C-406-20
Sentencia C-406/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE UN MARCO
NORMATIVO RELACIONADO CON LA ADMINISTRACION DEL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Exequibilidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio
de constitucionalidad
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del
Decreto Legislativo 637 de 2020
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y limitaciones formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Elementos que deben
verificarse
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de
requisitos formales y materiales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
ACTIVIDAD
FINANCIERA-Sujeta a intervención del Estado
De acuerdo con las premisas establecidas
por la Carta en materia de intervención económica, la dirección general de la
economía se encuentra a cargo del Estado, y aunque la iniciativa privada y la
actividad económica son libres, deben ejercerse en los términos que disponga la
ley. En este sentido, la intervención del Estado en las actividades financiera,
bursátil y aseguradora o en cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, está
reconocida en la Carta en los artículos 150, numeral 19 literal d), 189,
numeral 25, y en los artículos 334 y 335.
ACTIVIDAD
FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORA-Competencia repartida
entre Gobierno y Congreso de la República
(…) el Legislador cuenta
con una amplia potestad de configuración en estas materias, y dentro del
reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente, es al primero a
quien le corresponde señalar las pautas de regulación de las actividades
financieras (generalmente a través de leyes marco), mientras que al segundo le
compete seguir las directrices legales y ejercer su potestad reglamentaria, a
partir de aquellas.
ACTIVIDAD
FINANCIERA-Actividad de interés público
(…) al admitir
el papel macroeconómico que la captación de dinero desempeña en el manejo del
ahorro, el crédito, el flujo de capital y su impacto en el desarrollo y
bienestar de la sociedad, es necesario reconocer que la actividad financiera resulta ser sin
duda alguna, de interés público.
FONDO
NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Naturaleza jurídica y objeto
El
Fondo Nacional de Garantías es una sociedad anónima de carácter mercantil y de
economía mixta del orden nacional, vinculada originalmente al Ministerio de
Desarrollo Económico (hoy al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo), que,
en virtud de su objeto social, debe ser reconocida como una entidad con objeto
social de interés público, vigilada por la Superintendencia Financiera.
FONDO
NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Función
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE UN MARCO
NORMATIVO RELACIONADO CON LA ADMINISTRACION DEL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Alcance y
contenido
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos materiales
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de finalidad
El que las medidas
adoptadas por el Legislador de excepción se encuentren destinadas de manera
directa y específica a conjurar aquellos aspectos que suscitaron la emergencia
económica, social o ecológica o a impedir la extensión de sus efectos, es lo
que constituye el centro del juicio de finalidad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de conexidad material
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de motivación suficiente
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de necesidad
El juicio de
necesidad busca establecer si las medidas propuestas por los decretos de
desarrollo son indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, con el propósito de verificar fácticamente si ellas
permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, y para
establecer si existen disposiciones en el ordenamiento ordinario que logren los
objetivos, sin necesidad de acudir a la normativa extraordinaria.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de proporcionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de no contradicción específica
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de incompatibilidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de ausencia de arbitrariedad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de intangibilidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de no discriminación
ESTADO DE EMERGENCIA-Duración de normas de
excepción y duración de efectos
(…)
la
jurisprudencia constitucional ha entendido que este requisito de la
temporalidad debe evaluarse en atención a la naturaleza de cada medida y de las
necesidades que tienen los órganos políticos de adoptar decisiones suficientes
y eficientes para conjurar la crisis que las genera, de ahí que el juez
constitucional no puede establecer una regla inmodificable que se aplique por
igual a todas las medidas decretadas en estado de emergencia económica, social
y ecológica. Es claro que las medidas que no se agotan por su propia dinámica
ni aquellas que no tienen un término de duración claramente establecido en el
decreto legislativo, pueden permanecer en el ordenamiento jurídico si se
destinan exclusivamente a conjurar la crisis o a evitar la extensión de sus
efectos, lo cual no siempre tiene términos precisos
Referencia:
Expediente RE-343.
Revisión de
constitucionalidad del Decreto 816 de 2020, “Por el cual se
establecen normas relacionadas con la administración del Fondo Nacional de
Garantías S.A. —FNG, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial de las previstas en el numeral 7º del artículo 241 de la
Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Mediante
oficio del
5 de junio de 2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República remitió a esta Corporación copia auténtica del Decreto
Legislativo 816 de 2020, “Por el cual se establecen normas relacionadas con
la administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. —FNG, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637
del 6 de mayo de 2020”, para efectos de la revisión automática de
constitucionalidad prevista en el numeral 7° del artículo 241 de la
Constitución.
Mediante
Auto del 26 de junio del 2020, la Corte Constitucional avocó
conocimiento del Decreto 816 de 2020. En dicha providencia, la Magistrada
Sustanciadora ordenó comunicar el inicio del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso, a los Ministerios del Interior, de
Justicia y del Derecho, de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y
Crédito Público, para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran con el
propósito de presentar razones que en su criterio justificaran la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la normativa que se revisa.
En
la misma providencia, este despacho invitó a las facultades de derecho de las universidades
de los Andes, Externado de Colombia, Sergio Arboleda, Nacional de Colombia
(sede Bogotá) y Libre de Colombia (Seccional Bogotá); a los Grupos de Acciones
Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Universidad del
Rosario; a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la ANDI, para que si
lo consideraban oportuno intervinieran en el asunto, con el fin de defender o
atacar la constitucionalidad de las normas en revisión. El auto también decretó
pruebas[1].
Una vez recibidas y analizadas las pruebas enunciadas, ordenó la continuación
del trámite.
Recibido
el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios, la Corte
procede a decidir el asunto de la referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN
Por
la extensión del decreto, se acompaña como anexo a la presente providencia. Sin
embargo, para
mejor comprensión de la sentencia se transcribirá toda la parte resolutiva de
la norma objeto de control constitucional.
