C-154-23
REDUCCIÓN
DE PUNTAJE DE LA OFERTA EN PROCESOS PRECONTRACTUALES CON EL ESTADO-Inaplicación para proponentes que ejercieron medio de control jurisdiccional contra acto
administrativo que impuso multa no vulnera principio de igualdad
(…) el
trato diferenciado entre los sujetos comparables se basa en que estos se
encuentran en situaciones diferentes, obedece a decisiones adoptadas por ellos
mismos y dispone de una consecuencia razonable con el fin de obtener los
beneficios perseguidos por la norma. La Corte advierte que no puede haber un
trato diferenciado que sea discriminatorio o que ponga en peligro la libre
concurrencia, cuando el criterio diferenciador se basa en una acción u omisión
de quien podría alegar la propia discriminación o trato diferenciado. Del mismo
modo, la norma objeto de control se puede interpretar como una forma de
garantizar que más proponentes pueden ingresar a la fase de selección sin
reducciones del puntaje debido a multas que son objeto de control
jurisdiccional. Ello optimiza, en lugar de menoscabar, la libre competencia.
INAPLICACIÓN
DE REDUCCIÓN DE PUNTAJE DE LA OFERTA EN PROCESOS PRECONTRACTUALES CON EL ESTADO-No excluye evaluación de las propuestas
(…) la inaplicación de la reducción no implica
que el hecho de ser contratista incumplido no incida en la evaluación de las
propuestas. De allí que el parágrafo segundo del mismo artículo 58 de la Ley
2195 de 2022 establezca que la reducción del puntaje o su excepción no excluyen
la valoración que manda el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020. Este último
ordena que las entidades contratantes consulten las anotaciones vigentes que
tengan las personas naturales o jurídicas que pretenden contratar con el
Estado. Además, ello incluye verificar el Registro Nacional de Obras Inconclusas.
De manera que esas anotaciones pueden incidir directamente en la selección que
realizará la entidad. Eso significa que la excepción objeto de control no
impide que las multas se consideren como criterio de evaluación; pero no con la
reducción del puntaje sino como antecedente y criterio de ponderación.
INAPLICACIÓN DE REDUCCIÓN DE PUNTAJE DE LA OFERTA EN PROCESOS
PRECONTRACTUALES CON EL ESTADO-Exige
ejercicio oportuno, efectivo, diligente, idóneo y de buena fe del medio de
control jurisdiccional contra
acto administrativo que impuso multa
Para la Corte, la exigencia del ejercicio
oportuno, efectivo, diligente, idóneo y de buena fe del medio de control
jurisdiccional es una interpretación adecuada y un mecanismo de racionalización
de la activación de la excepción introducida en el parágrafo primero del
artículo 52 de la Ley 2195
de 2022. Ese baremo evita
la temeridad en la presentación de medios de control con el fin exclusivo de
evitar la reducción del puntaje y garantiza que la excepción puede ser invocada
por todo aquel contratista que, a pesar de ser multado, haya incoado, bajo esos
parámetros, un medio de control de los que dispone la Ley 1437 de 2011. Además,
ese estándar también fortalece la conducencia efectiva de la norma para obtener
las finalidades con las que fue aprobada.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION
ESTATAL-Jurisprudencia
constitucional
La Corte Constitucional ha reiterado que el
legislador tiene un amplio margen de configuración respecto de la contratación
pública. El tribunal ha reconocido que esta libertad está limitada principalmente
por los principios que regulan la función administrativa y por el interés
general. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha establecido que estos
dos aspectos justifican la existencia de un régimen contractual especial.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Límites
La amplitud de las competencias del legislador para
regular la contratación pública no es incompatible con algunos límites. Además
de los diques generales que ha determinado la Corte (principios de la función
administrativa y prevalencia del interés general) también se han establecido
parámetros específicos como: la igualdad, la buena fe, la defensa del
patrimonio público y la autonomía de las entidades territoriales. De igual
modo, se han enunciado postulados que rigen la función administrativa como los
de: publicidad, economía, celeridad y transparencia.
CONTRATACION ESTATAL-Principios
de selección objetiva y libre concurrencia
LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Relación con el derecho a la libre
competencia y otras libertades económicas
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Límites y restricciones que no vulneren la
igualdad
(…)
la Corte ha reconocido la legitimidad constitucional de múltiples distinciones
impuestas por el legislador en el marco de la contratación estatal bajo el
baremo del principio de la igualdad en la libre competencia. La Corte ha
avalado varias medidas que confieren tratos diferentes y ha considerado que
estas son proporcionadas y no son contrarias ni a la igualdad ni a la libre
concurrencia. Asimismo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado
han establecido que la libre competencia no se trata de un derecho absoluto y
que sus restricciones solo son inválidas cuando se imponen “condiciones restrictivas que impidan el acceso al
procedimiento de selección” o cuando se basan en aspectos subjetivos o no
verificables.
CONTRATACION ESTATAL-Igualdad como principio orientador
(…) el principio de igualdad en la
contratación estatal tiene varias manifestaciones. De una parte, este exige
dispensar un tratamiento idéntico a quienes se encuentran en las mismas
condiciones; de modo que se les otorguen las mismas oportunidades en función de
sus características, acciones y propuestas. De otra, le impone al legislador el
deber de establecer procedimientos o mecanismos que le permitan a la
administración seleccionar, en forma objetiva y libre, a quien haya hecho la
oferta más favorable. Esto implica la fijación de reglas generales e
impersonales que presidan la evaluación de las propuestas y la proscripción de
cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia
cualquier proponente.
JUICIO DE IGUALDAD-Metodología de análisis/JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas
de su análisis y modalidades del test de igualdad según el grado de intensidad
TEST INTERMEDIO DE IGUALDAD-Aplicación
(…) la Corte ha aplicado
el test de nivel intermedio cuando se trata de aquellas materias en las que el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración, pero cuyas medidas
deben respetar unos principios y límites constitucionales expresos. En
concreto, la Sala Plena ha indicado que, en relación con el sistema de
contratación estatal, se debe aplicar una graduación intermedia en el juicio de
igualdad debido a la estrecha relación de esa materia tanto con el interés
general como con los fines del Estado social de Derecho.
