Sentencia T-920 de 2014

T-920-14 Sentencia T-920/14 LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la interpretación que se acude como agente oficioso La acción de tutela puede ser presentada mediante agente oficioso cuando este afirme actuar en tal calidad y el titular de los derechos fundamentales no se encuentra en condiciones de promover la defensa de sus intereses. No obstante la Jurisprudencia de esta Corte, ha decantado el análisis de estos presupuestos para evitar que por el celo excesivo de la forma se afecten intereses iusfundamentales que requieran inminente protección. Así, se ha expuesto que el juez constitucional puede interpretar, atendiendo las circunstancias particulares de cada caso, que a pesar de que no se exprese taxativamente que se obra en calidad de agente oficioso, quien acude en su defensa lo hace en dicha calidad DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela Todas las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la protección del derecho fundamental a la salud, pues no solamente es un derecho autónomo sino que también comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad, derechos que deben ser garantizados por el Estado colombiano de acuerdo a los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales. Sin dejar a un lado que, el derecho a la salud no es absoluto, pues se puede limitar conforme a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia de este Tribunal. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reforzado para sujetos de especial protección constitucional En virtud del principio de igualdad, las acciones encaminadas a asegurar este estado de bienestar atado al concepto de salud, se dirige en condiciones reforzadas a los sujetos de especial protección constitucional por parte del Estado. Así, quienes se encuentran en particulares condiciones económicas, físicas o mentales, como los niños, discapacitados y adultos mayores, entre otros, son objeto de especial protección por parte del Estado y de garantía en materia de salud. DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional En el caso de las personas de la tercera edad, en atención a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran, la Corte ha reconocido una especial protección reforzada en salud y ha indicado que el Estado y las entidades prestadoras de servicios de salud tienen la obligación de prestar la atención médica integral necesaria. Así la jurisprudencia constitucional ha entendido que las especiales circunstancias de los grupos vulnerables potencian la desigualdad material en la que se puedan encontrar. De esta forma, el acceso a prestaciones en salud deben ser especialmente valoradas en sede de tutela cuando sea evidente la situación de indefensión, lo que implica no detenerse en los límites formales en los casos concretos, sino que debe primar la protección de los derechos fundamentales. SUMINISTRO DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia constitucional, partiendo del respeto por la dignidad de las personas y la afectación directa o indirecta de derechos del paciente, ha decantado una serie de requisitos para establecer los casos en los que una persona puede acceder a un servicio no POS: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Suministro de pañales para persona en situación de discapacidad Resulta viable por vía de tutela ordenar el suministro de los elementos solicitados cuando sea evidente la necesidad de los mismos para poder llevar una vida en condiciones dignas en virtud de que su carencia afecta la derechos fundamentales de la persona, particularmente su salud o su integridad. ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su costo EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Disposición legal INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba Este Tribunal ha indicado de manera reiterativa que la simple manifestación de incapacidad económica, no requiere que se aporte prueba alguna por parte de peticionario, pues no solo se presume la buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución Política, sino que también se en virtud de una faceta de la carga dinámica de la prueba, se le atribuye a la entidad demandada una diligencia mayor para desvirtuar la alegación del paciente. Al respecto la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido reglas probatorias específicas para establecer la capacidad económica de quienes aducen no tenerla en los casos donde está de por medio el acceso a servicios de salud. Dichas reglas se fundamentan en la negación indefinida que implica la alegación por parte de los pacientes de no tener la capacidad económica para sufragar los costos asociados a medicinas, exámenes o procedimientos excluidos del POS o de cuotas moderadoras. Por lo tanto, siendo imposible de probar a quien la alega, le corresponde a la demandada controvertir tal circunstancia. Adicionalmente, se considera que la EPS siempre cuenta con la información acerca de la condición económica de la persona, particularmente del tipo de cotización y el monto. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. La carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro, y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso la tutela DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS suministrar pañales desechables y practicar valoración médica con el fin de determinar la necesidad de suministrar cualquier suplemento vitamínico o alimenticio DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS practicar valoración médica con el fin de determinar la necesidad y periodicidad de suministrar pañales y en caso de encontrarse pertinentes, autorizarlos sin generar ningún cobro Referencia: expedientes T-4443598, T-4447851, T-4449208, T-4452706, T-4458535, T-4460953 y T-4464705 (Acumulados) Acciones de tutela instauradas por: · María Stella Arias Ruiz, agente oficiosa de Juan Bautista Arias López contra Saludcoop EPS · Alba Martiza Gómez Posada, agente oficiosa de Luis Antonio Gómez contra La Nueva EPS · Carmen Teresa Delgado de González, agente oficiosa de Feliciana Forero Viuda de Delgado contra Famisanar EPS · Fabiola de Jesús Castañeda López, agente oficiosa de Horacio de Jesús López contra AsmetSalud EPS · Melida Genoy Armero, agente oficiosa de Georgina Armero Obando contra AsmetSalud EPS. · Sonia Fénix Herrera, agente oficiosa de Saúl Herrera Donoso contra AlianSalud EPS · Beatriz Restrepo, agente oficiosa de Norberto Bustos contra Servicio Occidental de Salud S.O.S EPS Magistrada (e) Ponente: MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil catorce (2014) La Sala de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia: Expediente Fallos de tutela T-4443598 Única Instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro, del 27 de marzo de 2014. T-4447851 Única Instancia: Sentencia del Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, del 4 de marzo de 2014. T-4449208 Única Instancia: Sentencia del Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, del 29 de mayo de 2014. T-4452706 Única Instancia: Sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, del 12 de marzo de 2014. T-4458535 Única Instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo Valle, del 24 de abril de 2014. T-4460953 Única Instancia: Sentencia del Juzgado Sesenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, del 13 de junio de 2014. T-4464705 Única Instancia: Sentencia del Juzgado Quince Penal Municipal de Cali, del 21 de febrero de 2014. I. ANTECEDENTES Mediante auto del 06 de agosto de 2014 la Sala de Selección Número Ocho dispuso acumular entre sí los expedientes T-4443598, T-4447851, T-449208, T-4452706 y T-4458535. Posteriormente, por auto del 22 de agosto de 2014 la misma Sala de Selección tomó idéntica medida, acumulando a los anteriores, los expedientes T-4460953 y T-4464705, para que fuesen fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de materia. 1. Expediente T-4443598 1.1. Hechos y demanda El 17 de marzo de 2014, la señora Estela Arias Ruiz, actuando como agente oficiosa de su padre Juan Bautista Arias López, instauró acción de tutela contra SALUDCOOP EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud, a la dignidad humana, y a la seguridad social, atendiendo a los siguientes hechos: 1.1.1. Señala que actúa en calidad de agente oficiosa de su padre de 81 años de edad, quien se encuentra afiliado, a través del régimen contributivo, a SALUDCOOP EPS. 1.1.2. Sostiene que el agenciado padece de carcinoma escamocelular de pulmón estado IV por metástasis ósea con compromiso de columna dorsal y síndrome compresión medular. Al encontrarse en estado crítico y dependiente debe usar pañales diariamente, así como crema antiescaras, a fin de evitar un problema de salud adicional. 1.1.3. Manifiesta que aunque el médico tratante conoce la precaria situación de su papa se niega a emitir orden para la entrega de los insumos requeridos, aunque en la historia clínica se sugieren, pues la EPS no autoriza tal proceder. Lo anterior, a pesar de que el núcleo familiar no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar de manera particular estos elementos. 1.1.4. Adicionalmente advierte que su padre padece de serios problemas de desnutrición, complicación que preocupa incluso al médico domiciliario que lo atiende, por lo que recomendó el suministro de ENSURE, cuyo costo al ser elevado tampoco puede ser asumido. Respecto a este insumo la EPS, que ha aprobado sin dificultad alguna los procedimientos y medicamentos prescritos, mantiene su postura de no autorizar los insumos reclamados, incluso a la fecha de presentación de la acción de tutela, 17 de marzo de 2014. 1.1.5. Por lo anterior, solicita sean amparados los derechos fundamentales de su padre Juan Bautista Arias, ordenando a SALUDCOOP EPS autorizar y entregar los elementos solicitados. 