DECRETO 816 DE 2020
(Junio
4)
Por
el cual se establecen normas relacionadas con la administración del Fondo
Nacional de Garantías S.A. - FNG, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En
ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 215 de la
Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo
de lo previsto en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, «Por el cual se declara
un Estado de Emergencia Económica, Social y· Ecológica en todo el territorio
nacional», y
CONSIDERANDO
(…)
Que
en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
ARTÍCULO
1. Marco especial de autorizaciones del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG
para dar acceso al crédito con los recursos transferidos en cumplimiento del
Decreto 492 de 2020. Sin perjuicio de las normas aplicables a la organización y
funcionamiento del Fondo Nacional de Garantías S.A. – FNG establecidas en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables, con
respecto a los recursos transferidos al Fondo Nacional de Garantías S.A.- FNG
en cumplimiento del Decreto Legislativo 492 de 2020, se aplicarán preferentemente las
siguientes reglas:
a)
Comité de Garantías para enfrentar el COVID -19. El Comité de Garantías para
enfrentar el COVID -19 (en adelante, el "Comité de Garantías"), será
el órgano técnico de coordinación, seguimiento y evaluación del fortalecimiento
patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG ordenado por el Decreto
Legislativo 492 de 28 de marzo de 2020. El Comité de
Garantías estará encargado del diseño, implementación, seguimiento y control de
las líneas de crédito creadas para personas naturales o jurídicas que hayan
sufrido efectos adversos en su actividad económica por la pandemia del nuevo
coronavirus COVID -19 y que sean respaldadas con los recursos resultantes de
las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto
Legislativo 492 de 2020 o con otros recursos destinados por la Nación para este
mismo fin. El Comité de Garantías estará integrado por el Ministro de Comercio,
Industria y Turismo, o su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público,
y los demás integrantes que sean definidos en la resolución que para el efecto
emita el Ministerio de · Hacienda y Crédito Público.
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante resolución, establecerá las
funciones, integración, y demás condiciones relacionadas con la organización y
reuniones del Comité de Garantías que no estén contenidas en este Decreto
Legislativo. El Comité será independiente y no hará parte de la estructura del
Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG.
Para
efecto de lo anterior, ese ministerio podrá adicionar, ajustar o modificar, de
acuerdo con este literal, cualquier comité vigente cuyas funciones se
relacionen con el objeto del presente Decreto Legislativo.
b)
Objeto. Con los recursos resultantes de las operaciones descritas en los
artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 492 de 2020,
destinados únicamente al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de
Garantías S.A. - FNG, esta entidad respaldará su participación como fiador o
garante de toda clase de operaciones activas de las instituciones financieras u
otras instituciones que realicen operaciones de crédito con personas naturales
o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica por la
pandemia del nuevo coronavirus COVID -19. La entidad podrá igualmente servir
como garante de emisiones de bonos u otros títulos de inversión que tengan por
objeto obtener recursos con destino a las personas de que trata el presente
literal b).
c)
Operaciones Autorizadas. En desarrollo del objeto descrito en este Decreto
Legislativo, el Fondo Nacional de Garantías S.A. FNG podrá realizar las
distintas operaciones que le autoriza el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero para atender los sectores de comercio, servicios, industrial,
agroindustrial y exportador, o a otros sectores o programas, o a personas
naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica
causados por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19, de conformidad con
las prioridades que sean señaladas por el Comité de Garantías.
d)
Régimen de autorizaciones. El Comité de Garantías tendrá las siguientes
funciones en relación con las garantías, operaciones de reafianzamiento y otros
instrumentos que emita el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG focalizados en
personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica causados por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19:
i.
Trazar la política general que debe seguir el Fondo Nacional de Garantías S.A.
- FNG, así como señalar las prioridades, los sectores o programas a atender
como parte de dicha política.
ii.
Definir las características de las garantías, de las operaciones de
reafianzamiento y otros instrumentos, incluyendo, i) el porcentaje máximo de la
cobertura de los instrumentos emitidos por el Fondo Nacional de Garantías S.A.
- FNG; ii) la tarifa de la comisión del Fondo Nacional de Garantías S.A.- FNG y
el porcentaje máximo del subsidio a dicha comisión a ser cubierto por la
Nación; iii) el monto máximo de operaciones de crédito que el Fondo Nacional de
Garantías S.A. - FNG puede garantizar para una línea específica; iv) el monto
máximo de créditos garantizados por deudor; v) los mecanismos y oportunidad
para la transferencia de los recursos patrimoniales necesarios para el
fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, y de
los recursos correspondientes al subsidio de la Nación a la comisión del Fondo
Nacional de Garantías S.A. - FNG; y vi) los sectores prioritarios a los cuales
dichas garantías e instrumentos deben estar dirigidos.
Los
órganos de administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, dentro
del ámbito de sus competencias, deberán definir las demás características y
parámetros de las garantías y otros instrumentos que emita el Fondo Nacional de
Garantías S.A.-FNG en el marco de estas autorizaciones con sujeción a las
características y políticas fijadas por el Comité de Garantías. La junta
directiva del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG deberá cumplir y hacer
cumplir las decisiones que adopte el Comité de Garantías en desarrollo de sus
funciones, así como servir de órgano consultivo del Comité de Garantías. Los
miembros de la junta directiva no serán responsables por las decisiones que
tome el Comité de Garantías.
iii.
Fijar el valor de cualquier otro servicio que preste el Fondo Nacional de
Garantías S.A. - FNG relacionado con estas líneas de crédito, cuando a ello
haya lugar.
PARÁGRAFO
1. Las decisiones sobre la aprobación y otorgamiento de garantías, y de
operaciones de reafianzamiento y demás operaciones adelantadas en desarrollo
del objeto descrito en este Decreto Legislativo deberán ser evaluadas de forma
conjunta y en contexto con dicho objeto, no por el desempeño de una operación
individual sino como parte de una política integral de solventar las
necesidades sociales y económicas derivadas de las situaciones derivadas o
causadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19. Por tanto, se podrán
efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen
resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o
negativos.
PARÁGRAFO
2. Una vez superados los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y
Ecológica declarada por el por el Decreto 637 de 2020, el Comité de Garantías podrá
determinar que con los recursos resultantes de las operaciones descritas en los
artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 492 de 2020, y
que fueron destinados al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de
Garantías S.A. - FNG, esta entidad respalde su participación como fiador o
garante de toda clase de operaciones activas de las instituciones financieras u
otras instituciones que realicen operaciones de crédito con cualquier persona
natural o jurídica. El Comité de Garantías podrá delegar en la asamblea general
de accionistas, la junta directiva o en otro órgano de administración del Fondo
Nacional de Garantías S.A. - FNG, cualquiera de las funciones asignadas en este
Decreto Legislativo.
