C-270-21
Sentencia C-270/21
CONTROL
ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance
DEROGATORIA
EXPRESA, TACITA Y ORGANICA-Jurisprudencia constitucional
SUBROGACION-Concepto/SUBROGACION-Efectos
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Criterios para
verificación de producción de efectos
Según
la doctrina constitucional, una norma continua produciendo efectos jurídicos en
aquellos eventos en los cuales: (i) del texto analizado se concluye que
contiene previsiones específicas destinadas a regular asuntos futuros; (ii) la
norma está destinada a regular las condiciones de reconocimiento de
prestaciones periódicas, generalmente pensiones, cuya exigibilidad puede
extenderse más allá de su derogatoria o mantener vigencia ultraactiva por el
establecimiento de un régimen de transición; o (iii) el precepto regula
materias propias del derecho sancionador, en especial la estructuración de
tipos o sanciones, susceptibles de control judicial o administrativo posterior
a su vigencia.
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia frente a norma que no se
encuentra vigente ni está produciendo efectos jurídicos
NORMA
DEROGADA-Carencia
actual de objeto
Referencia.: expediente D-14.056
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020 <<
Por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos
mayores y se dictan otras disposiciones>>.
Demandante:
Diego Fernando Garzón Otálora.
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá,
D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Diego Fernando Garzón
Otálora le solicitó a la Corte Constitucional declarar inexequible el artículo 3°
de la Ley 2040 de 2020, que adicionó un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150
de 2007.
A su parecer la
norma acusada quebranta los artículos 13 y 158 de la Constitución Política. En
cuanto al cargo por desconocimiento del derecho a la igualdad, sostuvo que el
precepto normativo crea un nuevo criterio de desempate en procesos de
contratación estatal el cual consiste en el derecho de
preferencia que tendrían los oferentes que hubiesen vinculado laboralmente a
adultos mayores, sin acceso a la pensión, sin tomar en consideración que las
propuestas sean técnica y económicamente favorables para el interés público.
Aunque considera
que desde
el punto de vista de protección a esta población vulnerable la ley tiene un
propósito constitucionalmente relevante, lo cierto es que la creación de un
sistema de preferencias aplicable a los procesos de contratación pública
quebranta el principio de igualdad de los adjudicatarios de un contrato estatal
y crea una barrera de acceso a los oferentes del Estado que les impide
participar en igualdad de condiciones en los procesos de contratación pública.
En relación con
el desconocimiento del principio de unidad de materia, sostiene que la
disposición objeto de reproche no guarda conexidad causal, teleológica,
temática ni sistemática con el contenido de la Ley 2040 de 2020, por las
siguientes razones:
Refiere, en primer
lugar, que de los antecedentes legislativos no se deriva el origen de una
disposición en materia de contratación estatal; en segundo lugar, se
trata de una norma que se relaciona parcialmente con el contenido de la ley
pues, si bien estimula la vinculación de la población adulta mayor sin derecho
a la pensión al mercado laboral, también lo es que genera una prerrogativa para
un destinatario diferente de aquel al que se dirige en general la ley ; en tercer
lugar, el impacto directo de la norma acusada se proyecta en el campo de la
contratación pública; y, por último, la norma demandada se aplica de
manera preferente en los procesos de contratación del Estado y beneficia a
otros destinatarios distintos a la población adulta mayor, cuando el fin de la
ley se centra precisamente en fomentar el empleo de esta población.
Mediante auto
del 15 de diciembre de 2020, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda
por falta de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en la exposición
de los cargos. Particularmente, porque no cumplía la carga argumentativa
exigida por la jurisprudencia constitucional para formular un cargo por la vulneración
del derecho a la igualdad y el desconocimiento del principio de unidad de
materia.
El demandante presentó
escrito de subsanación de los yerros advertidos en el auto que inadmitió la
demanda. Mediante auto del 29 de enero de 2021, la magistrada sustanciadora prima
facie consideró que el demandante había corregido los defectos únicamente
en relación con el cargo por vulneración del principio de unidad de materia
(artículo 158 superior) y, por tanto, lo admitió. Por su parte, el cargo por
desconocimiento del derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución) fue
rechazado por no haber sido subsanado en debida forma.
El término de
ejecutoria para presentar el recurso de súplica contra la decisión de rechazo
venció en silencio, según lo informó la Secretaría General de esta Corporación.
II. NORMA
DEMANDADA
El texto de la norma demandada, es el
siguiente:
LEY 2040 DE 2020
(julio 27)
Diario Oficial
No. 51.388 de 27 de julio de 2020
(…)
Por
medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos
mayores y se dictan otras disposiciones.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO
3o. Adiciónese un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007:
PARÁGRAFO
4o. Criterio de desempate. En los procesos de contratación públicos, en caso de
empate en la puntuación de dos o más proponentes, se preferirá a aquel que
demuestre la vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no sean
beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan
cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley.
Para
los efectos de este parágrafo solo se tendrá en cuenta la vinculación de
aquellos adultos mayores objeto de esta Ley que hayan estado vinculados con una
anterioridad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a
un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados
desde el momento de constitución de la misma.
Dado
el caso en que el contrato público haya sido obtenido con ocasión a esta forma
de desempate, el empleador deberá mantener el mismo porcentaje de adultos
mayores trabajadores al interior de la empresa durante la vigencia de ejecución
del contrato. En caso contrario no podrá hacer uso de este beneficio en
cualquier otro contrato que celebre con el Estado dentro de los 5 años
siguientes a la terminación del contrato.
Para
estos efectos, la persona natural, el representante legal de la persona
jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará, bajo la gravedad
de juramento, el número total de trabajadores vinculados a la planta de
personal del proponente o sus integrantes que cumplan con lo aquí señalado a la
fecha de cierre del proceso de selección.
III. LA DEMANDA
1. El actor
considera que la norma objeto de reproche quebranta el principio de unidad de
materia (artículo 158 de la Constitución Política). Para explicar lo anterior,
realizó una contextualización sobre el alcance y el desarrollo jurisprudencial
de este principio y anexó una tabla comparativa en la que hizo alusión (i) al
objeto de la Ley 2040 de 2020 y, en particular, al de su artículo 3°, como
también a (ii) las razones por las cuales estima que la norma acusada no guarda
una conexión temática, causal, teleológica y sistemática con el tema de la ley.
1.1.
En
cuanto a la conexidad temática, manifiesta que la norma demandada crea una
regla que se integra al Estatuto General de la Contratación Pública que no tiene
como único destinatario a los adultos mayores. Esto, dice, rompe la unidad de
materia en relación con el asunto general de la ley.
1.2.