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparación,
patrón de igualdad o tertium comparationis
ACTO ADMINISTRATIVO-Cuestionable ante la jurisdicción contencioso administrativa/PRESUNCION
DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO Y MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL
(…) la Corte Constitucional ha sostenido que
la presunción de legalidad de los actos administrativos no se opone a que la
jurisdicción contencioso administrativa los pueda controlar e, incluso,
suspender provisionalmente. De manera que, según el artículo 238 de la
Constitución, la presunción de legalidad de los actos administrativos no es
incompatible con los mecanismos o medios de control destinados a confirmar o
desvirtuar jurisdiccionalmente esa presunción.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONTRATACION ESTATAL-Alcance
REPÚBLICA DE
COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA C-154 de 2023
Referencia. Expediente D-14870
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo primero del artículo
58 de la Ley 2195 de 2022 “por medio de la cual se adoptan medidas en materia
de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras
disposiciones”.
Demandantes: Daniel Eduardo Londoño de Vivero y Aura Ximena Osorio
Torres.
Magistrado ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
Bogotá D.C., once (11)
de mayo de dos mil veintitrés (2023)
En ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
artículo 241.4 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto Ley 2067 de 1991, la Sala Plena de la
Corte Constitucional profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
Antecedentes
1.
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Daniel Eduardo Londoño de
Vivero y Aura Ximena Osorio Torres presentaron una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 58 (parcial) de la Ley 2195 de 2022[1].
En su escrito inicial, los accionantes formularon tres cargos. Por una parte,
señalaron que el primer inciso del artículo demandado desconocía los principios
de la igualdad, el debido proceso y la libre concurrencia en los sistemas de
selección. A su juicio, la medida no era razonable ni proporcional. En el
segundo cargo consideraron desproporcionado que el inciso segundo les
extendiera la sanción a los consorcios y a las uniones temporales cuando alguno
de sus integrantes se encontrara en la misma situación, mientras que aquella no
se les hacía extensiva a las otras figuras asociativas. Finalmente, el tercer
reparo indicó que el parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022
era contrario al principio de igualdad en la libre concurrencia y la seguridad
jurídica.
2.
Mediante un Auto del 27 de
julio de 2022, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda[2]. El despacho
advirtió varios yerros relacionados con los requisitos de claridad,
especificidad y suficiencia. Por ello, a los ciudadanos se les concedieron tres
días para que corrigieran la demanda.
3.
Dentro del término de
ejecutoria del Auto del 27 de julio de 2022, los demandantes remitieron el
escrito de subsanación de la demanda[3].
4.
Por Auto del 19 de agosto
de 2022, el magistrado sustanciador admitió parcialmente la demanda de
inconstitucionalidad únicamente en relación con el cargo tercero. De otro
lado, se rechazó la demanda respecto de los otros dos cargos porque no se
advirtió una superación apropiada de las falencias señaladas en el Auto del 27
de julio de 2022[4].
5.
En un escrito del 26 de
agosto de 2022, los demandantes presentaron un recurso de súplica en contra del
Auto del 19 de agosto de 2022. Ellos dirigieron sus reparos hacia la decisión
del magistrado sustanciador en relación con el rechazo de los dos primeros
cargos.
6.
A través del Auto 1490 de
2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional rechazó el recurso de súplica
porque los demandantes incumplieron el requisito de la carga argumentativa
mínima. Además, se le remitió el proceso al magistrado sustanciador para que
continuara con el trámite de conformidad con lo establecido en el Auto del 19
de agosto de 2022[5].
7.
El magistrado sustanciador
ordenó comunicarle el presente asunto al presidente del Congreso de la
República, al presidente de la República y al Ministerio de Justicia y del
Derecho. En el mismo sentido, se ordenó correrle traslado de la demanda a la
procuradora general de la Nación y se invitó a participar en el trámite a la
Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente); a la
Corporación Transparencia por Colombia; a la Asociación Colombiana de Derecho
Administrativo y a las Facultades de Derecho de las Universidades: Andes, Libre
de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia, Nacional
de Colombia y de Caldas.
II.
Texto de la norma
demandada
8.
A continuación, se
transcribe y subraya la disposición demandada:
“LEY 2195 DE 2022
(enero 18)
Diario Oficial
No. 51.921 de 18 de enero de 2022
Por medio de la
cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra
la corrupción y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA
“Artículo 58. Reducción de
puntaje por incumplimiento de contratos. Las entidades estatales
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que
adelanten cualquier Proceso de Contratación, exceptuando los supuestos
establecidos en el literal a) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de
2007, en los de mínima cuantía y en aquellos donde únicamente se pondere el
menor precio ofrecido, deberán reducir durante la evaluación de las ofertas en
la etapa precontractual el dos por ciento (2%) del total de los puntos
establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya impuesto una o más
multas o cláusulas penales durante el último año, contado a partir de la fecha
prevista para la presentación de las ofertas, sin importar la cuantía y sin
perjuicio de las demás consecuencias derivadas del incumplimiento.
Esta reducción también afecta a los consorcios
y uniones temporales si alguno de sus integrantes se encuentra en la situación
anterior.
Parágrafo 1. La reducción del puntaje no se
aplicará en caso de que los actos administrativos que hayan impuesto las multas
sean objeto de medios de control jurisdiccional a través de las acciones
previstas en la Ley 1437 de 2011 o las normas que la modifiquen, adicionen o
sustituyan.
Parágrafo 2. La reducción de puntaje por
incumplimiento de contratos se aplicará sin perjuicio de lo contenido en el
artículo 6 de la Ley 2020 de 2020”.
III.
La demanda
9.
Los ciudadanos Daniel
Eduardo Londoño de Vivero y Aura Ximena Osorio Torres formularon un cargo en el
que consideraron que el parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195 de
2022 vulnera el principio de igualdad en la libre concurrencia y en la
seguridad jurídica. Esa disposición establece que la reducción del puntaje por
el incumplimiento de los contratos no se aplicará cuando los actos
administrativos que hayan impuesto las multas sean objeto de los medios de
control jurisdiccional.
10.
Los accionantes sostuvieron
que la medida eventualmente podría significar una situación de desigualdad para
los proponentes que no demandaron los actos administrativos que les impusieron
las multas en las ejecuciones contractuales previas. Eso ocurriría en la hipótesis
de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo encontrara ajustado a
derecho un acto administrativo que impuso una multa o hizo efectiva una
cláusula penal[6].
Según su interpretación, en esa hipótesis, el proponente que demandó el acto administrativo
de manera previa al nuevo proceso de selección debió ser objeto de la misma
reducción del 2% como los demás proponentes que concurrieron pero que no
acudieron a la jurisdicción. Asimismo, señalaron que el acceso a la
administración de justicia es un derecho y no se puede imponer como un deber o
requisito habilitante para participar en los procesos de selección contractual[7].