ARTÍCULO
2. Intercambio de información con el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG:
Las entidades públicas que hagan parte del Comité de Garantías están obligadas
a suministrar los datos de los que trata Ley 1581 de 2012 y la información financiera,
crediticia, comercial, de servicios y la proveniente terceros países conforme a
la Ley 1266 de 2008, que sea solicitada por el Fondo
Nacional de Garantías S.A. - FNG, relacionada con los riesgos que puedan
afectar su operación, así como documentos relacionados, que contribuyan al
cumplimiento de su objeto de conformidad con el presente Decreto Legislativo.
El
Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG deberá utilizar los datos e información
solo para los fines aquí establecidos y estará obligado a adoptar las medidas
necesarias para garantizar su seguridad, circulación restringida y
confidencialidad.
ARTÍCULO 3. Vigencia. El presente decreto rige ·a partir de la fecha de
su publicación y deroga el inciso 2 del parágrafo 2
del artículo 4 del Decreto 492 de 2020.
PUBLÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
(Siguen firmas del
Presidente y todos los Ministros)
III.
INTERVENCIONES
3.1. Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República[2]
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
solicita a esta Corporación la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del
Decreto Legislativo 816 de 2020. En concreto, precisa que la normativa cumple
con los requisitos formales propios de los decretos de desarrollo de la
emergencia económica y social, así como con los requisitos materiales exigidos,
tanto por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (Ley 137 de 1994) como
por la jurisprudencia, para avalar la constitucionalidad de las normas
señaladas.
En
lo concerniente a las exigencias materiales, la entidad interviniente señaló que
el decreto cumple con el criterio de conexidad interna, dado que se consignaron
razones específicas[3]
que sustentan y justifican la adopción de las medidas en él contenidas,
encaminadas a definir el marco especial de autorizaciones del Fondo Nacional de
Garantías (en adelante FNG). Aquellas buscan dar acceso al crédito a distintos
sectores de la economía, con los recursos transferidos en cumplimiento del
Decreto Legislativo 492 de 2020.
En cuanto al juicio de conexidad externa, esa
entidad afirmó que las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo en estudio,
en adelante DL, se relacionan claramente con los motivos que dieron lugar al estado
de emergencia declarado en virtud del Decreto 637 de 2020[4]. Su
propósito es conjurar
y mitigar los efectos de la emergencia mediante el uso óptimo de las garantías otorgadas
por el FNG y el fortalecimiento de las relaciones crediticias de las empresas
que han sufrido los efectos adversos de la crisis. La finalidad del instrumento
es dotarlas
de la liquidez que requieren para hacer frente a las obligaciones adquiridas.
En cuanto al juicio de finalidad, expuso que el
estado de emergencia declarado mediante el Decreto 637 de 2020 tiene como uno
de sus presupuestos fácticos la grave crisis económica derivada de la pandemia.
En tal sentido, las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo que se estudia
están destinadas a conjurar esa emergencia y a impedir la extensión de sus
efectos. Aquellas, modifican el diseño institucional del FNG en cuanto a la
toma de decisiones con el fin de optimizar el uso del capital estatal invertido
en el fortalecimiento patrimonial del FNG y permitir el flujo del crédito a las
empresas y las personas naturales afectadas por la emergencia. Según lo
expuesto, son instrumentos que le otorgan al Gobierno facultades para administrar
y definir las directrices relacionadas con las líneas de crédito garantizadas
por el Fondo, con el propósito de cubrir un mayor grupo de sectores de la
economía afectados por la situación. Además, busca contar con parámetros de
evaluación adicionales como los fiscales y macroeconómicos, para ampliar las
fuentes de información en el análisis de riesgo de las operaciones financieras
a realizar.
Ahora bien, en lo que respecta al juicio de necesidad,
alegó que la modificación que propone el DL sobre la Junta Directiva del
FNG, responde a requerimientos legales y fácticos. En efecto, en la medida en que,
al tratarse de una entidad netamente comercial, la toma de decisiones sin el Decreto
en estudio, tendría una serie de limitaciones que impedirían el cumplimiento de
los objetivos necesarios para mantener el flujo del crédito que se requiere
para conjurar los efectos de la crisis[5].
De esta suerte, la modificación legal propuesta en el decreto resulta necesaria
para permitir que las decisiones sobre las garantías emitidas por el Fondo,
específicamente para enfrentar los efectos económicos adversos ocasionados por
la pandemia, sean tomadas de acuerdo con los siguientes criterios: (i)
oportunidad; (ii) intereses no sólo comerciales, sino también consideraciones
fiscales y macroeconómicas; y, (iii) nuevas estrategias de aprovechamiento de
recursos públicos necesarios para la atención de los efectos económicos
ocasionados por la pandemia.
Por último, concluyó que las medidas resultan
ajustadas al juicio de proporcionalidad porque son necesarias, idóneas y
conducentes para contribuir a conjurar la grave situación económica nacional
derivada de la emergencia sanitaria[6].
En consecuencia, la normativa analizada no afecta derechos constitucionales,
sino que busca garantizarlos y materializarlos, al permitir que el Comité de
Garantías del FNG considere diversos aspectos al momento de definir sus
políticas, de manera tal que ofrezca productos que permitan enfrentar las
consecuencias adversas que ha generado la pandemia por el COVID-19, en la
economía de las empresas y de los hogares colombianos.
3.2.
Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)[7]
El
representante legal de la ANDI solicitó a esta Corporación declarar la EXEQUIBILIDAD
del Decreto Legislativo 816 de 2020, al considerar que cumple con los requisitos
formales y materiales que acreditan su constitucionalidad.
Así,
en cuanto a la conexidad interna, sostuvo que las medidas
propuestas en el decreto se relacionan directamente con las consideraciones y
motivaciones expuestas en los párrafos 26 a 42 de la parte motiva del mismo. En
lo que concierne a la conexidad externa, afirma que la normativa está
estrechamente vinculada con los hechos que dieron lugar a la declaración del
estado de emergencia y con las medidas para atender sus consecuencias adversas.
Sobre
el juicio de necesidad, argumentó que las medidas adoptadas en el
decreto hacen referencia a disposiciones que tienen origen en normas con fuerza
de ley, por lo que ellas solo podían ser modificadas por normas del mismo
rango, lo que hacía necesaria jurídicamente la expedición del DL. Además, la urgencia
de tales instrumentos no permitía acudir a los medios ordinarios existentes
para el efecto.