En
lo concerniente a la conexidad causal, sostiene que ante la ausencia de una
razón que justifique la introducción de un criterio de desempate para escoger
el adjudicatario de un contrato en un proceso de contratación del Estado, se
rompe la relación causal entre la Ley 2040 de 2020 y el artículo acusado. Por
ende, se quebranta la unidad de materia, de conformidad con el artículo 158 de
la Constitución.
1.3. Por
lo que se refiere a la conexidad teleológica, indica que la Ley 2040 de 2020
genera un beneficio para un destinatario diferente al público objetivo de la
disposición (personas adultas mayores), toda vez que se favorece a un
proponente que participa en un proceso de contratación pública. En este
sentido, a su parecer, la disposición demandada tiene un propósito diferente al
contenido general de la ley en la que se encuentra inserta.
1.4.
Para
terminar, acerca de la conexidad sistemática, manifiesta que el parágrafo
contenido en el artículo demandado pierde la coherencia (la lógica y la técnica
jurídica) en el proceso de formación de la ley, toda vez que se refiere a
disposiciones con un alcance distinto: la promoción del empleo de adultos mayores
sin acceso a una pensión y el establecimiento de una regla que modifica
el Estatuto
General de la Contratación Pública.
IV.
INTERVENCIONES
Vencido el
término de fijación en lista el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno
(2021), y en cumplimiento de lo ordenado en el auto admisorio del veintinueve (29)
de enero de dos mil veintiuno (2021)[1],
a través de la Secretaría General de esta Corporación se recibieron las
siguientes intervenciones:
1. Departamentos
Administrativos de la Presidencia de la República (Presidencia de la República)
y para la Prosperidad Social (DPS).
El 23 de febrero
de 2021, la Presidencia de la República y el DPS, a través del Secretario
Jurídico y la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, respectivamente, intervinieron
de manera conjunta para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la
norma acusada por el cargo de unidad de materia.
1.1. Para
iniciar, expusieron que, en su concepto, de conformidad con las reglas
jurisprudenciales que se han fijado respecto al alcance de los artículos 158 y
169 de la Constitución Política, el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020 no
desconoce el principio de unidad de materia. Al contrario, adujeron que esta
disposición guarda una razonable, clara y evidente relación de conexidad
-temática, teleológica, causal y sistemática- con el objeto y núcleo central
del cuerpo normativo al que pertenece.
1.2. Resaltaron
que el título de la Ley 2040 de 2020 tiene como propósito <<(…) impulsar
el trabajo de los adultos mayores y se dictan otras disposiciones>>. Este
aparte, explicaron, está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2° de
dicha ley, cuyo objeto es << (…) impulsar el empleo de las personas
adultas mayores que no gozan de pensión, promoviendo la autonomía y
autosuficiencia económica del adulto mayor, garantizando así el envejecimiento
activo, satisfactorio y saludable de la población colombiana>>.
Adicional a
ello, la finalidad de la ley indicada en su título y artículo 2° guarda
relación con lo estipulado en la exposición de motivos del proyecto que dio
origen a dicha normativa, pues en esta se afirmó que:
(...)
Para lograr materializar los principios de independencia y autorrealización de
los que habla esta ley, la presente norma busca enfocarse en complementar la
Ley 1551 de 2008 "Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la
protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores" y,
con esto, la Política Nacional de Envejecimiento, para incluir en ella
principios que promuevan el acceso a trabajo decente y formal, que conlleve a
la autonomía y autosuficiencia económica del adulto mayor (…).
De igual manera,
destacaron la justificación del proyecto de ley, en los siguientes términos:
(...)
El presente proyecto de ley promueve la dignificación de las condiciones de
vida del adulto mayor en Colombia, a través del fomento del empleo para
personas que alcanzaron o sobrepasaron su edad de pensión y no gozan de la misma.
Lo anterior en pos de una autonomía económica de los adultos mayores
colombianos, que facilite su tránsito hacia un envejecimiento digno (…).
Por lo anterior,
adujeron, el artículo 3° demandado, al establecer como condición para la
aplicación del criterio de desempate en los procesos de contratación pública,
que los adultos mayores hubiesen sido vinculados laboralmente al menos durante
el año anterior al proceso de selección y que lo sigan estando durante el
período de ejecución contractual, está consagrando una medida de incentivo
laboral que se inscribe en el propósito de la Ley 2040 de 2020.
En efecto, el
precepto tiene por finalidad impulsar el empleo de las personas adultas mayores
que no gozan de pensión y promover su acceso al trabajo decente y formal, de
manera que se les permita alcanzar cierto nivel de autonomía, autosuficiencia
económica y condiciones de vida digna.
1.3. En
igual sentido, afirmaron, se encuentra probada la unidad de materia, pues en la
exposición de motivos se establece que:
(...)
En este orden de ideas, los esfuerzos y recursos institucionales para los
adultos mayores actualmente están dirigidos a la protección y garantía de
derechos relacionados con la salud y subsidios para subsistencia. Por ello es
importante crear una ley que promueva estilos de vida autosostenibles
económicamente, no solamente para los sectores más vulnerables de la población,
sino también para segmentos de clase media, que puedan verse altamente
beneficiados por la norma propuesta (…).
De otro lado, recordaron
que mediante concepto jurídico C-568 de 2020, que emitió la Agencia Nacional
para la Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente, la aplicación del
factor de desempate que contiene la norma demandada se aplicaría una vez el
Gobierno Nacional expida la reglamentación correspondiente, en razón a lo
dispuesto en el artículo 4° de la Ley 2040 de 2020[2].
Así las cosas,
enfatizaron en que el criterio de desempate contenido en el artículo 3° de la
Ley 2040 de 2020 guarda conexidad material y teleológica con el objetivo de la
ley en el cual está inserto, este es, impulsar la inclusión laboral de los
adultos mayores que no tuvieron la oportunidad acceder a una pensión, a partir
de un incentivo dirigido a potenciales empleadores como pueden ser las micro,
pequeñas y medianas empresas (Mipymes). Esto, enfatizaron, constituye una
acción afirmativa y contribuye a cerrar la brecha de exclusión y discriminación
histórica a la que ha sido sometida esta población.
También resaltaron
que se trata de una fórmula o mecanismo legal que utilizó el legislador para
desarrollar un importante mandato legal y constitucional, de conformidad con el
artículo 46 superior. Recordaron que esta fórmula integra el listado de
factores de desempate previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, y que
su aplicación debe seguirse en el estricto orden que se señala en dicha lista, la
cual está integrada por grupos que, al igual que los adultos mayores, han sido
históricamente excluidos e invisibilizados.
1.4. Específicamente,
respecto a la conexidad temática, explicaron que esta se cumple porque la
fórmula adoptada como criterio de desempate en los procesos de contratación
pública comporta un incentivo o beneficio laboral en favor de la población
adulta mayor y obedece a una acción afirmativa acorde con la jurisprudencia
constitucional que desarrolla la igualdad material en el ámbito de inclusión
laboral y social de los adultos mayores.