11.
Sobre la igualdad en la
libre concurrencia, los
accionantes consideraron necesario aplicar un juicio de igualdad intermedio. En
su criterio, “existe una arbitrariedad que afecta la libre competencia,
materializada en la contratación estatal a través de la libre concurrencia o
igualdad de oportunidades de participar en un proceso de selección”[8].
12.
Sostuvieron que el objetivo
del parágrafo que fue demandado era proteger los intereses públicos y
salvaguardar el interés general a través de la búsqueda de contratistas
idóneos, comprometidos y cumplidos en sus relaciones con el Estado. Sin
embargo, señalaron que la medida no es idónea ni proporcionada porque establece:
“que para participar sin entrar ‘perdiendo’ en un proceso de selección
contractual, es necesario haber demandado actos que declararon incumplimientos
o hicieron efectivas cláusulas penales en ejecuciones contractuales previas”[9].
13.
Sobre la igualdad en la
seguridad jurídica, los
accionantes precisaron que cualquier contratista al que se le haya declarado el
incumplimiento o haya ejecutado la cláusula penal puede demandar el acto ante
un juez administrativo. Aclararon que su reproche recae: “sobre el hecho de
que, producto de ese análisis judicial, que es posterior al momento en que la
entidad estatal dejó de aplicar la reducción del 2% en el puntaje de la
propuesta del proponente que demandó el acto previo que le declaró el
incumplimiento, generaría que la consecuencia fuera exactamente la misma que se
predica de quien no demandó el acto ante la jurisdicción”[10].
14.
En su parecer, el Congreso
no debió excluir de la reducción a los proponentes que acudieron a la
jurisdicción contenciosa. De igual forma, sostuvieron que se afecta la igualdad
respecto de las entidades estatales porque puede que se inaplique la reducción
del 2% a un proponente que haya demandado el acto y luego la jurisdicción
competente encuentre que aquel estaba ajustado a derecho[11]. En esos
casos, concluyeron que ambos contratistas: “se encontrarían en la misma
situación si pudiera devolverse el tiempo al momento en que aconteció el
proceso contractual”[12].
IV.
Intervenciones
15.
Durante el término de la fijación
en lista, la Corte recibió un escrito del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá. En este se solicitó declarar la inexequibilidad del parágrafo primero
del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 o que, subsidiariamente, se declarara la
exequibilidad condicionada en el entendido de que la excepción proceda siempre
que dentro del proceso judicial se profiera la medida cautelar de la suspensión
provisional del acto administrativo demandado[13].
16.
La Universidad Libre consideró
que la disposición acusada promueve un tratamiento desigual entre los
proponentes y desconoce su derecho a la libre concurrencia. Sostuvo que la
reducción del 2% en la evaluación de las ofertas en la etapa precontractual no
se les aplicará a quienes hayan ejercido un medio de control en contra del acto
administrativo que les impuso una multa. Ello ocurre, aunque exista la
posibilidad de que -en el futuro- el proceso judicial declare la legalidad de
esa decisión administrativa[14].
17.
Adicionalmente, señaló que
la excepción contemplada en el parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195
de 2022 no está condicionada a que el acto que originó la multa haya sido
objeto de una medida cautelar que ordene su suspensión provisional. Concluyó que
el legislador autorizó la exclusión de una consecuencia jurídica cuando los
actos administrativos que impusieron una multa se encuentran surtiendo efectos
jurídicos[15].
18.
Para el interviniente, la
disposición genera un trato desigual entre sujetos comparables (proponentes) que
son merecedores de la reducción del 2% en la evaluación de sus ofertas por
haber sido multados previamente. La medida distingue entre aquellos que no
acudieron a la jurisdicción y los que sí lo hicieron[16].
19.
En el escrito de la Universidad
se afirmó que el legislador presumió la suspensión de los efectos del acto con
la sola presentación y admisión de la demanda. Finalmente, adujo que el Congreso
no tuvo en cuenta la configuración del término de caducidad y la posibilidad de
que la discusión sobre la legalidad del acto se encuentre en una etapa de
conciliación prejudicial.
V.
Concepto de la
procuradora general de la Nación
20.
Por escrito recibido en el
despacho sustanciador el 15 de diciembre de 2022, la procuradora general de la Nación
le solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del apartado
demandado porque este no desconoce el principio de igualdad en ninguna de las
áreas indicadas por los demandantes[17].
21.
En primer lugar, la
procuradora destacó que, en este caso, es posible distinguir claramente entre
los proponentes que concurren para celebrar negocios jurídicos con el Estado.
Por un lado, están quienes acudieron a la jurisdicción contenciosa para
cuestionar la legalidad de los actos mediante los cuales se les impuso una multa.
Por el otro, se encuentran los proponentes que no ejercieron los medios de
control correspondientes. De esta manera, sostuvo que el parágrafo demandado
contempla tratos diferentes para sujetos que se encuentran en situaciones
diferentes en aspectos altamente relevantes. Al primer grupo no se le aplicaría
la reducción del 2% en la etapa de evaluación de la oferta, mientras que los
otros sujetos estarían afectados por esa medida debido a su propia decisión de
no acudir ante la jurisdicción.
22.
En segundo lugar, el
Ministerio Público resaltó que el legislador tiene un amplio margen de
configuración en materia de contratación estatal. El constituyente le asignó al
Congreso de la República la función de expedir el estatuto general de
contratación de la administración pública. Para ello, no le impuso más límites
que el respeto por las competencias de los órganos superiores y los derechos
fundamentales de las personas. En consecuencia, el juicio integrado de igualdad
debe tener una intensidad débil.
23.
Con base en lo anterior, la
procuradora concluyó que la medida supera exitosamente el test integrado
de igualdad. Por un lado, aquella persigue una finalidad acorde con los
mandatos constitucionales (precaver la imposición de multas contrarias al orden
legal y que hicieran responsables a la administración) y, por el otro, dicha
finalidad no está prohibida por la Constitución.
24.
Adicionalmente, la
procuradora consideró que la excepción establecida en el parágrafo primero del
artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 es adecuada para alcanzar la finalidad que
persigue. Esta disposición previene la ocurrencia de un daño antijurídico contra
los proponentes que fueron objeto de una multa y demandaron ese acto ante la
jurisdicción contenciosa. De esa manera, evita los escenarios de pérdida de
oportunidad en la contratación cuando el juez contencioso resuelve declarar la
nulidad del acto que impuso la multa. En efecto, si ese parágrafo no existiera,
se podría generar una responsabilidad del Estado.