1.2. Respuesta de la entidad accionada El Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro mediante auto del 18 de marzo de 2014, resolvió admitir la solicitud de amparo y notificar el inicio del trámite de la acción de tutela a SALUDCOOP EPS. A pesar de haberse notificado a la accionada en debida forma mediante auto admisorio de 18 de marzo de 2014 y oficio Nº 328 de la misma fecha, dicha entidad no se pronunció en el término establecido. Sin embargo a través de escrito de 9 de abril de 2014 el apoderado judicial indicó que el médico tratante debía diligenciar el formato de prescripción de elementos NO POS, bajo pertinente sustento científico, a fin de que fuese estudiada su viabilidad, autorización y entrega. Además señaló que no se cumplían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para inaplicar las normas del POS. Por ello solicitó denegar por improcedente la acción instaurada, más aun si la conducta desplegada por la entidad ha sido legítima. 1.3. Del fallo de instancia El 27 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro, resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la agente oficiosa del señor Juan Bautista Arias. Señaló que aunque está probado que el afectado sufre de un carcinoma metástico no figura en el expediente orden del especialista adscrito a la EPS SALUDCOOP (accionada) respecto del suministro de pañales y del suplemento vitamínico; de ahí que el juez de tutela no puede ordenar de entrega de los insumos si ello no está previamente dispuesto por un profesional de la EPS. Por lo anterior se recomendó a la señora Arias Ruiz que se acerque a la EPS y realice los trámites pertinentes para que su padre sea valorado una vez más por un galeno adscrito a la entidad. Este fallo no fue objeto de impugnación. 1.4. Pruebas relevantes 1.4.1. Copia informe de enfermería domiciliaria del 3 de noviembre de 2014 avalado por la enfermera Stella Arias. De manera puntual se indica que el paciente requiere cambio de pañales diario (fl. 9). 1.4.2. Copia notas médicas por hospitalización en la Institución Médica Pablo Tobón Uribe. De ella se confirma la presencia de tumores de comportamiento incierto en bronquios, pulmón y columna vertebral. Además aclaró el tratamiento a seguir de origen paliativo con radioterapia (fls. 10-12). 1.4.3. Copia cédula de ciudadanía de María Stella Arias Ruiz (fl. 13). 1.4.4. Copia cédula de ciudadanía de Juan Bautista Arias López (fl. 14). 2. Expediente T-4447851 2.1. Hechos y demanda El 19 de febrero de 2014, la señora Alba Maritza Gómez, actuando como agente oficiosa de su padre Luis Antonio Gómez, instauró acción de tutela contra NUEVA EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la vida y a la salud, conforme a los siguientes hechos: 2.1.1. Manifiesta que actúa en calidad de agente oficiosa del señor Luis Antonio Gómez de 81 años de edad, y quien sufrió de trombosis cerebral el 2 de enero del presente año. En razón al postramiento que sufre el afectado elevó el 22 del mismo mes derecho de petición a la accionada a fin de que autorizara el servicio de enfermería domiciliaria, así como la entrega de pañales, pañitos húmedos, suplemento alimentario y crema antiescaras. A la fecha de presentación de la acción la EPS no se había pronunciado. 2.1.2. Por lo anterior, solicita sean amparados los derechos fundamentales de su padre, ordenando a LA NUEVA EPS responder de manera inmediata el derecho de petición presentado. 2.2. Respuesta de la entidad accionada y vinculada El Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga mediante auto de 20 de febrero de 2014, resolvió admitir la solicitud de amparo, exigir pronunciamiento sobre los hechos a la NUEVA EPS y vincular al Ministerio de la Protección Social-FOSYGA. 2.2.1. La NUEVA EPS se pronunció el 26 de febrero de 2014 mediante escrito presentado por la Gerente Regional Nororiente. Advirtió que en el presente caso no se cumple con los criterios jurisprudenciales para definir la prestación del servicio médico requerido; de manera especial, no se evidencia orden de galeno tratante que determine la pertinencia y necesidad de lo solicitado. De ahí que no sea válido para efectos de obligar a la EPS el solo requerimiento de la accionante sin soporte médico, más cuando lo solicitado corresponde a elementos de aseo, cuya negación no representa riesgo inminente para la vida del afectado. Por consiguiente solicitó no conceder la acción de tutela presentada. 2.2.2. El Ministerio de Salud y Protección Social-FOSYGA mediante escrito de 26 de febrero de 2014 presentado por el Director Jurídico solicitó al juez abstenerse de hacer pronunciamiento en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, bajo el fin de que la accionada recurra a los mecanismos legales y administrativos existentes, lo anterior teniendo en cuenta que podrían afectarse recursos públicos. En relación a los insumos insistió en que están excluidos del POS, por lo que deben ser prescritos por el médico tratante, cuya orden debe ser sometida al CTC, órgano que decidirá sobre su autorización y suministro. 2.3. Del fallo de única instancia El Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, mediante fallo del 4 de marzo de 2014, negó el amparo por no evidenciarse en el acervo probatorio orden médica que avale la necesidad de los insumos requeridos. Además no se confirmó que se haya surtido el trámite administrativo ante el Comité Técnico Científico, por lo que no se han agotado los recursos disponibles. Finalmente no se demostró la insolvencia económica de la agente. Este fallo no fue objeto de impugnación. 