De
este modo, el beneficio es en favor de aquellas empresas que demuestren la
vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no sean beneficiarios
de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el
requisito de edad de pensión establecido en la ley.
1.5. Respecto
a la conexidad causal, manifestaron que esta está se da entre el artículo
demandado y el texto de la Ley 2040, en la medida en que el beneficio creado
por la norma demandada no es el único criterio de escogencia del contratista.
Por el contrario, hace parte de una lista de factores de escogencia
establecidos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, que se aplican
únicamente cuando dos o más oferentes presentan el mismo puntaje al momento de
la calificación de las ofertas.
Agregaron que el
Consejo de Estado en su jurisprudencia ha referido que los criterios de
desempate se aplican según el orden establecido en la ley para evitar
arbitrariedades y que puede incluirse un trato diferenciado como criterio de
desempate sin que ello implique un trato discriminatorio.
1.6. Acerca
de conexidad teleológica, sostuvieron que también se encuentra acreditada, pues
existe una relación entre los objetivos de la norma demandada y la integralidad
de la Ley 2040. Lo anterior, indicaron puede evidenciarse en la exposición de
motivos de esta normativa[3].
1.7.
Sobre
la conexidad sistemática, aducen que esta también se encuentra acreditada,
puesto que de la lectura integral del articulado de la Ley 2040 se puede
colegir que el objetivo de las medidas se encuentra encaminado a promover la
generación de ingresos y el autosostenimiento de la población adulta mayor para
mejorar su calidad de vida y la de su entorno familiar, como también favorecer
su inclusión social.
Lo anterior,
explican, tiene una directa conexión con lo expuesto en la exposición de
motivos, en el sentido de que la población adulta mayor se encuentra en una
situación de vulnerabilidad económica al no disponer de ingresos económicos,
permanecer en trabajos no remunerados o mal pagados o al margen de opciones de
generación de ingresos, lo que afecta el goce efectivo de su derecho a la
autonomía económica.
1.8. En
conclusión, le solicitaron a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el
artículo 3° de la Ley 2040 de 2020 <<Por medio de la cual se adoptan
medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras
disposiciones>>, por encontrarse ajustado a la Constitución Política en
relación con el cargo admitido de unidad de materia.
2. Agencia
Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente
El 23 de febrero
de 2021, el subdirector de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de
Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente (ANCPCCE), intervino para
solicitar que la Corte se declare inhibida de asumir el fondo del asunto
en el presente proceso de constitucionalidad, por las siguientes razones:
2.1.
Para
comenzar, sostuvo que el cargo de unidad de materia formulado por el actor no
satisface el requisito de certeza. Adujo que, en principio, el artículo 12 de
la Ley 1150 de 2007 fue adicionado con el el parágrafo 4°, mediante el artículo
3° de la Ley 2040 del 27 de julio de 2020[4],
aquí acusado. Pero advirtió que posteriormente el artículo 12 fue modificado por
el artículo 34 de la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020[5], cuyo texto
ya no incluye el parágrafo 4°.
2.2.
En
consecuencia, debe entenderse que el aparte normativo acusado fue derogado por
el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, bajo la hipótesis de que se ha producido
una nueva regulación de la materia. Y agregó que de conformidad con el artículo
84 de esta misma normativa, la ley empieza a regir al momento de su
promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Por
tanto, la norma demandada fue derogada por la Ley 2069 de 2020 y no está
vigente ni produciendo efectos jurídicos.
2.3. De la
misma forma, expuso que incluso la vigencia de la norma acusada (teniendo en
cuenta el cuerpo normativo en el que se encontraba inserta) requería para su
efectiva aplicación el desarrollo del reglamento. En ese orden, afirmó, como
dicha reglamentación nunca se expidió, el precepto objeto de reproche no pudo
aplicarse ni siquiera en el pasado.
2.4.
Para
ampliar su argumento sobre este punto, hizo referencia al concepto C-626 del 21
de septiembre de 2020, que emitió la ANCPCCE en donde explicó de forma
detallada las razones por las cuales la norma demandada requería del reglamento
para producir efectos[6].
Destacó que se abría paso la conclusión acerca de la necesidad del reglamento
para aclarar cuestiones relacionadas con la articulación y compatibilización
del «nuevo criterio de desempate» con los preexistentes en el ordenamiento
jurídico.
2.5.
Luego
enfatizó que el único cargo que fue admitido por la Corte es el de la probable
vulneración del principio de unidad de materia que no ataca el contenido de la
disposición sino su ubicación en un cuerpo normativo determinado y que, de
todas maneras, no satisface los requisitos de especificidad ni pertinencia para
estructurarlo.
2.6.
No
obstante, manifestó que como dicho artículo fue derogado por la Ley 2069 de
2020, luego de que se presentara la demanda, la Corte debe declararse inhibida
para emitir un pronunciamiento de fondo en este caso.
2.7.
De
manera subsidiaria, trajo a colación los argumentos por los cuales la norma
demandada no desconocería el principio de unidad de materia, así:
(i)
La
Ley 2040 de 2020 establece medidas que buscan incrementar la empleabilidad de
adultos mayores que, cumplida la edad de jubilación, no cuentan con pensión de
vejez, familiar o sobrevivencia.
(ii)
La
finalidad de la norma no es ajena al precepto acusado, pues mediante el
criterio de desempate se pretende privilegiar en el ámbito de la contratación
estatal a las empresas que vinculen en mayor proporción a población adulta
mayor, por lo que de forma indirecta incide en aumentar su empleabilidad.
(iii)
La
norma tenía como finalidad que los potenciales contratistas del Estado
incrementaran el porcentaje de adultos mayores vinculados a su planta de
personal, con el fin de ser beneficiarios de este criterio de desempate en un
eventual procedimiento de selección.
(iv)
A
la luz de lo dispuesto en el inciso 3°, el criterio de desempate se convertía
en una obligación contractual por mandato de la ley –otra forma de materializar
políticas horizontales– en caso de que la adjudicación del contrato se hubiera
obtenido con base en este criterio.
(v)
Frente
a la conexidad temática, se evidencia que entre el título de la Ley 2040 de
2020 y el artículo 3°, de dicha legislación existe una relación objetiva y
razonable, pues se tiene que la ley está diseñada e implementada para
incentivar la empleabilidad de adultos mayores.
(vi)
En
relación con la conexidad causal, se afirma que entre la Ley 2040 de 2020 y el
artículo 3° hay identidad, toda vez que las razones de su expedición son las
mismas que dieron origen a todo su articulado; en especial sobre el artículo
acusado se observa que la política horizontal consiste en maximizar el número
de adultos mayores vinculados por los posibles contratistas del Estado.
