C-116-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-116/24
PROTOCOLO
ADICIONAL DEL ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERÚ, POR UNA PARTE, Y LA
UNIÓN EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Inexequibilidad
De La Ley Aprobatoria Por Incumplimiento Del Análisis De Impacto Fiscal
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA DE TRATADO-Características
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Control formal y
material
CONTROL FORMAL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Aspectos que
comprende
ANÁLISIS DE
IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS-Contenido y alcance
ANÁLISIS DE
IMPACTO FISCAL EN TRÁMITE LEGISLATIVO-Mandatos
REQUISITO DE
ANÁLISIS DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL QUE ORDENE GASTOS O CONTENGA BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Supuesto temporal
REQUISITO DE
ANÁLISIS DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL QUE ORDENE GASTOS O CONTENGA BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Incumplimiento
constituye vicio insubsanable
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA
C-116 DE 2024
Ref.:
expediente
LAT-492
Control automático de constitucionalidad del
«Protocolo Adicional del Acuerdo Comercial entre la Unión
Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y el Perú, por otra, para
tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la Unión Europea»,
suscrito en Bruselas el 30 de junio de 2015, y de la Ley 2293 del 26 de abril
de 2023, por medio de la cual fue aprobado.
Magistrada
ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D. C.,
once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el artículo 241.10 de la Constitución y de los trámites y
requisitos establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Síntesis de la Decisión
1.
En
esta oportunidad, se revisó por la Corte Constitucional el «Protocolo
Adicional
del
Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados Miembros, por una parte,
y Colombia y el Perú,
por
otra, para tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la Unión
Europea»,
suscrito en Bruselas el 30 de junio de 2015, y la Ley 2293 del 26 de abril de
2023, por medio de la cual fue aprobado.
2.
En
la revisión formal, la Corte concluyó que el Estado colombiano fue representado
válidamente durante la negociación, celebración y suscripción del Acuerdo.
También se verificaron los demás elementos constitucionales y legales del
trámite legislativo de la ley aprobatoria del Acuerdo.
3.
No
obstante, siendo exigible el requisito de análisis del impacto fiscal la Corte
advirtió que el mismo no fue cumplido. Al tratarse de un proyecto de ley de
iniciativa gubernamental radicado con posterioridad a la notificación de la
Sentencia C-170 de 2021 y contener el Protocolo Adicional varias disposiciones
y anexos que implican una reducción de ingresos para el Estado, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público tenía el deber de presentar el correspondiente
concepto sobre la compatibilidad del Acuerdo con el MFMP en el que incluyera
las fuentes sustitutivas de ingreso, afectando la publicidad y la calidad de la
deliberación parlamentaria.
4.
La
Sala Plena, luego de recordar las alternativas con las que cuenta este ministerio
para cumplir con el deber señalado en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003,
concluyó que en el presente caso esta entidad i) no acompañó la
radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República; ii) no rindió
concepto durante el trámite legislativo sobre la consistencia del análisis de
impacto fiscal contenido en la exposición de motivos y en las ponencias de
trámite con el Marco Fiscal de Mediano Plazo; iii) no analizó ni aprobó
«la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto» como resultado
de la concesión de beneficios tributarios a favor de la República de Croacia y iv)
no intervino durante una sesión en las comisiones o en la plenaria de alguna de
las dos cámaras para informar el costo fiscal de la iniciativa y su compatibilidad
con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
5.
Así
las cosas, teniendo en cuenta que se trata de un vicio de carácter
insubsanable, la Sala Plena declaró la inexequibilidad de la Ley 2293 de 2023.
Finalmente, la Corte advirtió que el Gobierno podrá presentar un proyecto de
ley mediante el cual se apruebe el mismo Protocolo dando cumplimiento a todos
los requisitos del procedimiento, en especial, la exigencia del artículo 7 de
la Ley 819 de 2003 de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte.
I.
ANTECEDENTES
6.
El
28 de abril de 2023, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
remitió a la Secretaría General de la Corte Constitucional una copia auténtica
del expediente de la Ley 2293 de 2023.
7.
Mediante
comunicación del 15 de mayo de 2023, previo sorteo realizado por la Sala Plena
el día 11 del mismo mes, el expediente fue enviado al despacho de la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger para que impartiera el trámite correspondiente.
8.
En
Auto del 26 de mayo de 2022, el despacho de la magistrada ponente asumió el
conocimiento del asunto y ordenó la práctica de pruebas. Así mismo, dispuso
comunicar la iniciación del proceso al presidente de la República y a los
ministerios de Relaciones
Exteriores, Hacienda y Crédito Público, y Comercio, Industria y Turismo. De igual forma, ordenó fijar en
lista el proceso e invitó a intervenir en él a diferentes instituciones
públicas y privadas[1]. Por último,
dispuso correr traslado a la procuradora general de la Nación para que rindiera
concepto.
9.
En
Autos del 23 de junio, 25 de julio y 28 de agosto 2023, la magistrada
sustanciadora requirió a los
secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes que remitieran las pruebas solicitadas. El 26 de
septiembre de 2023, una vez allegadas y valoradas todas las pruebas, ordenó
continuar con el proceso.
10.
Cumplidos
los trámites pertinentes, la Sala Plena procede a adelantar el control de
constitucionalidad del
«Protocolo
Adicional
del
Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados Miembros, por una parte,
y Colombia y el Perú,
por
otra, para tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la Unión
Europea»
(en
adelante el Protocolo) y de la Ley 2293 de 2023 (en adelante la
ley aprobatoria).
Texto del Protocolo que se
revisa y de su ley aprobatoria
11.
Dada
su extensión (176 folios), el contenido del Protocolo y de la ley aprobatoria
se presentarán en un anexo a la presente decisión.
Pruebas decretadas por la magistrada
ponente
12.
Las
respuestas a las preguntas formuladas en los autos de pruebas serán abordadas
en los acápites en los que se adelantará el control de constitucionalidad
formal y material del Protocolo y de la ley aprobatoria.
Intervenciones
13.
La
Corte Constitucional recibió cinco intervenciones dentro del presente proceso.
A continuación, se hace un breve resumen de las intervenciones recibidas:
Interviniente
Solicitud
Consideraciones relevantes
Ministerio de Relaciones Exteriores
Exequibilidad
Luego de
contextualizar el protocolo analizado y de resumir su contenido, apoya la
constitucionalidad del mismo, señalando que su único objetivo es incluir a
Croacia dentro del Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú por una parte y la
Unión Europea y sus Estados miembros por otra, el cual ya fue declarado
exequible por esta corporación. Además, consideró que este Protocolo persigue
cumplir con los objetivos y fines del citado Acuerdo con la integración de un
nuevo miembro.
