C-063-21
Sentencia C-063/21
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Principios de consecutividad e identidad
flexible
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD
FLEXIBLE-Contenido y
alcance
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Contenido y
alcance
PLANEACION-Antecedentes constitucionales y legales
PLANEACION EN LA CONSTITUCION DE 1991-Modelo participativo y vinculante/PLANEACION
EN LA CONSTITUCION DE 1991-Características
La Constitución de 1991 introdujo un modelo de
planeación participativa y vinculante que se distancia de las experiencias de
planeación previas. El sistema de planeación adoptado en la Constitución
Política de 1991 se diferencia del anterior en cuanto: a) propicia la
transparencia b) incrementa la participación de las entidades territoriales y
los diferentes sectores económicos, sociales y culturales; y, c) prevé
herramientas para hacer realidad los instrumentos de planeación, esto es, los
planes y programas de desarrollo y la institucionalidad requerida para su
formulación, aprobación, ejecución y evaluación.
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Partes
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Parte general y plan de inversiones
públicas
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Importancia en el marco de la función de
planeación
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Contenido
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Unidad de materia y conexión temática
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY
APROBATORIA DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Conexión teleológica entre objetivos, metas y
estrategias y disposiciones instrumentales que contiene
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Exigencia
de identidad temática respecto de las disposiciones de carácter instrumental
contenida en el plan de inversiones
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO Y DE
INVERSIONES PUBLICAS-Objetivo
PROCESO DE
PLANEACION-Principio
de coherencia
La coherencia del proceso de planeación, así como las
posibilidades reales de ejecutar lo que de éste resulte, dependen de que el
Plan Nacional de Desarrollo y con él del Plan Nacional de Inversiones, sea un
instrumento preciso de orientación o dirección del Estado de la economía.
PLAN NACIONAL DE INVERSIONES-Principio de coherencia
PLAN NACIONAL DE INVERSIONES-Alcance
PLAN DE INVERSIONES PUBLICAS-Expedición
Con fundamento
en lo previsto en los artículos 339 y 341 de la Constitución vigente, el Plan
Nacional de Inversiones debe estar contenido en una ley, cuya elaboración le
corresponde a la administración ejecutiva y para lo cual debe (i) activar los
mecanismos institucionales que le permitan contar con las implicaciones
fiscales del proyecto y las directrices económicas y sociales a través del
Consejo Superior de Política Fiscal CONFIS y del Consejo Nacional de Política
Económica y Social CONPES y el CONPES Social, respectivamente; (ii) coordinar
la obtención de las recomendaciones y sugerencias de todo el aparato estatal,
incluidas las entidades territoriales a través de sus representantes; (iii)
tramitar y obtener el concepto y recomendaciones del Consejo Nacional de
Planeación; y, (iv) ajustar y presentar el proyecto de ley a consideración del
Congreso de la República a más tardar seis meses después de la posesión del
Presidente de la República, esto es, el 7 de febrero cada cuatro años y
convocarlo a sesiones extraordinarias para tal efecto.
PLAN DE INVERSIONES PUBLICAS DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Aspectos
sobre los que versa
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Reglamentación
REGIMEN TARIFARIO DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Criterios a
considerar
ENERGIA ELECTRICA-Carácter indispensable para desarrollo de
actividades sociales y económicas
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Contenido
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Eficiencia y universalidad en la prestación
de los servicios públicos dentro de un esquema de libre competencia
ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Contenido y alcance
INTERVENCION ECONOMICA EN LIBERTAD DE
EMPRESA-Límites
constitucionales
LIBRE COMPETENCIA-No es obstáculo a la intervención del
Estado en la economía ni al logro de los fines del Estado social de derecho
REGULACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA
POSICION DOMINANTE DE LAS EMPRESAS EN EL MERCADO-Finalidad/POSICION DOMINANTE-Controles de
abuso por el Estado
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Obligación
del Estado de evitar o controlar cualquier abuso en el mercado nacional
Cuando se presenta una situación de
posición dominante, el Estado, en ejercicio de su poder de intervención en la
economía, tiene el deber de impedir su abuso mediante una serie de controles e
instrumentos, orientados a evitar conductas o prácticas contrarias a la
honestidad y lealtad comercial. En otras palabras, la Constitución impone al Estado la obligación de evitar y controlar
los abusos de la posición dominante, pero no la adquisición de la posición de
dominio a la que puede llegarse mediante actos de competición transparentes e
irreprochables. En la sentencia C-228 de 2010, la Corte aclaró que lo que está
prohibido por mandato constitucional no es el logro u obtención de una posición
dominante en un mercado, sino el abuso de esta mediante prácticas desleales que
restrinjan de forma indebida la libre competencia de la que se benefician los
demás agentes del mercado y los usuarios (…)
INTERVENCION EN LA ECONOMIA-Criterios de razonabilidad y
proporcionalidad
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA EN COLOMBIA-Desarrollo dentro de una economía social de
mercado
EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO DE
ENERGIA ELECTRICA-Mecanismos
legales para evitar abuso de la posición dominante y garantizar acceso al
servicio
Expediente: D-13545
Actor: Hugo Palacios Mejía
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo
298 de la Ley 1955 de 2019, “Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022. ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’.”
Magistrado ponente:
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Bogotá D. C., dieciocho
(18) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, en especial de las previstas por los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política y el Decreto Extraordinario 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241.4 y
242.1 de la Constitución Política, el ciudadano Hugo Palacios Mejía solicitó de
la Corte declarar la inexequibilidad del artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, “Por el (sic) cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2018-2022. ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’.”
2.
Mediante Auto del 8
de noviembre de 2019, la Corte Constitucional (i) admitió la demanda, (ii)
ordenó fijar en lista por el término de 10 días para dar la oportunidad a los
ciudadanos de impugnarla o defenderla; (iii) ordenó
comunicar el inicio del proceso a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Ministerio de
Industria, Comercio y Turismo; al Ministerio de Minas y Energía; al
Departamento Nacional de Planeación; a la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios; a la Superintendencia de Industria y Comercio; a la
Comisión de Regulación de Energía y Gas; a la Contraloría General de la
República; a la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y
Comunicaciones (ANDESCO); a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
(ANDI); a la Confederación Colombiana de Consumidores; a la Defensoría del
Pueblo; a la Federación Colombiana de Municipios; a la Asociación Colombiana de
Generadores de Energía Eléctrica (ASOCODIS); al Centro de Estudios en Derecho
de la Competencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Javeriana (CEDEC); y, a las facultades de Derecho de la Universidades Rosario,
Externado de Colombia, Libre, Sabana, Sergio Arboleda, del Norte y Nariño, para
que, si lo consideraran conveniente, intervinieran en el presente proceso con
el propósito de impugnar o defender la disposición acusada; (iv) ordenó
comunicar la demanda al Presidente del Congreso; (v) dio traslado al
Procurador General de la Nación; y, (vi) ordenó oficiar a los Secretarios
Generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes para que
remitieran documentación relacionada con el trámite de aprobación de la Ley
1955 de 2019.