(vii)
En
atención a la conexidad sistemática, la intervención afirma que es notoria la
relación existente entre todas y cada una de las disposiciones de la Ley 2040
de 2020, pues todo el articulado constituye un cuerpo ordenado dirigido a
impulsar el trabajo de los adultos mayores.
2.8.
En
definitiva, le solicitó a la Corte Constitucional que se declare inhibida
para emitir pronunciamiento de fondo en relación con el cargo admitido contra
el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020, por la falta del lleno de los requisitos
generales de admisión, en especial el requisito de certeza, que exige que la
demanda recaiga sobre una proposición jurídica perteneciente al ordenamiento
jurídico, lo que no ocurre con la norma acusada al haber sido derogada.
Subsidiariamente,
solicitó que se declare exequible el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020.
3. Intervención
de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital del Hábitat.
El 22 de febrero
de 2021, la Secretaría Distrital del Hábitat, por intermedio de la Subdirectora
de Información Sectorial, manifestó que el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020
busca favorecer a aquellos oferentes que vinculen a las personas mayores que no
tienen la posibilidad de acceder a una pensión.
En esta medida,
indicó que está a favor del espíritu de lo dispuesto en el artículo 3°
demandado, ya que garantiza los derechos de esta población a través de la
eliminación de imaginarios desfavorables frente a la vejez.
4. Secretaría
Distrital de Integración Social
El 23 de febrero
de 2021, la Secretaría Distrital de Integración Social (SDIS), a través del jefe
de la Oficina Asesora Jurídica, intervino para solicitarle a la Corte
Constitucional declarar exequible el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020.
4.1.
Primero
hizo referencia a la importancia de adoptar acciones afirmativas en favor de
grupos históricamente marginados como es el caso de los adultos mayores en
materia de acceso al trabajo, para lo cual hizo referencia al marco del
desarrollo normativo a nivel nacional e internacional.
4.2.
Respecto
al cargo por unidad de materia planteó que el objeto de la Ley 2040 de 2020
está circunscrito a impulsar el empleo de las personas adultas mayores que no
cumplen con los requisitos para acceder al reconocimiento pensional.
4.2.1. En lo que tiene
que ver con el criterio de conexidad temática, expuso que este se
encuentra acreditado ya que tanto del análisis del objeto de la ley como de sus
antecedentes legislativos se observa que la norma tuvo como objeto adoptar
medidas para impulsar el trabajo de los adultos mayores. Y como mecanismo para
cumplir con el mismo se analizó la factibilidad de crear un criterio de
desempate en materia de contratación pública.
En relación con
lo anterior, el artículo 3° de esta misma normativa, explicó, crea un criterio
de desempate dentro de los procesos de selección y favorece al oferente cuya
empresa cuente con el mayor porcentaje de adultos mayores que no tengan acceso
a la pensión, lo cual incentiva la contratación de esta población.
4.2.2. Ahora bien, en
lo referente al criterio de conexidad causal advirtió la identidad entre
los argumentos que se presentaron en la exposición de motivos, el cuerpo
normativo y el artículo demandado. Así, la razón de ser de este artículo, dijo,
se basa en la corresponsabilidad que tiene el Estado con el envejecimiento
digno de las personas mayores y, en ese sentido, incluye una medida para
impulsar el empleo de las personas mayores que no gozan de pensión ni mucho
menos garantías laborales.
Igualmente, en
su criterio, el hecho de que las empresas que los contratan tengan la
posibilidad de ser favorecidas en un posible “empate” en un proceso de
licitación y/o contratación estatal, incentiva la creación de número de puestos
para estas personas mayores a todas luces vulnerables en nuestro contexto
social.
4.2.3. Acerca de la conexión
teleológica expuso que tampoco se rompe el principio de unidad de materia por
el hecho de que la medida del artículo 3° permee el ámbito de la contratación
pública. Por el contrario, afirma que es una manifestación de la integralidad
de la ley que, desde diferentes puntos de vista, pretende alcanzar su objeto.
Enfatizó en que,
en el presente caso, la adición de una norma de contratación estatal dentro de
una ley que promueve el empleo en adultos mayores no tiene como finalidad
modificar sustancialmente una norma de contratación sino incentivar en los
contratistas del Estado a la vinculación laboral de la población adulta mayor.
4.2.4. Asimismo, sobre
la conexidad sistemática sostuvo que, pese a que cada artículo versa
sobre asuntos diferentes, si se leen en conjunto, conforman un cuerpo ordenado
que adopta acciones tendientes a incentivar la contratación de personas adultas
mayores.
4.3.
En
igual sentido, destacó que la situación jurídica de la norma acusada guarda
estrecha similitud con el antecedente presentado con ocasión de la inclusión
laboral de otro grupo social vulnerable como las personas en situación de
discapacidad. Al respecto, recordó que la Corte se pronunció en la Sentencia
T-684A de 2011, cuando señaló que la norma contenía dos dimensiones protegidas,
así:
(…)
(i) (…) se encamina a ofrecer una medida afirmativa en favor de la población en
situación de discapacidad que busca su integración efectiva al mercado laboral,
y con ello, mitigar la discriminación histórica que han sufrido las personas
con discapacidad en aspectos relacionados con el derecho al trabajo (…)
y
(ii) (…) consiste en un derecho de preferencia a favor de la empresa empleadora,
a ser preferida en un proceso de contratación cuando se presente un empate en
la calificación de las propuestas (…).
Lo anterior, en
su criterio, se trata de una situación idéntica a la que se presenta en el caso
objeto de estudio.
4.4.
En
definitiva, solicitó se declare exequible el artículo 3º de la Ley 2040
de 2020, por no infringir la unidad de materia y constituir una acción
afirmativa a cargo del Estado, que tiene como finalidad promover el trabajo de
las personas mayores mediante el reconocimiento e incentivo a los proponentes
que participan de los procesos de contratación pública y que vinculan a
población adulta mayor que no sean beneficiarios de la pensión de vejez,
familiar o de sobrevivencia, y que hubiesen cumplido el requisito de edad para
acceder a la pensión establecido en la ley.
La anterior
medida, a su juicio, la disposición acusada impulsa el acceso al trabajo desde
la igualdad de oportunidades y la equidad de este grupo poblacional.
5. Cámara
Colombiana de la Infraestructura
El 23 de febrero
de 2021, la Cámara Colombiana de la Infraestructura (CCI), a través de su
Presidente Ejecutivo, le solicitó a esta Corporación declarar la
inexequibilidad del artículo 3° de la Ley 2040 de 2020.
5.1.