2.4. Pruebas relevantes 2.4.1. Derecho de petición de 23 de enero de 2014 elevado por la señora Alba Maritza Gómez Posada, hija del afectado. Exigió la autorización y entrega de pañales, pañitos húmedos, crema antiescaras, suplemento alimentario y colchón especial, en consideración a la trombosis cerebral que padece (fls. 4-6). 2.4.2. Copia cédula de ciudadanía del señor Luis Antonio Gómez (fl. 7). 2.4.3. Copia cédula de ciudadanía de la señora Alba Maritza Gómez Posada (fl. 8). 3. Expediente T-4449208 3.1. Hechos y demanda El 14 de mayo de 2014, la señora Carmen Teresa Delgado de González, actuando como agente oficiosa de su madre Feliciana Forero Viuda de Delgado, instauró acción de tutela contra Famisanar EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, atendiendo a los siguientes hechos: 3.1.1. Señala que su madre tiene 95 años de edad y se encuentra afiliada como beneficiaria a Famisanar EPS. 3.1.2. Sostiene que desde hace 5 años no puede valerse por sí misma, pues producto de un aneurisma perdió la movilidad en sus piernas. 3.1.3. En vista de tal condición, radicó petición el 9 de abril del presente año ante la accionada, a fin de que se autorizara el suministro de pañales y el suplemento vitamínico, así como la atención domiciliaria que requiere con urgencia para el manejo del dolor terminal que padece. La EPS negó lo solicitado y recordó que el segundo requerimiento iba a ser provisto de manera mensual, sin considerar el delicado estado de la afectada. 3.1.4. Por lo anterior, solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su progenitora. En consecuencia, pide que se ordene a la Famisanar EPS la entrega inmediata de los pañales desechables y el suplemento vitamínico. 3.2. Respuesta de la entidad accionada y vinculada El Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá mediante auto del 16 de mayo de 2014, resolvió admitir la solicitud de amparo, exigir pronunciamiento sobre los hechos a Famisanar EPS y vincular al Ministerio de Salud y Protección Social. En consecuencia, ordenó notificar el inicio del trámite de la acción de tutela a dichas entidades. 3.2.1 El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante escrito del 19 de mayo de 2014, solicitó al juez que en caso de que la tutela prospere, abstenerse de hacer pronunciamiento en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, con el fin de que la accionada recurra a los mecanismos legales y administrativos existentes, lo anterior teniendo en cuenta que podrían afectarse recursos públicos. De manera puntual señalo que no hay certeza respecto al servicio de atención domiciliaria, pues no se define si lo que se requiere es efectivamente atención medica domiciliaria o acompañamiento en el domicilio como una necesidad de carácter social, lo cual es suplido por los municipios o departamentos en tanto cuentan con programas de asistencia a personas de la tercera edad o en discapacidad. Finalmente, en relación a los insumos solicitados insistió en que están excluidos del POS, por lo que deben ser prescritos por el médico tratante, cuya orden debe ser sometida al Comité Técnico Científico, órgano que decidirá sobre su autorización y suministro. 3.2.2 El Representante Legal Suplente de la E.P.S FAMISANAR LTDA, mediante escrito del 23 de mayo de 2014, solicitó declarar improcedente la acción incoada pues la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que se resolvió en forma clara el requerimiento de atención domiciliaria (según valoración por el DR. Andrés Gallego de IPS Home Medical Service se definió plan de manejo, el cual se autorizara de manera oportuna) y se advirtió que respecto a los insumos no era posible el suministro toda vez que no existe orden medica que certifica su pertinencia y necesidad. De ahí que no se haya configurado una negación, más aun cuando no se sometió a Comité Técnico Científico prescripción alguna. Lo anterior se refuerza con lo afirmado por la señora Carmen Teresa, quien en llamada telefónica indico que no cuenta con orden médica que avale los insumos requeridos. Finalmente señaló que lo reclamado son elementos de aseo, por lo tanto, su costo debe ser asumido principalmente por el cuidador y si ello no es posible, la no entrega por parte de la EPS no pone en riesgo inminente la vida del paciente. 3.3. Del fallo de instancia El Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del 29 de mayo de 2014, negó por improcedente la acción de tutela incoada. A tal conclusión llegó luego de advertir que no se evidencia orden del médico tratante en la que se prescriban los servicios de salud e insumos reclamados. En el acervo probatorio solo figura la negativa de la EPS al suministro de pañales y suplemento vitamínico por estar excluidos del POS. Aunque jurisprudencialmente se admitió que la EPS debe entregar los elementos solicitados si se cumplen ciertas condiciones, en este caso, dos de ellas no se dan, en primer lugar porque la urgencia de los servicios no resulta tan evidente, y en segundo porque ni siquiera se sugiere la necesidad inminente del uso de pañales y de permanente atención domiciliaria (los cuidados que exige pueden y deben ser asumidos por la familia) en la historia clínica. Por tanto el juez no puede invadir la órbita del profesional calificado para prescribir los servicios de salud de la paciente. Este fallo no fue objeto de impugnación. 