Sentencia C-269 de 2021

C-269-21 Sentencia C-269/21 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carga mínima de argumentación CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los requisitos de aptitud sustantiva DERECHO DE PROPIEDAD-Configuración constitucional PROPIEDAD PRIVADA-Concepto DERECHO A LA PROPIEDAD-Límites En ese sentido, las limitaciones al derecho a la propiedad en la Constitución parten de la prohibición de confiscación y tienen las siguientes características: (i) se deben interpretar de acuerdo con su función social y ecológica, (ii) están reservadas al Legislador, quien deberá motivarlas; (iii) se pueden materializar en distintas figuras como la expropiación por vía administrativa, la extinción de dominio o el decomiso, las cuales responden a distintas situaciones y objetivos y son desarrolladas por el Legislador. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHO A LA PROPIEDAD-Límites de razonabilidad y proporcionalidad En conclusión, el margen de configuración legislativa en materia de propiedad privada no es absoluto. Por el contrario, está circunscrito a los mandatos que tiene el Estado para establecer limitaciones al derecho a la propiedad, entre los que se encuentra la obligación de motivar la afectación a tal derecho. Por lo tanto, todo límite o restricción a la propiedad privada debe estar motivado por una finalidad específica que se relacione con la utilidad pública, el interés o sus funciones social y ecológica. En este sentido, imponer una afectación al derecho a la propiedad sin cumplir estos requisitos implica una extralimitación del margen de configuración legislativo que habrá de ser analizada a la luz del principio de proporcionalidad. DERECHO A LA PROPIEDAD-Enriquecimiento sin causa como una de las formas en que se viola este derecho ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Características ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Jurisprudencia del Consejo de Estado ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Definición ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Tipos PROYECTO DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS DE INICIATIVA PRIVADA-Etapa precontractual CONTRATO DE FIDUCIA PARA ADMINISTRAR RECURSOS PUBLICOS-Tipos PATRIMONIOS AUTONOMOS-Constitución en contratos de fiducia mercantil FIDUCIA MERCANTIL-Definición PROYECTO DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS DE INICIATIVA PRIVADA-Contrato de fiducia mercantil Para la Corte, es claro que se trata de un contrato de fiducia mercantil, ya que la naturaleza de los recursos que hacen parte del patrimonio autónomo, aportados en su totalidad por el originador como persona privada, no se convierten en recursos públicos (que obviamente son de propiedad del Estado), sólo porque este sea el beneficiario. Tal situación se explica no sólo por la forma en la que el ordenamiento ha entendido las clases de fiducia, sino por las particularidades de los proyectos de APP de iniciativa privada. CONTRATO DE FIDUCIA PUBLICA Y CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL-Diferencias CONTRATO DE FIDUCIA-Características PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad JUICIO DE PROPORCIONALIDAD DE INTENSIDAD DEBIL-Elementos En el marco, del juicio débil de proporcionalidad le corresponde a la Sala determinar: (i) si el fin buscado por la medida no está constitucionalmente prohibido, (ii) si el medio utilizado tampoco está proscrito por la Carta, y, (iii) si el medio resulta adecuado. DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos ex nunc Referencia: Expediente D-14052 Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso final (parcial) del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’”. Demandantes: Andrés Felipe Acosta López y otros. Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Diana Fajardo Rivera, Jorge Enrique Ibáñez Najar, Alejandro Linares Cantillo, Paola Andrea Meneses Mosquera, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, cumplidos todos los requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. El 18 de noviembre de 2020, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Andrés Felipe Acosta López, Juan David Grimaldos Martínez, Miguel Ángel Muñoz León, Camila Andrea Duque Camargo y Anderson Sebastián Manrique Méndez demandaron parcialmente el inciso final del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019 “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’”[1]. Al respecto, propusieron tres cargos de inconstitucionalidad relativos al desconocimiento de los principios de justicia y equidad tributaria (artículo 95.9 de la Constitución), legalidad tributaria (artículo 338 superior) y unidad de materia (artículo 158 de la Carta). Mediante Auto del 14 de diciembre de 2020[2], la Magistrada Sustanciadora inadmitió los tres cargos propuestos por los accionantes. 2. El 12 de enero de 2021, los actores presentaron escrito de corrección[3] de la demanda y estructuraron su argumentación en dos cargos de inconstitucionalidad. En primer lugar, argumentaron que la expresión acusada desconoce el artículo 58 de la Constitución, que establece el derecho a la propiedad. En segundo lugar, sostuvieron que la norma demandada vulnera el artículo 158 de la Constitución, que establece el principio de unidad de materia en el trámite legislativo. En particular, afirmaron que “no existe una conexidad directa e inmediata” entre la expresión acusada y los objetivos, metas o estrategias previstos en el PND[4]. 3. El Auto del 28 de enero de 2021[5], admitió la demanda en cuanto al cargo por desconocimiento del artículo 58 constitucional y rechazó la acusación correspondiente al artículo 158 superior. Por lo tanto, comunicó el inicio del proceso a la Presidencia de la República, a la Presidencia del Congreso de la República, a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y, de Justicia y del Derecho, al Departamento Nacional de Planeación, y a la Agencia Nacional de Infraestructura para que conceptuaran, en caso de estimarlo oportuno. Del mismo modo, invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Consejo Nacional Gremial, a la Cámara Colombiana de la Infraestructura, al Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas, y a las facultades de Derecho de las universidades Libre –seccional Bogotá–, del Norte, de Nariño, del Cauca, del Rosario y Externado de Colombia. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuradora General de la Nación, la Corte procede a decidir sobre la demanda de la referencia. II. LA NORMA DEMANDADA La demanda se dirige contra el inciso final (parcial) del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’”, publicada en el Diario Oficial número 50.964 del 25 de mayo 2019. A continuación, la Sala resalta y subraya el aparte acusado: “ARTÍCULO 116. EVALUACIÓN DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA. El artículo 19 de la Ley 1882 de 2018 quedará así: Artículo 19. Evaluación de los Proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada. Los originadores de proyectos de Asociación Pública Privada de Iniciativa privada, asumirán por su propia cuenta y riesgo, el costo estimado de su revisión y/o evaluación en la etapa de factibilidad. Para el efecto, el originador deberá aportar, según corresponda: a) El equivalente a 500 SMLMV en caso de proyectos cuyo presupuesto estimado de inversión sea inferior a 400.000 SMLMV, calculado en precios constantes al momento en que la entidad pública competente una vez finalizada la etapa de prefactibilidad manifiesta que el proyecto es de su interés, o b) El equivalente al 0,1% del presupuesto estimado de Inversión para proyectos cuyo presupuesto estimado de inversión sea igual o superior a 400.000 smlmv, calculado en precios constantes al momento en que la entidad pública competente una vez finalizada la etapa de prefactibilidad manifiesta que el proyecto es de su interés. La administración y manejo de los recursos aportados por el originador destinados a la revisión y/o evaluación del proyecto en etapa de factibilidad se realizará a través de un patrimonio autónomo que constituirá el originador. Los costos que genere la administración de dicho patrimonio autónomo deberán ser cubiertos por el originador de la iniciativa privada. La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación del proyecto será la beneficiaria del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar la celebración de los contratos requeridos para el efecto, así como autorizar los pagos a que hubiere lugar en desarrollo de los mismos. El costo estimado de la evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad deberá girarse al patrimonio autónomo en el plazo establecido por la entidad al momento de pronunciarse sobre el mismo una vez finalizada la etapa de prefactibilidad. En caso de que el originador no consigne el valor de la evaluación del proyecto la entidad estatal no adelantará su respectiva evaluación. Finalizada la evaluación del proyecto, se procederá a la liquidación del patrimonio autónomo y sus excedentes si los hubiere serán consignados a orden del tesoro nacional” (negrilla y subraya no original). III. LA DEMANDA A juicio de los accionantes, la expresión acusada desconoce el artículo 58 de la Constitución, en concreto, el derecho a la propiedad. Como consideración previa, señalaron que, en virtud del artículo 19 de la Ley 1882 de 2018, los originadores de proyectos de infraestructura pública de iniciativa privada o para la prestación de sus servicios asociados asumen, por su propia cuenta y riesgo, la totalidad de los costos de la evaluación de las propuestas. Además, la misma disposición estableció la obligación de constituir un patrimonio autónomo para financiarla. Sin embargo, la redacción original del artículo 19 no contempló el destino de los excedentes de los recursos aportados al patrimonio autónomo una vez finalizada la evaluación del proyecto. En este sentido, los peticionarios sostuvieron que, antes de la expedición de la Ley 1955 de 2019, los excedentes eran retornados al originador con la liquidación del patrimonio autónomo por tratarse de recursos de naturaleza privada que cumplen con el fin específico de financiar la evaluación del proyecto. Posteriormente, argumentaron que no existe razón alguna para que el dinero consignado al patrimonio autónomo por el originador, de naturaleza privada, se convierta en un recurso público. Efectivamente, la creación del patrimonio autónomo tiene la finalidad específica de financiar y asegurar la seriedad de la evaluación del proyecto en su etapa de factibilidad. Por lo tanto, cuando se cumple dicho propósito, deja de existir una justificación para no devolver el dinero al originador. Además, si bien es cierto que una entidad pública es la beneficiaria del patrimonio autónomo para el cumplimiento de un fin específico, esto no implica que el dinero consignado adquiera naturaleza pública. Lo anterior, porque la participación económica del Estado en la constitución del patrimonio es nula. Por otra parte, sostuvieron que la medida es una restricción irrazonable y desproporcionada a la propiedad de los originadores por las siguientes razones: (i) la apropiación de los excedentes del patrimonio autónomo por parte del Estado no corresponde a una destinación específica asociada con la utilidad pública; (ii) no existe actividad ilícita que pueda asociarse con la figura de extinción de dominio; y, (iii) no puede considerarse como confiscación porque “el Estado no se estaría apoderando de todos o parte considerable de los bienes de una persona sin compensación económica”[6]. Además, la expresión demandada desconoce los principios de justicia conmutativa y de buena fe. Lo expuesto, debido a que genera un enriquecimiento sin causa del Estado a costa del empobrecimiento correlativo del originador del proyecto. Por lo tanto, se altera la equivalencia entre las prestaciones correlativas de las partes en la etapa de factibilidad del proyecto. Por último, advirtieron que la medida no puede considerarse como un tributo. En concreto, indicaron que no existe un hecho generador ni una base gravable para entenderlo como una norma tributaria. Además, el dinero consignado a orden del tesoro nacional no depende de la capacidad contributiva permanente de los originadores. En este sentido, la medida no puede enmarcarse en ninguna de las tres clases de tributos: impuestos, tasas o contribuciones especiales. IV. INTERVENCIONES Universidad Externado de Colombia[7] El Centro Externadista de Estudios Fiscales –CEEF– del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia solicitó a la Corte declarar INEXEQUIBLE la expresión demandada. En primer lugar, resaltó que las etapas de prefactibilidad y factibilidad en la estructuración del proyecto de APP son de naturaleza precontractual. En este sentido, la única participación económica para la constitución del patrimonio autónomo es la del originador. Por lo tanto, no existe justificación para la obligación de consignar los excedentes al tesoro nacional. Aquella no configura el retorno de una inversión pública debido a que aquella no se ha realizado. En segundo lugar, argumentó que la norma acusada desconoce el principio de justicia conmutativa. Lo anterior, por la ausencia de razones que sustenten los excedentes pasen a ser recursos públicos. Además, sostuvo que no es posible considerar la consignación de los excedentes como el pago de un tributo. Finalmente, manifestó que esta medida configura un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado porque al terminar la evaluación del proyecto desaparecen las justas causas para no devolver los excedentes al privado. Cámara Colombiana de la Infraestructura – CCI[8] Consideró que la disposición demandada debe declararse INEXEQUIBLE por violación del derecho a la propiedad privada de los originadores privados de proyectos de APP. Argumentó que el apartado no persigue un fin específico e imperioso ya que establece como objetivo del aporte del originador