En cuanto al
análisis de impacto fiscal, resalta que tanto el Congreso como la Corte
habían tenido la oportunidad de revisar el impacto fiscal del Acuerdo
comercial «respecto al cual la totalidad de sus disposiciones aplicarían
frente al Estado de Croacia, por lo cual no existirá consideración diferente
en la materia».
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
Exequibilidad
En primer lugar,
resalta el interés especial del Gobierno Nacional en ampliar la agenda
comercial con países del continente europeo, ahora con Croacia, con quien se
llevan 28 años de relaciones diplomáticas. De esta manera, con el Protocolo
Adicional se robustecerán las relaciones comerciales con este Estado y
aumentar la presencia de productos nacionales en la región europea.
Seguidamente
hace un recuento de las relaciones comerciales entre los dos países, del
impacto fiscal de la adhesión de Croacia al Acuerdo Comercial con la Unión
Europea y de los principales beneficios para Colombia.
Finalmente,
destaca que el Protocolo Adicional cumplió con los presupuestos formales y
materiales y es compatible con los mandatos constitucionales que imponen al
Estado el deber de promover la internacionalización de las relaciones
económicas y comerciales mediante la celebración de Acuerdos de integración
económica.
Además, indica
que teniendo en cuenta la exequibilidad del Acuerdo comercial entre Colombia
y Perú por una Parte y la Unión Europea y sus Estados Miembros por otra, «el
Protocolo Adicional, ciertamente, también es compatible con la Constitución
Política y los mandatos constitucionales que imponen al Estado el deber de
promover la internacionalización de las relaciones económicas. Este
propósito, se logra a través del establecimiento de un marco jurídico
vinculante para regular el libre intercambio de bienes y servicios entre las
dos naciones bajo un marco de reciprocidad».
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Exequibilidad
En primer lugar,
hace un recuento sobre los antecedentes del Protocolo. Seguidamente resalta
que el Gobierno nacional, en la exposición de motivos de la iniciativa
legislativa, allegó al Congreso de la República, entre otros, el análisis
sobre el impacto fiscal de la adhesión de Croacia al Acuerdo comercial
Multipartes, concluyendo que «la implementación de cualquier tratado, o
acuerdo o convenio internacional, junto con los costos que pudieren
ocasionarse con ocasión de la aplicación del instrumento, se debe armonizar
con las restricciones del Marco Fiscal de Mediano Plazo y con las
proyecciones de gastos de mediano plazo de cada Sector involucrado en su
ejecución. En esta medida, la finalidad sustantiva que las obligaciones del
artículo 7 de la Ley 819 de 2033 persiguen estarían satisfechas. Una
conclusión en sentido contrario daría lugar a pensar, equivocadamente, que
los requisitos de la referida norma orgánica constituyen formas vacías de
cualquier propósito».
Asociación Nacional de Comercio Exterior
- Analdex
Exequibilidad
Considera que el
trámite legislativo no evidencia vicio alguno que pueda afectar su
constitucionalidad. Además, a juicio de esta Asociación, «la suscripción de
este Protocolo Adicional del Acuerdo es consistente con la política de
inserción internacional y de profundización de las relaciones comerciales de
nuestro país con los mercados internacionales. La Unión Europea ha sido muy
importante para Colombia, ya que es uno de los mercados desarrollados de alto
poder adquisitivo a los que llegan los productos colombianos masivamente. En
esta región se advierten oportunidades y retos innumerables. Croacia, al
hacer parte de dicha comunidad, representa un gran potencial exportador para
Colombia, especialmente de productos como café, plátanos, flores, aguacate,
limones y demás productos NME».
Harold Sua Montaña
Exequibilidad
El ciudadano
considera que no evidencia motivos de incompatibilidad del Protocolo
Adicional con la Constitución, por lo tanto, solicita su constitucionalidad.
II. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA
NACIÓN
14.
La procuradora general de la Nación
solicita a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del Protocolo y
de la ley aprobatoria. Para sustentar su solicitud, manifiesta lo siguiente:
15.
El Protocolo y la ley aprobatoria
cumplen los requisitos formales previstos en los artículos 145, 146, 154, 157,
160, 162, 165, 189, 200 y 241 de la Constitución. Esto, pues i) el
Protocolo fue suscrito por la entonces ministra de relaciones exteriores; ii)
el proyecto de ley fue tramitado en el Congreso de la República con sujeción a
las reglas jurisprudenciales y legales que regulan la materia y iii) el
presidente de la República sancionó la ley aprobatoria y la remitió a la Corte
para su revisión. Además, en concordancia con la temática de la ley
aprobatoria, no era necesario agotar el procedimiento de consulta previa.
16.
Respecto
de la exigencia del artículo 7 de la ley 819 de 2003, indicó que el Gobierno en
la exposición de motivos incluyó el análisis fiscal, «el cual fue considerado
en las ponencias para los debates correspondientes ante las Cámaras.
Ciertamente, en la deliberación parlamentaria se advirtió que, a partir de la
balanza comercial entre Croacia y Colombia, la suscripción del tratado no
genera “mayor costo fiscal por aranceles ni IVA”».
17.
Respecto
de los requisitos materiales, la Procuradora concluyó que los 14 artículos del
Protocolo objeto de examen «(i) formalizan la incorporación de Croacia a la
zona de libre comercio creada por el tratado original en el año 2012 y, (ii)
reemplazan algunos de los anexos técnicos de convenio inicial a fin de
actualizar las prerrogativas y obligaciones mercantiles y arancelarias de las
partes (Unión Europea y Colombia)». En este escenario, considera que las disposiciones que lo conforman son compatibles con la Carta
Política porque encuentran fundamento en los artículos 1, 2, 3, 9, 29, 226, 227
y 333 de la Constitución.
18.
De otro lado, en cuanto al análisis material de constitucionalidad
de la ley aprobatoria, Ley 2293 de 2023, la procuradora observó que existe
«clara conexidad entre el título de la ley y sus tres artículos, en tanto en su
conjunto se refieren a aspectos relacionados con la adopción del Protocolo
Adicional del Acuerdo Comercial entre la unión Europea y Colombia y Perú, para
tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia aprobación, vigencia y
publicidad, con lo cual se respeta el principio de unidad de materia
establecido en los artículos 158 y 169 de la Carta Política».
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
19.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la
Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad del Protocolo y de la ley
aprobatoria.
2. Asunto bajo revisión,
problema jurídico y metodología de la decisión
20.
En
razón del alcance del control de los tratados internacionales y de las leyes
que los aprueban[2], la Sala Plena
deberá determinar si el Protocolo y la ley aprobatoria cumplen los requisitos
formales y materiales de validez que, para el efecto, exigen la Constitución,
la Ley 5 de 1992 y la jurisprudencia.