25.
Agregó que, cuando la
jurisdicción resuelve que el acto que impuso la multa fue ajustado a derecho,
se puede inferir que el proponente al que no se le aplicó la reducción del 2%
en la evaluación de su oferta obtuvo un beneficio injustificado. Sin embargo, este
supuesto partiría de la mala fe del particular y ello sería contrario al
artículo 83 de la Constitución. Asimismo, se desconocería que acudir a la
administración de justicia es un derecho que no opera de forma automática, sino
que requiere el impulso y asumir unas cargas que racionalizan su ejercicio con
el fin de evitar las controversias injustificadas.
26.
Por último, reiteró que el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración en materia de
contratación pública. Por lo tanto, el Congreso está habilitado para adoptar
las medidas que, a su parecer, sean las más adecuadas para salvaguardar los
bienes constitucionales.
VI.
Consideraciones
1. Competencia
27.
Según lo dispuesto en el
artículo 241.4 de la Constitución, este tribunal es competente para conocer y
decidir la demanda de inconstitucionalidad.
2. Delimitación de la demanda, problema jurídico y
estructura de la decisión
28.
Delimitación de la
demanda. En primer lugar, la
Sala advierte que después tanto de la corrección de la demanda como de la
resolución del recurso de súplica, aquella solo fue admitida respecto del cargo
formulado en contra del parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195 de
2022. Ese reparo se estructuró con base en la potencial vulneración del
principio de igualdad en la libre concurrencia y la seguridad jurídica. Los
demandantes sostuvieron que esa disposición establecía una diferencia de trato
injustificada e imponía el deber de acudir a la administración de justicia como
requisito para participar en los procesos de contratación estatal.
29.
En segundo lugar, la Sala
Plena precisa que los actores sugirieron algunas de las consecuencias del trato
diferenciado en la libre competencia y en la seguridad jurídica. En concreto,
desarrollaron un juicio de igualdad con impacto en esos dos principios. De
manera que no se trata de cargos diferenciados e independientes sino de uno
solo (vulneración del principio de igualdad) en el ámbito de la concurrencia en
los procesos de contratación estatal y en la seguridad jurídica.
30.
En efecto, los ciudadanos
presentaron el cargo conjuntamente e indicaron que la medida está “afectando el
principio de igualdad que materializa el principio de libre concurrencia”[18].
Asimismo, al fundamentar la vulneración de la seguridad jurídica, sostuvieron
que: “la seguridad jurídica está muy ligada al principio a la igualdad,
pues implica la aplicación uniforme de la ley y las fuentes del derecho a todos
los administrados y autoridades estatales por igual”[19].
31.
Idoneidad mínima del
cargo. Dentro del juicio de
constitucionalidad, ni el único interviniente, ni la procuradora general
cuestionaron la idoneidad de ese reproche de constitucionalidad. Para la Corte,
el cargo satisface los requisitos establecidos por la jurisprudencia
constitucional. Este es claro porque se refiere a un supuesto trato
desigual conferido a los proponentes que concurren en los procesos de
contratación con las entidades estatales. La lectura de la norma objeto de la
demanda es cierta porque esta contempla un trato asimétrico entre los
proponentes que acudieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y aquellos
que no lo hicieron. El juicio propuesto es específico porque se
indicaron las normas constitucionales infringidas y se indicaron los aspectos
básicos de un juicio de igualdad. El cargo es pertinente porque se basa
en los fundamentos constitucionales que se refieren a la relación del principio
de igualdad con la libre concurrencia y la seguridad jurídica. Finalmente, la
lectura específica del cargo es suficiente porque existe una duda mínima
sobre la compatibilidad de esa diferencia de trato en cuanto a la aplicación de
la reducción del puntaje en la evaluación de la oferta en la etapa precontractual.
Esta ocurre entre los proponentes que acudieron a la jurisdicción contenciosa y
aquellos que no lo hicieron.
32.
Problema jurídico. En ese marco, la Sala Plena de la Corte debe
analizar si el trato diferenciado que se les confiere en materia de reducción
del puntaje dentro de los procesos precontractuales con el Estado a quienes
cuestionaron judicialmente los actos administrativos que les impusieron multas
en los contratos previos es compatible con el principio de igualdad. La Corte
debe evaluar si todos los proponentes a quienes se les impuso una multa durante
el último año -contado a partir de la fecha de la presentación de la oferta- debieron
ser objeto de la reducción del 2% en su calificación o si, por el contrario, el
Congreso podía distinguir entre quienes demandaron el acto mediante el cual se
les impuso una multa y aquellos que decidieron no acudir a la jurisdicción para
ejercer el medio de control correspondiente.
33.
Estructura de la
decisión. Para resolver el
problema jurídico, la Sala Plena de la Corte reiterará su jurisprudencia
unificada sobre la amplia potestad del legislador para regular la contratación
estatal (sección 3). Dado que en la demanda se formuló un cargo de
constitucionalidad basado en el artículo 13 de la Constitución, el tribunal se
referirá al principio de igualdad y a la libre competencia como límites a las
facultades del Congreso de la República en materia de contratación estatal (sección
4). Finalmente, la Corte aplicará un test de igualdad para enjuiciar
la norma objeto de control (secciones 5 y 6).
3. El amplio margen de configuración del
legislador para regular la contratación estatal
34.
La Corte Constitucional ha
reiterado que el legislador tiene un amplio margen de configuración respecto de
la contratación pública[20].
El tribunal ha reconocido que esta libertad está limitada principalmente
por los principios que regulan la función administrativa[21] y por el
interés general[22].
De hecho, la jurisprudencia constitucional ha establecido que estos dos
aspectos justifican la existencia de un régimen contractual especial[23].
35.
En efecto, la Sala Plena
ha determinado que la contratación administrativa es una modalidad de la
gestión pública[24]
y un instrumento para la satisfacción de las finalidades y los deberes
estatales[25].
Dicho propósito se basa en la prevalencia del interés general como fundamento
del Estado social de Derecho. En el desarrollo de su actividad contractual, la
administración debe acatar los principios que rigen su función (artículo 209
superior) y garantizar que los contratistas también cumplan sus obligaciones en
todas las etapas del contrato estatal[26].
36.
El inciso final del
artículo 150 de la Constitución es el fundamento directo de esta amplia
libertad de configuración. Allí se facultó al Congreso de la República para
dictar reglas específicas en distintos cuerpos normativos que conformen un
estatuto general de la contratación[27].
En este contexto, la Corte ha precisado que no es necesario que dicha
regulación se implemente mediante una ley estatutaria[28].