Expuso
que entre el núcleo temático de la ley –impulsar el empleo de adultos mayores-
y lo dispuesto en el artículo 3° –criterios de desempate en procesos de
contratación pública- no existe conexidad temática, teleológica, causal ni
sistemática.
5.1.1. Respecto a la
conexidad temática, argumentó que se trataba de dos materias jurídicas
diferentes. Por un lado, las políticas de acción positiva enfocadas a un grupo
vulnerable y, por el otro, la regulación de la contratación pública de bienes y
servicios, que tiene por objeto establecer las reglas, principios,
procedimientos e institutos que regulan el mercado de las compras públicas y
permiten la elección de la oferta más favorable, la cual deberá acreditar
criterios objetivos como los factores técnicos y económicos de escogencia.
5.1.2. Sobre la
conexidad teleológica, sostuvo que la norma demandada crea un incentivo para un
grupo poblacional diferente al de los adultos mayores, pues terminará
beneficiando a los proponentes que tengan la mayor capacidad logística y
económica para dar cumplimiento al criterio de desempate impuesto.
5.1.3. Acerca de la
conexidad causal, señaló que no es posible identificar que la creación de este
criterio de desempate conduzca al impulso del empleo en adultos mayores.
5.1.4. Por lo que se
refiere a la conexidad sistemática, manifestó que el artículo demandado debería
pertenecer al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
-por tratarse de la creación de criterios de desempate dentro de la técnica de
escogencia de los contratistas de la administración- y no consagrarse como una
temática aislada dentro de la Ley 2040 de 2020, la cual regula temas
relacionados con el impulso del empleo de la población adulta mayor sin derecho
a pensión.
5.1.5. En conclusión, señaló,
el núcleo temático de la Ley 2040 de 2020 no tiene conexidad con lo previsto
por el legislador en el artículo 3° demandado, pues en éste se crea un criterio
de desempate en los procesos de contratación pública, materia que pertenece a
las normas que integran el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública.
Por tanto, la
norma se dirige a entidades públicas y potenciales contratistas de estas, en el
marco de su actividad económica, lo cual no es coherente con la finalidad de la
ley que es la promoción del empleo en adultos mayores, sumado a que termina
beneficiando a otros destinatarios distintos a los que pertenecen a la
población adulta mayor.
6. Universidad
Externado de Colombia
El 23 de febrero
de 2021, la Universidad Externado de Colombia intervino en el presente proceso
de constitucionalidad a través del director y de una docente del Departamento
de Derecho Laboral, para solicitar la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 3° de la Ley 2040 de 2020.
6.1.
Manifestaron
que una gran parte de la población de adultos mayores no cuentan con un ingreso
para tener una vida digna. Sin embargo, consideran que el hecho de incluir como
opción de desempate en un proceso contractual el hecho de tener vinculadas
personas mayores a una empresa, podría generar efectos contrarios a los
esperados.
Lo anterior,
porque en lugar de generar una acción afirmativa puede estimular que los
proponentes vinculen a personas adultas mayores sin que esto implique una
dignificación de su empleo. Por lo tanto, consideran que la norma no establece
una acción afirmativa.
6.2.
Adicionalmente,
respecto de los criterios de desempate, recordaron que en materia contractual
prima el principio de selección objetiva, por lo que no resultaría acorde con
este y con los demás principios que rigen la contratación estatal de acuerdo
con las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 establecer un criterio de desempate que
involucre la vinculación de un grupo que merece una especial protección
constitucional pero que con lo dispuesto en el artículo tercero demandado no se
garantiza.
7. Universidad
Libre
El 22 de febrero
de 2021, la Universidad Libre, a través del director del Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional (OICC) de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá e integrantes del OICC le solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad de la disposición acusada.
7.1.
Sostuvieron
que la norma demandada no vulnera el principio de unidad de materia, ya que está
creando mecanismos para incentivar la contratación de adultos mayores que no
gozan de pensión de vejez como una medida para mejorar sus condiciones de vida,
a través del acceso a bienes básicos como la seguridad social.
En ese sentido, aseguraron
que la medida sí guarda coherencia con la intención general de la ley, pues el
trabajo le permite a esta población generar ingresos económicos y también
promover su dignidad humana mediante la prestación de un servicio a la
sociedad.
7.2.
Agregaron
que el demandante olvida que este tipo de medidas hace parte de la Política
Colombiana de Envejecimiento Humano y Vejez 2015-2024, cuyo eje estratégico
número dos hace alusión al compromiso de llevar a cabo acciones tendientes a la
no discriminación laboral y a garantizar efectivamente todos los derechos de la
población adulta mayor.
7.3. De
igual manera, recordaron que la política distrital de Bogotá plantea
estrategias para mejorar las condiciones de vida de los adultos mayores
promoviendo fuentes de empleo tanto en el sector público como en el privado.
7.4. Por
último, hicieron referencia a que no es extraño ni inconstitucional que el
ordenamiento jurídico prevea este tipo de medidas en procesos de licitación o
contratación pública, cuyo ejemplo más claro se encuentra en el artículo 24 de
la Ley 361 de 1997[7],
normativa que promueve el mejoramiento de las condiciones de las personas en
situación de discapacidad.
En la misma
línea, adujeron, puede evidenciarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley
Estatutaria 1618 de 2013[8],
por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno
ejercicio de los derechos de las personas
con discapacidad.
Allí se establece una puntuación adicional en los procesos de licitación
pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que
hubiesen vinculado a su planta de personal personas con discapacidad. Disposición
que se declaró exequible mediante sentencia C-765 de 2012.
8. Ministerio
del Trabajo[9]
El 26 de febrero
de 2021, el Ministerio del Trabajo, a través de representante judicial[10],
intervino en el presente proceso de constitucionalidad para pronunciarse a
favor de la exequibilidad de la norma demandada.
8.1.
Expuso
que el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020 sí guarda una clara relación con la
materia objeto de la ley en el que se encuentra inserto, pues de acuerdo con el
artículo 1° de esta normativa, su objeto es <<(…) impulsar el empleo de
las personas adultas mayores que no gozan de pensión, promoviendo la autonomía
y autosuficiencia económica del adulto mayor, garantizando así el
envejecimiento activo, satisfactorio y saludable de la población colombiana”.
Por tanto,
manifestó que la medida que establece un criterio de desempate a favor de
quienes demuestren haber contratado al mayor porcentaje de adultos mayores sin
acceso a la pensión guarda una relación directa con la materia objeto de la Ley
2040 de 2020.
8.2. En
segundo lugar, aseveró que existe una clara conexidad causal entre el artículo
3° y el objeto de la Ley 2040 de 2020, en razón a las dificultades que enfrenta
esta población para acceder al mercado laboral.