la evaluación del proyecto. Sin embargo, la norma omite precisar cuál es el propósito perseguido al consignar los excedentes que no se usaron para la evaluación a orden del tesoro nacional. Adicionalmente, precisó que, si bien es cierto que el originador asume el riesgo inherente a los costos de estructuración del proyecto, esto no incluye la imposibilidad de recuperar los recursos que no fueron utilizados para tal estructuración y/o evaluación del proyecto de APP. En conclusión, sostuvo que la expresión demandada supone una restricción desproporcionada del núcleo esencial del derecho fundamental a la propiedad de los originadores privados. Departamento Nacional de Planeación – DNP[9] Pidió a la Corte declarar EXEQUIBLE la norma acusada porque no desconoce el derecho a la propiedad privada de los originadores. Según el artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, los originadores deben asumir por su propia cuenta y riesgo el costo estimado de la evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad. Además, al fijarse una estimación del costo de evaluación, los originadores no pueden reclamar excedentes si el costo fue menor, así como tampoco se les puede exigir un pago adicional si el costo fue mayor. En cuanto al derecho a la propiedad, la entidad precisó que la fiducia mercantil supone una transferencia del derecho de dominio de los bienes fideicomitidos por parte del fideicomitente al fiduciario. En este sentido, no es posible hablar de un detrimento patrimonial del originador porque el aporte que realizó ya no hace parte de su patrimonio. Del mismo modo, señaló que es posible que los bienes del patrimonio autónomo al momento de su liquidación sean transferidos al beneficiario (una entidad pública en este caso) y no al fideicomitente/originador en virtud de las previsiones legales y de los términos del contrato de fiducia. Finalmente, añadió que la finalidad de la medida consiste en la alineación de incentivos entre el sector público y el sector privado para desalentar iniciativas con estudios deficientes. Por lo tanto, la imposición de este costo de revisión a cargo del originador permite filtrar propuestas que no cuenten con estudios sólidos. De esta manera se lograría racionalizar el uso de los escasos recursos públicos al realizar las evaluaciones con el dinero de los propios originadores. Ministerio de Transporte[10] Estimó que la expresión demandada debe declararse EXEQUIBLE. En concreto, adujo que la norma no vulnera los principios de justicia y equidad, legalidad tributaria, y unidad de materia. Respecto a los principios de justicia y equidad, manifestó que los originadores deben asumir por su cuenta y riesgo el costo estimado de evaluación del proyecto. Dicha obligación se materializa con la constitución del patrimonio autónomo, al cual se transfiere el dominio del aporte del originador. Esta operación implica que el valor consignado por el privado se convierte en un recurso público en virtud de su destinación a materializar una actividad administrativa, como lo es la evaluación del proyecto. Adicionalmente, indicó que la constitución del patrimonio autónomo para financiar la evaluación de proyectos de APP de iniciativa privada “no es un negocio jurídico desde el cual se haga transferencia temporal de un activo con fines de devolución y rendimientos al final del mismo”[11]. Por el contrario, se trata de un modo en que el originador asume los costos de estudio y revisión de su proyecto en la etapa de factibilidad. Además, afirmó que el propósito de la expresión acusada no se encuentra regulado por el negocio de fiducia mercantil, a diferencia de la perspectiva privatista utilizada por los accionantes. En este punto, estimó que, si se considera que el traslado de los excedentes al tesoro nacional es un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado, lo mismo podría predicarse de la totalidad del dinero consignado por el originador al patrimonio autónomo. En su criterio, la interpretación del principio de reciprocidad propuesta por los accionantes implicaría que si no se retorna la totalidad del dinero consignado por el originador se estaría ante el detrimento patrimonial del particular en cualquier escenario. Por otra parte, el Ministerio sostuvo que la medida tiene la finalidad pública de incentivar la iniciativa privada de las APP para el desarrollo de la infraestructura del país. En este sentido, los excedentes que no se utilizaron para la evaluación del proyecto “se encuentran afectos al objetivo estratégico del cubrimiento de necesidades de infraestructura en el país”[12]. También indicó que no se desconoce el principio de legalidad tributaria porque la no devolución de los excedentes al originador no es una carga impositiva, sino la consecuencia de asumir voluntariamente los costos de evaluación del proyecto, por su cuenta y riesgo. Por último, señaló que la expresión no vulnera el principio de unidad de materia porque su finalidad es materializar la logística necesaria para el desarrollo regional de la infraestructura vial. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI[13] Solicitó a la Corte INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo. Al respecto, sostuvo que el cargo admitido carece de especificidad y pertinencia. Por un lado, no es específico porque los demandantes parten de una interpretación errónea de la norma, puesto que no hace referencia al contrato de fiducia mercantil. Además, omiten señalar que el originador, antes de presentar su proyecto, conoce los costos que debe asumir. En consecuencia, los argumentos de los demandantes parten de supuestos errados que no ofrecen una verdadera confrontación entre la norma legal y el parámetro constitucional. Por otra parte, aseveró que el cargo no es pertinente. Indicó que las consecuencias jurídicas que los demandantes derivan de la disposición acusada obedecen a consideraciones de tipo subjetivo. Posteriormente, argumentó que, en caso de que la Corte decida estudiar el fondo del asunto, la expresión demandada debe declararse EXEQUIBLE. En concreto, indicó que, en la fiducia mercantil, a diferencia del encargo fiduciario, se produce una transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos. También señaló que, a la terminación del fideicomiso, los bienes deben retornar al fideicomitente si otra cosa no se ha establecido. Sin embargo, es posible establecer que los bienes excedentes sean transferidos a un beneficiario, como, en este caso, el tesoro nacional. Finalmente, advirtió que la Ley 1508 de 2012 prevé que, tanto en el escenario en que el proyecto sea viable y aceptado (inciso 2º del artículo 16) como en el que no sea seleccionado (inciso 4° del parágrafo 4 del artículo 5), la entidad deberá pagarle al originador el valor en que incurrió por costos de evaluación. Por lo tanto, el originador recibirá el valor que aportó al patrimonio autónomo, lo cual desestima cualquier vulneración del derecho a la propiedad. V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN La Procuradora General de la Nación solicitó a la Corte declarar EXEQUIBLE el aparte acusado[14]. El Ministerio Público resaltó que el particular que desee participar como originador de una APP de iniciativa privada debe estructurar, bajo su propia cuenta y riesgo, la propuesta de infraestructura pública o la prestación del servicio asociado. En torno a los costos de estructuración del proyecto, indicó que la Ley 1508 de 2012 regula dos escenarios: (i) si la iniciativa es considerada viable, la comunicación de las condiciones de aceptación para el originador incluirá el monto de los estudios realizados; y, (ii) si el originador no resulta seleccionado, el adjudicatario deberá pagar al originador el valor de los costos de los estudios. En esta línea, hizo énfasis en que, a partir de la celebración de una fiducia mercantil, el patrimonio autónomo que se constituye para adelantar la evaluación del proyecto no es propiedad del originador, sino que es independiente de sus bienes. En este caso, el originador, con el fin de que se evalúe su proyecto, constituye el patrimonio autónomo a riesgo propio. Además, recordó que es posible que el beneficiario de un patrimonio autónomo sea una persona diferente al constituyente. En conclusión, la expresión acusada no supone una violación del derecho de propiedad, pues tal escenario requiere que se obligue a los administrados a entregar sus recursos sin justa causa, lo cual no ocurre en este caso. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia 1. En virtud del artículo 241.4 superior, la Corte es competente para conocer la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso final (parcial) del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, porque se trata de un texto normativo incluido en una ley de la República. Consideraciones preliminares 2. Antes de abordar el debate constitucional propuesto en la demanda, la Sala debe analizar la aptitud de los argumentos presentados por los accionantes. Esto se debe puntualmente a la solicitud de inhibición por parte de la ANI. Esa entidad manifestó que el cargo admitido carece de especificidad y pertinencia. Por un lado, la entidad sostuvo que la censura propuesta no es específica, ya que recae sobre una interpretación incorrecta de la norma. En este sentido, los peticionarios no comprenden la naturaleza del contrato de fiducia mercantil y que los originadores asumen por su cuenta y riesgo el costo estimado de la revisión o evaluación de sus proyectos a través de la constitución de un patrimonio autónomo. Por lo tanto, señaló que los demandantes parten de supuestos errados que no muestran una verdadera confrontación entre la norma legal y un parámetro de constitucionalidad. Por otra parte, afirmó que el cargo no es pertinente ya que las consecuencias jurídicas que los peticionarios derivan de la norma demandada obedecen a consideraciones subjetivas. Aptitud sustantiva de la demanda 3. El Decreto 2067 de 1991 dispone en su artículo 2° que, entre otros requisitos, la demanda de inconstitucionalidad debe precisar “las razones por las cuales dichos textos [los constitucionales] se estiman violados”. A través de múltiples pronunciamientos, esta Corporación ha identificado parámetros que le permiten valorar el cumplimiento de esta exigencia[15]. Para que sea así, el demandante debe asumir una carga argumentativa mínima que no se encuentra sometida a rigorismos técnico-jurídicos especiales[16]. Sin embargo, los argumentos planteados sí deben llevar a que la Corte pueda comprender y discernir el problema de constitucionalidad que se le plantea, delimitar el objeto de su análisis y efectuar el estudio que corresponda. Tal comprensión se deriva además del carácter público de la acción de inconstitucionalidad que permite a cualquier ciudadano acudir a la administración de justicia en resguardo de la coherencia del sistema jurídico con la Constitución. Basta con que su argumentación genere una duda sobre la falta de correspondencia entre la ley que acusa y el orden constitucional vigente, y plantee al menos un reproche en contra de aquella. Con todo, la existencia de los cargos de inconstitucionalidad contra las disposiciones con fuerza de ley está supeditada a la estructuración de lo que se ha reconocido como el concepto de la violación[17]. Para que su formulación sea exitosa es preciso que los argumentos de inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean[18]: a. Claros, lo que implica que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan de forma nítida. b. Ciertos, es decir, la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; no sobre una inferida por el demandante, implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda. En relación con este requisito esta Corporación ha señalado que “la censura es cierta siempre que los significados que se le atribuyan al precepto demandado deriven de su texto y no constituyan una suposición o una conjetura carente de asidero en la formulación normativa aportada por el legislador”[19]. c. Específicos, de modo que se precise cómo la norma acusada vulnera un precepto o preceptos de la Constitución. La oposición entre las normas en contraste debe ser objetiva y verificable del contenido de la ley y el texto de la Carta, de modo que son inadmisibles los argumentos vagos, indeterminados, abstractos y globales. d. Pertinentes, lo que significa que el reproche debe tener naturaleza constitucional y no legal y/o doctrinaria, tampoco deben ser argumentos relacionados con la valoración de la oportunidad o consecuencias de la norma. e. Suficientes, en el sentido de que se expongan todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio y que despierten siquiera una duda mínima sobre la inconstitucionalidad de la disposición acusada. La Corte debe constatar en cada caso que los razonamientos contenidos en la demanda cumplan todos estos requisitos. Aquellos aseguran la existencia de un cargo de inconstitucionalidad y le permite a este Tribunal realizar un pronunciamiento de fondo. Su verificación se efectúa en dos etapas: en la admisión de la demanda y al momento de proferir la sentencia. En la fase de admisión, el magistrado a quien fue repartido el asunto examina si este cumple con los requisitos para ser estudiado. En el momento de emitir la sentencia, la Sala Plena analiza la satisfacción de cada uno de ellos, sin que el concepto proferido anteriormente le resulte vinculante[20]. 