Asimismo,
el DL cuenta con motivación suficiente para su expedición. Tal y como se
ha mencionado, en los párrafos 26 a 42 de la parte considerativa se puede ver
que “(…) el Presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público hicieron una evaluación detallada de la situación en lo que respecta
con las cargas de los empresarios y su necesidad de acceder al crédito con el
respaldo de una entidad estatal que esté dispuesta a garantizarlos”[8].
Finalmente, el interviniente expuso que el decreto analizado no contiene
disposiciones arbitrarias o que vulneren el núcleo de algún derecho
fundamental, afecten derechos intangibles o desmejoren los derechos sociales de
los trabajadores.
3.3.
Centro
Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia[9]
El
interviniente solicitó la declaratoria de INCONSTITUCIONALIDAD del
Decreto 816 de 2020, por considerar que no se demostró en su parte motiva ni en
las distintas pruebas allegadas al proceso, que las medidas que en él se
adoptan son necesarias, proporcionales y eficaces para enfrentar realmente la
crisis económica derivada de la pandemia por el COVID-19.
Al
respecto, aseguró que, contrario a lo dispuesto en la Sentencia C-200 de 2020[10]
en la que se declaró exequible el Decreto 492 de 2020, las modificaciones al
funcionamiento del FNG no aseguran que los recursos destinados para brindar
líneas de crédito a los empresarios y personas naturales afectadas por la pandemia,
hayan llegado o lleguen efectivamente a dichos actores, esto es al “público
que lo necesita”[11].
Bajo ese entendido, no se ha hecho un verdadero estudio o no se han expresado
razones que permitan demostrar la conexidad, necesidad y finalidad de las
medidas analizadas con la situación.
Expuso
que el DL al crear el Comité de Garantías y definir que este determinará la
política general que debe seguir el FNG, junto con las prioridades, los
programas y el sector, le otorgó al Gobierno, a través de este organismo
interno, una potestad discrecional “sumamente amplia” y “sin ningún
tipo de priorización legal”, pues las normas no “establecen criterios
concretos” [12]
que permitan asegurar que “los recursos van a llegar a las personas
vulnerables afectadas”. Por ende, la normativa estudiada no demuestra que
efectivamente su finalidad sea conjurar los efectos adversos de la crisis
económica derivados de la pandemia.
A
su vez, el Centro en mención manifestó que es evidente lo “desbordadas”
que son las competencias otorgadas al Comité de Garantías, al analizar el
contenido del parágrafo 2° del artículo 1°, en el cual se establece que una vez
superada la emergencia, los recursos del FNG se podrán usar para respaldar su
participación como fiador o garante de toda clase de operaciones activas de las
instituciones financieras u otras instituciones que realicen operaciones de
crédito, con cualquier persona natural o jurídica. Además, en el mismo
parágrafo, consagra la posibilidad de que el Comité de Garantías delegue las
funciones que el DL le asigna, a cualquier otro órgano de la administración del
FNG.
Por
todo lo anterior, concluye la interviniente que las facultades otorgadas al
Comité no solo no concretan el uso de los recursos establecidos en el Decreto
492 de 2020 a un destino exclusivo ligado con la pandemia, sino que “dejan
de manera general estas potestades a un comité que no cuenta con directrices ni
priorizaciones legales definidas”[13].
En consecuencia, se trata de una normativa que no está dirigida a solventar la
crisis en los sectores más necesitados, con la aplicación de las medidas
previstas.
3.4.
Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de
Colombia[14]
El
interviniente solicitó a esta Corporación declarar EXEQUIBLE el Decreto
Legislativo 816 de 2020. Consideró que las medidas que contiene en materia de
otorgamiento de garantías por parte del FNG a sectores específicos y afectados
por las consecuencias económicas del COVID-19, fueron dictadas para conjurar
las necesidades de carácter económico y social que generó la pandemia para las
empresas, especialmente, en lo relacionado el acceso al crédito bancario o la
emisión de deuda dentro del mercado de valores.
Al
respecto, la interviniente sostuvo que el DL cumple con todos los requisitos
formales y materiales para ser considerado constitucional, pues
la emergencia ha provocado afectaciones de carácter económico y financiero en
el mundo, que han generado problemas de liquidez en todos los sectores
empresariales. La consecuencia de esta situación es que algunas entidades
financieras adopten medidas restrictivas para el otorgamiento de créditos[15].
Por ende, consideró que los instrumentos consagrados en el artículo 1º[16]
del DL analizado buscan otorgar garantías estatales para incentivar que las
instituciones financieras públicas y privadas, otorguen créditos a los sectores
económicos afectados por el COVID-19. Esta población, según la institución,
necesita “(…) de forma urgente liquidez para hacerle frente a la compleja
situación económica y de demanda que aqueja en este momento tanto a Colombia
como al resto del mundo”[17].
Sobre
la creación y funciones asignadas al Comité de Garantías del FNG, afirmó que se
trata de una medida necesaria, ya que a través de los artículos 3º y 4º
del Decreto 492 de 2020, se destinaron recursos, tanto del Presupuesto General
de la Nación como de entidades públicas de carácter financiero para atender la
emergencia. Bajo ese entendido, se requería un órgano independiente, que no haga
parte de la estructura orgánica del Fondo, para administrar esos recursos y reducir
los conflictos de intereses entre la entidad y el órgano veedor de la misma,
por medio del establecimiento de criterios más eficientes en la destinación de
los recursos y en el seguimiento y control de los mismos.
Finalmente,
sobre el artículo 2° del DL, consideró que recoge los criterios mínimos
establecidos por las leyes en materia de protección de datos financieros y no
financieros, con el propósito de determinar responsabilidades en el manejo de
las bases de datos y la información que en ellas reposa, por lo que es
constitucional.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación solicitó a esta Corporación declarar EXEQUIBLE
el Decreto 816 de 2020, por cumplir con los requisitos constitucionales y
legales necesarios para acreditar su constitucionalidad.