21. Para resolver el
problema jurídico planteado, en primer lugar, la Corte adelantará el análisis
formal del
procedimiento gubernamental y legislativo que surtieron el Gobierno y el
Congreso de la República, respectivamente, para la adopción del Protocolo y de
la ley aprobatoria, en cada una de sus fases. En este punto, verificará,
además, si los requisitos dispuestos en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de
2003 eran exigibles en el presente caso.
22. En segundo lugar,
revisará la constitucionalidad material del instrumento mediante el contraste
de cada uno de sus artículos y de aquellos que integran la ley aprobatoria con
las disposiciones pertinentes de la Constitución.
3.
Control de constitucionalidad formal
23.
Esta corporación ha sostenido que el control formal de los
tratados internacionales y de la ley aprobatoria comprende tres fases: i)
la fase previa gubernamental[3],
ii) la fase de trámite legislativo[4]
y iii) la sanción de la ley aprobatoria por parte del presidente de la
República y la remisión a la Corte Constitucional dentro de los seis días
siguientes (artículo 241.10 de la Carta).
24.
Procede
la Corte a comprobar si el Protocolo y la ley aprobatoria cumplen, uno a uno,
los requisitos formales indicados en precedencia.
3.1. Fase previa
gubernamental
3.1.1. La representación del Estado
colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del Acuerdo
25.
El
artículo 7, numeral 1, literal a), de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales, incorporada al ordenamiento interno por la Ley
406 de 1997,
establece que una persona representa a un Estado cuando presenta los «adecuados
plenos poderes».
26.
En
el presente caso, el convenio fue suscrito por el entonces embajador de
Colombia en Bruselas, Rodrigo Rivera Salazar, quien contaba con plenos poderes.
Estos le fueron conferidos por el presidente de la República y refrendados por
la viceministra de Relaciones Exteriores el 13 de enero de 2015[5].
27.
Por
tanto, la suscripción del Protocolo fue válida, pues la representación del
Estado colombiano fue ejercida por quien contaba con plenos poderes para ello.
3.1.2 Cumplimiento
del requisito de consulta previa
28.
Este
tribunal ha sostenido que, en concordancia con lo estatuido en los artículos 1,
2, 7, 70, 329 y 330 de la Carta y 6.1.a del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales[6], las comunidades
étnicas son titulares del derecho fundamental a la consulta previa[7].
29.
El
artículo 6.1.a del convenio antes mencionado dispone que los gobiernos deberán
consultar a los pueblos indígenas y tribales «las medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente». Esta afectación
directa ha sido definida por la jurisprudencia como «el impacto positivo o
negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas,
ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una
determinada comunidad étnica»[8].
30.
En
aplicación de lo expuesto, la Sala constata que el Protocolo y la ley
aprobatoria no contienen
medidas que afecten de forma directa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes colombianas. Estos textos normativos se limitan a
complementar el «Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra», firmado en Bruselas el 26 de
junio de 2012, en el sentido de incorporar a la República de Croacia a dicho
acuerdo. Esto, en razón de la adhesión de esta última a la Unión Europea el 1
de julio de 2013.
31.
Tal
complementación se contrae a i) ampliar las versiones lingüísticas del
Acuerdo (artículos 2, 3 y 13); ii) precisar las mercancías de origen a
las cuales se aplicarán las disposiciones de aquel (artículo 4); iii)
extender los beneficios comerciales previstos en el Acuerdo a Croacia en
materia de servicios, establecimiento y comercio electrónico (artículos 5 a 9)
y contratación pública (artículo 10) y iv) definir la manera en que
serán solucionadas las controversias que surjan entre las partes, así como la
entrada en vigor del Protocolo (artículos 11, 2 y 14).
32.
Esta
regulación no tiene un impacto positivo o negativo sobre las condiciones de
dichas comunidades, por lo que el Protocolo y su ley aprobatoria no debían
someterse a un procedimiento de consulta previa.
3.1.3 La aprobación
presidencial y el sometimiento del tratado internacional a consideración del
Congreso de la República
33.
La
Corte observa que, en aplicación del artículo 189.2 de la Constitución[9], el 24 de febrero
de 2020, el presidente de la República aprobó el Protocolo y ordenó someterlo a
consideración del Congreso de la República[10], en concordancia
con lo estatuido en el artículo 150.16 de la Constitución.
3.2. Trámite en el
Congreso de la República
34.
Las leyes
aprobatorias de los tratados internacionales deben cumplir el trámite dispuesto
para las leyes ordinarias. Sin embargo, la función del Congreso en las leyes
aprobatorias de tratados celebrados por la Rama Ejecutiva «se limitan a la
aprobación o improbación del acuerdo suscrito, sin que le sea posible al órgano
legislativo modificar el texto del mismo»[11].
35.
De
este modo, en
esta fase del procedimiento, corresponde verificar el cumplimiento de los
siguientes requisitos constitucionales: i) la presentación del proyecto
de ley ante el Senado de la República por parte del Gobierno nacional[12]; ii) la
publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria[13]; iii) el
inicio del trámite legislativo en la respectiva comisión constitucional
permanente del Senado de la República[14]; iv) la
publicación de la ponencia para su respectiva deliberación en las comisiones y
en las plenarias[15]; v) el
anuncio previo a la discusión y aprobación del texto[16]; vi) la
votación de acuerdo con las exigencias constitucionales de quorum y
mayorías[17]; vii) el
lapso entre los debates[18] y viii) el
número máximo de legislaturas[19].
3.2.1. El trámite ante
el Senado de la República
36.
El
23 de
septiembre de 2021,
el proyecto de ley y su exposición de motivos fueron presentados por el
Gobierno nacional ante el Senado de la República[20]. Dicho proyecto
fue publicado en la Gaceta del Congreso antes de su trámite en la Comisión
Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República[21]. En los debates
del texto y en su aprobación en la Comisión Segunda Constitucional Permanente
del Senado y en la plenaria del Senado, se observaron las exigencias
constitucionales y legales.
37.
En
efecto, en el primer debate, se cumplió con los deberes de i) publicar
el informe de ponencia[22], ii)
anunciar el proyecto de ley antes de su discusión y votación[23] y iii)
efectuar su aprobación[24]. Por su parte, en
el segundo debate, es decir, en la plenaria del Senado, se cumplió con i)
la publicación del informe de ponencia[25], ii) el
anuncio previo del proyecto de ley[26] y iii) el
debate y aprobación[27].
38.