8.3. En
tercer lugar, sostuvo que también existe una clara conexidad teleológica, ya
que su finalidad es garantizar el envejecimiento activo, satisfactorio y
saludable de la población colombiana. Así las cosas, enfatizó, no se trata de
dar beneficios a un proponente, desequilibrando la igualdad que debe existir en
los procesos de selección objetiva, sino la de dar una solución útil cuando se
presenten empates en los puntajes obtenidos por dos o más proponentes.
De esta manera,
aseguró, se reconoce la aplicación de políticas públicas que impulsan el
trabajo de adultos mayores sin acceso a la pensión.
8.4.
En
cuarto lugar, respecto a la conexidad temática, sostuvo que es evidente que
tanto el artículo 3° como la Ley 2040 de 2020 coinciden en la misma materia: el
impulso del trabajo para adultos mayores.
De hecho, refirió
que el artículo 3° de esa ley genera un incentivo para que las personas o
empresas que participan en procesos de contratación con entidades públicas
contraten personas adultas mayores sin acceso a la pensión, en razón a que tal
acto puede servir como criterio de desempate ante puntajes iguales por parte de
dos o más proponentes.
8.5.
En
quinto lugar, expuso que existe conexidad sistemática, ya que el artículo 3 se
encuentra en plena armonía con todas y cada una de las disposiciones que
integran la Ley 2040 de 2020, las cuales están encaminadas a adoptar medidas
que impulsen la vinculación de adultos mayores sin acceso a una pensión.
Afirmó que lo
anterior es el objeto de la ley, como también la finalidad que persigue la
deducción tributaria consagrada en el artículo 2 ibidem, del criterio de
desempate establecido en el artículo 3° y el propósito de todo el articulado de
la Ley 2040 de 2020 en su conjunto.
8.6.
Por
lo expuesto, reiteró su solicitud de exequibilidad del precepto demandado,
puesto que no desconoce el principio de unidad de materia.
V. CONCEPTO DE LA
PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
El
Ministerio Público le solicitó a la Corte Constitucional declararse inhibida
para decidir la presente demanda de inconstitucionalidad aduciendo que la norma
demandada fue derogada por la Ley 2069 de 2020 <<por medio de la cual se
impulsa el emprendimiento en Colombia>>.
En relación con
lo anterior, expuso que la Ley 2069 de 2020 dispuso en el artículo 34 la
modificación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y eliminó los criterios de
desempate previstos en el parágrafo 4°, previamente adicionado por la norma
acusada.
A su parecer,
ante la ausencia de la norma demandada, en principio existiría carencia actual
de objeto e ineptitud sustantiva de la demanda. Sin embargo, el Ministerio
Público constató que, si bien la Ley 2069 de 2020 eliminó dicho parágrafo, también
evidenció que ese criterio de desempate se incluyó en el artículo 35 de la Ley
2069 de 2020.
En este orden de
ideas, sostuvo que aunque la norma demandada fue derogada por una ley
posterior, continúa vigente en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, que
incluyó entre los factores de desempate en los procesos de contratación pública
<<la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en
mayor proporción de personas mayores que sean beneficiarias de la pensión de
vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de
pensión establecido en la ley>>[11].
Por tanto, en
concepto de la vista fiscal, se reprodujo el contenido normativo en los mismos
términos en que se estipulaban en la norma acusada. En ese orden, concluyó,
existiría aptitud de la demanda y la Corte Constitucional sería competente para
conocer sobre el asunto.
No obstante,
consideró que ante la naturaleza del cargo planteado (desconocimiento del principio
de unidad materia), esta Corporación debe declararse inhibida para emitir un
pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley
2040 de 2020.
Esto, advirtió,
por cuanto el cargo no podría prosperar si se tiene en cuenta que el precepto
demandado ya no se encuentra contenido en dicha ley sino en otra. En esa medida,
expuso, no tendría sentido analizar la relación de conexidad entre dicha norma
y la ley que la contiene, cuando el precepto acusado ya no forma parte de ese
cuerpo normativo.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad
con lo expuesto en el numeral 4º del artículo 241, de la Constitución Política,
esta Corporación es competente para decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad que se formula contra el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020,
que adicionó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007.
2. Cuestión
previa: competencia de la Corte Constitucional para pronunciarse sobre una
disposición jurídica que ha sido modificada por otro cuerpo normativo.
Considerando que
uno de los intervinientes oficiales, la ANCPCCE, y el Ministerio Público se
refirieron a aspectos relacionados con la vigencia de la norma y le solicitaron
a esta Corporación declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo,
es necesario determinar, como asunto previo, si la Corte Constitucional es
competente para adelantar el correspondiente juicio de constitucionalidad de la
norma demandada.
Específicamente,
la ANCPCCE sostiene que el artículo demandado fue derogado por el artículo 34
de la Ley 2069 de 2020, cuyo texto ya no contiene el parágrafo 4° objeto de
reproche. A su juicio, operó una nueva regulación de la materia e hizo
referencia a que dicha ley empieza a regir al momento de su promulgación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
En consecuencia,
aduce que la norma demandada no está vigente ni produciendo efectos jurídicos. Más
aún, teniendo en cuenta que la norma en cuestión, en los términos del artículo
4° de la Ley 2040 de 2020, requería para su puesta en marcha de la expedición
de un reglamento que concretara aspectos centrales para su ejecución como los
tipos de oficios y actividades que podían realizar los adultos mayores o los
procedimientos de verificación de los requisitos por parte de los empleadores,
reglamentación que no fue adoptada.
Sumado a lo
anterior, recuerda que el único cargo que había admitido el despacho
sustanciador es por el presunto desconocimiento del principio de unidad de
materia, con el cual el ciudadano no ataca el contenido de la disposición sino
su ubicación en un cuerpo normativo determinado que, en su opinión, en este
caso tampoco cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para ser
admitido.
Por su parte, la
Procuradora General de la Nación considera que, aunque en un principio podría
concluirse que la norma demandada no se encuentra vigente ni produciendo
efectos jurídicos, lo cierto es que el contenido normativo acusado se reprodujo
en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.
En este sentido,
aclara que a pesar de que el precepto demandado se encuentra vigente y con el
potencial de producir efectos jurídicos, también lo es que como el cargo
formulado es por desconocimiento del principio de unidad de materia, este no
puede prosperar porque el precepto reprochado ya no se encuentra contenido en
la ley de la cual hacía parte.
En virtud de lo expuesto,
le corresponde a la Sala plena estudiar, antes de abordar cualquier otro tipo
de análisis, si es posible proferir un pronunciamiento de fondo en el presente
caso. Para ello, hará referencia a las reglas jurisprudenciales que ha trazado
este Tribunal respecto a la importancia de que la proposición jurídica sobre la
cual recae la acusación se encuentre vigente y que, si no lo está, esté
produciendo efectos jurídicos o tenga el potencial de producirlos.