Luego
de destacar el cumplimiento de todos los requisitos formales, la Vista Fiscal
se pronunció sobre el juicio de conexidad. Indicó que existe una
relación directa y específica entre las medidas destinadas a fortalecer al FNG,
(que permiten un mayor acceso al crédito), y las razones que dieron lugar a
declarar la emergencia económica, social y ecológica, ante la crisis económica
existente. Agregó que esa motivación fue expresa en la parte considerativa del DL
y está directamente relacionada con las medidas dispuestas en el articulado,
que buscan conceder al Gobierno “(…) herramientas para optimizar el uso del
capital de propiedad estatal para respaldar los créditos que tomen las empresas
para dotarlas de liquidez”[18].
Para
el Ministerio Público, el decreto objeto de estudio supera el juicio de
finalidad porque sus disposiciones son idóneas para mitigar el impacto
económico derivado de la propagación del contagio, en consideración a que “(…)
la creación de un Comité […], la ampliación de los sujetos que pueden adquirir las
garantías y el acceso a bases de datos para medir el riesgo de las
transacciones, son medidas para evitar la expansión de los efectos de la crisis
provocada por el COVID-19 en materia de empleo y de afectaciones económicas
sobre las empresas”[19].
Lo
mismo ocurre con los juicios de motivación suficiente y de necesidad. En
el primer caso, concluye que la parte considerativa contiene razones que
justifican la adopción de cada una de las medidas previstas en la norma estudiada.
En el segundo, se cumple el juicio enunciado, porque si el Estado no emite
garantías para respaldar las operaciones financieras de los bancos, menos
personas podrían acceder al crédito. Jurídicamente, además, el Presidente de la
República no tiene competencias normativas ordinarias para determinar los
órganos superiores de dirección y administración de entidades descentralizadas.
Tampoco las tiene para ampliar los sectores beneficiarios de las garantías que
expida el Fondo Nacional de Garantías.
Al
referirse al juicio de no contradicción específica, señaló que “(…)
no se evidencia ninguna contradicción entre el Decreto 816 de 2020, la
Constitución Política y los tratados internacionales”[20]. Agregó
que “(…) la recuperación económica de las empresas por medio de la
garantía de créditos, tiene fundamento constitucional en el artículo 334 de la
Constitución, pues supone un instrumento de intervención económica para efectos
de reactivar las empresas a través del otorgamiento de créditos para efectos de
materializar la iniciativa privada y las libertades económicas, de conformidad
con el artículo 333 de la Constitución”[21]. También se pronunció
específicamente sobre el deber de las entidades públicas que integran el Comité
de entregar la información financiera, comercial, crediticia y de servicios al
Fondo, para que este pueda realizar una adecuada valoración del riesgo y
realizar el diseño para el otorgamiento de garantías. Advirtió que el
tratamiento de esta información “(…) se manejará conforme a las normas de la
Ley 1581 de 2012, es decir respetando los derechos a la protección de datos
personales de la información, y de conformidad con los Principios para el
Tratamiento de Datos Personales establecidos en el artículo 4 de la misma ley”[22].
La normativa, según la Vista Fiscal, no incluyó medidas que afecten la
competencia del Congreso para reformar, derogar o adicionar este o cualquier
otro decreto legislativo. Tampoco incorporó alguna disposición que implique la
desmejora de los derechos sociales de los trabajadores.
En
lo relativo a los juicios de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad, argumentó
que las medidas previstas en el decreto “(…) no contienen un impacto sobre
los derechos fundamentales, puesto que (…) únicamente tienen contenido
económico y financiero en aras de lograr el fortalecimiento del Fondo Nacional
de Garantías y las condiciones para otorgar créditos”[23], ni “(…)
implican suspensiones de los derechos intangibles”[24].
Sobre
el juicio de incompatibilidad, precisó que no modifica ni suspende
disposiciones del ordenamiento jurídico ordinario y, por lo tanto, cumple este
requisito. Finalmente, supera el juicio de proporcionalidad porque: (i)
no incluye medidas que restrinjan o limiten los derechos y garantías
constitucionales; (ii) sus disposiciones “(…) no resultan excesivas en
relación con la naturaleza de la emergencia que se pretende conjurar y es
potencialmente beneficiosa para la población vulnerable afectada por la crisis”[25],
y (iii) los beneficios del decreto son mayores que sus restricciones.
V.
PRUEBAS RECAUDADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Auto
del 26 de junio de 2020, la Magistrada Sustanciadora ordenó oficiar al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Financiera de
Colombia para que resolvieran una serie de interrogantes, con el fin de aclarar
el contenido y alcance del Decreto 816 de 2020[26].
En
cumplimiento de esa orden, la Secretaría Jurídica de la Presidencia allegó dos
informes al proceso constitucional. Uno suscrito por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público[27]
y, otro signado por la Superintendencia Financiera de Colombia[28] en los
que se resuelven los interrogantes formulados en la providencia indicada. A
continuación, la Sala reseñará ambos escritos, de manera conjunta, aunque enfatizará
separadamente aquellos aspectos divergentes o complementarios entre los
intervinientes.
(i) Objeto social y
régimen jurídico del FNG. La Superintendencia Financiera de Colombia señaló,
que de acuerdo con el artículo 240 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(en adelante EOSF), el objeto social del FNG consiste, de manera principal pero
no exclusiva, en obrar como fiador o garante de toda clase de operaciones
activas, sin que se encuentre facultado para otorgar créditos.
Así,
en principio, no se genera por parte del FNG un desembolso de recursos, sino la
emisión de una garantía, que se hace efectiva, sólo si el cliente incumple con
el pago de sus obligaciones. En consecuencia, los recursos que se desembolsan
al deudor provienen directamente de la entidad o institución financiera que
otorga el crédito[29].
(ii) Diseño
institucional, orden corporativo y toma de decisiones internas en el FNG, antes
del Decreto 816 de 2020. Las entidades destacaron los elementos relevantes del
diseño institucional del FNG:
(a)
Los
órganos de la administración del FNG están regulados, en principio, por “(…) las normas
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (…) las normas concordantes del
Código de Comercio y los estatutos sociales del propio Fondo”[30]. Por
ende, de acuerdo con el artículo 240 del EOSF, el FNG es una sociedad anónima
de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, que conforme a la
Ley 489 de 1998[31],
cuenta con una dirección y administración que están a cargo de su Junta Directiva
y de su Presidente. Tales órganos directivos, junto con la Asamblea de Accionistas,
tienen estipuladas sus funciones en la Ley 489 de 1998, el Código de Comercio,
el EOSF y los estatutos sociales de la entidad.