El
trámite que se surtió tanto en la Comisión Segunda Constitucional Permanente
como en la Sesión Plenaria del Senado de la República puede resumirse en las
actas de las sesiones y en las gacetas respectivas del Congreso, así:
Exposición de motivos del proyecto de
ley 220 de 2021: Gaceta del Congreso n.° 1465 del 3 de octubre de 2021
Ponencia
Último anuncio
Votación
Publicación
del texto aprobado
Primer debate (Comisión)
Gaceta del Congreso n.° 1670 del 19 de
noviembre de 2021
Acta n.° 15 del 1 de diciembre de 2021,
publicada en la Gaceta del Congreso n.° 482 del 13 de mayo de 2022
Acta n.° 16 del 7 de diciembre de 2021,
publicada en la Gaceta del Congreso n.° 482 del 13 de mayo de 2022
Gaceta del Congreso n.° 257 del 5 de
abril de 2022
Segundo debate (Plenaria)
Gacetas del Congreso 257 del 5 de abril
y 540 del 19 de mayo de 2022 (nota aclaratoria)
Acta n.° 09 del 13 de septiembre de
2022, publicada en la Gaceta del Congreso n.° 1432 del 15 de noviembre de
2022
Acta n.° 10 del 20 de septiembre de
2022, publicada en la Gaceta del Congreso n.° 1433 del 15 de noviembre de
2022
Gaceta del Congreso n.° 1152 del 28 de
septiembre de 2022
39.
En
los debates y en la aprobación del proyecto de ley, tanto en la Comisión
Segunda Constitucional Permanente como en la plenaria del Senado de la
República, se dio cumplimiento a las exigencias sobre quorum deliberatorio
y decisorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la
Constitución. Además, mediante votación nominal y pública, en los términos del
artículo 133 ejusdem, se aprobaron la proposición final con que
terminaba el informe de ponencia, el articulado del proyecto, el título del proyecto
y la intención para que el mismo hiciera tránsito a segundo debate ante la
Cámara de Representantes, como se indica a continuación:
Senado
Proposición final
Articulado
Título e intención para segundo debate
Debate en la Comisión Segunda
Constitucional Permanente
(Acta n.° 16 del 7 de diciembre de
2021, publicada en la Gaceta del Congreso n.° 482 del 13 de mayo de 2022)
13 integrantes
13 integrantes
13 integrantes
11 asistentes
11 asistentes
11 asistentes
Votos
Votos[28]
Votos[29]
SÍ
9
NO
2[30]
SÍ
9
NO
2[31]
SÍ
11
NO
0
Debate en la plenaria
(Acta n.° 10 del 20 de septiembre de
2022, publicada en la Gaceta del Congreso n.° 1433 del 15 de noviembre de
2022)
108 miembros
108 miembros
99 asistentes[32]
99 asistentes[33]
Votos[34]
Votos[35]
SÍ
60[36]
NO
0
SÍ
59[37]
NO
0
40.
Sobre
la información contenida en el cuadro anterior, la Corte destaca que existió
una diferencia sustancial entre el número de senadores asistentes a la sesión
(100) —según el registro inicial— y el número de senadores que finalmente votó
la iniciativa: 60 votaron la proposición positiva con que terminó el informe
de ponencia y 59, la omisión de la lectura del articulado, el bloque del
articulado, el título y que el proyecto de ley hiciera tránsito a la Cámara de
Representantes[38].
41.
De
conformidad con la votación obtenida, la Sala observa que, al momento de votar,
en la sesión plenaria mixta había 60 senadores. Teniendo en cuenta que el
número de Senadores activos para ese momento era de ciento ocho (108), los quorum
deliberatorio —cuarta parte de los miembros[39]— y decisorio
—mayoría de los miembros[40]— se encontraban
conformados. Además, el número de votos válidos emitidos permite concluir que
la decisión fue aprobada en cumplimiento de la regla de la mayoría simple[41], de acuerdo con
el número de senadores que votó la iniciativa[42].
3.2.2 El trámite ante la
Cámara de Representantes
42.
En
los debates del texto y en su aprobación en la Comisión Segunda Constitucional
Permanente y en la plenaria de la Cámara de Representantes, se observaron las
exigencias constitucionales y legales.
43.
En
efecto, en el tercer debate, se cumplió con los deberes de i) publicar
el texto propuesto para tercer debate[43], ii)
anunciar el proyecto de ley antes de su discusión y votación[44] y iii)
efectuar su aprobación[45]. Por su parte, en
el cuarto debate, es decir, en la plenaria de la Cámara de Representantes, se
cumplió con i) la publicación del informe de ponencia[46], ii) el
anuncio previo del proyecto de ley[47] y iii) el
debate y aprobación[48].
44.
El
trámite que se surtió tanto en la Comisión Segunda Constitucional Permanente
como en la Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes puede resumirse en
las actas de las sesiones y en las gacetas respectivas del Congreso, así:
Ponencia
Último anuncio
Votación
Publicación
del texto aprobado
Primer debate (Comisión)
Gaceta del Congreso 1401 del 10 de
noviembre de 2022
Acta n.° 12 del 22 de noviembre de 2022,
publicada en la Gaceta del Congreso 465 del 10 de mayo de 2023
Acta n.° 13 del 23 de noviembre de 2022,
publicada en la Gaceta del Congreso 465 del 10 de mayo de 2023
Gaceta del Congreso 1567 del 2 de
diciembre de 2022
Segundo debate (Plenaria)
Gaceta del Congreso 1567 del 2 de
diciembre de 2022
Acta n.° 39 del 13 de diciembre de 2022,
publicada en la Gaceta del Congreso 256 del 29 de marzo de 2023
Acta n.° 40 del 14 de diciembre de 2022,
publicada en la Gaceta del Congreso 151 del 14 de marzo de 2023
Gaceta del Congreso 1736 del 29 de
diciembre de 2022
45.
En
los debates y en la aprobación del proyecto de ley, tanto en la Comisión
Segunda Constitucional Permanente como en la plenaria de la Cámara de
Representantes, se dio cumplimiento a las exigencias sobre quorum deliberatorio
y decisorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la
Constitución. Además, mediante votación nominal y pública, en los términos del
artículo 133 ejusdem, se aprobaron la proposición final con que
terminaba el informe de ponencia, el articulado del proyecto, el título del
proyecto, como se indica a continuación:
Cámara de Representantes
Proposición final
Articulado
Título e intención para segundo debate
Debate en la Comisión Segunda
Constitucional Permanente
(Acta n.° 13 del 14 de diciembre
de 2022, publicada en la Gaceta del Congreso n.° 465 del 10 de mayo de 2023)
20 integrantes
20 integrantes
20 integrantes
16 asistentes
16 asistentes
16 asistentes
Votos
Votos
Votos[49]
SÍ
16
NO
0
SÍ
16
NO
0
SÍ
16
NO
0
Debate en la plenaria
(Acta n.° 40 del 14 de diciembre de
2022, publicada en la Gaceta del Congreso n.° 151 del 14 de marzo de 2023)
187 miembros
187 miembros
187 miembros
177 asistentes
177 asistentes
177 asistentes
Votos
Votos
Votos[50]
SÍ
146
NO
3
SÍ
136
NO
2
SI
133
NO
1
3.2.3. Trámite de
conciliación
46.