La norma demandada
3.
La siguiente
corresponde a la transcripción del artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, respecto
de la cual se admitió la demanda:
“Ley
1955 de 2019
(mayo 25)[1]
“Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 ‘Pacto
por Colombia, Pacto por la Equidad’
El Congreso de Colombia
Decreta:
(…)
“Artículo 298. Actividades relacionadas con la prestación del servicio público de energía eléctrica.
Sustitúyase el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 por el siguiente:
“Las Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios que tengan por objeto la prestación del servicio público de
energía eléctrica y que hagan parte del Sistema Interconectado Nacional, podrán
desarrollar las actividades de generación, distribución y comercialización de
energía de manera integrada. Esta disposición aplicará también para las
empresas que tengan el mismo controlante o entre las cuales exista situación de
control en los términos del artículo 260 del Código de Comercio y el artículo
45 del Decreto 2153 de 1992, o las normas que las modifiquen o adicionen
“La Comisión de Regulación de Energía y Gas
establecerá la regulación diferencial que fuere pertinente para la promoción de
la competencia y la mitigación de los conflictos de interés en los casos de que
trata el presente artículo y en los casos en que la Integración existiere previamente
a la expedición de la presente ley.
“Parágrafo 1. La Comisión de Regulación de Energía y Gas deberá adoptar
medidas para la adecuada implementación de lo dispuesto en el presente
artículo, en relación con la concurrencia de actividades de comercialización,
generación y distribución en una misma empresa o en empresas con el mismo
controlante o entre las cuales exista situación de control, incluyendo posibles
conflictos de interés, conductas anticompetitivas y abusos de posición
dominante y las demás condiciones que busquen proteger a los usuarios finales.
“Parágrafo 2. Ninguna empresa de servicios públicos domiciliarios que
desarrolle en forma combinada las actividades de generación de energía, y/o la
de comercialización y/o la de distribución, que represente más del 25% del
total de la demanda del Sistema Interconectado Nacional, podrá cubrir con
energía propia o con energía de filiales o empresas controladas, más del 40% de
la energía requerida para atender la demanda de su mercado regulado. Esta
restricción no aplicará a los contratos bilaterales que sean asignados en
procesos competitivos en los que expresamente el Ministerio de Minas y Energía
o la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones
delegadas, dispongan que están exceptuados de esta restricción. El Gobierno nacional
o la Comisión de Regulación de Energía y Gas en ejercicio de las funciones
delegadas, podrá establecer un porcentaje inferior a este 40%.”
La demanda
4.
El actor señaló que
la norma acusada vulnera los artículos 2, 93, 157, 158, 333, 341, 342, 365 y 369 de la
Constitución Política. En
concreto, formuló cuatro cargos contra la disposición demandada: (i) desconocimiento
del principio de consecutividad; (ii) desconocimiento del principio de
unidad de materia; (iii) desconocimiento del derecho a la libre
competencia y a la prevención del abuso de la posición dominante; y, (iv) desconocimiento
del principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de
derechos económicos, sociales y culturales.
5.
Por razones
metodológicas, y a fin de aportar claridad a la sentencia, el contenido de los
cargos, el análisis de su aptitud sustantiva en los eventos en que haya suscitado
dudas a los intervinientes o a la Sala, y las intervenciones ciudadanas
formuladas en relación con cada uno serán abordados por la Corte por separado.
Intervenciones
6.
Durante el trámite
de fijación en lista se recibieron 6 escritos de intervención[2]. Cinco (5)
intervinientes defendieron la constitucionalidad del artículo 298 acusado y uno
(1) coadyuvó la declaratoria de inexequibilidad. En las consideraciones de cada
cargo se expondrán de forma detallada los argumentos formulados por los
intervinientes.
Concepto del Procurador General de la Nación
7.
El 19 de octubre de
2020, el Procurador General de la Nación en su concepto solicitó a la Corte
Constitucional inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo respecto de los
cargos tercero de infracción
al derecho a la libre competencia y a la prevención del abuso de la posición
dominante, y cuarto relativo a la regresividad en su protección; ambos, a su
juicio, por ineptitud sustantiva de la demanda. Subsidiariamente, solicitó a la
Corte declarar la exequibilidad
de la norma acusada.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
8.
La Corte
Constitucional es competente para resolver la controversia planteada en virtud
de los artículos 241.4 y 242 de la Constitución Política en tanto se trata de
una acción de inconstitucionalidad contra una norma contenida en una Ley.
Estructura de la decisión
9.
Al estudiar cada
uno de los cargos formulados contra el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, la
Corte (i) expondrá en detalle los argumentos propuestos por el
accionante para fundamentarlo; (ii) los argumentos propuestos por los
intervinientes para impugnarlo o coadyuvarlo; (iii) el concepto del
Procurador General de la Nación; (iv) la cuestión previa de la aptitud
sustantiva de la demanda; (v) el problema jurídico y la ruta de decisión;
y, (vi) resolverá en cada caso el problema jurídico formulado.
Primer cargo. Presunto desconocimiento del principio de
consecutividad
El cargo
10.
El demandante señala
que el artículo 298 de la Ley
1955 de 2019, viola los artículos 157, 341 y 342 de la Constitución Política,
por cuanto “todos los artículos de una ley deben referirse a temas que se
han planteado en los distintos debates previstos para ella”. A su juicio,
“[e]l artículo 298 del PND es inconstitucional porque fue introducido para el
segundo debate de la Ley del PND, y su contenido particular es un asunto nuevo
frente a los planteamientos originales que se hicieron en la exposición de
motivos y en las Bases del Plan. En efecto, la posibilidad de ‘integración
vertical’ entre los distintos actores que hacen parte del sistema de energía
nacional no había sido discutido ni planteado con anterioridad en el trámite
legislativo de la ley del Plan, hasta la introducción del artículo demandado.”
11.
El actor señala que
el Plan Nacional de Desarrollo está compuesto por una parte general y por un
plan de inversiones. Si bien el Plan es de estricta iniciativa gubernamental, durante el trámite
legislativo, el Congreso de la República puede introducir modificaciones al
texto siempre que se refieran exclusivamente al Plan Nacional de Inversiones,[3]
es decir que, tal posibilidad está limitada en el sentido de precisar que el
tema del artículo nuevo debe haber figurado en el primer debate. Esta es una
manifestación del principio de consecutividad referido a la continuidad y
relativa coincidencia en el trámite de los proyectos de ley respecto de los
asuntos materia del proyecto.