37.
Asimismo, la mencionada
libertad de configuración legislativa también se deriva de la importancia
instrumental del contrato estatal como acto consensual entre la administración
pública y los particulares[29].
Esta competencia abarca “los aspectos más significativos de la contratación
pública”[30];
siempre y cuando se respeten tanto los principios de razonabilidad y
proporcionalidad como los parámetros constitucionales[31].
38.
Específicamente, la Sala
Plena ha reconocido que el legislador tiene una potestad amplia para configurar
los procedimientos y los mecanismos para la selección de los contratistas.
Esto involucra la regulación los requisitos habilitantes y los elementos que cada
entidad debe valorar para la escogencia de quien celebrará el contrato estatal.
Desde luego, el Congreso puede incluir criterios de ponderación, mecanismos de
distinción y tratos diferenciados razonables[32].
39.
La amplitud de las
competencias del legislador para regular la contratación pública no es
incompatible con algunos límites[33].
Además de los diques generales que ha determinado la Corte (principios de la
función administrativa y prevalencia del interés general) también se han
establecido parámetros específicos como: la igualdad[34], la buena fe[35],
la defensa del patrimonio público[36]
y la autonomía de las entidades territoriales[37].
De igual modo, se han enunciado postulados que rigen la función administrativa
como los de: publicidad[38],
economía, celeridad[39]
y transparencia[40].
40.
En conclusión, la
Constitución le otorga un amplio margen de configuración al legislador para
regular los diversos aspectos de la contratación pública y, en especial, lo
relativo a la selección de los contratistas. Esta libertad debe atender a los
principios constitucionales y respetar algunos límites específicos dentro de
los que se encuentran la libre competencia y la igualdad.
4. La libre competencia y la igualdad en la
contratación pública: se admiten distinciones objetivas y razonables
41.
Por su importancia para el
presente asunto, la Sala Plena profundizará en los principios de igualdad y
libre concurrencia, cuya relación estrecha ha sido reconocida por la
jurisprudencia constitucional[41].
Estos le imponen límites al ámbito de configuración legislativa en relación con
la contratación pública.
42.
En varias oportunidades,
la Corte ha analizado el alcance de los principios de libertad económica y libre
concurrencia o competencia en materia de contratación estatal. En relación con
estos, el tribunal ha establecido las siguientes subreglas (tabla 1).
Tabla 1. Subreglas aplicables a los
principios de libre concurrencia, libre competencia y libertad económica
1. Se prohíben las barreras de acceso
desproporcionadas
El principio de
libre concurrencia es, a su vez, una manifestación de los principios
constitucionales de libre competencia e igualdad. Aquel permite que, según la
información disponible, cualquier interesado con posibilidad de presentar una
buena oferta pueda participar en el respectivo proceso de selección[42].
2. No es un derecho absoluto
La libertad
económica no es un derecho absoluto. El Estado puede intervenir para
garantizar los principios de la función administrativa en la contratación
pública[43].
3. Se permiten excepciones legítimas
La libre
concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad
de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas,
profesionales, económicas y financieras del contratista[44].
4. Restricciones serias y objetivas
Las limitaciones a
la libre concurrencia deben establecerse con sujeción a parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de
la actividad que va a ser objeto de contratación[45]. En algunos
casos, también se ha exigido que estas restricciones sean serias[46]
y objetivas[47].
5. No discriminación
La libre
competencia implica un mandato de abstención de discriminación en el acceso y
la participación dentro del proceso de selección. Además, posibilita la
competencia y oposición entre los interesados en la contratación[48].
43.
A su turno, el principio
de igualdad en la contratación estatal tiene varias manifestaciones. De una
parte, este exige dispensar un tratamiento idéntico a quienes se encuentran en
las mismas condiciones; de modo que se les otorguen las mismas oportunidades en
función de sus características, acciones y propuestas[49]. De otra, le impone
al legislador el deber de establecer procedimientos o mecanismos que le
permitan a la administración seleccionar, en forma objetiva y libre, a quien
haya hecho la oferta más favorable. Esto implica la fijación de reglas
generales e impersonales que presidan la evaluación de las propuestas y la
proscripción de cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o
interés hacia cualquier proponente[50].
44.
Por supuesto, el
legislador puede establecer distinciones relevantes de trato entre los
proponentes, siempre que se basen en parámetros objetivos. Por ejemplo, está
facultado para determinar un trato diferenciado en función del tipo de contrato[51],
la posición contractual[52]
o la situación respecto del contrato[53].
Además, se pueden establecer diferencias para garantizar la libre competencia
económica y la igualdad de oportunidades en función de las condiciones
objetivas de cada oferente[54].
45.
En efecto, este tribunal
ha analizado varias distinciones impuestas por el legislador en el marco de la
contratación estatal bajo el baremo del principio de la igualdad en la libre competencia.
La Corte ha reconocido que las medidas que confieren tratos diferentes resultan
proporcionadas y no son contrarias ni a
la igualdad ni a la libre concurrencia cuando se basan en factores objetivos
relevantes.
46.
Por ejemplo, en la
Sentencia C-384 de 2003, la Corte estimó que el Congreso puede obligar a los
proveedores a registrar los precios de los bienes y servicios que están en
capacidad de ofrecerle tanto a la administración como a los particulares. Allí
se indicó que esa medida no vulneraba el derecho a la libre competencia porque
esta no es un derecho absoluto. De este modo, el Estado puede intervenir ese
mercado para garantizar los principios constitucionales que orientan la
contratación[55].
En ese mismo sentido, el Consejo
de Estado ha sostenido que:
“(…) si bien la libre concurrencia o participación de
los interesados en ofrecer los bienes y servicios que se pretenden contratar se
instituye como postulado del proceso de selección, como contrapartida la
entidad pública respectiva puede exigir el cumplimiento de ciertos
presupuestos. Esta facultad implica que el principio de libre concurrencia no
es de carácter absoluto sino relativo, toda vez que el ordenamiento jurídico en
aras del interés público le impone ciertas limitaciones por mandato legal o
constitucional”[56].
47.
En la Sentencia C-713 de
2009, este tribunal estudió si resultaba contrario a la libre competencia que
la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia y la fortaleza financiera
de los proponentes fueran considerados como requisitos habilitantes y no
otorgaran un puntaje en la evaluación de las ofertas. En esa oportunidad, la
Corte declaró exequible esa medida y estableció que solo se impacta la libre
competencia cuando se imponen “condiciones
restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección”[57]. Además, reiteró que “la libertad de
concurrencia admite excepciones fijadas por el legislador, con sujeción a
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”[58].