Como
consecuencia de una diferencia en la transcripción de los textos aprobados en
las plenarias del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, se
procedió a conciliar los textos[51] con el fin de
continuar con el trámite correspondiente, como se evidencia a continuación:
TEXTO APROBADO
EN PLENARIA DE SENADO DE LA REPÚBLICA
TEXTO APROBADO
EN PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES
TEXTO ACOGIDO
POR LA COMISIÓN ACCIDENTAL
ARTÍCULO PRIMERO.
Apruébese el «Protocolo Adicional del Acuerdo Comercial entre la Unión
Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y el Perú, por
otra, para tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la Unión
Europea», suscrito en Bruselas, el 30 de junio de 2015.
ARTÍCULO
PRIMERO. Apruébese el «Protocolo Adicional del Acuerdo Comercial entre la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y el Perú,
por otra, para tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la
Unión Europea», suscrito en Bruselas, el 30 de junio de 2015.
SIN CAMBIOS
ARTÍCULO
SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 7ª de
1944, el «Protocolo Adicional del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y
sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y el Perú, por otra, para
tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la Unión Europea»,
suscrito en Bruselas, el 30 de junio de 2015, que por el artículo primero de
esta ley se aprueba, obligará a la República de Colombia a partir de la fecha
en que se perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma.
ARTÍCULO
SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 7ª de
1944, el «Protocolo Adicional del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y
sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y el Perú, por otra, para
tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la Unión Europea»,
suscrito en Bruselas, el 30 de junio de 2015, que por el artículo primero de
esta ley se aprueba, obligará a la República de Colombia a partir de la fecha
en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Se enmienda
error de transcripción cometido en la ponencia para segundo debate en la
Cámara de Representantes y se acoge el texto aprobado en la Plenaria del
Senado de la República donde se pone de forma correcta de acuerdo con el
texto radicado:
“respecto de la
misma.”
ARTÍCULO
TERCERO. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación
ARTÍCULO
TERCERO. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
SIN CAMBIOS
47.
El informe de conciliación fue anunciado para ser votado en la
Plenaria de la Cámara de Representantes el 22 de marzo de 2023 en la sesión del
día siguiente, según consta en el Acta N. 44, publicada en la Gaceta del
Congreso 475 del 12 de mayo de 2023. Allí se anunciaron «los proyectos de ley
de informes de conciliación para la próxima sesión del lunes 27 de marzo o para
la siguiente sesión donde se discuten y votan proyectos de ley»[52].
47.
48.
Por su parte, el 27 de marzo de 2023, tal y como consta en el
Acta N. 45 de ese mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso 556 del 29 de
mayo de 2023, luego de que se le diera lectura al informe de conciliación y se
verificara el quorum deliberatorio y decisorio, se procedió a su votación, la
cual fue aprobada por 112 votos[53].
49.
En la sesión del 22 de marzo de 2023 de la Plenaria del Senado,
se anuncia la votación del informe de conciliación, tal y como consta en el
Acta No. 40, publicada en la Gaceta del Congreso 432 del 8 de mayo de 2023.
Allí se anunciaron «los proyectos de ley o de acto legislativo
que serán considerados y eventualmente votados en la sesión plenaria del
honorable Senado de la República siguiente a la del día 22 de marzo 22 de marzo
de 2023»[54].
50.
Finalmente, el 28 de marzo de 2023, luego de dar lectura al
informe de conciliación la Plenaria del Senado lo aprobó por 65 votos por el
sí, tal y como consta en el Acta No. 41 de la misma fecha[55],
publicada en la Gaceta del Congreso 436 del 8 de mayo de 2023.
51.
A
continuación, se precisa la forma en que se dio cumplimiento a la exigencia del
quorum deliberatorio y decisorio, que establece el artículo 145 de la
Constitución, así como a la de votación nominal y pública que exige su artículo
133, para la aprobación de: (a) la proposición positiva del informe de
ponencia, (b) el articulado del proyecto de ley y (c) el título y la intención
de que el proyecto pase a segundo debate:
Cámara
Informe de conciliación
Cámara de Representantes
Plenaria
(Acta N. 45 del
27 de marzo de 2023, publicada en la Gaceta del Congreso 556 del 29 de mayo
de 2023)
187 integrantes
156 asistentes
Votos
SÍ
112
NO
1
Senado de la República
Plenaria
(Acta N. 41 del 28 de marzo de 2023,
publicada en la Gaceta del Congreso 436 del 8 de mayo de 2023)
108 miembros
98 asistentes
Votos
SÍ
65
NO
3
3.2.4. Análisis del
impacto fiscal de la ley aprobatoria
52.
En
relación con el análisis del impacto fiscal, el artículo 7 de la Ley Orgánica
819 de 2003 establece lo siguiente:
ARTÍCULO 7. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS.
En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o
acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse
explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente
en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los
costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para
el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en
cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República,
deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso
anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal
de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que
planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la
correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de
ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
En las entidades territoriales, el trámite previsto en
el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o
quien haga sus veces.
53.
En
la Sentencia C-170 de 2021[56], este tribunal
sostuvo que el análisis del impacto fiscal sí es exigible a todos los proyectos
de ley aprobatorios de «tratados que consagren beneficios tributarios a favor de
sujetos de derecho internacional, así como del personal diplomático o
cooperante que apoya la ejecución de sus actividades en Colombia». Al respecto,
la Sala reiteró que «[p]ara que una determinada disposición se pueda considerar
como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito de colocar
al sujeto o actividad destinataria de la misma en una situación preferencial o
de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales»[57].
En este sentido, constituyen beneficios tributarios, por ejemplo, «las
exenciones, las deducciones de base, los regímenes contributivos sustitutivos,
la suspensión temporal del recaudo, la concesión de incentivos tributarios y la
devolución de impuestos»[58].
54.
En la misma oportunidad, la corporación advirtió que la aplicación
inmediata de este cambio de precedente podía afectar la seguridad jurídica y «tener un efecto significativo en la
financiación de proyectos de importancia para el Estado colombiano». Por ende, resolvió que esta regla sería exigible
únicamente a los proyectos de ley radicados en el Congreso de la República con
posterioridad a la notificación de esa sentencia, es decir, después del 30 de
julio de 2021[59].
55.