12.
El demandante
señala que los días 3, 4, 8, 9, 10, 11 y 23 de abril de 2019, los ponentes y
coordinadores se reunieron con el equipo del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público (en adelante MHCP) y el Departamento Nacional de Planeación (en
adelante, DNP) “con el fin de definir la metodología para la discusión en
segundo debate del articulado aprobado en primer debate y de las proposiciones
presentadas sobre cada uno de los artículos, así como definir la inclusión de
artículos nuevos”. Posteriormente, los ponentes propusieron ajustes al
proyecto aprobado, y plantearon el texto del artículo nuevo, que posteriormente
vendría a ser el artículo 298 de
la Ley 1955 de 2019.[4]
13.
El accionante
resalta que el artículo 298 se ocupa de la “estructura de la industria
eléctrica” en el país, mientras que los otros artículos sobre asuntos del
sector eléctrico versan sobre la forma de organizar los contratos de compra de
energía, la estructura tarifaria especial para el mercado de Electricaribe, los
tributos para el consumo de energía o para la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios y las Comisiones de Regulación. Por lo tanto, en su
opinión, no es posible afirmar que el artículo 298 fuera necesario para la
adecuada comprensión o desarrollo de los objetivos que aparecen en las Bases,
ni de los artículos aprobados en primer debate y relativos al sector. Concluye
que la medida demandada habría podido ser parte de un proyecto de ley
independiente que reformara la Ley 143 de 1994 y el régimen legal aplicable al
servicio de energía eléctrica; o -inclusive de un proyecto de un solo artículo-
sobre integraciones verticales en la industria. Concluye que el artículo 298
demandado no tiene “conexidad clara y específica, estrecha, necesaria y
evidente” con las bases generales ni con los artículos que se habían
discutido y aprobado en el primer debate.
Intervenciones
14.
La Secretaría
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la
Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía y la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señalaron que el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019
no vulnera los principios de
consecutividad e identidad flexible. Aseguran que, por regla general, estos
principios exigen que las iniciativas legislativas se tramiten en cuatro
debates, y permiten las modificaciones en el articulado en segundo debate si se
refieren a la misma materia discutida en el primer debate. En lo que respecta a
la ley del Plan Nacional de Desarrollo se permite la introducción de disposiciones
nuevas en segundo debate sin violar automáticamente los principios de
consecutividad e identidad flexible, siempre y cuando se cumplan las siguientes
condiciones: (i) que los temas incluidos en los artículos nuevos hayan
sido objeto de discusión en el primer debate; y, (ii) que dichos temas
se encuentren relacionados con el tema general del Plan Nacional de Desarrollo.
15.
Estas entidades
advirtieron que, revisados los antecedentes del proceso legislativo relacionado
con el proyecto de Ley 227 de 2019-Senado y 311 de 2019-Cámara y que concluyó
con la expedición de la norma acusada, no se encuentran acreditadas las presuntas
irregularidades indicadas por el actor. Afirmaron por el contrario que, si bien
el artículo demandado fue introducido como nuevo en segundo debate, no
resultaba, en ninguna circunstancia, un tema que no hubiese sido objeto de
discusión en primer debate en las sesiones conjuntas de las Comisiones de
Asuntos Económicos de cada Cámara. En particular, resaltaron que el artículo
162 de la iniciativa original (numerado 152 en el texto aprobado en primer
debate) se ocupaba de un tema relativo a la introducción de nuevos agentes y
actividades a la cadena de prestación del servicio de energía, de manera que la
materia regulada en el artículo demandado no fue ajena desde el inicio al
debate legislativo. Así mismo, señalaron que la disposición acusada se
relaciona con el tema general debatido en el proyecto de ley en conjunto, con
lo que queda confirmado que no hubo un desconocimiento de los principios de
consecutividad y de identidad flexible.
Concepto del Procurador General
de la Nación
16.
El Procurador
General de la Nación señaló que, de acuerdo con los documentos que soportan el proceso
legislativo, el proyecto que originó la Ley 1955 de 2019 fue de iniciativa
gubernamental e inició su trámite en las Comisiones conjuntas Económicas
Tercera y Cuarta tanto de la Cámara de Representantes como del Senado de la
República. El mismo, señala, incluyó el pacto estructural “Equidad” y el
transversal “Pacto por la calidad y eficiencia de los servicios públicos:
agua y energía para promover la competitividad y el bienestar de todos”; en
el Capítulo II (Mecanismos de ejecución del plan), la Sección III (Pacto
por la equidad: política social moderna centrada en la familia, eficiente, de
calidad y conectada a mercados); y, en la Subsección 6 (Equidad en los
servicios públicos), dispuso reglas específicas atinentes a la prestación
eficiente del servicio público de energía eléctrica.
17.
El Procurador señaló
igualmente que, desde la presentación del proyecto de ley, en la estrategia
transversal “Pacto por la calidad y eficiencia de los servicios públicos:
agua y energía para promover la competitividad y el bienestar de todos” se
identificó la necesidad de garantizar la prestación eficiente del servicio
público de energía eléctrica, resaltando la importancia que para estos efectos
tiene el aumento de la competencia y su incidencia en los modelos y estructuras
de las cadenas de prestación del servicio. En consecuencia, dijo, en la línea “A.
Energía que transforma: hacia un sector energético más innovador, competitivo,
limpio y equitativo”, de dicho Pacto, se trazaron objetivos particulares
(Objetivos 1 y 2) tendientes a posibilitar una mayor participación y la
inclusión de nuevas actividades y agentes.
18.
El Procurador indica
así mismo que, tal como lo reseña el mismo actor, el texto propuesto para
segundo debate incluyó una previsión para sustituir el artículo 74 de la Ley
143 de 1994, el cual, según los soportes del trámite, se presentó por el Gobierno
como una fórmula que respondía a la necesidad de promover la sostenibilidad y la
competencia en el sector energético, en procura de precios más competitivos y
eficientes. Así, señala, se consolidó entonces la manera de fomentar la
competencia entre los agentes, al permitir que las empresas, con independencia
de la fecha de su constitución, desarrollen en conjunto actividades de
comercialización, generación y distribución de energía, y se creó un marco que
permita el dinamismo del mercado, al tiempo que controlará y evitará los abusos
de posición dominante por medio de las facultades de la Comisión de Regulación
de Energía y Gas -CREG- y la imposición de condiciones. Luego de adicionar esta
disposición, dijo, se adelantó el estudio, discusión y votación del proyecto y
se mantuvo en coherencia con las estrategias planteadas.