4. En el presente caso, la Sala considera que el cargo es apto por los siguientes motivos: Primero, es claro porque existe un hilo conductor en la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y su justificación en relación con la confrontación entre ella y el artículo 58 de la Constitución. Segundo, es cierto ya que el alcance que los accionantes le endilgan a la expresión acusada (destinación de excedentes al tesoro nacional) efectivamente puede deducirse de su lectura. De igual manera, es cierto que la confrontación entre la norma impugnada y las garantías de la propiedad privada pueden generar problemas de constitucionalidad al entender que el Estado debe tener justificación suficiente para exigirle a los particulares que aporten recursos de su patrimonio para la financiación de proyectos públicos. Tercero, es específico puesto que precisa de forma objetiva y verificable una oposición entre el contenido de la expresión acusada y el derecho a la propiedad. En efecto, los peticionarios exponen las razones por las cuales consideran que se afecta de manera injustificada el patrimonio del originador cuando los excedentes de la evaluación de los proyectos de APP no le son devueltos. En tal sentido, la interpretación de los demandantes es posible dentro de los márgenes hermenéuticos de la normativa cuestionada. En efecto, la norma constitucional establece el derecho a la propiedad y el precepto parcialmente acusado impone al originador que se desprenda de una parte de ella consistente en los excedentes que quedan luego de la liquidación de un patrimonio autónomo constituido para la evaluación de los proyectos de APP de iniciativa privada. No se trata de un argumento vago, indeterminado, abstracto o global. De hecho, los argumentos expuestos por la ANI para cuestionar la aptitud del cargo realmente corresponden al fondo del asunto. La entidad afirma que los peticionarios no comprenden la naturaleza del contrato de fiducia y el alcance de lo que significa “asumir por su cuenta y riesgo” el costo estimado de la evaluación de los proyectos de APP. Como se verá posteriormente, justamente allí radica el problema constitucional planteado sobre la supuesta violación del derecho a la propiedad como consecuencia de un modelo específico de fiducia. Esta figura admite varias posibilidades para determinar beneficiarios, sin embargo, en este caso, la norma establece como beneficiario único de los excedentes al Estado. En este sentido, los demandantes cuestionan tal forma de fijar el beneficiario y la constitucionalidad de la carga económica (no recibir los excedentes) en cabeza de los originadores de los proyectos de APP en esta etapa precontractual. Cuarto, es pertinente toda vez que se trata de un reproche de naturaleza constitucional basado en el artículo 58 de la Carta. No es cierto, como plantea la ANI, que las consecuencias contenidas en la expresión acusada se deriven de consideraciones subjetivas o de supuestos que ella no contiene. Por el contrario, la lectura de la disposición acusada permite evidenciar que, en efecto, los excedentes del patrimonio autónomo serán consignados a orden del tesoro nacional cuando no hayan sido utilizados para la evaluación o revisión del proyecto propuesto por el originador. Esta destinación es considerada inconstitucional por los actores. Quinto, es suficiente puesto que, al reunir los requisitos previamente descritos, la censura propuesta cuenta con una carga argumentativa apta para generar una duda sobre la constitucionalidad de la expresión acusada a la luz del artículo 58 de la Constitución. 5. De esta manera, la Sala estima que los ciudadanos edificaron el concepto de violación de la Carta con fundamento en reproches de naturaleza constitucional claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes. En consecuencia, el cargo es apto para generar un pronunciamiento de fondo de la Corte, por lo que procederá a analizarlo. Problema jurídico y metodología de la decisión 6. Los demandantes consideran que el fragmento acusado desconoce el derecho a la propiedad (artículo 58 superior). Lo anterior, porque no existe razón alguna para que los excedentes de los recursos aportados por el originador de un proyecto de APP de iniciativa privada a un patrimonio autónomo, que tiene como finalidad la evaluación del proyecto en su etapa de factibilidad, no le sean retornados una vez se liquida y, por el contrario, sean consignados a orden del tesoro nacional. La Universidad Externado de Colombia y la Cámara Colombiana de Infraestructura concuerdan con los actores. La primera entidad indicó que la única participación económica para la constitución del patrimonio autónomo es la del originador. Por lo tanto, no está justificada la consignación de los excedentes al tesoro nacional como un retorno de una inversión pública que no ha existido. Por su parte, la Cámara enfatizó que el apartado no supera un juicio de proporcionalidad pues ni siquiera es claro su propósito. Además, si bien es cierto que el originador asume el riesgo inherente a los costos de estructuración del proyecto, esto no incluye la falta de recuperación de recursos que no fueron utilizados para la revisión y/o evaluación del proyecto de APP. Por su parte, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Transporte y la Agencia Nacional de Infraestructura estiman que el aparte acusado se ajusta a la Constitución. Consideran que los originadores deben asumir por su propia cuenta y riesgo el costo estimado de la evaluación del proyecto. Además, el ordenamiento jurídico permite que los excedentes se transfieran al beneficiario, que en este caso es el tesoro nacional, como lo afirma la ANI. El Ministerio agrega que el cargo parte de un error, pues este negocio no es una fiducia mercantil, ya que el valor consignado por el originador se convierte en un recurso público en virtud de su destinación. La Procuradora General de la Nación también solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del aparte acusado porque no se obliga a los administrados a desprenderse de sus pertenencias sin justa causa. 7. Con fundamento en lo anterior, la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿el aparte acusado vulnera el derecho a la propiedad privada al disponer que los excedentes de la liquidación del patrimonio autónomo constituido por los originadores para la evaluación de los proyectos de APP de iniciativa privada no les sean devueltos sino consignados a orden del tesoro nacional? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará los siguientes temas: (i) el derecho a la propiedad y la posibilidad de limitarlo de acuerdo con la Constitución; (ii) el concepto de enriquecimiento sin causa; (iii) las generalidades de los contratos por medio de los cuales se materializan los proyectos de APP; (iv) la obligación de constituir un patrimonio autónomo en la etapa precontractual de esos contratos para revisar y/o evaluar proyectos de APP de iniciativa privada. Finalmente, (v) la Corte resolverá el problema jurídico planteado. El derecho a la propiedad: reiteración jurisprudencial 8. El derecho a la propiedad está previsto en el artículo 58 de la Constitución, que lo garantiza de conformidad con la ley. Sin embargo, establece límites por motivos de utilidad pública e interés social. Además, consagra su función social y ecológica, lo que implica obligaciones para los titulares de este derecho. Del mismo modo, consagra la figura de la expropiación por vía administrativa previa indemnización sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio. Además, la noción de propiedad privada