3.4. Pruebas relevantes 3.4.1. Copia respuesta emitida por FAMISANAR del 10 de abril de 2014 a solicitud de servicios para la señora Feliciana Forero, elevada el día anterior por su hija Carmen Teresa Delgado. Advierten que de la valoración realizada por la IPS Home Medical Servicie 5 días antes es claro que la afectada se beneficiara con un control médico mensual. Respecto a los insumos requeridos, al no evidenciarse orden que los avale, ser elementos de aseo y no estar incluido en el POS no serán entregados. 3.4.2. Copia informe de autorizaciones activas por afiliado, emitido el 23 de mayo de 2014 por FAMISANAR EPS (fls. 32-37) 3.4.3. Copia historia clínica del 11 de febrero de 2014 emitida por el doctor Andrés Felipe Gallego Salazar, adscrito a la IPS Home Medical Service. En ella se define el plan de manejo, el cual no incluye el servicio médico domiciliario reclamado (fls. 41-42) 4. Expediente T-4452706 4.1. Hechos y demanda El 27 de febrero de 2014, Fabiola de Jesús Castañeda López, actuando como agente oficiosa de su padre Horacio de Jesús Castañeda Cano, instauró acción de tutela contra ASMET SALUD EPS-RS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, conforme a los siguientes hechos: 4.1.1. Manifiesta que su padre tiene 82 años de edad y pertenece al régimen subsidiado en salud al estar adscrito a ASMET SALUD EPS-RS en el nivel 1 del Sisben. 4.1.2. Señala que su progenitor padece de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica - EPOC Terminal, por lo que es un paciente que no puede valerse por sí mismo y no controla esfínteres, condición que lo obliga a utilizar pañales desechables de manera permanente, insumos que han sido solicitados de manera detallada por su médico tratante Jhon Mauricio Díaz Quintero; prescribió 120 unidades mensuales, sin que a la fecha de presentación de esta acción hayan sido autorizados, pese a recurrir a la accionada en forma reiterada. La última petición elevada, con anterioridad a la interposición de la tutela fue el 23 de enero de 2014. 4.1.3. Advierte que el estado de salud del señor Castañeda Cano requiere de constante acompañamiento, por lo que es ella quien lo atiende. Por ello no le es posible trabajar, lo cual le permitiría contar con un ingreso que atienda los requerimientos de su padre. 4.1.4. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales de su progenitor, ordenando a la entidad accionada la entrega inmediata de los pañales y, en virtud de la precaria situación económica alegada, que se exonere al señor Horacio de Jesús Castañeda Cano de cancelar copagos o cuotas moderadoras. 4.2. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 28 de febrero de 2014, resolvió admitir la solicitud de amparo y notificar el inicio del trámite de la acción de tutela a ASMET SALUD- EPSS y a la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, como vinculada, para que se sirvieran contestar la acción. 4.2.1. La Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, mediante escrito del 3 de marzo de 2014, solicitó exonerar de responsabilidad a la entidad, pues le corresponde garantizar las atenciones en salud que requiera el paciente a la EPS a la cual se encuentre afiliado, estén incluidas o no en el POS. Recordó que es la EPS-S la obligada a garantizar, con su propia red contratada, la prestación de los servicios de salud. Si los anteriores no están incluidos en el POS, deberá gestionar ante el Comité Técnico Científico la autorización de los mismos y luego adelantar el proceso de recobro, es decir, es la primera y no el ente territorial la que debe asegurar la prestación requerida. Además destacó que si la solicitud abarca servicios que no corresponden a atenciones en salud, no podrán ser objeto de autorización ni financiación con recursos públicos, pues de hacerlo se incurriría en indebida destinación de recursos con inversión especifica. 4.2.2. ASMET SALUD EPS-S, a pesar de ser debida y oportunamente notificada no se pronunció en tiempo. 4.3. Del fallo de instancia El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 12 de marzo de 2014, resolvió negar el amparo pues adicional a las ordenes medicas emitidas por el doctor Jhon Mauricio Díaz Quintero, no obra ninguna otra constancia que permita esclarecer gravedad de los padecimientos de salud del afectado y la necesidad del insumo reclamado, por lo que no es posible determinar su urgencia y menos si su negación implica amenaza o vulneración de los derechos invocados. Respecto a la carencia de recursos económicos no se allego prueba alguna de ello, de manera que no es posible corroborar su veracidad. Por consiguiente al no acreditarse las condiciones fijadas constitucionalmente para la inaplicación de la normatividad sobre exclusiones del POS, se denegó. Este fallo no fue objeto de impugnación. 4.4. Pruebas relevantes 4.4.1. Copia fórmula médica de enero 23 de 2014, avalada por el Dr. John M. Díaz Quintero, quien ordenó pañales desechables para el señor Horacio de Jesús Castañeda (fl 6). 