Para llegar a esta conclusión, con fundamento en la Sentencia
C-110 de 2019, la Corte identificó un deber general y tres deberes especiales
que se derivan del artículo 7 de la Ley 819 de 2003. En su conjunto, tales
deberes «constituyen un parámetro de racionalidad legislativa, que está
encaminado a cumplir propósitos constitucionalmente valiosos, entre ellos el
orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la aplicación
efectiva de las leyes»[60].
Por consiguiente, las obligaciones previstas en la citada disposición buscan
reducir «el margen de incertidumbre respecto de la ejecución material de las
previsiones legislativas»[61].
56.
El deber general antes anunciado consiste en efectuar el
análisis del impacto fiscal de todos los proyectos de ley que prevean una orden
de gasto o un beneficio tributario. Este análisis debe cumplir dos
condiciones: ser explícito y ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano
Plazo[62].
Con el objeto de satisfacer este deber general, dijo el tribunal, determinados
sujetos deben cumplir los tres deberes especiales que se indican a
continuación:
1. El Congreso de la República: está obligado a incluir en la
exposición de motivos y en las ponencias de trámite los costos fiscales de la
iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de
esos costos.
2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público: está
llamado a «rendir —en cualquier tiempo
durante el respectivo trámite en el Congreso de la República— su concepto sobre
la consistencia del análisis de los costos fiscales»[63].
Este
concepto debe, a su vez, reunir dos requisitos: i) no podrá ir en
contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo y ii) deberá ser publicado
en la Gaceta del Congreso.
3. El Gobierno nacional: cuando se trate de proyectos
de ley de iniciativa gubernamental que planteen un gasto adicional o una
reducción de ingresos, deberá incorporar en el texto normativo «la fuente sustitutiva por disminución de gasto
o aumentos de ingresos»[64].
Esto
«deberá ser analizado y aprobado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público»[65].
57.
En
ese contexto, la Sala aclaró que, de conformidad con los mandatos de actuación
indicados en precedencia, es necesario distinguir entre, por un lado, los
proyectos de ley de iniciativa legislativa y, por el otro, los proyectos de ley
de iniciativa gubernamental[66]. En lo que
resulta de interés para los proyectos de ley que aprueban tratados
internacionales y el análisis de su impacto fiscal, la Corte recordó que, por
expreso mandato constitucional[67], estos siempre
son de iniciativa del Gobierno nacional.
58.
Sobre
el particular, concluyó que el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003
«impone un deber especial al Gobierno y su incumplimiento afecta la
constitucionalidad de la ley», al punto de que este «configura un vicio de
trámite insubsanable»[68]. El aludido deber
en cabeza del Gobierno nacional se traduce en la obligación de «presentar al
Congreso de manera detallada y precisa el análisis de impacto fiscal y, cuando
quiera que se produzca una reducción de ingresos, la correspondiente fuente
sustitutiva».
59.
Con fundamento en este precedente[69],
por ejemplo, en la Sentencia C-125 de 2022[70], la Corte afirmó
que la obligación estatuida en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 no
era aplicable a la ley aprobatoria analizada en esa oportunidad porque, para la
fecha en que había sido notificada la Sentencia C-170 de 2021, «ya se había empezado (2019) y casi se había concluido
la aprobación del proyecto de ley». Este mismo razonamiento fue aplicado
por la Sala Plena en la Sentencia C-187 de 2022[71], al advertir,
entre otras razones[72], que el proyecto
de ley había sido radicado ocho meses antes de la notificación de la Sentencia
C-170 de 2021. Algo similar ocurrió en la
Sentencia C-126 de 2023[73],
en la cual la Sala afirmó que la mencionada obligación no era
aplicable porque «el proyecto de ley y su exposición de motivos fueron
radicados […] aproximadamente doce meses antes de la notificación de la
Sentencia C-170 de 2021».
60.
También en aplicación de esta regla, en la reciente Sentencia
C-175 de 2023, la Corte declaró la inexequibilidad de la Ley 2246 de 2022, por
la cual se aprobó el «Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y
el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos
entre y más allá de sus respectivos territorios», suscrito en Brasilia, el 7 de
noviembre de 2012. Lo anterior, al observar que dos de sus artículos
contenían beneficios tributarios y que el proyecto de ley aprobatoria había
sido radicado doce días después de la notificación de la Sentencia C-170 de
2021. La corporación resaltó que el deber de
incluir los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional
para su financiamiento, en la exposición de motivos y en las ponencias de
trámite, está a cargo de «quien ejerza la iniciativa legislativa». Aunque este
análisis no debe ser detallado o exhaustivo, sí debe tener «una mínima
consideración al respecto, de modo que sea posible establecer los referentes
básicos para analizar los efectos fiscales»[74].
61.
Ahora
bien, la Corte constata la necesidad de hacer una precisión adicional en
relación con los deberes del Gobierno nacional y del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público cuando se trata de proyectos de ley de iniciativa
gubernamental,
que
ordenen gasto u otorguen beneficios tributarios.
62.
En
concordancia con el tenor literal del artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de
2003, la corporación interpreta que, tratándose de proyectos de ley de
iniciativa gubernamental, aquel contiene obligaciones específicas y
cualificadas en cabeza de cada uno de esos sujetos, así:
El Gobierno nacional: está obligado a incluir en la
exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos
fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el
financiamiento de esos costos[75]. Para el efecto,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución, el
presidente de la República y un ministro o un director de departamento, «en
cada negocio particular, constituyen el Gobierno».
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público: tiene el deber de analizar y aprobar la
correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumento de
ingresos contenida en el proyecto de ley[76].
63.
De
acuerdo con la jurisprudencia, en principio, esta regla se cumple cuando el
proyecto de ley es radicado en el Congreso de la República por el ministro de
Hacienda y Crédito Público de forma individual o con otros ministros[77]. En este evento,
se entiende que el aludido deber del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
se solapa y, por tanto, se satisface con el acatamiento, por parte del Gobierno
nacional, del deber indicado en el numeral anterior. Dicho deber se cumple
cuando en la exposición de motivos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
incluye «un análisis global y sistemático sobre el impacto tributario de toda
la reforma»[78], de manera que
«el Legislador pueda evaluar la conveniencia fiscal de la reforma y de cada una
de las medidas»[79].
64.
Sin
embargo, la Sala observa que bien puede ocurrir que el proyecto de ley que
ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios no sea radicado en el
Congreso de la República por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Esto
puede suceder, entre otras razones, por las dinámicas internas del Gobierno
nacional, la distribución de los negocios según su naturaleza entre los
ministerios, la poca relevancia del tema tributario en un determinado proyecto
de ley o, incluso, por la inconformidad del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público con la iniciativa.
65.
El
artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 y la jurisprudencia constitucional
prevén varias alternativas cuando la radicación del proyecto no es
acompañada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
66.