está prevista en el inciso primero del artículo 669 del Código Civil como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Bajo ese entendido, este Tribunal ha desarrollado la noción del derecho a la propiedad privada como un derecho constitucional[21] subjetivo que tiene una persona sobre una cosa corporal o incorporal, cuyo núcleo esencial faculta al titular para usar, gozar, explotar y disponer de esta[22]. La Sentencia C-410 de 2015[23] estableció lo siguiente: “(…) frente al concepto de propiedad privada, esta Corporación ha establecido que se trata de un derecho subjetivo que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando se respeten sus inherentes funciones sociales y ecológicas, encaminadas al cumplimiento de deberes constitucionales estrechamente vinculados con la noción de Estado Social de Derecho, como son la protección al medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos, la promoción de la justicia y la equidad y el interés general prevalente”. En suma, el derecho a la propiedad está consagrado en la Constitución como un derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico protege y garantiza, pero que también admite limitaciones en virtud de su función social, la utilidad pública y el interés social. Limitaciones a la propiedad privada por parte del Estado 9. El derecho a la propiedad privada admite ciertas limitaciones previstas en los artículos 34 y 58 de la Constitución y su desarrollo le compete al Legislador. Las mencionadas restricciones pueden sustentarse en: (i) su función social, (ii) su función ecológica, (iii) los motivos de utilidad pública o interés social y (iv) la extinción de dominio ante la adquisición de bienes mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral.[24] Además, el artículo 34 prohíbe expresamente la pena de confiscación. 10. Todas las limitaciones a la propiedad privada han sido ampliamente estudiadas en reiteradas ocasiones por la Corte Constitucional[25]. Por ejemplo, la Sentencia C-133 de 2009[26] precisó respecto a la función social que caracteriza todo tipo de propiedad “sea privada o estatal; individual o colectiva”. Adicionalmente, esa decisión refirió a los motivos de utilidad pública o interés social y estableció que la Constitución exige que exista una ley previa que los defina. En ese sentido, no basta con alegarlos sino que deben ser precisados por el Legislador. Bajo esas precisas circunstancias es posible aplicar algunas figuras que limitan la propiedad. Por ejemplo, la expropiación que exige motivación del Legislador, sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, en los casos que establezca la ley, la expropiación puede adelantarse por vía administrativa sujeta a posterior control contencioso administrativo. La misma providencia también se refirió a la extinción de dominio (art. 34 superior) y la distinguió de la confiscación, figura proscrita por la Carta. Por un lado, la extinción de dominio es una “acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad y en virtud de la cual se extingue el dominio sobre los bienes adquiridos de manera ilícita”[27]. Por otra parte, la confiscación “es una pena, que afecta el patrimonio de la persona que ha sido condenada como responsable de un delito, pues implica la pérdida de sus bienes a favor del Estado. Así las cosas, la confiscación que la Constitución prohíbe es la apropiación oficial indebida, sin causa y procedimiento legal, por vía de simple aprehensión, del patrimonio de una persona”. 11. Posteriormente, la Sentencia C-459 de 2011[28], precisó las diferencias entre confiscación, extinción de dominio y decomiso. La confiscación, explicada previamente, se diferencia de la extinción de dominio porque esta última es una figura que “permite al Estado mediante un proceso judicial que no es de carácter penal, rodeado de todas las garantías procesales, desvirtuar el derecho de propiedad de quien dice ostentarlo, debido a que nunca lo ha adquirido en razón del origen ilegítimo y espurio de su adquisición”. El decomiso es “una sanción establecida por el legislador y que priva de la propiedad del bien a su titular sin indemnización alguna, por estar vinculado con la infracción objeto de sanción o ser el resultado de su comisión”. En ese sentido, las limitaciones al derecho a la propiedad en la Constitución parten de la prohibición de confiscación y tienen las siguientes características: (i) se deben interpretar de acuerdo con su función social y ecológica, (ii) están reservadas al Legislador, quien deberá motivarlas; (iii) se pueden materializar en distintas figuras como la expropiación por vía administrativa, la extinción de dominio o el decomiso, las cuales responden a distintas situaciones y objetivos y son desarrolladas por el Legislador. El margen de configuración legislativa para fijar límites a la propiedad privada 12. La Corte ha interpretado que el margen de configuración legislativa, fundada en los artículos 114 y 150 superiores, sobre las limitaciones al derecho a la propiedad exige que se cumplan con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto, la Sentencia C-491 de 2002[29] reconoció que: “[a]unque el ordenamiento constitucional exige que tales restricciones sean razonadas y proporcionales de modo que no afecten el núcleo esencial del derecho de propiedad, lo cierto es que, mientras tales limitantes sean respetadas, la Ley se encuentra habilitada por la Constitución para aplicarlas cuando ello resulte necesario para satisfacer los intereses sociales”. La Sentencia C-1172 de 2004[30] analizó la constitucionalidad del artículo 723 del Código Civil, según el cual “[s]i una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas, dentro de los diez años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños”. La Corporación estimó que el límite de diez años para que los antiguos dueños puedan reclamar como suyo el terreno que estaba inundado se ajustaba a la Carta. Por lo tanto, aquellos predios que alcanzan los diez años inundados pasan a ser bienes de uso público. Lo relevante de esta providencia es que delimitó el contenido del derecho a la propiedad respecto a interferencias estatales: “Ciertamente, el contenido esencial del derecho de propiedad, entendido como aquel mínimo subjetivo o espacio de libertad para que las personas puedan ejercer y disponer libremente de sus bienes dentro del marco jurídico, no puede ser interferido por el Estado so pretexto de regular su función social y ecológica, ya que ante todo se trata de un derecho que permite el desarrollo de un ámbito de libertad personal y en este sentido debe protegerse constitucionalmente. Por ello, las limitaciones que puedan imponerse al propietario por el legislador deben tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que exigen un balance equitativo entre los intereses individuales y los intereses de la sociedad”. Posteriormente, la Sala Plena precisó aún más el margen de configuración legislativa sobre el derecho a la propiedad privada en la Sentencia C-791 