19.
El Procurador
considera que el tema incluido en el nuevo artículo fue objeto de estudio en
cada uno de los debates y que se relaciona con el tema general del Plan Nacional
de Desarrollo, define aspectos de este y reafirma posturas adoptadas al
respecto. Señala que el proyecto de ley presentado cumplió con los debates
establecidos en el procedimiento legislativo y, en observancia del principio de
identidad flexible, la norma acusada no desconoció el principio de
consecutividad, puesto que desarrolla aspectos de un tema central debatido y se
relaciona con el contenido general del Plan Nacional de Desarrollo.
20.
Finalmente, en
relación con el argumento planteado por el demandante según el cual la
disposición acusada “se opone en forma directa” al citado Objetivo 2 de
la Línea A del Pacto VIII, al establecer que “la CREG podrá hacer uso de sus
facultades establecidas en el artículo 73.13. de la Ley 142 de 1994”
reitera que la competencia allí establecida, que se refiere a la orden de
escisión ante el uso de la posición dominante o la adopción de prácticas
restrictivas de la competencia, en nada riñe con la posibilidad de ampliar el
ámbito de integración de las empresas según el alcance dado al artículo 298 de
la Ley 1955 de 2019; por lo que considera que el artículo demandado no
desconoce los principios de consecutividad, en conexidad con identidad
flexible, ni de unidad de materia.
Problema jurídico y ruta de
solución
21. En este punto, la Sala debe resolver si el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, que
regula las actividades
relacionadas con la prestación del servicio público de energía eléctrica,
desconoce o no el principio de consecutividad (artículos 157, 341 y 342 de la
Constitución Política).
22.
Para el efecto, la
Corte (i) precisará el alcance del principio de
consecutividad, y su relación con los principios de identidad flexible y unidad
de materia, en particular en lo que tiene que ver con las leyes aprobatorias del
Plan Nacional de Inversiones previsto en el artículo 341 de la Constitución
Política; y, (ii) resolverá el caso concreto con base en la
revisión del proceso legislativo surtido en primer y segundo debate que dio
lugar a la incorporación de la disposición acusada en el texto final de la Ley
1955 de 2019.
Los principios de consecutividad y de
identidad flexible
23.
Los artículos 157, 160, 161 y
162 de la Constitución Política consagran los requisitos generales para la existencia
de una ley en sentido formal, los cuales informan, también de manera general,
las reglas del proceso legislativo ordinario que se desarrollan luego en la ley
orgánica del Congreso, así:
“Artículo 157. Ningún proyecto será ley sin los requisitos
siguientes:
“1. Haber sido publicado oficialmente por el
Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.
“2. Haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada cámara. El reglamento del Congreso
determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión
conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras.
“3. Haber sido aprobado en cada cámara en segundo
debate.
“4. Haber obtenido la sanción del Gobierno.
(…)
“Artículo 160. Entre el primero
y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la
aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la
otra, deberán transcurrir por lo menos quince días.
“Durante el segundo debate cada Cámara podrá
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue
necesarias.
“En el informe a la Cámara plena para segundo debate,
el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron
consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo.
“Todo Proyecto de Ley o de Acto Legislativo deberá
tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y
deberá dársele el curso correspondiente.
“Ningún proyecto de ley será sometido a votación en
sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que
un proyecto será sometido a votación lo dará la Presidencia de cada Cámara o
Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.
“Artículo 161. Cuando surgieren
discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán
comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de Senadores y
Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los
textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría.
“Previa publicación por lo menos con un día de
anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las
respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste
la diferencia, se considera negado el proyecto.
“Artículo 162. Los proyectos de ley que no
hubieren completado su trámite en una legislatura y que hubieren recibido
primer debate en alguna de las cámaras, continuarán su curso en la siguiente,
en el estado en que se encuentren. Ningún proyecto podrá ser considerado en más
de dos legislaturas.”
24.
De conformidad con lo previsto
en el artículo 157, en cada etapa del proceso legislativo, las comisiones constitucionales
permanentes respectivas y las plenarias de cada corporación, se deben estudiar
y debatir todos los temas puestos a su consideración,[5] de manera que “los
asuntos no tratados en lo absoluto durante las etapas previas, deban devolverse
para que sean aprobados o discutidos por la comisión y/o plenaria que estudió
el proyecto con anterioridad.”[6]
Por tal razón, cuando surjan
discrepancias sustanciales entre el texto de un proyecto de ley aprobado en una
y otra cámaras, deberá volver a primer debate a la cámara de origen. En cambio,
cuando surjan discrepancias no sustanciales en las cámaras respecto de un proyecto
de ley, el artículo 161 de la Constitución señala que ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas
por un mismo número de senadores y representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar
los textos y, en caso de no ser posible, definirán por mayoría el texto
escogido que, previa publicación por lo menos con un día de anticipación, se
someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias con lo cual se
repetirá en cada una de ellas el segundo debate del proyecto para de esa manera
dirimir las citadas discrepancias o diferencias; si después de la repetición
del segundo debate persiste la diferencia, la misma norma constitucional establece
que se considerará negado el proyecto.
25.
Al revisar el contenido y
alcance del citado artículo 157 de la Constitución, la jurisprudencia
constitucional ha inferido la existencia del principio de consecutividad el
cual supone que, en lo que se refiere al trámite que debe surtirse en el Congreso
de la República, la aprobación de un proyecto de ley debe agotarse, por regla
general, luego de surtidos cuatro debates, en forma ordenada y sucesiva, a
saber: el primer debate, en la comisión constitucional permanente en la cámara
en la cual el proyecto tiene origen; seguidamente, el segundo debate, en la
plenaria de esa misma corporación; el primer debate subsiguiente en la comisión
constitucional permanente homóloga de la otra cámara; y, finalmente, el segundo
debate ulterior en la plenaria de esta segunda corporación. Esta regla general
tiene su excepción en aquellos eventos en que la Constitución Política exija o admita,
según el caso, que el primer debate se surta en sesiones conjuntas de las
comisiones constitucionales permanentes. Así, por ejemplo, en desarrollo de lo previsto en los
artículos 151, 341, 346 y 361 de la Constitución, las Leyes Orgánicas 5 de
1992, 152 de 1994, 179 de 1994, 225 de 1995 y 2056 de 2020, prevén que las
Comisiones de asuntos económicos de las dos Cámaras deliberarán en forma
conjunta para dar primer debate a los proyectos de ley que contengan el Plan
Nacional de Inversiones, la Ley anual de Presupuesto y la Ley bianual del
Sistema General de Regalías, respectivamente. Así mismo, conforme a lo previsto
en el artículo 163 de la Constitución, la Ley 5 de 1992, orgánica del Congreso,
señala que las Comisiones Permanentes homólogas de una y otra Cámara sesionarán
conjuntamente para dar primer debate a cualquier proyecto de ley cuando el
Presidente de la República envíe un mensaje para su trámite de urgencia.[7]
26.
