
liquidación o terminación de actividades durante el ejercicio, el período
gravable se contará desde su iniciación hasta las fechas señaladas en el
artículo 595 de este Estatuto.
Cuando se inicien
actividades durante el ejercicio, el período gravable será el comprendido entre
la fecha de iniciación de actividades y la fecha de finalización del respectivo
período.
Parágrafo 2°.
Facúltese al Gobierno nacional para realizar las incorporaciones y
sustituciones al Presupuesto General de la Nación que sean necesarias para
adecuar las rentas y apropiaciones presupuestales a lo dispuesto en el presente
artículo, sin que con ello se modifique el monto total aprobado por el Congreso
de la República.
Parágrafo 3°. Excluir
del Impuesto Nacional al Consumo al departamento del Amazonas y al Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con excepción de lo dispuesto en
el artículo 512-7 del Estatuto Tributario.
54.
Como es
sencillo observar, la decisión que habrá de adoptarse en esta sentencia tendrá
efectos concretos no solo en el parágrafo acusado sino también la mencionada
expresión del artículo 512-1 ET. Esto debido a que si se considerase contrario
a la Constitución que los comerciantes franquiciados estén incluidos del INC y
sean, en cambio, responsables del IVA, una decisión de esa naturaleza resultaría
incompatible con la exclusión que hace el artículo 512-1. Asimismo, si la
decisión concluyese que el apartado es compatible con la Constitución, entonces
la exequibilidad se predicaría no solo del parágrafo acusado, sino
consecuencialmente también de la expresión que excluye a los comerciantes
franquiciados del pago del INC.
55.
En
consecuencia, la Corte realizará la integración normativa de la expresión “Este
impuesto no es aplicable a las actividades de expendido de bebidas y comidas
bajo franquicias”, contenida en el numeral tercero del artículo 512-1 del
Estatuto Tributario.
Problema jurídico y metodología de
la decisión
56.
La demandante
considera que el parágrafo del artículo 426 del Estatuto Tributario,
incorporado por el artículo 2º de la Ley 2010 de 2019, vulnera el principio de
igualdad en materia tributaria. Esta disposición establece que las ventas que
realicen los contribuyentes cuya actividad comercial sea la de restaurantes y
similares, y que sean desarrolladas mediante contratos de franquicia, no están
sometidas al INC sino al IVA. Este mismo enunciado normativo es replicado por
el artículo 512-1 ET y como se acaba de explicar a propósito de la integración
normativa.
57.
Sobre este
aspecto es importante precisar, de manera preliminar, que para efectos de esta
sentencia se utilizará la expresión “restaurantes y similares” como
concepto que engloba las diferentes actividades descritas por el artículo 426
ET, esto es, los establecimientos de comercio donde se lleven a cabo
actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes,
cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías,
para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a
domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio
de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro
bares, tabernas y discotecas. Debe también resaltarse que esta descripción
guarda unidad de sentido con lo previsto en el artículo 512-8 ET que, para efectos
del INC define a los restaurantes como “aquellos establecimientos cuyo
objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo
como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para
refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio,
independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento. También
se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en
forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de
cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y los
establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el
servicio de expendio de comidas”.
58.
La demanda
considera que la discriminación se sustenta en el hecho de que, a pesar de que
ambos sujetos ejercen la misma actividad económica de restaurantes y similares,
el Legislador optó por gravar con el IVA solo a quienes adelantan esa labor
mediante contratos de franquicia, siendo los demás responsables del INC y
excluidos de aquel tributo. Indica, a partir de algunos ejemplos prácticos, que
esa distinción, en situaciones concretas, afecta patrimonialmente a los
franquiciados. Además, el Congreso no expuso las razones que justificaban dicho
tratamiento distinto, por lo que se está ante una distinción irrazonable.
59.
Varios
intervinientes apoyaron la solicitud de inexequibilidad, para lo cual
reiteraron el argumento sobre la identidad de actividades económicas y llamaron
la atención acerca de que en la legislación previa se había unificado la
responsabilidad fiscal de ambos sujetos comparados, a partir de razones
vinculadas a una adecuada técnica legislativa en materia tributaria. Por ende,
no existe un argumento discernible que sustente ese trato distinto. En cambio,
los intervinientes gubernamentales y la Procuraduría General coinciden en que
la norma acusada es constitucional, puesto que sí se evidencian diferencias
importantes entre los sujetos, particularmente en cuanto a los costos que deben
asumir para ejercer la actividad comercial de restaurantes y similares en uno y
otro caso. Por ende, la regulación se encuentra válidamente inserta en el
amplio margen de configuración legislativa que tiene el Congreso frente a la
normatividad tributaria.
60.
A partir de
estos elementos de juicio, corresponde a la Corte resolver el siguiente
problema jurídico: ¿la distinción entre la responsabilidad fiscal de quienes
ejercen la actividad de restaurantes y similares mediante contratos de
franquicia, sujetos al impuesto a las ventas, respecto de quienes ejercen la
misma actividad sin estar sujetos a dichos contratos, responsables del impuesto
nacional al consumo, vulnera el principio de igualdad en materia tributaria?
61.
Para resolver
este...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.