de 2006[31]. En aquella oportunidad, la Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 474 del Código de Procedimiento Civil y 2336 del Código Civil por considerar que el derecho de compra que reconocían a los comuneros demandados era discriminatorio respecto a los comuneros demandantes. Sin embargo, la Corte estimó que la opción de compra inicial y preferencial que se confiere a los comuneros demandados sobre la cosa común no vulnera el derecho a la igualdad de los comuneros demandantes. Lo anterior, porque les permite a los primeros mantener la condición de comuneros y evitar que el bien común pase a manos de terceros. En cuanto al margen de configuración legislativa, recordó que, dicha potestad no es absoluta, debe ser razonable y proporcionada. Reiteró la Sentencia C-782 de 2004[32], la cual señaló que “al legislador le compete, …definir las características y modalidades de la propiedad, […] y las "facultades, obligaciones, cargas y deberes que los propietarios y terceros pueden desarrollar y están, obligados a cumplir"[33] con respecto a los bienes que ostentan y al tipo de propiedad que poseen, en cada caso específico”. Por lo tanto, “sólo las limitaciones desproporcionadas o irrazonables, o abiertamente contrarias a derechos fundamentales concretos, pueden ser consideradas reprochables, en vista del amplio margen de configuración del Congreso en materia económica y patrimonial”[34]”. 13. En un caso con algunas similitudes al examinado en esta oportunidad, la Sentencia C-119 de 2006[35] aplicó parámetros de razonabilidad y proporcionalidad al estudiar la constitucionalidad de algunas expresiones de los artículos 2º, 6º y 10 de la Ley 66 de 1993. En esa oportunidad, la Corte Constitucional analizó si la destinación del producto trimestral de los depósitos judiciales a favor de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional quebrantaba el derecho a la propiedad privada, la prohibición de confiscación y el principio de igualdad. Al respecto, la Sala consideró que la norma era constitucional por ajustarse a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad: “ya que evidentemente se trata de un fin constitucionalmente legítimo, como es la administración de justicia, en beneficio de toda la comunidad, por ser ésta integralmente usuaria actual o potencial de sus servicios y en ella están comprendidos los depositantes, medida que el legislador puede adoptar válidamente en ejercicio de su libertad de configuración normativa consagrada en los Arts. 114 y 150 superiores, siempre y cuando respete los valores, principios y derechos constitucionales como ocurre en este caso”. 14. De manera que el margen de configuración legislativo en lo referente a la limitación del derecho a la propiedad privada debe respetar los parámetros establecidos por la Constitución. De igual forma, los límites establecidos por la ley deberán analizarse constitucionalmente a la luz de la finalidad que persiguen, junto con su razonabilidad y proporcionalidad. 15. En ese sentido, la Corte ha reconocido que el margen de configuración legislativo puede desarrollar criterios para el ejercicio del derecho a la propiedad. En todo caso, la ley debe concretar los supuestos de las limitaciones al dominio autorizadas por la norma superior. Sin embargo, esta Corporación también ha insistido en que el Legislador no podrá en ningún caso transgredir las prohibiciones establecidas por la Constitución en esta materia. Tampoco, establecer nuevas limitaciones a la propiedad que extralimiten aquellas establecidas por la Carta. Por ejemplo, la prohibición de confiscación del artículo 34 superior no puede ser desconocida por el Legislador en el ejercicio de sus funciones. En conclusión, el margen de configuración legislativa en materia de propiedad privada no es absoluto. Por el contrario, está circunscrito a los mandatos que tiene el Estado para establecer limitaciones al derecho a la propiedad, entre los que se encuentra la obligación de motivar la afectación a tal derecho. Por lo tanto, todo límite o restricción a la propiedad privada debe estar motivado por una finalidad específica que se relacione con la utilidad pública, el interés o sus funciones social y ecológica. En este sentido, imponer una afectación al derecho a la propiedad sin cumplir estos requisitos implica una extralimitación del margen de configuración legislativo que habrá de ser analizada a la luz del principio de proporcionalidad. El enriquecimiento sin justa causa 16. La jurisprudencia también se ha pronunciado sobre situaciones que limitan la propiedad de manera ilegítima en algunos escenarios precisos de interacción entre el Estado y los particulares. En este caso, la figura más representativa es el enriquecimiento sin justa causa. La Sentencia C-278 de 2014[36] se refirió a sus orígenes en la legislación civil, para enfatizar que se trata de un concepto con relevancia constitucional para analizar las eventuales limitaciones del derecho a la propiedad. En efecto, en sede de control abstracto, pretende enfrentar normas que soslayen la justicia como fundamento de las relaciones jurídicas. De tal suerte, el enriquecimiento sin justa causa es una figura que tiene como objetivo analizar las normas desde el imperativo superior de proveer soluciones justas en los eventos en que la legislación permita desequilibrios patrimoniales injustificados e inaceptables desde el punto de vista constitucional. Al respecto, esa sentencia manifestó: “[e]n la legislación civil, el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho que tiene las siguientes características: (i) requiere que una de las partes se enriquezca, es decir que obtenga provecho de cualquier circunstancia y que dicha ventaja se aprecie en dinero; (ii) correlativamente al enriquecimiento de una de las partes, es necesario que exista un empobrecimiento de la otra consistente en una pérdida material; (iii) debe existir una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; (iv) el enriquecimiento no tiene ningún fundamento legal ni contractual, como se desprende del nombre de esta figura, no tiene causa en la ley; (v) el Consejo de Estado, ha señalado que, igualmente, se requiere que el empobrecimiento no haya sido causado por quien lo alega”. 