Por su parte, el principio
de identidad flexible se infiere del inciso segundo del artículo 160
constitucional según el cual: “(…) [d]urante el segundo debate cada
cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones
que juzgue necesarias”, con lo cual, la misma Constitución admite que no
toda disposición contenida en un proyecto de ley debe haber sido aprobada desde
el inicio del proceso legislativo y con idéntico contenido hasta su culminación.[8] En todo caso,
la Corte Constitucional ha señalado que el ejercicio de esta facultad demanda
una carga de coherencia, en virtud de la cual, los cambios que se incorporen durante
los debates posteriores, deben estar relacionados con el contenido temático de
la iniciativa objeto de discusión. Por lo tanto, en todos los debates del
proceso legislativo debe abordarse o discutirse el tema frente al cual finalmente
se presenta la modificación.[9]
27.
Así mismo, la Corte ha
considerado que, como parte de la garantía del carácter representativo y
deliberativo de una democracia constitucional, el principio de identidad
flexible permite que el sentido de las decisiones que se adopten al término de
cada una de las etapas con las cuales se cierran los debates legislativos sea
diferente -incluso contrario-, siempre que el objeto corresponda a una misma
temática.[10]
Dicho de otro modo, los textos que se aprueben en cada comisión y plenaria
correspondiente al término de los respectivos debates, no deben ser
necesariamente iguales. Por esa misma razón es que, precisamente si hay
modificaciones sustanciales por una cámara al proyecto que inicialmente fue
aprobado por la otra, debe volver a esta para que decida si acoge o no tales
modificaciones; y, tratándose de modificaciones no sustanciales, el citado artículo
161 de la Constitución prevé la forma como deben conciliarse los textos
aprobados en una y otra cámaras, de tal manera que, surtido el proceso
legislativo en el Congreso, el texto definitivo sea idéntico, que es el que, en
consecuencia, se envía al Presidente de la República para su sanción y ulterior
promulgación. Si no hay identidad final, no habrá texto que sancionar y promulgar
o, según el caso, objetar si a ello hubiere lugar.
28.
Debe
admitirse que, durante una época, en reiterada jurisprudencia la Corte señaló
que los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia,
abordan objetos autónomos.[11]
29.
Aun así, recientemente, la Corte Constitucional ha analizado
de forma conjunta los principios de consecutividad y de identidad flexible a
que se refieren los artículos 157 y 160 de la Constitución Política[12] y ha
señalado su estrecho vínculo con el principio de transparencia que guía el
ejercicio de la función pública[13]
según lo dispuesto en el artículo 209 de la misma Constitución, así como con el
principio democrático.[14]
30.
Del mismo modo, también
recientemente la Corte Constitucional ha considerado que existe una conexión
instrumental entre los principios de consecutividad e identidad flexible con el
principio de unidad de materia, en virtud de la cual, es admisible introducir y
discutir modificaciones al proyecto sin necesidad de repetir el trámite
legislativo, siempre que se demuestre su unidad temática con el resto de la
iniciativa. Desde esta perspectiva, el principio de unidad de materia sirve “para
establecer si durante el trámite del proyecto se ha observado o no el principio
de identidad.”[15]
31.
Con
base en esta tesis, en las sentencias C-852 de 2005 y C-896 de 2012, la Corte
consideró que el cumplimiento del principio de consecutividad puede ser
integrado al análisis de un cargo por presunta vulneración del principio de
unidad de materia. Para el efecto, formuló una subregla, según la cual:
“El análisis del principio de unidad de materia no
puede ser, entonces, ni muy rígido, ni muy flexible. Para ello debe tenerse en
cuenta que la fijación del núcleo temático de una ley, a partir del cual es
posible derivar las relaciones de conexidad entre las distintas disposiciones
que la integran, no se da en abstracto, sino que se realiza por el propio
legislador en el caso concreto, al establecer el contenido del proyecto, el
propósito del mismo, las partes que lo integran, todo lo cual encuentra
expresión, en primer lugar en el texto del proyecto inicial y en el de las
modificaciones y adiciones que se le hagan, y luego, en el contenido de la
exposición de motivos, las ponencias y los distintos debates.
“El grado
de flexibilidad en la aproximación del tema, entonces, depende de las
circunstancias concretas en las que se desenvuelve cada proyecto de ley. Así,
por ejemplo, en el momento de ejercer el control de constitucionalidad desde la
perspectiva del principio de unidad de materia, es más flexible la apreciación
de las relaciones de conexidad que puedan existir entre las disposiciones que
hagan parte de una ley, si las mismas estaban incluidas desde el origen del
proyecto de ley, su presencia se desprende claramente del texto y fueron objeto
de deliberación explícita, al paso que la flexibilidad es menor cuando se trata
disposiciones que se introducen después, sin clara advertencia y sin suficiente
debate, o cuyo contenido normativo no es fácilmente inteligible en una
aproximación desprevenida a la ley.
“En
ese contexto pueden considerarse parte de la materia de un proyecto asuntos
aparentemente faltos de conexidad entre sí, pero que sí la tienen en función
del objetivo específico del legislador. Esto es, el concepto de ‘materia’ es
definido por el propio ámbito del proyecto, que puede incluir asuntos con
diversos niveles de conexidad. En sentido opuesto, materias que en principio
parecerían ser afines y estrechamente relacionadas, pueden no serlo, desde la
perspectiva del principio de unidad de materia, si se incluyen en un
determinado proyecto, en razón, por ejemplo, del nivel de especificidad en el
que el mismo se desenvuelve.”[16] (subrayas fuera del texto original).
32.
Esta
tesis fue reproducida en la sentencia C-016 de 2016 con la cual se adelantó el
control de constitucionalidad de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’”[17]
33.
Con
base en estos antecedentes, a partir de la sentencia C-105 de 2016, la Corte
apuntó una nueva regla de análisis y decisión en el control de constitucionalidad
formal de la ley que contiene el Plan Nacional de Inversiones a que se refiere el
artículo 341 de la Constitución. En concreto, la Corte señaló que “es
posible incluir artículos nuevos durante el segundo debate de las plenarias del
Congreso de la República, si se cumplen dos requisitos, a saber: i) que
los temas incluidos en los artículos nuevos hayan sido objeto de discusión en
cada uno de los debates, y ii) que dichos temas se encuentren en armonía con el
tema general del Plan Nacional de Desarrollo.”