48.
En la Sentencia C-618 de
2012 esta Corporación evaluó la constitucionalidad de una norma que les imponía
una inhabilidad a los contratistas estatales y a sus familiares para realizar
interventorías con las mismas entidades que los habían contratado. El tribunal
mantuvo que: “cuando el legislador ha pretendido desarrollar el estatuto
contractual que hace parte de uno de los componentes esenciales de la función
pública, sometida estrictamente a lo que dispone la Constitución y la ley, no
estaría invadiendo el ámbito de la esfera privada a que aluden los artículos
333 y 334 constitucionales”[59].
49.
Los anteriores elementos
son relevantes para el juicio de constitucionalidad. Por una parte, la amplia
competencia del Congreso para regular la contratación y, en concreto, la
selección de los contratistas. En segundo lugar, la existencia de límites
generales y específicos dentro de los que se encuentran la igualdad y la libre
concurrencia. Asimismo, la extensa facultad de intervención legislativa
mediante tratos diferenciados que se basen en criterios objetivos de manera que
no discriminen entre proponentes por condiciones basadas en el afecto o el
interés sino en hechos, circunstancias o atributos relevantes de cada oferente.
Con esas premisas decisorias, la Corte le aplicará el juicio de igualdad al parágrafo primero del artículo 58 de la Ley
2195 de 2022.
5. El juicio integrado de igualdad
50.
En la Sentencia C-345 de
2019, la Corte Constitucional unificó los criterios, el alcance, la metodología
y los parámetros del juicio integrado de igualdad. Como fue establecido por la
Sala Plena, esta es la “metodología idónea para decidir demandas o casos que
plantean una aparente violación al principio de igualdad”[60]. En esa
oportunidad, el tribunal definió de la siguiente manera los tres grados o
intensidades de escrutinio, los elementos de cada uno de estos y las materias a
las que se les aplican[61].
51.
En primer lugar, el escrutinio
débil en el juicio integrado de igualdad está dirigido a verificar que la
actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por
ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas. Para que una norma sea declarada constitucional, la medida que incorpora
un trato diferente debe ser potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad
que no esté prohibida constitucionalmente. Por lo tanto, en este tipo de
juicio, el ejercicio de la Corte se dirige a establecer si la finalidad y el
medio utilizado no se encuentran prohibidos por la Constitución y si el medio
es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto.
52.
Esta intensidad de
escrutinio se usa como regla general debido a que existe, en principio, una
presunción de constitucionalidad de las normas expedidas por el legislador. Esta se aplica, entre otros, a los casos relacionados: i) con materias económicas
y tributarias, ii) con política internacional, iii) cuando está de por medio
una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano
constitucional, iv) cuando se examina una norma preconstitucional derogada que
aún produce efectos y v) cuando no se aprecia, en principio, una amenaza para
el derecho en cuestión.
53.
En segundo lugar, el escrutinio
intermedio ordena que el fin
sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente
conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente
desproporcionada. Esta intensidad del juicio se usa: “1) cuando la medida puede
afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe
un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre
competencia”[62].
Asimismo, se aplica frente a normas basadas en criterios sospechosos, pero con
el fin de favorecer a grupos históricamente discriminados. Se trata de casos en
los que se establecen acciones afirmativas. Por ejemplo, las medidas que
utilizan un criterio de género o raza para promover el acceso de la mujer a la
política o de las minorías étnicas a la educación superior.
54.
El escrutinio de igualdad
intermedio autoriza desigualdades que sean efectivamente conducentes para la consecución
de un fin importante. Eso significa, un objetivo deseable respecto del cual hay
buenas razones para perseguir y que, por lo tanto, se debería buscar.
Análogamente, la medida que impone una diferencia no puede ser evidentemente
desproporcionada.
55.
En tercer lugar, el escrutinio
estricto o fuerte evalúa tres elementos. Por una parte, si el fin
perseguido por la norma es imperioso. En segundo lugar, si el medio escogido,
además de ser efectivamente conducente, es necesario. Esto es, si no puede ser reemplazado
por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma. Por
último, si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones
impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la
medida es proporcional en sentido estricto.
56.
Esta modalidad de
escrutinio se aplica, entre otras, a hipótesis en las que la misma Constitución
señala los mandatos específicos de igualdad. Esto se traduce en una menor
libertad de configuración del Congreso y, por consiguiente, en un juicio de
constitucionalidad más riguroso. De esta forma, la Corte Constitucional ha
aplicado el escrutinio estricto o fuerte cuando la medida: i) contiene una
clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el primer inciso
del artículo 13 de la Constitución; ii) afecta a personas en condiciones de
debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; iii) en principio,
impacta gravemente un derecho fundamental; o iv) crea un privilegio[63].
57.
El escrutinio de igualdad
estricto solo admite desigualdades que sean efectivamente conducentes y
necesarias para obtener un objetivo que se pueda clasificar como imperioso. Es
decir, que la disposición que contiene un trato desigual debe ser estrictamente
indispensable debido a que no haya otra forma de alcanzar un fin que se tiene
que lograr porque, de lo contrario, se violan contenidos constitucionales.
Asimismo, la medida no puede ser desproporcionada en sentido estricto.
6. El parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195
de 2022 no vulnera el principio de igualdad
58.
Con el fin de aplicar el
juicio de igualdad, la Sala establecerá el alcance de la disposición acusada,
los sujetos comparables y el grado de intensidad del escrutinio. Asimismo, la
Corte procederá a analizar la constitucionalidad del parágrafo primero del artículo
58 de la Ley 2195 de 2022 bajo la metodología del test integrado de
igualdad.
59.
Alcance de la
disposición acusada. El
artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 se encuentra dentro de las medidas adoptadas
por el legislador para fortalecer la moralidad y la transparencia en el ámbito
de la contratación estatal. En esa disposición, el Congreso estableció un sistema de regla con excepción. Los dos
primeros incisos del artículo incorporaron una regla y el parágrafo primero una
excepción.
60.
La regla del artículo
58 de la Ley 2195 de 2022. Por
una parte, la regla es la reducción de un porcentaje (2%) de los puntos
obtenidos durante la evaluación de las propuestas en la fase precontractual.
Esta les aplica a los proponentes que fueron multados o a quienes se les
ejecutó la cláusula penal en el marco de un proceso contractual con el Estado
cuando la multa se les impuso o la cláusula penal se les ejecutó dentro del año
anterior a la fecha de la presentación de las propuestas. La reducción opera
tanto en el nivel individual como en el asociativo cuando uno de los
integrantes de un consorcio o de una unión temporal fue objeto de la multa o
cláusula penal[64].