La
primera
de ellas se halla en el inciso tercero de ese artículo y consiste en la
activación de la obligación general a cargo de esa cartera de rendir concepto,
en cualquier tiempo durante el respectivo trámite legislativo, sobre la
consistencia del análisis de impacto fiscal contenido en la exposición de
motivos y en las ponencias de trámite con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
67.
Ciertamente,
esta alternativa ya ha sido considerada marginalmente por la Corte al estudiar
la constitucionalidad de leyes aprobatorias de tratados y, específicamente, el
cumplimiento del requisito estatuido en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de
2003. En la ya citada Sentencia C-175 de 2023,
la Sala se refirió al incumplimiento de esta obligación puntual para resaltar
el carácter insubsanable de ese vicio de procedimiento[80]:
[E]l carácter insubsanable obedece a
que no se contó con este análisis en ninguno de los momentos del procedimiento
legislativo en los cuales era exigible. Es decir, no se incluyó en la
exposición de motivos del proyecto de ley. Tampoco se discutió o examinó en
cada una de las ponencias durante su trámite. Más aún, pese a que el
Ministerio de Hacienda puede emitir su concepto en cualquier momento del
trámite legislativo, esto no ocurrió. De ahí que la exigencia de estudio de
impacto fiscal sea transversal al procedimiento en el Congreso de la República
y, por tal circunstancia, su omisión se proyecta a la totalidad del trámite
legislativo [negrilla fuera del texto original].
68.
En similares términos, previamente, en la Sentencia C-126 de
2023, el tribunal observó que, «[s]i bien el Acuerdo
contiene beneficios tributarios y aduaneros […], su impacto fiscal no fue
analizado durante el trámite legislativo […]. Es decir, no se examinó su
compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, no se incluyeron los
costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional en la
exposición de motivos y en las ponencias de trámite, y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público tampoco rindió el concepto respectivo»
[negrilla fuera del texto original].
69.
Además,
de lo anterior
el artículo en comento en su inciso cuarto contempla en proyectos de origen
gubernamental que el Ministerio de Hacienda y Crédito público, deberá demostrar
que i) analizó y aprobó «la correspondiente fuente
sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos», prevista en el
proyecto de ley y ii) que esta situación fue informada durante el
trámite legislativo por el Gobierno nacional. En este evento, debe existir la
constancia correspondiente en la Gaceta del Congreso, según lo establecido en
el inciso tercero de la misma disposición.
70.
Esta
última exigencia se justifica en la relación que existe entre el análisis del
impacto fiscal y el principio de publicidad en el trámite de los proyectos de
ley. Al respecto, en el caso particular de las leyes aprobatorias de tratados,
en la Sentencia C-175 de 2023, la Sala reiteró que «cuando se trata de un
proyecto de iniciativa gubernamental, las formalidades en cuestión resultan de
particular importancia para que el Congreso pueda realizar el debate del
proyecto con la suficiente ilustración acerca de sus implicaciones fiscales»[81]. Por esta razón,
tales formalidades «cobran particular relevancia desde la perspectiva del
principio de publicidad dentro del trámite legislativo»[82]. De este modo,
«la información contenida en la exposición de motivos y en las ponencias, al
igual que el concepto a cargo del ministro de Hacienda y Crédito Público, […]
cumplen con este propósito y son un mecanismo que permite a los congresistas
enterarse de las consecuencias macroeconómicas de un proyecto de ley»[83].
71.
La
segunda alternativa
ha sido identificada de tiempo atrás por la jurisprudencia constitucional. Se
trata de la posibilidad de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no
presente un concepto escrito, pero sí haga una exposición oral durante una
sesión en comisión o en la plenaria de alguna de las dos cámaras, informando
sobre «el costo fiscal [de la iniciativa], sus fuentes de financiamiento y su
compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo»[84]. En todo caso,
para satisfacer el principio de publicidad, ha dicho la Corte, el informe oral
debe publicarse en la Gaceta del Congreso, de manera que se dé cumplimiento a «la exigencia establecida en el inciso tercero
del artículo 7 de la Ley 819 de 2003»[85].
3.2.4.1. Verificación de la exigencia de
impacto fiscal en el presente asunto
72.
Con
fundamento en lo anterior, pasa la Corte a verificar si los requisitos
dispuestos en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003 eran exigibles en el
presente caso y, de ser así, si los mismos fueron cumplidos.
73.
El
Protocolo es un tratado complementario del «Acuerdo Comercial
entre Colombia y Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados
Miembros, por otra», firmado en Bruselas el 26 de junio de 2012[86]. Es
complementario porque incorpora la República de Croacia a dicho acuerdo, en razón
de la adhesión de ese país a la Unión Europea el 1 de julio de 2013.
74.
Para
el momento en que entró en vigor tal adhesión, el mencionado acuerdo comercial
ya se había negociado y suscrito[87]. El artículo 9.1.
de ese acuerdo dispone que este «se aplicará, por un lado, a los territorios en
los que es aplicable el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea y en las condiciones previstas por dichos
Tratados, y por el otro, a los territorios de Colombia y Perú, respectivamente».
De otro lado, el artículo 328 del mismo instrumento prevé la adhesión de nuevos
Estados miembros a la Unión Europea y determina que «la Parte UE y los Países
Andinos signatarios examinarán cualquier efecto de dicha adhesión sobre este
Acuerdo».
75.
Por
consiguiente, Croacia, que inicialmente no formaba parte del acuerdo comercial,
al adquirir la calidad de Estado miembro de la Unión Europea[88], también debía
ser reconocida como Estado parte de ese acuerdo. De conformidad con el artículo
6.2. del Acta de Adhesión de Croacia a la Unión Europea, ese reconocimiento
«debía formalizarse mediante la celebración de un protocolo al acuerdo
comercial»[89]. Este es el
origen del Protocolo que ahora es objeto de revisión por parte de la Corte.
76.
El
Acuerdo inicial, es decir, el tratado suscrito en 2012, tiene por objeto el
establecimiento de una zona de libre comercio[90]. Dentro
de sus disposiciones incluyó la eliminación de aranceles aduaneros e impuestos
a la exportación, así como un trato nacional a las mercancías importadas, entre
otras medidas relacionadas con tópicos tributarios. Ello implica,
entre otras cuestiones, la exoneración de aranceles aduaneros y de otros
gravámenes para un alto porcentaje de productos importados desde la Unión
Europea hacia los
Países Andinos signatarios[91]. El Protocolo
extiende esos beneficios a la República de Croacia y, en consecuencia, otorga beneficios
tributarios
que no aplicaban previamente a ese país en los términos del artículo 7 de la
Ley Orgánica 819 de 2003 y la jurisprudencia constitucional[92]. Por
consiguiente, salta a la vista la necesidad del análisis de impacto fiscal,
pues el Protocolo Adicional implica, en la práctica, extender beneficios con
implicaciones tributarias a un país para el cual actualmente no existen
preferencias arancelarias o tributarias que sí obtendría tras su entrada en
vigencia.