Además, se
examinará si atendiendo la naturaleza del cargo planteado por el demandante
(unidad de materia), procedería la integración de la unidad normativa.
2.1. Vigencia
y producción de efectos jurídicos de las normas como presupuesto para adelantar
el control abstracto de constitucionalidad. Reiteración de jurisprudencia.
Breve
caracterización del presupuesto de vigencia de las normas sometidas a control
constitucional.
2.1.1. La Corte
Constitucional ha sostenido que la vigencia de una norma guarda estrecha
relación con el concepto de <<eficacia jurídica>>[12] o
<<aplicabilidad de la ley>>[13].
Éste se refiere a la capacidad de una norma de producir efectos, los cuales
usualmente se surten desde el momento en el que la disposición entra en vigor
en el ordenamiento legal[14].
La
sentencia C-873 de 2003[15],
que cita las providencias C-957 de 1999[16]
y C-084 de 1996[17],
recuerda que por regla general la entrada en vigencia de una ley se da con
posterioridad a su promulgación. En todo caso, debe acudirse a lo que determine
el legislador en la respectiva normativa o a las normas generales que rijan
para el efecto, pues, de manera excepcional, puede fijarse de manera expresa su
entrada en vigencia en una fecha distinta a la del momento en que se promulga.
2.1.2. Teniendo en
cuenta que esta Corporación es competente para adelantar el juicio de
constitucionalidad sobre normas que se encuentran vigentes o que, si no lo
están, se encuentren produciendo efectos jurídicos o tengan el potencial de
entrar en vigor[18],
es importante analizar de manera previa el cumplimiento de dicho presupuesto con
el objeto de establecer su competencia. Asimismo, como existen eventos en los
cuales una norma jurídica pierde su vigencia ante el fenómeno jurídico de la
derogatoria, también debe analizarse si esta hipótesis se ha presentado en este
caso.
2.1.3. En relación con
esta última cuestión, la sentencia C-050 de 2020[19], recordó que
hay instituciones como la derogatoria y la subrogación a través de las cuales
una norma válida puede dejar de pertenecer al ordenamiento jurídico[20].
En ese sentido,
la jurisprudencia constitucional, a la luz de lo dispuesto en los artículos 3°
de la Ley 153 de 1887, y 70 y 71 del Código Civil, ha establecido que la
derogatoria puede ser expresa, tácita y orgánica[21]. Al
respecto, la sentencia C-047 de 2020[22],
reiteró que:
(…)
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Civil, la derogatoria
puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el Legislador excluye de
forma textual y concreta del ordenamiento uno o varios preceptos legales[23].
Dado que la ley nueva expresamente advierte que deroga a la anterior, la
determinación sobre la vigencia de la norma no demanda ningún esfuerzo por
parte del intérprete.
Por
el contrario, la derogatoria es tácita cuando la ley nueva contiene
disposiciones incompatibles o contrarias que no pueden conciliarse con las de
la ley anterior. En este caso, comoquiera que el Legislador no señala qué
disposiciones quedan sin efectos, «es necesaria la interpretación de ambas
leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o
parcial»[24]. De
este modo, según lo
prescrito en el artículo 72 del Código Civil, la derogatoria tácita implica que
solo pierden vigencia los preceptos que sean incompatibles con la regulación
posterior[25] ,
por lo que exige «la existencia de una incoherencia normativa generada por la
autoridad creadora de la norma»[26].
Adicionalmente,
y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, la
derogatoria también puede ser orgánica. Esta tipología tiene lugar
cuando la ley nueva regula íntegramente la temática que la anterior regulaba.
En consecuencia, aunque en realidad no haya incompatibilidad entre las dos
leyes, el
contenido de la ley anterior queda enteramente subsumido en las reglas que
instaura la ley nueva[27]
(Subraya fuera de texto).
2.1.4. Asimismo, esta
Corporación ha reconocido el fenómeno jurídico de la subrogación como una
modalidad de la derogatoria[28].
En sentencia C-591 de 2019[29],
se indicó:
La
subrogación por su parte implica que normas jurídicas sean derogadas total o
parcialmente por otras nuevas, en las que se incluya la reproducción de apartes
normativos del texto legal que se subroga. En este evento la jurisprudencia[30]
ha entendido que es posible realizar control constitucional, siempre que el
contenido normativo acusado se haya mantenido inalterado y las razones de
inconstitucionalidad alegadas se mantengan incólumes, y que las intervenciones
recibidas, a su vez, sean pertinentes.
2.1.5. La sentencia
C-429 de 2019[31],
hizo alusión a la existencia de varias hipótesis posibles para determinar la
competencia de la Corte Constitucional en aquellos casos en los que ha operado
el fenómeno de la subrogación, así[32]:
(…) 1.-
La norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarquía e idéntico
contenido, por lo tanto la Corte mantiene competencia aunque la norma demandada
haya sido subrogada. En ese caso –ejemplificado por la jurisprudencia
precitada- la Corte puede hacer la integración normativa según las subreglas
constitucionales vigentes. Se puede decir que la norma subrogada continúa con
la producción de sus efectos jurídicos porque su contenido material pervive en
la disposición subrogatoria.
2.-
La norma subrogatoria es de inferior jerarquía, en ese caso, ya sea un
contenido idéntico o no, la Corte no sería competente para decidir sobre la
disposición subrogatoria. Sin embargo, procede analizar si la norma subrogada
aun genera consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual
producción de sus efectos, esto se puede establecer por la práctica real o por
el análisis de vigencia determinado por el propio sistema jurídico.
3.-
La norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarquía pero contenidos
materialmente distintos, en ese caso, la Corte no podría hacer la integración
normativa pues podría incurrir en un control oficioso que le está vedado. En
ese caso procede analizar si la norma subrogada mantiene consecuencias
jurídicas mediante la revisión de una eventual producción de sus efectos, esto
se puede establecer por la práctica o por el análisis de las disposiciones
sobre la vigencia (…).
2.1.6. En esta misma línea,
la Corte estableció que para examinar una norma objeto de subrogación se debe:
i) iniciar con la identificación de la norma subrogada y la norma subrogatoria;
ii) identificar si la norma subrogada sigue vigente, caso en el cual la Corte tendría
competencia para entrar al análisis de fondo; y iii) verificar si el texto
subrogatorio es de la misma jerarquía y reproduce el contenido normativo de la
norma subrogada de forma idéntica[33].
Análisis sobre
la producción de los efectos jurídicos de una disposición o su proyección
ultractiva.