Esta
regla fue reiterada para el estudio de la Ley 1753 de 2015, en las sentencias
C-359 de 2016, C-519 de 2016 y C-044 de 2017, y en el examen parcial del
artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, que la Corte adelantó en la sentencia
C-440 de 2020.
34.
De conformidad con
lo anterior, la Sala considera que, si bien es cierto los principios de unidad
de materia, consecutividad e identidad flexible guardan una estrecha relación,
de forma que su operación conjunta permite garantizar la transparencia del debate
democrático, cada uno impone exigencias diferentes al ejercicio de la función
legislativa que incluye la expedición de la ley del Plan Nacional de
Inversiones en los términos del citado artículo 341 de la Constitución.
35.
Por su parte, el artículo 158
de la Constitución establece que todo proyecto de ley debe referirse a una
misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella. Por tal razón, se le impone al presidente de la respectiva
comisión, el deber constitucional de rechazar las iniciativas que no se avengan
con este precepto, pero sus decisiones son apelables ante la misma comisión.
36.
Así, en virtud del
principio de unidad de materia las disposiciones instrumentales previstas en la
ley que contiene el Plan Nacional de Inversiones deben guardar conexidad
teleológica directa e inmediata con los proyectos y programas en él incorporados
(cfr., párrafos 80 a 87 infra). A su vez, en virtud del principio
de consecutividad, todos los artículos que hacen parte de la Ley deben
corresponder al análisis y al debate realizado del texto inicialmente
presentado así como de las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, tanto
en primer debate en las Comisiones conjuntas de Asuntos Económicos de una y
otra Cámara[18],
como en segundo debate en las Plenarias del Senado de la República y de la
Cámara de Representantes, respectivamente, así ellos hubieren sido inicialmente
negados, de manera que finalmente aprobados, sean el resultado de la discusión
de los temas de que tratan y que fueron planteados en todas y cada una de las etapas
del proceso legislativo; a su turno, el principio de identidad flexible permite
la aplicación del principio de consecutividad sin que este se convierta en un
obstáculo irrazonable al proceso de formación dialéctica de la ley. Por lo
tanto, en aplicación del principio de identidad flexible, las modificaciones o
adiciones que surjan en las plenarias deben referirse a los asuntos o temas que
se plantearon, discutieron y votaron en primer debate, independientemente que
hubieren sido aprobados o negados en esta etapa.[19]
37.
En consecuencia,
las obligaciones que surgen del principio de unidad de materia no se acreditan
por el hecho que una disposición hubiere sido incluida en el proyecto de ley
original o discutida en todos las etapas y debates reglamentarios. Dicho de
otro modo, será violatoria del principio de unidad de materia aquella
disposición instrumental que no guarde conexidad inmediata y directa tanto con los
propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la
acción estatal de mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de
la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno,
todos ellos previstos en la Parte General del Plan Nacional de Desarrollo como,
de manera concreta, con los presupuestos plurianuales de los principales
programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los
recursos financieros requeridos para su ejecución dentro del marco que
garantice la sostenibilidad fiscal contenidos en el Plan de Inversiones
Públicas, aun cuando hubiera sido propuesta en el proyecto de ley original
sometido por el Gobierno a la aprobación del Congreso, y hubiere sido aprobada
en primer debate por las comisiones conjuntas de asuntos económicos y en
segundo debate por las plenarias de cada cámara[20]. En cambio, desconoce
el principio de consecutividad aquella disposición que, habiendo sido
introducida en segundo debate no se refiera a las temáticas y asuntos debatidos
en las comisiones conjuntas de asuntos económicos, aun cuando ésta guarde
conexión directa con la Parte General del Plan Nacional de Desarrollo.
38.
Así las cosas, la
Sala Plena advierte que el objeto de análisis derivado de los principios de
consecutividad e identidad flexible respecto del trámite de la ley del Plan
Nacional de Inversiones supone verificar: (i) si se surtieron los
debates exigidos tanto en las Comisiones de Asuntos Económicos de cada Cámara como
en las Plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes, respectivamente;
y, (ii) si la temática sobre la que recae la disposición demandada fue
debatida en todas y cada una estas etapas. De presentarse nuevos asuntos
incluidos en el texto del proyecto durante etapas más adelantadas del proceso
legislativo, la Corte tendrá que examinar la cercanía temática entre la nueva
proposición y lo estudiado en los primeros debates. Por lo tanto, se entiende
que una disposición desconoce los principios de consecutividad e identidad
flexible cuando, habiendo sido introducida en el segundo debate, implica, en lo
fundamental, “una materia autónoma e independiente”[21] de
lo discutido en primer debate. La relación material debe ser valorada a partir
del contenido general del proyecto, y de la iniciativa aprobada en el primer
debate, garantizando que exista una conexidad clara, específica, estrecha,
necesaria y evidente.
39.
Específicamente, la
jurisprudencia ya ha precisado supuestos o pautas que permiten orientar la
labor de la Corte en este proceso de control abstracto y formal de las normas,
a saber:
“(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un
asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos
previamente; (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa
aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición
este comprendida dentro de lo previamente debatido; (iii) la novedad de un
asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un
artículo específico; (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por
la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una
discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.”[22]
Solución del cargo
40.
La Sala
estima que en el trámite legislativo de la disposición demandada no se
desconoció el principio de consecutividad en tanto que, a pesar de haber sido
introducida en el segundo debate, su temática central ya había sido examinada
por las Comisiones de Asuntos Económicos de cada una las Cámaras en el primer
debate surtido de manera conjunta por éstas. En efecto, la Sala observa que (i)
el artículo 162 del proyecto presentado inicialmente por el Gobierno ya
contenía una propuesta para promover la libre competencia en el mercado de energía
eléctrica, entre otros; (ii) durante el primer debate, varios
congresistas manifestaron su preocupación por la crisis del sector energético y
señalaron la urgencia de adoptar medidas integrales a nivel nacional para
superarla, lo mismo que la importancia de promover su competitividad; y, (iii)
en los informes para segundo debate se argumentó que la inclusión de este nuevo
artículo responde a las exigencias expresadas durante el primer debate y a la
necesidad de promover la sostenibilidad y la libre competencia de la industria
energética. Para ilustrar lo anterior, a continuación, la Sala procederá:
primero, a verificar los debates que se adelantaron para aprobar la Ley 1955 de
2019; y, segundo, pasará a explicar la cercanía material que existe entre el
artículo 298 y los asuntos que fueron analizados en las primeras etapas del
trámite legislativo.