61.
La excepción objeto de
control. El parágrafo primero
del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 establece una excepción a la regla de la
reducción porcentual del puntaje de la oferta. De acuerdo con esta, la disminución
no aplica cuando los actos administrativos que impusieron la multa sean
objeto de medios de control jurisdiccional. Eso significa que la
excepción comprende a los proponentes que, a pesar de haber sido multados,
incoaron las acciones que dispone la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA) para
impugnar judicialmente esos actos administrativos. La Sala Plena precisa que solo
la medida que incorporó esta excepción es el objeto del presente proceso de
control de constitucionalidad.
62.
Sujetos comparables. En el marco de este proceso de control de
constitucionalidad, la procuradora general sostuvo que los sujetos entre los
que distingue la norma no son comparables. En su criterio, se trata de
grupos de proponentes que ostentan condiciones fácticas y jurídicas relevantes
que son diferentes. En especial, unos habrían considerado injustificadas o
ilegales las multas que les fueron impuestas en los procesos contractuales
previos. Además, en virtud de esa convicción, aquellos habrían desplegado las
acciones necesarias para incoar efectivamente los medios de control previstos
por el ordenamiento con el fin de cuestionar judicialmente los actos
administrativos que les impusieron las multas. En una situación fáctica y
jurídica diferente se encontrarían aquellos proponentes que fueron multados pero
que decidieron no impugnar judicialmente esos actos administrativos o no lo
hicieron efectivamente.
63.
La Sala Plena ha
reconocido que la identificación del criterio de comparación constituye una de
las labores más complejas cuando se realiza el control constitucional bajo la
orientación del principio de igualdad[65].
La dificultad se encuentra asociada al hecho de que las personas, los grupos y las
situaciones pueden siempre tener rasgos comunes y diferentes. De allí que “la
identificación del criterio de comparación es el paso inicial para examinar si
la clasificación objeto de cuestionamiento fue racionalmente configurada por el
legislador”[66].
Asimismo, la Corte ha establecido que “para determinar si dos grupos o
categorías son comparables es necesario examinar su situación a la luz de los
fines de la norma”[67].
Además, cuando se trata de clasificaciones, este tribunal ha explicado que:
“Una clasificación es claramente racional si incluye a
todas las personas en similar situación, y es totalmente irracional si ninguna
de las personas incluidas tiene relación alguna con tales fines. || En los
casos donde la racionalidad de la clasificación es discutible, el control
ejercido por el juez constitucional reconoce que no es posible exigir al
legislador una congruencia perfecta entre el criterio de diferenciación y la
delimitación del ámbito de las clases resultantes de dicho criterio. Esto
porque en una democracia donde se respeta el principio de separación de las
ramas del poder público debe haber una distribución de funciones y un sistema
de controles que permitan a la vez el cumplimiento efectivo de los fines del
Estado, así como el respeto y la realización de principios, derechos y valores
materiales. En este marco el legislador goza de un margen de configuración
legislativa en materia del diseño de las políticas públicas, sin que le sea
exigible jurídica, ni prácticamente dada la creciente complejidad social, una
racionalidad máxima, es decir, una congruencia perfecta entre el criterio de
diferenciación y la delimitación de las clases resultantes de aplicar dicho
criterio”[68].
64.
En ese marco, la Corte
advierte que la técnica de configuración normativa aplicada en el parágrafo
primero del artículo 58 de la Ley
2195 de 2022 permite inferir la existencia de los siguientes dos tipos de sujetos. Por una parte,
los proponentes que fueron multados en el año anterior a la presentación de las
propuestas, pero no interpusieron los medios de control jurisdiccional contra
esas multas. Estos serán objeto de una reducción porcentual en la evaluación de
sus ofertas en el nuevo proceso precontractual. En segundo lugar, se encuentran
aquellos proponentes que fueron multados en el mismo periodo y, una vez agotados todos los requisitos de procedibilidad aplicables, incoaron oportunamente, con la debida diligencia y de buena fe las acciones previstas en el CPACA para impugnar judicialmente los actos
administrativos que les impusieron las multas. A estos no se les aplicará la
reducción porcentual en la evaluación de sus propuestas.
65.
Asimismo, la Sala Plena precisa
que la excepción establecida por el Congreso en el parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 no incluyó a los contratistas a quienes se
les ejecutó la cláusula penal en el año anterior a la presentación de las
propuestas. Según el texto de esa disposición, estos contratistas verán
reducido el puntaje de sus ofertas con independencia de que hayan iniciado (o
no) los medios de control jurisdiccional para impugnar los actos
administrativos que ejecutaron la cláusula penal. De manera que, en contra de
lo que indicaron los accionantes tanto en el escrito de la demanda como en la
corrección, la distinción establecida en el parágrafo primero solo ocurre entre
quienes fueron multados y no involucró a quienes se les ejecutó la cláusula
penal[69].
66.
De acuerdo con lo
anterior, se podría afirmar -como sostiene la procuradora- que los dos grupos
de sujetos no son comparables porque se encuentran en situaciones jurídicas
diferentes. Un grupo de sujetos ha sido multado y sometió -con la debida diligencia y de buena fe- al control jurisdiccional los actos
administrativos que le impusieron la multa. Por el contrario, el otro grupo de
sujetos también fue multado en el año anterior a la presentación de las
propuestas, pero no sometió efectivamente esos actos administrativos al control
jurisdiccional. Bajo esa premisa, no tendría asidero la aplicación del juicio
de igualdad porque se apreciaría, a primera vista, una distinción legítima
constitucionalmente.
67.
Sin embargo, la Corte
considerará que sí se trata de sujetos efectivamente comparables, con el fin de
definir si el trato diferenciado que les confirió el legislador es razonable de
conformidad con el contenido del principio de igualdad. Ello es así porque los
sujetos comparables tienen en común el hecho de haber sido multados (al menos,
en una ocasión) en los procesos contractuales previos durante un periodo
determinado (el año anterior a la presentación de las propuestas). La
distinción entre los dos tipos de sujetos deviene del hecho de que unos han renunciado
libremente a someter a los medios de control jurisdiccional los actos
administrativos que les impusieron las multas; mientras que los segundos han incoado
efectivamente, con la debida diligencia y
de buena fe los mecanismos de
impugnación judicial previstos en la Ley 1437 de 2011. De allí
que a los primeros se les aplique la reducción en el puntaje de sus ofertas
mientras que los segundos no ven afectada -por ese hecho- la valoración de sus
propuestas.