2.1.7. De cualquier
modo, como se ha establecido en reiterada jurisprudencia, el análisis de la
vigencia es solo uno de los presupuestos previos a tomar en consideración para
determinar si esta Corporación se encuentra habilitada para adelantar el
control abstracto de constitucionalidad.
Esto, porque,
aunque llegare a constatarse que la norma objeto de reproche ha perdido su
vigencia ante la derogatoria de la misma, ello no necesariamente conlleva un
fallo inhibitorio por falta de competencia. Para determinar si la Corte aún
tiene competencia, es necesario analizar también si el contenido normativo
sigue produciendo efectos en el ordenamiento jurídico o potencialmente puede
producirlos, caso en el cual procederá un análisis de fondo, como se expuso en
sentencia C-353 de 2015[34]:
(…)
En tal caso, si la norma en juicio continúa prestando efectos jurídicos es
imperativo realizar el análisis correspondiente[35], pues la denominada
carencia actual de objeto o sustracción de materia no siempre debe conducir a
una decisión inhibitoria, pues en el evento en que la norma cuestionada haya
perdido su vigencia formal, es probable que, desde el punto de vista material,
la misma siga produciendo efectos jurídicos o, lo que es igual, continúe
proyectándose ultractivamente (…).
2.1.8. El análisis
acerca de si una norma, a pesar de haber sido derogada, continúa produciendo efectos
jurídicos, debe realizarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta el
contexto normativo en el cual se encuentra incluida, como también el <<(…)
estudio de las consecuencias jurídicas del precepto derogado en su propio
ámbito de regulación[36]>>[37].
2.1.9. Sobre este último
aspecto, la sentencia C-248 de 2017[38],
señaló las hipótesis de los efectos ultractivos de normas derogadas que pueden
activar el control constitucional, en los siguientes términos:
Según
la doctrina constitucional, una norma continua produciendo efectos jurídicos en
aquellos eventos en los cuales: (i) del texto analizado se concluye que
contiene previsiones específicas destinadas a regular asuntos futuros; (ii) la
norma está destinada a regular las condiciones de reconocimiento de
prestaciones periódicas, generalmente pensiones, cuya exigibilidad puede
extenderse más allá de su derogatoria o mantener vigencia ultraactiva por el
establecimiento de un régimen de transición; o (iii) el precepto regula
materias propias del derecho sancionador, en especial la estructuración de
tipos o sanciones, susceptibles de control judicial o administrativo posterior
a su vigencia[39].
2.1.10. Adicionalmente,
la sentencia C-429 de 2019[40],
que citó la sentencia C-291 de 2015[41],
señaló criterios adicionales mediante los cuales puede establecerse si una
norma derogada o subrogada sigue produciendo efectos jurídicos, estos son:
(…) (i)
las cláusulas de vigencia del cuerpo normativo que hizo el cambio, (ii) los
elementos de la práctica judicial relevantes, (iii) los fenómenos de eficacia
social pertinentes o (iv) cualquier otro criterio aplicable que demuestre que
la norma continúa con la producción de sus consecuencias (…).
2.1.11. Así las cosas, la
Corte será competente para estudiar demandas de inconstitucionalidad en contra
de una norma que fue derogada o subrogada, si ésta continúa produciendo efectos
jurídicos o tiene vocación de producirlos. En caso contrario, esto es, si se
verifica que la norma no se encuentra vigente porque ha acaecido la derogatoria
expresa, tácita u orgánica o la subrogación y no continúa proyectándose
ultractivamente, se entenderá que ha operado la figura de la sustracción de
materia o carencia actual de objeto[42].
Cabe aclarar que,
si existen dudas acerca de la vigencia de la norma, la Corte deberá pronunciarse
de fondo. De lo contrario, incurriría en una denegación de acceso a la justicia[43].
Ahora, teniendo
en cuenta que uno de los intervinientes, la ANCPCCE, y el Ministerio Público le
solicitaron a esta Corporación declararse inhibida para emitir un
pronunciamiento de fondo por cuestiones relacionadas con la vigencia y la no producción
de efectos jurídicos del aparte normativo objeto de reproche, la Sala plena debe
estudiar estos presupuestos de manera previa. Esto es, si el artículo 3° de la
Ley 2040 de 2020, está vigente y, de no ser así, si actualmente se encuentra
produciendo efectos jurídicos.
La subrogación
del artículo 3° de la Ley 2040 de 2020
2.1.12. El demandante
cuestiona en esta oportunidad el criterio de desempate contenido en el artículo
3° de la Ley 2040 de 2020 << Por medio de la cual se adoptan
medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras
disposiciones>>. Esto por considerar que se desconoce el principio de
unidad de materia dado que la norma modifica una ley aplicable a los procesos
de contratación pública.
En
esta medida, aduce que, aunque la norma puede generar un impacto positivo en la
generación de empleo de la población adulta mayor, termina por dirigirse a
otros destinatarios que también se benefician con lo dispuesto en esa
disposición.
Por
esa razón, considera que el artículo 3°, que adicionó el parágrafo 4° al
artículo 12 de la Ley 1150 de 2007[44],
no guarda conexidad con el objeto de la Ley 2040 de 2020 y, en consecuencia,
debería figurar en las normas de contratación pública.
2.1.13. Con
posterioridad a que se presentara la acción de constitucionalidad por el
demandante[45],
el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, fue objeto de modificación por la Ley
2069 de 2020[46].
Cabe anotar que en esta normativa no figura el parágrafo 4° del artículo 3° de
la Ley 2040 de 2020 acusado, como pasa a verse a continuación:
Artículo
3° de la Ley 2040 de 2020 (Julio 27)
Artículo
12 de la Ley 2069 de 2020 (Diciembre 31)
ARTÍCULO 3o.
Adiciónese un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007:
PARÁGRAFO 4o.
Criterio de desempate. En los procesos de contratación públicos, en caso de
empate en la puntuación de dos o más proponentes, se preferirá a aquel que
demuestre la vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no sean
beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan
cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley.
Para los
efectos de este parágrafo solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellos
adultos mayores objeto de esta Ley que hayan estado vinculados con una
anterioridad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior
a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado
vinculados desde el momento de constitución de la misma.
Dado el caso
en que el contrato público haya sido obtenido con ocasión a esta forma de
desempate, el empleador deberá mantener el mismo porcentaje de adultos
mayores trabajadores al interior de la empresa durante la vigencia de
ejecución del contrato. En caso contrario no podrá hacer uso de este
beneficio en cualquier otro contrato que celebre con el Estado dentro de los
5 años siguientes a la terminación del contrato.
Para estos
efectos, la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o
el revisor fiscal, según corresponda, certificará, bajo la gravedad de
juramento, el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal
del proponente o sus integrantes que cumplan con lo aquí señalado a l...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.