(b)
En
materia estatutaria, le corresponde a la Asamblea General de Accionistas del FNG “[t]razar la
política general”[32]; mientras que a la
Junta
Directiva
del Fondo le compete: “1. Formular” la política general, así como “los planes y programas
que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del
Presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y,
a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo […]. Además, “2. Señalar los
sectores o programas a atender como política del FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS
S.A., en armonía con las prioridades que se identifiquen para el desarrollo de
las políticas del Gobierno Nacional. […] 6. Definir de acuerdo con la ley
las características de las garantías, de las operaciones de reafianzamiento y
otros que emita el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A”[33].
(c)
En
términos generales, la Junta Directiva del FNG tiene las siguientes responsabilidades
principales: formular la política general; los planes y programas que conforme a
las Leyes Orgánica de Planeación y de Presupuesto deban proponerse para su
incorporación a los planes sectoriales y al Plan Nacional de Desarrollo; examinar
y definir la estrategia corporativa, el plan financiero, el plan de
administración de riesgos, entre otros, y señalar los sectores o programas que
debe atender como política del FNG, en armonía con las prioridades que
identifique el Gobierno Nacional; definir las características de las garantías
de las operaciones de refinanciamiento y demás operaciones en desarrollo del
objeto social[34],
de acuerdo con la ley.
El
Presidente
del FNG
cumple con las funciones generales de: dirigir y coordinar lo relacionado con
el control de límites de riesgo de la entidad, en especial lo asociado al
riesgo de garantías; someter a la aprobación de la Junta Directiva la propuesta
sobre políticas de administración de riesgo de tales garantías; dirigir la
implementación de esas políticas y adoptar el reglamento de garantías, entre
otras funciones adicionales.[35]
(d)
En
relación con el régimen de responsabilidad de estos administradores sociales, se
les aplican las reglas de las sociedades de economía mixta. Lo que quiere decir
que los integrantes de la Junta Directiva del FNG cumplen funciones públicas y
están sometidos al mismo régimen de deberes, prohibiciones, inhabilidades e
incompatibilidades, independientemente de su condición de servidores públicos o
particulares. También se les aplica el Código de Comercio y, en particular, el
artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que establece que “(…) los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios, así como que, sus actuaciones se cumplirán en interés
de la sociedad y observando los intereses de sus asociados”. En efecto, ante
la supervisión y el control de la Superintendencia de Sociedades, deben cumplir
con los principios de buena fe (que exige la satisfacción de los requerimientos
de la actividad de la sociedad) y de lealtad, a fin de realizar cabalmente el
cumplimiento del objeto social de la empresa[36].
(e)
En
materia de toma de decisiones, hay algunas observaciones legales que deben ser
tenidas en cuenta como limitaciones a dichas actuaciones. Según el artículo 240
del EOSF y el artículo 5 de los estatutos de la entidad, el FNG está autorizado
para “(…)
atender entre otros, los sectores de comercio, servicios, industrial,
agroindustrial y exportador, [u]otros sectores o programas, de conformidad
con las prioridades que se identifiquen para el desarrollo de las políticas del
Gobierno Nacional o las que señale la Junta Directiva” (subrayas fuera
del original).
Recientemente,
el Decreto Legislativo 492 de 2020 señaló que solo podían darse
garantías emitidas con base en los recursos previstos en ese decreto y
dirigidos al fortalecimiento del FNG, para el caso del acceso al crédito de
personas naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica, causados por los hechos que motivaron la emergencia
económica[37].
Esa normativa también estableció que las garantías otorgadas con el respaldo
patrimonial de los recursos provenientes de las operaciones previstas en los
artículos 3° y 4°, exigían para su aprobación, del voto favorable del Ministro
de Hacienda[38].
No obstante, ambos aspectos fueron derogados por el DL 816 de 2020, que es
objeto de análisis constitucional.
(iii)
Insuficiencia
de la legislación previa para atender la emergencia. El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público manifestó[39]
que la regulación existente con anterioridad al DL analizado era insuficiente
para atender la emergencia ocasionada por la pandemia y que se requería la
expedición del decreto legislativo enunciado para superar las limitaciones
previstas en la norma anterior. Las razones que presentó ese Ministerio para
sustentar la necesidad del ajuste legislativo descrito fueron las siguientes:
(a) El régimen de
responsabilidad de los miembros de Junta Directiva y sus actuaciones, exige que
las decisiones que se tomen tengan siempre como norte, bajo los criterios de
buena fe y lealtad, el interés comercial de la sociedad. Y en la coyuntura
actual, existe la posibilidad de que algunas decisiones con respecto al
otorgamiento de garantías se den en un escenario de incertidumbre, lo que no le
permite a una sociedad con intereses comerciales, asumir con libertad un riesgo
real frente a tales transacciones.
(b) Las garantías
otorgadas con base en los recursos a los que hace referencia el Decreto 492 de
2020 tienen como propósito mitigar el riesgo percibido por los intermediarios
financieros, a fin de permitir el flujo del crédito a sectores que han sufrido
efectos económicos adversos con ocasión de la pandemia. Sin embargo, los
análisis que el Gobierno Nacional hace para el establecimiento de los programas
de garantías en esta coyuntura no son estudios meramente comerciales y de
beneficio empresarial, también son fiscales y macroeconómicos, ante el interés
de mantener el flujo de los recursos en la economía y evitar el racionamiento
del crédito.
(c) El esquema de
toma de decisiones corporativas con el voto del Ministro de Hacienda y Crédito
Público o su delegado fue un procedimiento necesario para la adopción de líneas
de garantía en el marco del Decreto 492 de 2020. Sin embargo, las decisiones que
se tomaron tuvieron innecesariamente una doble instancia, situación que hizo
difícil la implementación oportuna de las garantías que se requieren para
mantener activas las relaciones crediticias.
(d) Una de las
estrategias del Ejecutivo para hacer frente a la emergencia ocasionada por la
pandemia del COVID-19 y a la percepción de riesgo al crédito de los diferentes
agentes del mercado, determinó su decisión de optimizar el capital de las
entidades financieras con participación estatal y fortalecer el FNG. No
obstante, dado que los propósitos económicos del Gobierno Nacional no son los mismos
que los de una empresa, se trata de modificaciones e implementación de
decisiones que dentro del contexto institucional tradicional del FNG no se
pueden hacer. Tal situación implicaría o bien la realización de Asambleas Generales
de Accionistas de forma permanente o la modificación de los estatutos sociales
para establecer directrices puntuales al accionar de la Junta Directiva y los
administradores[40].