77.
Consciente
de esta situación y, presumiblemente, de los efectos temporales de la Sentencia
C-170 de 2021 sobre el Protocolo —el proyecto de ley aprobatorio fue radicado
en el Congreso de la República el 23 de septiembre de 2021, es decir,
aproximadamente un mes y 23 días después de la notificación de ese fallo—, el
Gobierno nacional incorporó en la exposición de motivos un acápite denominado
«Impacto fiscal de la adhesión de Croacia al Acuerdo Comercial Multipartes»[93]. Para el asunto
específico, el Gobierno nacional estaba constituido por las entonces ministras
de Relaciones Exteriores, Martha Lucía Ramírez Blanco, y de Comercio, Industria
y Turismo, María Ximena Lombana Villalba.
78.
En
dicho acápite se lee que «[p]ara los años 2012 a 2018, el monto máximo de
nuestras exportaciones a Croacia ha sido de USD 78,5 millones (2012) y para los
mismos años nuestras importaciones de este país, en su mayor auge, han sido de
USD 69,5 millones (2015, caso excepcional, pues las importaciones no habían
pasado de USD 5,8 millones como en el año 2013»[94]. Esto «indica que
no existe mayor costo fiscal por aranceles e IVA»[95]. Adicionalmente,
se señala: «Las estimaciones anteriores incluyen el impacto fiscal sobre el
IVA, dado que el gravamen hace parte de la base gravable para calcular dicho
tributo y no contempla la incidencia que esta medida pueda tener sobre el
crecimiento económico y el efecto positivo sobre la tributación derivado de
dicho cambio»[96].
79.
Dando
cumplimiento a las obligaciones impuestas al Gobierno nacional en el artículo 7 de la Ley
Orgánica 819 de 2003, este
análisis de impacto fiscal, con algunas variaciones, también fue incorporado en
dos de las cuatro ponencias
de trámite. Esto, según consta en las Gacetas del Congreso 1670 de 2021 (primer
debate)[97] y 257[98] y 540 de 2022
(segundo debate)[99].
80.
La
Sala observa que, no obstante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
no cumplió las obligaciones previstas en la citada norma orgánica. Para
comenzar, se ha de indicar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el hecho de
que el costo fiscal de la iniciativa sea bajo o incluso inexistente, como se
afirma en la exposición de motivos, «no le resta fuerza al deber» en cabeza del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[100]. Esto es así
porque «[s]u
incumplimiento […] afecta el proceso democrático dado que impide al Congreso
conocer de manera suficiente los efectos de la aprobación de la ley»[101]. Es claro que se
trata de una condición necesaria para que la deliberación en el seno del
Congreso sea adecuada y esté debidamente fundada.
81.
En
efecto, de acuerdo con la información suministrada al despacho de la magistrada
sustanciadora por los secretarios generales del Senado y la Cámara de
Representantes y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta cartera no
siguió ninguna de las alternativas que consagra el artículo 7 de la Ley
Orgánica 819 de 2003 para cumplir el deber allí señalado. De este modo, i)
no acompañó la radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República; ii) no rindió
concepto durante el trámite legislativo sobre la consistencia del análisis de
impacto fiscal contenido en la exposición de motivos y en las ponencias de
trámite con el Marco Fiscal de Mediano Plazo; iii) no analizó ni aprobó
«la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto» como resultado
de la concesión de beneficios tributarios a favor de la República de Croacia y iv)
no intervino durante una sesión en las comisiones o en la plenaria de alguna de
las dos cámaras para informar el costo fiscal de la iniciativa y su
compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
82.
Por
ende, debe declararse que en el trámite legislativo de la ley aprobatoria se
incumplió el requisito referido en el artículo 7 (incisos tercero y cuarto)
de la Ley Orgánica 819 de 2003. En concordancia con las Sentencias C-170 de
2021 y C-175 de 2023, esta omisión constituye un vicio de inconstitucionalidad
de carácter insubsanable.
83.
Sin
perjuicio de lo anterior, la Sala encuentra que, mediante oficio remitido a la
Corte el 22 de junio de 2023, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se
pronunció sobre el auto de pruebas dictado por la magistrada ponente el día 1°
de ese mes. En dicho auto, se preguntó a esa entidad si «en el trámite
legislativo del proyecto de ley número 220 de 2021 Senado – 220 de 2022 Cámara,
rindió el concepto al que se refiere el artículo 7 (incisos tercero y cuarto)
de la Ley Orgánica 819 de 2003». Al respecto, el Ministerio manifestó que,
«[d]urante el trámite del proyecto de ley en cuestión, y particularmente desde
la exposición de motivos de la iniciativa legislativa», el Gobierno nacional
sí había informado al Congreso de la República «sobre el impacto fiscal de la
adhesión de Croacia al Acuerdo comercial Multipartes».
84.
Igualmente,
se advierte que, en la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, remitida el 13 de octubre de 2023, nada se dice si el análisis de
compatibilidad del Protocolo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo realizado por
la Dirección General de Política Macroeconómica o la
de Presupuesto Público se hizo durante el trámite legislativo y si en el mismo
hubo participación de alguna dirección o dependencia del mencionado Ministerio.
85.
La
distinción entre las obligaciones del Gobierno nacional y del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de
la Ley Orgánica 819 de 2003, permite resaltar la equivocación en la que incurre
tanto la respuesta al auto de pruebas como la intervención. Es evidente que
confunde los deberes que esa norma asigna al Gobierno nacional con las
responsabilidades que son propias del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
dentro del trámite legislativo.
86.
En
tal virtud, estima la Sala Plena que es necesario hacer énfasis en las
alternativas con las que cuenta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
para dar cumplimiento a los deberes previstos en el mencionado artículo
orgánico y explicadas en párrafos anteriores (Supra, 60 a 66). Lo
anterior, con el fin de evitar confusiones en cuanto a la titularidad del
cumplimiento de los mismos y, por tanto, no afectar la exequibilidad de los
proyectos de leyes aprobatorias de tratados.
3.2.4.2. Decisión a adoptar en el presente
asunto
87.
Como
consecuencia de la configuración de un vicio de procedimiento insubsanable en
la formación de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional del Acuerdo
Comercial entre la Unión Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y
Colombia y el Perú,
por
otra, para tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la Unión
Europea, la Corte declarará la inexequibilidad de la ley aprobatoria del mismo,
Ley 2293 de 2023. Lo anterior, por no cumplirse el re...
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