4.4.2. Copia solicitud de autorización de pañales de enero 20 de 2014, presentada por la señora Fabiola de Jesús Castañeda ante ASMET SALUD EPS (fl 7). 4.4.3. Copia anexo técnico número 3 de enero 13 de 2014, en el que el Dr. John M. Díaz Quintero recomienda se autorice y entregue los pañales desechables requeridos por el señor Horacio de Jesús Castañeda, cuyo diagnóstico es de EPOC en estado terminal, esta postrado en cama y no controla esfínteres (fl 8). 4.4.4. Copia cédula de ciudadanía del señor Horacio de Jesús Castañeda Cano (fl 9). 4.4.5. Copia cédula de ciudadanía de la señora Fabiola de Jesús Castañeda López (fl 10). 5. Expediente T-4458535 5.1. Hechos y demanda El 3 de abril de 2014, la señora Melida Genoy Armero, actuando como agente oficiosa de su madre Georgina Armero Obando, instauró acción de tutela contra ASMET SALUD EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud y a la dignidad humana, atendiendo a los siguientes hechos: 5.1.1. Señala que actúa en calidad de agente oficiosa de su madre de 85 años de edad, quien se encuentra afiliada a ASMET SALUD EPS. 5.1.2. Sostiene que el estado de salud de la agenciada es delicado y esta postrada en cama, al punto de no poder asistir a las citas médicas, no solo por su dificultad de traslado, sino también por la carencia de recursos económicos. 5.1.3. Al ser una persona que no se vale por sí misma requiere de cama hospitalaria, pañales, crema antiescaras, suplemento alimentario y acompañamiento permanente por enfermería, servicios negados por la EPS al no existir orden médica que los avale. 5.1.4. Por lo anterior, solicita sean amparados los derechos fundamentales de su madre, ordenando a ASMET SALUD EPS autorizar y entregar los servicios solicitados. 5.2. Respuesta de la entidad accionada: El Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo mediante auto del 4 de abril de 2014, resolvió admitir la solicitud de amparo y notificar el inicio del trámite de la acción de tutela a ASMET SALUD EPS, al Hospital La Buena Esperanza de Yumbo-Valle y a la Secretaría de Salud Departamental, como vinculados. 5.2.1 El Hospital La Buena Esperanza mediante escrito de 8 de abril de 2014 presentado por su representante legal, solicitó al juez de tutela abstenerse de efectuar pronunciamiento en contra del Centro de Salud por no ser la institución que ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados, toda vez que no es la obligada a asegurar los servicios médicos requeridos por la afectada, debido a su nivel de atención, el cual no es suficiente para la complejidad de los padecimientos en cuestión. 5.2.2. La Secretaria Local de Salud de Yumbo mediante escrito de 8 de abril de 2014 presentado por la Secretaria General advirtió que el Decreto 2591 de 1991 prohíbe el amparo tutelar cuando con este se pretenden actos de carácter general, como sucede en el presente caso, pues la accionante refiere múltiples necesidades sin concretar la fuente de la presunta violación. Resalta que la entidad ha cumplido en debida forma sus funciones de diseño y promoción de programas de asistencia médico-social, por lo que no es la llamada a realizar o autorizar procedimientos médicos, entrega de medicamentos y demás requerimientos de salud, en tanto tal responsabilidad recae sobre la EPS a la cual se encuentra afiliada la paciente. Por ello solicitó al juez de tutela abstenerse de efectuar pronunciamiento en su contra por no haber vulnerado los derechos fundamentales reclamados. 5.2.3. La Secretaria Departamental de Salud mediante escrito de 8 de abril de 2014 presentado por el Jefe de la Oficina Jurídica solicitó exonerar a su representada, toda vez que es la EPS a la que se encuentra afiliada la agenciada la que debe responder de manera integral por los servicios solicitados. 5.2.4. ASMET SALUD EPS mediante escrito de 22 de abril de 2014 representada por su Gerente Departamental señaló que le garantiza de manera integral toda clase de procedimientos, medicamentos y tratamientos incluidos en el POS y debidamente formulados por los médicos tratantes adscritos a la entidad, pero dado que los pañales desechables son insumos no incluidos en el POS, es el Ente Territorial por medio de la Secretaria de Salud, el que debe asumir su entrega, pues así está legamente establecido (Resolución 5334 de 2008-Ley 715 de 2001) 5.3. Del fallo de única instancia El 24 de abril de 2014, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo, resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la agente oficiosa de la señora Georgina Armero Obando. Señaló que los insumos reclamados no han sido prescritos por los médicos tratantes, tal como afirmo la agente, por lo que mal haría este despacho ordenar a la EPS accionada entregarlos. De hecho es claro que la petición se fundamenta en hechos futuros e inciertos que no sirven de soporte para la decisión. Este fallo no fue impugnado. 5.4. Pruebas relevantes 5.4.1. Copia cédula de ciudadanía de la señora Georgina Armero Obando (fl 1). 5.4.2. Copia carnet de salud de ASMET SALUD EPS a nombre de la señora Georgina Armero Obando (fl 1). 