En ausencia de autorización legal, los intereses de la empresa priman además
sobre los de los accionistas, acorde con el Código de Comercio.
(iv)
Pertinencia
y necesidad del Decreto 816 de 2020. En consideración a lo previamente
mencionado, sin el DL no es posible que se aprovechen en forma oportuna los
recursos públicos aportados patrimonialmente al FNG para conjurar la crisis, y que
se instauren coordinadamente estrategias contra-cíclicas para atender la
coyuntura económica, que resultan de interés nacional. Las modificaciones
introducidas por la normativa materializan la inserción de apreciaciones fiscales
y macroeconómicas al análisis necesario para el otorgamiento de las garantías
creadas en el marco del Decreto 492 de 2020. Se trata de un esfuerzo para
superar las apreciaciones meramente comerciales, pues, por un lado, se faculta
al Comité de Garantías a trazar la política general del FNG frente a estos
recursos dirigidos a soportar las garantías que se den a personas naturales y
jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica debido
al COVID 19; y, por otro lado, se libera de responsabilidad a los miembros de
la Junta Directiva del FNG, en relación con las decisiones que tome el Comité
de Garantías[41].
La
Superintendencia Financiera argumentó que la creación del Comité de Garantías
como un órgano técnico de coordinación, seguimiento y evaluación con funciones
particulares en el marco del fortalecimiento del FNG establecido por el Decreto
492 de 2020, “(…)
no va en desmedro de la estructura interna del FNG en la toma de decisiones,
sino que, por el contrario, al contar adicionalmente con un órgano particular
encargado única y fundamentalmente de encaminar los recursos derivados del
fortalecimiento patrimonial al cumplimiento de los fines para los cuales fueron
destinados, le permite a su Junta directiva y demás dependencias, continuar con
el cumplimiento normal de las labores que de acuerdo con su objeto social venía
desarrollando, con las mismas competencias y facultades”[42]. Para el
Ministerio de Hacienda, las facultades conferidas al Comité de Garantías se predican
exclusivamente de las garantías focalizadas a personas naturales o jurídicas que
hayan tenido efectos adversos en la economía por el COVID[43].
Por
otra parte, para el Ministerio de Hacienda, el artículo 1°, literal b), del
Decreto 816 de 2020 no altera lo dispuesto en el artículo 240 del EOSF al
señalar que el Fondo “(…)
estará facultado para otorgar garantías sobre créditos y otras operaciones
activas que se contraigan (…) a favor de entidades que no posean la
calidad de intermediarios financieros”. Es decir, según el EOSF se pueden
garantizar operaciones de crédito entre cualquier clase de persona natural o
jurídica que sea deudor de instituciones financieras o de entidades que no posean
la calidad de intermediarios financieros. En ese sentido, si bien el artículo 1
(b) del DL señala que el FNG podrá participar como fiador o garante de toda
clase de operaciones activas de las instituciones financieras y otras
instituciones que realicen operaciones de crédito con personas naturales o
jurídicas que hayan sufrido efectos por la emergencia, lo puede hacer con “(…) cualquier
clase de persona natural o jurídica que sea deudor de instituciones financieras
o de otras entidades que no posean la calidad de intermediarios
financieros, siempre que tales personas hayan sufrido efectos adversos
en su actividad económica por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19”[44] (énfasis
originales). De esta manera, la modificación introducida por el DL analizado no
faculta al FNG a garantizar operaciones de crédito de deudores que sean
intermediarios financieros[45].
En
la misma línea, la Superintendencia Financiera considera que lo previsto en el
literal b) del artículo 1 del Decreto 816 de 2020, se encuentra en armonía con el
artículo 240 del EOSF, puesto que la modificación no faculta al FNG para
garantizar operaciones de crédito de los intermediarios financieros.
(v) Controles a la
Gestión del Comité de Garantías. En cuanto a los controles a los que está
sujeto el Comité para evitar que la toma de decisiones crediticias sea
arbitraria o lesiva para el patrimonio público, las entidades expresaron que todos
los miembros de ese cuerpo colegiado son funcionarios públicos[46]. En ese
orden de ideas, sus actuaciones y sus decisiones son objeto de “(…) revisión por
todos los entes de control de conformidad con el régimen legal aplicable”[47]. Además,
“(…)
el Fondo Nacional de Garantías es una entidad vigilada por la Superintendencia
Financiera de Colombia de acuerdo con el EOSF y por lo tanto sus actuaciones
también son supervisadas por esa entidad”[48].
Aunado
a lo anterior, la gestión del comité está limitada por la regulación de las
entidades financieras, que no se exceptúa o inaplica, por lo que al continuar con
el propósito establecido en los Decretos Legislativos 492 y 816 de 2020, las
actuaciones del Comité de Garantías tienen como objetivo mantener las
relaciones crediticias de los diferentes agentes económicos, con el fin de que
las instituciones financieras puedan proporcionar liquidez a la economía. Así, el
Comité de Garantías está sujeto a las restricciones fiscales dadas por el
patrimonio del FNG que sirve de soporte a las líneas de garantías creadas para
la coyuntura. Se trata de un riesgo que es compartido entre el FNG y las
entidades financieras que prestan a las empresas o personas naturales, ya que la
medición del “riesgo crediticio” le compete exclusivamente al establecimiento
de crédito[49],
dado que la toma de decisiones crediticias no es competencia del FNG[50].
En todo caso, se trata de riesgos que son identificados, medidos, gestionados y
controlados[51]
por las entidades correspondientes, de acuerdo con sus responsabilidades y su
misión.