68.
El juicio integrado de
igualdad: intensidad intermedia. En su concepto, la
procuradora general consideró que la intensidad del juicio de igualdad debía
ser leve. Por una parte, ese nivel del
escrutinio es la regla general debido al principio democrático y a la
presunción de constitucionalidad que favorece a todas las leyes.
69.
En segundo lugar, la asignación
de una competencia clara, expresa y amplia a favor del Congreso de la República
para regular los procesos de contratación estatal sugiere que la intensidad del
test debe ser leve. En efecto, como ha reiterado la jurisprudencia
constitucional, el legislador tiene un amplio margen de configuración en
materia de contratación estatal[70].
Ello incluye dictar diferentes tipos de normas e incluir varios estatutos de la
contratación, diseñar múltiples formas, mecanismos e instrumentos contractuales
y “los aspectos más significativos de la contratación pública”[71] en el marco de “los límites de la
razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a parámetros constitucionales”[72]. Según la jurisprudencia consolidada
de la Corte:
“(…) el mandato establecido en el artículo 150
Fundamental, para que el Congreso dicte un estatuto general de contratación de
la administración pública y en especial de la administración nacional, implica
el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del legislador para
diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender al logro de los
objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el
cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y
servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. En este
orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato
estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución
de los altos objetivos del Estado”[73].
70.
De manera que tanto la
regla general del juicio de igualdad como la existencia de una competencia legislativa
específica para regular la contratación estatal sugerirían una intensidad leve.
Sin
embargo, la asignación expresa de facultades no es el único criterio que
determina la profundidad de este escrutinio en los procesos de control de
constitucionalidad. En esta oportunidad, la Sala Plena concuerda con el
interviniente y encuentra que concurren tres argumentos para indicar que el
juicio de igualdad debe ser de intensidad intermedia.
71.
Por una parte, la Corte ha aplicado el test
de nivel intermedio cuando se trata de aquellas materias en las que el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración, pero cuyas medidas deben
respetar unos principios y límites constitucionales expresos. En concreto, la
Sala Plena ha indicado que, en relación con el sistema de contratación estatal,
se debe aplicar una graduación intermedia en el juicio de igualdad debido a la
estrecha relación de esa materia tanto con el interés general como con los
fines del Estado social de Derecho[74].
72.
En segundo lugar, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre las finalidades de la contratación
estatal y ha desarrollado una jurisprudencia uniforme en torno a la protección
del interés general como uno de sus principios axiológicos. Con fundamento en
los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política, la Sala Plena de esta
Corporación ha indicado que todas las actuaciones estatales (incluida la
contratación) deben obedecer a las finalidades del Estado social de Derecho. En
ese modelo de Estado, la función pública está al servicio del interés general.
Esto implica que la regulación de la contratación estatal, en tanto potestad del
legislador, no es una facultad ilimitada, sino que está sometida a los
postulados de la Constitución[75].
73.
En tercer lugar, la Corte
advierte que los demandantes han considerado que el potencial trato
diferenciado podría afectar otros principios y derechos constitucionales (i.e.
la libre competencia o la seguridad jurídica). De manera que ese impacto
sugiere elevar el nivel del escrutinio que debe aplicar el tribunal por las
consecuencias de la medida en relación con elementos constitucionales relevantes
tanto de carácter fundamental como no fundamental.
74.
Finalmente, el juicio debe
ser de intensidad intermedia porque la distinción objeto de control podría comprometer
la igualdad en la selección objetiva[76]. En ese sentido, desde la Sentencia T-147 de 1996, la Corte sostuvo
que los proponentes deben ser tratados con
igualdad e imparcialidad[77]. Ello implica trasladar al ámbito específico
de los procesos de selección los mandatos propios del principio de igualdad[78]. De manera que dos proponentes que se encuentren en
situaciones que son -en algún aspecto relevante- semejantes, deben ser
necesariamente tratados de manera semejante; mientras que dos proponentes que
se encuentren en situaciones que son -en algún aspecto relevante- diferentes,
deben ser necesariamente tratados de manera diferente[79].
75.
En consecuencia y bajo esa
intensidad del juicio de igualdad, a la Sala Plena le corresponde analizar si
los objetivos perseguidos por la medida son legítimos e importantes desde la
perspectiva constitucional; si el medio elegido es, al menos, efectivamente
conducente y si el trato diferenciado no es evidentemente desproporcionado.
6.1. Las
finalidades perseguidas son legítimas y constitucionalmente importantes
76.
La finalidad se
determina con base en la norma objeto de control. En primer lugar, la Sala Plena reitera que en esta
oportunidad no le corresponde evaluar la medida introducida por el artículo 58
de la Ley 2195 de 2022. Esta consiste en la reducción porcentual de los puntos
de la oferta para los proponentes que fueron multados o a quienes se les
ejecuto la cláusula penal dentro del año anterior a la presentación de las
ofertas. El cargo contra esa disposición fue rechazado por el magistrado
sustanciador y esa decisión fue confirmada por la Sala Plena al resolver el
recurso de súplica correspondiente. La competencia de control de
constitucionalidad de la Corte tampoco fue activada para analizar los efectos
del parágrafo primero en relación con los dos primeros incisos del mismo
artículo.
77.
De manera que el
escrutinio constitucional que se realiza en esta ocasión solo recae sobre la
excepción establecida en el parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195 de
2022. Como ya se indicó, aquella excepción implica que los contratistas que
fueron multados dentro del año anterior a la fecha de la presentación de las
propuestas e incoaron efectivamente los medios de control para impugnar esos
actos administrativos, no serán objeto de la reducción porcentual establecida
en los dos primeros incisos del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022.
78.
Las finalidades de la
norma objeto de control. A
pesar de que, en el trámite legislativo, el Legislador no estableció las
finalidades específicas de la excepción objeto de control, para la Corte, lo
que se pretende es evitar que una multa que fue impuesta de manera
injustificada o ilegal tenga el efecto de imponer la reducción porcentual en
otro proceso de contratación. El objetivo es impedir que una medida que no tiene
un carácter sancionatorio (la multa en la contratación) y que ha sido
cuestionada efectivamente ante la jurisdicción tenga una consecuencia lesiva en
un proceso contractual posterior. Como indicó la procuradora, esa reducción es
desproporcionada para el contratista que fue objeto de la multa injusta o
ilegal porque este debe soportar, además, la...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.