5.4.3. Copia cédula de ciudadanía de la señora Melida Genoy Armero (fl 1). 5.4.4. Copia de consulta por especialista de abril 11 de 2013, elaborada por Caterina de Los Ángeles Delgado (fls 3-4). 5.4.5. Copia fotografías del estado de la señora Georgina Armero Obando. De abril 2 de 2014. 6. Expediente T-4460953 6.1. Hechos y demanda El 30 de mayo de 2014, la señora Sonia Fénix Herrera Velásquez, actuando como agente oficiosa de su padre Saúl Herrera Donoso, instauró acción de tutela contra ALIANSALUD EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, conforme a los siguientes hechos: 6.1.1. Manifiesta que actúa en calidad de agente oficiosa del señor Saúl Herrera Donoso, quien tiene 71 años de edad, quien sufrió el 2 de marzo del presente año de un paro cardio-respiratorio que le produjo un trauma cerebral severo, que le dio calificación de paciente crónico con acompañamiento permanente de enfermera. 6.1.2. La EPS a la que se encuentra afiliado como cotizante niega el suministro de los pañales, la silla de ruedas y el caminador requeridos, así como la autorización de los servicios de enfermería y consulta por gastroenterología, neurología y terapia de rehabilitación física. Lo anterior a pesar de las condiciones actuales del señor Herrera Donoso, depende completamente de otra persona, no controla esfínteres y sufre de incontinencia intestinal. 6.1.3. Sostiene que la familia subsiste de la pensión de su padre, la cual también se invierte en las necesidades médicas que él exija. 6.1.4. Por lo anterior, solicita sean amparados los derechos fundamentales de su progenitor, ordenando a Aliansalud EPS autorizar y suministrar de manera inmediata los pañales, la silla de ruedas, el caminador, los servicios de enfermería permanente y rehabilitación física, al igual que los controles por gastroenterología y neurología Así mismo garantizar el servicio de transporte, requerido con ocasión de la atención médica y asistencial que le otorguen. Finalmente asegurar un tratamiento integral. 6.2. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas: El Juzgado Setenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá mediante auto del 3 de junio de 2014, resolvió admitir la solicitud de amparo, exigir pronunciamiento sobre los hechos a ALIANSALUD EPS y vincular a la Secretaria Distrital de Salud, Secretaria Distrital de Integración Social, Fondo Financiero del Distrito, Fondo de Seguridad y Garantías en Salud, Clínica de Occidente y Superintendencia Nacional de Salud. En consecuencia, ordenó notificar el inicio del trámite de la acción de tutela a los mencionados entes. 6.2.1 La EPS accionada se pronunció el 10 de junio de 2014 por intermedio de su representante legal. Advirtió que el servicio de enfermería domiciliaria se le viene autorizando de acuerdo a las órdenes médicas presentadas. Respecto a los insumos requeridos, pañales desechables, silla de ruedas y caminador, señaló que desconoce orden médica que indique su necesidad, lo cual es relevante más si los elementos no están incluidos en el POS. Lo mismo sucede con el servicio de transporte, que será asumido por la EPS siempre que se cumplan los requisitos jurisprudenciales, destacándose el de la incapacidad económica, que en este caso no se verifica. Finalmente en relación al tratamiento integral requerido, la Jurisprudencia Constitucional ha sido clara en señalar que no es posible amparar por esta vía derechos inciertos y futuros que no se sabe si van a ser demandados o no, debiendo por tanto desestimarse esta pretensión, o en su defecto hacer determinable la orden. 6.2.2 La Secretaría Distrital de Integración Social mediante escrito del 9 de junio de 2014 presentado por la Subdirectora para la Vejez, solicitó se desestimaran las pretensiones por cuanto los servicios de seguridad social en salud son asumidos por otro sector. Además, dentro de los proyectos sociales que brinda no se contempla el suministro de los elementos reclamados, en la medida en la que son insumos médicos que deben ser proporcionados de manera exclusiva por la EPS-S a la cual se encuentra afiliada la persona en cuestión. 6.2.3 La Clínica de Occidente mediante escrito del 9 de junio de 2014 presentado por su departamento jurídico destacó que en consideración al sistema interno el afectado fue valorado, diagnosticado y tratado conforme los estándares médico-científicos y la práctica profesional. 6.2.4 La Secretaría Distrital de Salud mediante escrito del 10 de junio de 2014 presentado por su Subdirectora de Gestión Judicial manifestó que no se evidencia órdenes médicas que sustenten la necesidad y pertinencia tanto de los insumos como de los servicios reclamados. Por ello recomendó que la entidad accionada sometiera a evaluación médica especializada al afectado a fin de que se determinen las prestaciones que su condición de salud exija. De manera puntual se refieren a los pañales como elementos de aseo excluidos del POS por lo que no podrán destinarse los recursos de la atención de salud para ellos. Por ultimo destaca que en lo que tiene que ver con la pretensión de la accionante, la responsabilidad debe asumirla la EPS a la que se encuentra afiliado el paciente. Es así como solicitó ser desvinculada del proceso de tutela en trámite. 