En
ese sentido, como las disposiciones del Decreto 816 de 2020 se destinan
exclusivamente a conjurar la emergencia económica y social causada por el
COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos, el Ministerio de Hacienda
sostiene que dicha normativa solo es aplicable respecto a las garantías
focalizadas en personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos
adversos en su actividad económica causados por la pandemia y cuyo respaldo
patrimonial se haya dado por los recursos descritos en los artículos 3° y 4°
del Decreto 492 de 2020. De ese modo, el parágrafo 2° del artículo 1° del
Decreto 816 de 2020 prevé “(…) un mecanismo por virtud del cual una vez superados
los hechos que motivaron la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada
por el por el Decreto 637 de 2020, la administración del Fondo Nacional de
Garantías vuelve al estado de normalidad previsto por la legislación aplicable”[52]. Al
respecto, la Superintendencia Financiera manifestó que era necesario, en
efecto, “(…)
optimizar el uso del capital de propiedad estatal que hace parte del patrimonio
del FNG, para que dicho capital respalde la emisión de créditos garantizados
por esa entidad, que a su vez permitan dotar de liquidez a empresas y personas
naturales que se han visto afectados”[53]. Así, era necesario determinar
el uso que se le dará a los recursos públicos que hubieran ingresado al
patrimonio del FNG una vez se superaran los hechos que motivaron la
declaratoria de la emergencia indicada.
Para
concluir, el Ministerio de Hacienda sostiene que con el Decreto 816 de 2020 se
busca que el FNG centre su atención a la superación de la crisis generada por
la pandemia, con los recursos asignados para el fortalecimiento de la
institución garante, y no se genere ninguna modificación institucional
permanente en el FNG[54].
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
La Corte es competente para conocer del presente
asunto, conforme al control automático de constitucionalidad en virtud de los artículos
215 (parágrafo) y 241-7 de la Carta. La normativa objeto de análisis es un
decreto legislativo adoptado al amparo de la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica.
Asunto por resolver y metodología de la
decisión
2. Mediante Decreto
Legislativo 637 de 2020, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de
treinta (30) días calendario a partir de su expedición[55]. Lo
anterior con base en el crecimiento exponencial, imprevisible e incierto de la
pandemia por el COVID-19 en Colombia y las afectaciones agravadas en la
economía, derivadas de la prolongación de las medidas de aislamiento social
necesarias para prevenir el contagio.
De hecho, a pesar de que se tomaron medidas idóneas para
apoyar a la economía nacional dentro del periodo de emergencia decretado con
anterioridad, dichas medidas resultaron insuficientes para superar la crisis derivada
de la intensificación de la situación en materia sanitaria y económica. En
particular, por el impacto creciente y negativo en el empleo, la disminución del
Producto Interno Bruto, la caída de los precios del petróleo, la reducción de
las exportaciones, la afectación de las finanzas de las entidades territoriales
y el deterioro definitivo de varios sectores productivos. Estas circunstancias exigieron una nueva declaratoria de
emergencia[56].
3.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-307 de 12
agosto de 2020[57], declaró exequible
el D 637 de 2020[58] “Por el cual
se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio Nacional”, por considerar que el Presidente de la República
había interpretado razonablemente la facultad otorgada por el artículo 215
constitucional para enfrentar la magnitud de la crisis generada por las medidas
adoptadas para evitar la propagación del COVID-19-
4.
Así,
en desarrollo de esta normativa de emergencia, el Presidente de la República expidió
el Decreto Legislativo 816 de 2020, el cual será analizado en esta
oportunidad. Dicha normativa tiene como propósito establecer un marco
regulatorio especial y preferente de reglas que autorizan al Gobierno a determinar las
condiciones particulares para diseñar, orientar y controlar las líneas de
crédito garantizadas por el FNG. Lo anterior, con base en la protección de los
dineros transferidos a esa entidad en
virtud del proceso de fortalecimiento institucional contenido en el Decreto
Legislativo 492 de 2020[59]. Todo, con miras
a mantener activas las relaciones crediticias en la economía y garantizar su
acceso a las
personas naturales y jurídicas que han sufrido efectos adversos en su actividad
económica por causa de la pandemia[60].
5.
Para tal efecto, crea y define las reglas a las que se someterá el “Comité
de Garantías para enfrentar el COVID-19”, que opera de manera independiente
de la estructura general del Fondo[61]. Se trata de un órgano técnico[62] que cumple dos
funciones centrales pero diversas: (i) la coordinación y seguimiento del
fortalecimiento patrimonial del FNG, respecto de los recursos resultantes de
las operaciones descritas en los artículos 3° y 4° del Decreto 492 de 2020; y, (ii)
el diseño, implementación, seguimiento y control de las líneas de crédito
respaldadas por el FNG, creadas para personas naturales o jurídicas que han
sufrido efectos adversos en su actividad económica con ocasión de la pandemia
del COVID-19 (Art. 1). Lo anterior, sin perjuicio de las normas aplicables a la
organización y funcionamiento del FNG, contenidos, entre otras, en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero -EOSF.
6.
Por su parte, los literales a), b), c) y d) del artículo 1º del Decreto 816
de 2020, establecen las reglas del Comité para cumplir con su propósito.
Entre ellas están las relacionadas con su independencia frente a la estructura
general del FNG, el objeto de su labor, la descripción de las operaciones que
le son autorizadas en materia de garantías, sus funciones generales y, en el
tema de deberes y compromisos, la claridad de que la Junta Directiva del FNG no
asume responsabilidad alguna por la toma de decisiones del Comité.
7.
En esa misma línea, el parágrafo 1º del artículo 1º le impone una
directriz al órgano técnico enunciado, en materia de aprobación y otorgamiento
de las garantías, al señalarle que debe evaluarlas en conjunto, como parte de
una política integral para solventar las necesidades sociales y económicas
derivadas de la pandemia, y no de manera individual. Además, el parágrafo le
autoriza la realización de operaciones financieras, aun cuando al momento de su
ejecución se esperen resultados adversos, sin rendimientos o con rendimientos
negativos.
8.
Con el propósito de limitar los riesgos, el artículo 2 autoriza a las
entidades que forman parte del Comité de Garantías, a suministrarle los datos
de que tratan las Leyes 1581 de 2012[63]
y 1266 de 2008[64]
al FNG, así como los documentos que contribuyan con el cumplimiento del
objetivo previsto en la norma. Para ese efecto, especifica que tales datos e
información sólo pueden ser usados para los fines establecidos en el DL y que frente
a ellos se deben adoptar las medidas de seguridad, circulación restringida y
confidencialidad que sean necesarias.
9.
Por su parte, en el parágrafo 2º del artículo 1º del decreto, determina la
ruta a seguir con los recursos asignados al FNG en materia de fortalecimiento
patrimonial en el evento en que se superen los hechos que motivaron la
emergencia económica. Ante esa circunstancia, la norma autoriza un us...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.