17. El Consejo de Estado también se ha pronunciado en múltiples ocasiones respecto al enriquecimiento sin justa causa. En particular, la sentencia del 8 de junio de 2017, Rad. 41233[37] se refirió a los elementos que configurarían esta situación en los siguientes términos: “(i) la existencia de un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja o beneficio patrimonial ─ventaja positiva─ o, que su patrimonio no haya sufrido detrimento alguno ─ventaja negativa─; (ii) el empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido se haya traducido consecuentemente en una mengua patrimonial para el empobrecido; y (iii) la ausencia de causa jurídica, que justifique el empobrecimiento sufrido por el afectado como consecuencia del enriquecimiento del beneficiado, es decir, que sea injusto.” En materia de contratación pública, el precitado fallo reiteró la ocurrencia de enriquecimiento sin causa en las siguientes circunstancias: a) Cuando se acredite en el proceso que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su autoridad constriñó o impuso a un particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) Cuando sea urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. En este caso, la urgencia y la necesidad deben ser objetivas y manifiestas como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas y de celebración de los correspondientes contratos. c) Cuando la administración debió declarar una situación de urgencia manifiesta, pero lo omitió y solicita la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito, en los casos en que esta exigencia imperativa del Legislador no esté exceptuada conforme a lo dispuesto en el artículo 41, inciso 4º, de la Ley 80 de 1993. En este sentido, el enriquecimiento sin justa causa al que se ha referido el Consejo de Estado contempla especificidades que no ha abordado la perspectiva civil. En concreto, se ha enfocado en actuaciones estatales en las que usualmente existe un contrato estatal. Sin embargo, incluso si no existe tal convención, ese Tribunal ha reconocido la aplicación del enriquecimiento sin causa ante “una convención informal que genere un estado de confianza legítima en el particular, lo que se concreta en la expectativa de un futuro contrato debidamente celebrado”[38]. 18. En síntesis, el derecho a la propiedad privada es una garantía constitucional consagrada en los artículos 34 y 58 superiores. La jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance de sus posibles limitaciones con base en las funciones social y ecológica de la propiedad. También, tales restricciones deben responder a motivos de utilidad pública o interés social. Por esa razón, la Carta no protege la propiedad sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito o en detrimento del tesoro público. En la relación entre ciudadanos y el Estado, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han empleado la figura de enriquecimiento sin causa para resolver casos en los que se produce el detrimento patrimonial de una parte a expensas del incremento correlativo de la otra, sin justificación jurídica alguna. En sede de control abstracto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que este concepto es relevante y se funda en un principio básico de justicia que guía el ordenamiento superior (art. 2 de la Constitución). Las asociaciones público privadas y sus generalidades 19. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 1508 de 2012[39], “[l]as Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados (…)”. Esa normativa circunscribe su ámbito de aplicación a contratos cuyo monto de inversión sea superior a 6000 SMMLV (artículo 3º, parágrafo 1º) y “en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura” (artículo 3º). Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de este tipo de contratos se regirán por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 1508 de 2012 (artículo 3º). La Sentencia C-346 de 2017[40] se refirió a los objetivos de esta figura y resaltó que el Legislador pretendió contar con recursos privados para desarrollar infraestructura a través de una relación contractual que: “(i) evitara que se generara un impacto a la deuda pública; (ii) transfiriera los riesgos de forma eficiente, y de ese modo posibilitara el ahorro de recursos públicos a largo plazo; (iii) respondiera a las necesidades de orden nacional y territorial, de contar con financiación alternativa para la construcción, modernización, operación y mantenimiento de la infraestructura, así como de la prestación de servicios complementarios; (iv) contribuyera al desarrollo del mercado de capitales colombiano; y (v) dinamizara los procesos de innovación, tanto en la construcción, como en la operación y mantenimiento de la infraestructura y sus servicios relacionados”. 20. La Ley 1508 de 2012 contempla dos grandes tipos de APP según quien tenga la iniciativa del proyecto. Por un lado, existen proyectos de APP de iniciativa pública, en los que una entidad pública invita a terceros a participar en el proceso de selección después de publicar su propuesta[41]. Por otra parte, la ley también contempla los proyectos de APP de iniciativa privada, en los que un originador privado estructura una propuesta para que el Estado evalúe si es viable o no[42]. A su vez, los proyectos APP de iniciativa privada se clasifican entre aquellos que requieren desembolso de recursos públicos y aquellos que no. En algunas ocasiones se requieren recursos públicos[43]. Es importante anotar que en estos casos la participación del Estado sólo se presenta en la etapa contractual[44]. Los proyectos de APP de iniciativa privada, ya sea que requieran desembolso de recursos públicos o no, tienen diferentes etapas que pueden presentarse de manera general así: La fase que ocupa la atención de la Corte en esta oportunidad es la precontractual de estructuración en la etapa de factibilidad a la que se refiere el artículo 16 de la Ley 1508 de 2012. Es importante anotar que el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 regula la estructuración de proyectos por parte de agentes privados, quienes asumen, por su propia cuenta y riesgo, la totalidad de los costos. A su vez, el proceso de estructuración está dividido en dos etapas: prefactibilidad y factibilidad. En la primera[45], el originador “deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación”[46]. Después de la presentación del proyecto en etapa de prefactibilidad, el artículo 15 de la misma ley le otorga a la entidad estatal competente un plazo máximo de tres meses para dar un concepto favorable o rechazar la propuesta. En caso de ser favorable, el originador podrá presentar su iniciativa para la etapa de factibilidad. En la fase de factibilidad[47], la iniciativa debe incluir “el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto”[48]. Una vez presentada la iniciativa en la fase de factibilidad, la entidad dispone de un plazo máximo de seis meses para evaluar la propuesta. Tal estudio podrá ser realizado directamente por la entidad o a través de terceros. Si la entidad considera viable el proyecto, “así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato”[49]. De lo contrario, la entidad rechazará la propuesta. En caso de que la entidad considere viable el proyecto y se produzca un acuerdo con el originador, la Ley 1508 de 2012 hace una distinción entre las iniciativas que requieren desembolso de recursos públicos y las que no. Si el proyecto es viable y requiere recursos públicos, el artículo 17 contempla la apertura de una licitación para escoger al contratista encargado de la ejecución. En este escenario, el originador tendrá una bonificación en su calificación entre el 3 y el 10% sobre su calificación inicial. Si el proyecto es viable y se logra un acuerdo...