41.
Primero, la Corte
advierte que, en el trámite legislativo para su aprobación, la Ley 1955 de 2019
surtió el número de debates exigidos por el artículo 157 de la Constitución en
tanto que, por mandato de los artículos 341 y 342 de la misma, el primer debate
tuvo lugar en sesiones conjuntas de las Comisiones de Asuntos Económicos de
ambas Cámaras[23]
y, los dos restantes, se adelantaron ante las plenarias de cada una de las
cámaras, razón por la cual, la Sala Plena estima acreditada la aplicación del principio
de consecutividad.
42.
Segundo,
aunque la Corte observa que el artículo aprobado como número 298 de la Ley 1955
de 2019 fue propuesto por el Gobierno Nacional como una disposición nueva para
el segundo debate,[24]
ello no implica de forma automática el desconocimiento de los principios de
consecutividad y de identidad flexible. A fin de determinar si en la inclusión
de este artículo se observaron tales principios, la Sala Plena procede a
evaluar si en el primer debate adelantado de forma conjunta por las Comisiones de
Asuntos Económicos de cada una de las Cámaras, se cumplió con las exigencias
derivadas de los principios de consecutividad y de identidad flexible en los
términos atrás señalados.
43.
El artículo
298 se inserta dentro del conjunto de normas que en la Ley 1955 de 2019 tienen
por objetivo garantizar la calidad, equidad y eficiencia de los servicios
públicos, algunas de las cuales ya han sido revisadas por esta Corte mediante
las sentencias C-415 de 2020, C-464 de 2020, C-484 de 2020, C-485 de 2020,
C-504 de 2020, C-030 de 2021 y C-056 de 2021.
De
manera concreta, el artículo 298 contiene una medida de promoción de la libre
competencia y la eficiencia del mercado energético mediante la admisión de
nuevos agentes por efecto de la flexibilización de las reglas de integración
vertical para el desarrollo de las diferentes actividades que integran la
cadena de prestación del servicio (cfr., sección “Contexto y alcance de la
disposición demandada” párrafos 88 a 98 infra). Con el objetivo de
garantizar la calidad, equidad y eficiencia del servicio público de energía, entre
otros, en el proyecto de ley presentado por el Gobierno al Congreso de la
República, se propusieron algunos artículos que tenían como finalidad impactar
de manera positiva la prestación y acceso a dicho servicio (Subsección 6.
Equidad en los servicios públicos, artículos 158 a 162).[25] Dentro de estos, se
destaca la disposición identificada originalmente con el número 162 que, tal
como fue indicado por la Secretaría Jurídica de Presidencia, facultaba a la
CREG para expedir regulación administrativa sobre nuevas actividades,
eslabones, o agentes que pudieren participar en los mercados de energía
eléctrica y Gas Licuado de Petróleo con el fin de “garantizar la prestación
eficiente del servicio público, de promover la competencia, evitar los abusos
de posición dominante y garantizar los derechos de los usuarios, dentro de la
regulación sobre servicios de gas combustible, energía eléctrica, alumbrado
público y el sector de combustibles líquidos (…)”[26]. Esta iniciativa fue
aprobada tanto por las Comisiones de Asuntos Económicos en sesiones conjuntas como
por las plenarias de cada una de las cámaras y luego de sancionada se convirtió
en el artículo 290 de la Ley 1955 de 2019.
44.
Ese artículo
guarda identidad temática con el artículo demandado en esta oportunidad en el
sentido que se refería acerca de facultades de regulación específicas en cabeza
de la CREG para dinamizar el mercado energético, mediante la eliminación de
barreras para la entrada de nuevas actividades o agentes en la cadena de
prestación del servicio. Al respecto la Secretaría Jurídica de Presidencia de
la República en su intervención en este proceso señaló:
“[c]uando el precitado texto habla de la eventual
regulación sobre nuevas actividades de la cadena de valor se hace alusión,
obviamente, a nuevas actividades de generación, transmisión, distribución o
comercialización (…) Por lo tanto, lo que se pretendía era precisamente hablar
de la posibilidad de que se pudiesen desarrollar actividades nuevas por parte
de algunos agentes del sector, que ya estuvieran establecidas en la ley como
pertenecientes a la cadena de valor del servicio público. Esto solo podría
lograrse a través de una integración vertical, porque de otra forma no habría
razón para señalar de manera precisa en una ley el deber se la CREG de incluir
dentro de su reglamentación de estos asuntos concretamente, cuando ella hoy ya
ostenta la facultad de promover la libre competencia y prevenir el abuso de
posición dominante.”[27]
45.
En efecto, la
inclusión del artículo demandado en el proyecto de ley obedeció al interés de
permitir la participación de nuevos agentes en la cadena de prestación del
servicio, que se refiere al mismo tema general y al que de manera concreta se
dirigía el artículo 162 original transcrito aprobado tanto en primer como en
segundo debate por ambas Cámaras. Dentro de la ponencia para segundo debate en
plenaria de la Cámara de Representantes, los ponentes informaron que en sesión
del 23 de abril de 2019 los delegados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
y el Departamento Nacional de Planeación expusieron las modificaciones avaladas
por el Gobierno al articulado aprobado en primer debate, así como los artículos
nuevos que se debatirían en la plenaria de ambas cámaras. En relación con el
que terminó siendo el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, se expuso lo
siguiente:
“ARTÍCULO NUEVO. ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA PRESTACIÓN
DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. En la actualidad y de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, sólo las empresas
que se hayan constituido con posterioridad a la vigencia de dicha ley, tienen
prohibido desarrollar las actividades de comercialización y al tiempo las de
generación y distribución de energía, toda vez que, según la restricción
contenida en esa norma, las empresas comercializadoras, sólo pueden desarrollar
dicha actividad en conjunto con una de las dos actividades.
“Se tiene, sin embargo, que dicha restricción aplica
actualmente para muy pocas empresas, toda vez que la mayoría de los
participantes en el mercado de energía eléctrico en Colombia, se constituyeron
con anterioridad a la Ley 143 de 1994. Se ha identificado en esa medida, que
dicha disposición genera una distorsión y unas desigualdades en el mercado de
energía, que no fomentan la existencia de más competencia en condiciones de
paridad para todos los agentes.
“Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que con el
fin de promover la sostenibilidad y la competencia en el sector energético
colombiano, de forma que todos los agentes compitan en igualdad de condiciones,
y que con ello haya más participantes que permitan continuar expandiendo el
servicio de energía eléctrica en Colombia, se permita que las empresas
comercializadoras de energía, puedan también adelantar las actividades de
distribución y/o generación, de forma que dicha posibilidad sea la misma para
empresas constituidas antes y después de la Ley 143 de 1994.
“Lo anterior bajo el entendido de que la Comisión de
Regulación de Energía y Gas, debe establecer las condiciones necesarias para
que dicha integración no genere efectos nocivos para la competencia. Lo
anterior en la medida en que es más eficiente para el mercado de energía, que
no se establezca un límite absolutamente rígido, sino en su lugar, políticas y
regulaciones que atiendan a la realidad móvil y dinámica del mercado de
energía, lo que a su vez requiere que las disposiciones por las cuales se
protege la competencia atiendan a dicho dinamismo.
“En ese mismo orden, teniendo en cuenta esta posibilidad de
integración, y con el fin de asegurar que no existan abusos de posición
dominante en el mercado de energía, se establece una limitación para las
empresas con una participación importante en el mercado, de forma que no puedan
comprar más de un porcentaje específico de la energía que estas mismas generan
o que generan empresas afiliadas a su mismo grupo empresarial, para atender la
energía demandada por su mercado relevante. Con esto se permite que los precios
de la energía sean más competitivos y eficientes”[28].
46.
Así, la Sala
observa que durante el primer debate del proyecto de ley sub examine sí se
discutieron alternativas para permitir la operación de nuevos agentes en el
mercado de energía eléctrica, y que la inclusión del artículo demandado dentro
de las nuevas medidas a discutir en el segundo debate obedece a la misma
racionalidad, esto es, versa sobre una temática abordada en el primer debate surtido
conjuntamente por las Comisiones de Asuntos Económicos.
47.
Aunque el
artículo 162 original dio lugar a un precepto normativo autónomo en el texto
aprobado de la Ley 1955 de 2019, lo cierto es que el hecho de que se encontrara
en el proyecto inicial demuestra que el Gobierno nacional y el Congreso de la
República estaban buscando alternativas para introducir cambios en el mercado
de energía eléctrica con el objeto de promover la libre competencia en ese
sector. Iniciativa que, en consonancia con las bases del Plan Nacional de
Desarrollo, requirió de una nueva aproximación, atendiendo a las solicitudes y exigencias
de varias congresistas elevadas durante el primer debate, tal como pasa a
exponerse.
48.
Durante el primer
debate surtido por las Comisiones conjuntas de Asuntos Económicos, consignado
en las Actas 12, 13 y 14 de 2019,[29]
se hicieron las siguientes referencias sobre aspectos relacionados con la
prestación del servicio de energía eléctrica y la necesidad de mejorar la
competencia de la industria energética:
Congresista
Referencia
Observaciones
David
Ricardo Racero Mayorca
Acta
12 de 2019
(G.
651/19, p. 17)
El
Representante consideró que el proyecto de ley del PND, como fue propuesta
por el Gobierno, no contenía suficientes mecanismos para promover mayor
competitividad de los diversos sectores del país a nivel internacional que, a
su vez, le permitiera a Colombia generar más empleo.
María
del Rosario Guerra de la Espriella
Acta
12 de 2019
(G.
651/19, p. 25)
La
Senadora mencionó la necesidad de intervenir para “salvar el servicio de
energía eléctrica de la región caribe colombiana”, por lo que era
necesario promover proyectos estratégicos y dar apoyo a las empresas del
sector, como ya se había realizado con otros sectores económicos en el
pasado.
Catalina
Ortiz Lalinde
Acta
12 de 2019
(G.
651/19, p. 37)
La
Representante manifestó: “Lo que le estamos diciendo al país, todos los
que hemos trabajado en competitividad, sabemos que una de las razones que le
quita competitividad a Colombia (sic) es el alto costo de la energía y
la solución es meterle cuatro pesos más por kilovatio (…)”
John
Milton Rodríguez González
Acta
13 de 2019 (G.652/19, p. 21)
El
Senador reconoció la crisis por la que atraviesa el país en el sector
energético.
Christian
José Moreno Villamizar
Acta
14 de 2019 (G.430/19, p. 12)
El
Representante enfatizó en la necesidad “de darle un apoyo importante al
problema de energía eléctrica en la Costa Caribe, (…) a muchos habitantes de
la región Caribe que hoy nos están pidiendo a gritos que se le dé una
solución sustancial al problema de energía eléctrica (…)”.
Efraín
Cepeda Sarabia
Acta
14 de 2019 (G.430/19, p. 18)
El
Senador señaló: “Los temas de Electricaribe, yo quiero hacer una pausa,
señor Presidente, en esto; porque aquí lo que se ha dicho es que hay
paquete de artículos, para que el tema de energía eléctrica del Caribe colombiano
se solucione. (sic)
Quiero decirlo en tono menor, pero muy firme, este es un problema que afecta
hoy, al 25%, a la cuarta parte de los usuarios del país; pero que, si no se
soluciona, tendrá un efecto domino (sic) en el desarrollo nacional y
en el presupuesto general de la nación. ¿Con qué recursos va a comprar
Electricaribe la energía eléctrica? Afectaría de manera inmediata a las
hidroeléctricas y a las termoeléctricas, porque es la cuarta parte de los
recursos en compra de energía, que estarían ausentes o muy deficitario. De
manera que el cáncer Electricaribe, del sistema de energía eléctrica, se
extendería a lo largo y ancho de la nación, solo pensando en ese tema.”
G.273/19,
p. 30
En
esta Gaceta también se recogió esta intervención del Senador de acuerdo con
el siguiente texto: “Indica que el Plan Nacional de Desarrollo trataría lo
correspondiente a Electricaribe, cuyos artículos permiten generar y proveer
energía eléctrica de todo el país. Por lo anterior, si no se soluciona esta problemática
generaría un impacto negativo a la economía del país, lo que ocasionaría
aumento en el desempleo y, por consiguiente, mayor desigualdad en el país.”
Carlos
Abraham Jiménez López
Acta
14 de 2019 (G.430/19, p. 66)
El
Representante informó: “Presidente, y a todos los amigos de estas Comisiones, la
Bancada del Valle del Cauca tuvo que votar negativo, porque ustedes quieren
salvar una empresa que van a vender, que van a tomar el pasivo para la
dárselo a un privado. El Valle del Cauca tiene esa misma dificultad, con una
empresa pública, que jamás ha recibido recursos del Gobierno nacional. Desde
el primer momento dijimos que ese artículo venía mal redactado, porque es una
solución transicional, hay una falla y quiero que lo anoten bien mis
amigos de la costa, en diez años por la estructura del mercado energético
nacional, el privado que les compra la empresa, le va a...
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