6.2.5 La Superintendencia Nacional de salud mediante escrito del 13 de junio de 2014 presentado por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica dio respuesta bajo los siguientes términos. En primer lugar advirtió estar en presencia de una falta de legitimación por pasiva, pues al ser un organismo de control y vigilancia no le compete autorizar o suministrar los insumos y procedimientos reclamados. Insistió que la EPS debe asumir lo solicitado, siempre que se encuentre contemplado en el POS. De hecho, para acceder a los servicios especializados de salud es indispensable la remisión por medicina general. Resaltó que el retiro de la gastronomía es consecuencia de un procedimiento quirúrgico incluido en el POS, en virtud del principio de integralidad; por tanto la EPS estaría en la obligación de asumir su cobertura, sin lugar a recobro ante el FOSYGA. Finalmente, respecto a los servicios e insumos requeridos debe existir orden médica que los avale, bajo el propósito de que los primeros sean considerados por el Comité Técnico Científico y los segundos autorizados si se fundamenta su necesidad y urgencia. Como petición solicito declarar la falta de legitimación antes citada con el objetivo de ser eximida de toda responsabilidad. 6.2.6 El Ministerio de Salud y Protección Social mediante escrito del 12 de junio de 2014 presentado por su Director Jurídico contesto bajo los siguientes argumentos. Subrayó que si los servicios solicitados, como la consulta por especialista y las terapias de rehabilitación física, están contemplados en el POS, deben ser garantizados por la EPS a la que se encuentra afiliado. 6.3. Del fallo de única instancia El Juzgado Sesenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, mediante fallo del 13 de junio de 2014, negó el amparo por no quedar demostrado que los suministros requeridos por el actor hubieran sido ordenados por el médico tratante, y solicitados ante la entidad accionada. Este fallo no fue objeto de impugnación. 6.4. Pruebas relevantes 6.4.1. Copia cédula de ciudadanía de Saúl Herrera Donoso (fl 9). 6.4.2. Copia carné de salud de Saúl Herrara Donoso (fl 9). 6.4.3. Copia evolución UCI de 3 de marzo de 2014 elaborada por Jorge Ramírez Pereira. Se advirtió complicación por paro cardiorespiratorio secundario (fl 10). 6.4.4. Copia foto del estado actual (fl 11). 6.4.5. Copia cédula de ciudadanía de Sonia Félix Herrera Velásquez (fl. 12). 6.4.6. Copia Epicrisis Nº 93754 de 25 de marzo de 2014 avalada por el medico Luis Carlos Bray Tovar. En el que se constata que el paciente ingresó a sala de reanimación (fls 33-46). 7. Expediente T-4464705 7.1. Hechos y demanda El 6 de febrero de 2013, la señora Beatriz Restrepo, actuando como agente oficiosa de su esposo Norberto Bustos, instauró acción de tutela contra COMFANDI EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud, conforme a los siguientes hechos: 7.1.1. Manifiesta que actúa en calidad de agente oficiosa del señor Norberto Bustos de 77 años de edad, y quien sufrió de amputación de pierna izquierda por problemas de circulación, así como operación de próstata, condiciones que le impiden valerse por sí mismo y controlar esfínteres. Por ello se elevó petición a la EPS el 16 de mayo de 2012 a fin de que se autorizara y entregara pañales desechables y crema antiescaras. La anterior fue negada de manera injustificada 7.1.2. Sostiene que se encuentra en una difícil situación económica, pues debe asumir gran parte de las necesidades médicas de su esposo, en especial, el transporte. Añade que viven solos y que cuidar de manera permanente al afectado pues este ha sufrido tres trombosis que lo han dejado invalido. 7.1.3. Por lo anterior, solicita sean amparados los derechos fundamentales de su esposo, ordenando a COMFANDI EPS autorizar y suministrar de manera inmediata los pañales y la crema antiescaras. 7.2. Respuesta de la entidad accionada: El Juzgado Quince Penal Municipal de Cali mediante auto de 7 de febrero de 2013, resolvió admitir la solicitud de amparo y exigir pronunciamiento sobre los hechos al SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SOS EPS. En consecuencia, ordenó notificar el inicio del trámite de la acción de tutela a la anterior. La entidad se pronunció, de manera extemporánea, el 21 de febrero de 2013 por intermedio de su apoderada judicial. Advirtió que en el presente caso no se cumple con los criterios jurisprudenciales para definir la prestación del servicio médico requerido; de manera especial no se evidencia orden de galeno tratante que determine la pertinencia y necesidad de lo solicitado. De ahí que sea válido para efectos de obligar a la EPS el solo requerimiento de la accionante sin soporte médico. Por consiguiente solicitó no conceder la acción de tutela presentada. 7.3. Del fallo de única instancia: El Juzgado Quince Penal Municipal de Cali, mediante fallo del 21 de febrero de 2013, negó el amparo por no evidenciarse en el acervo probatorio orden médica que avale la necesidad de los insumos requeridos. Además no se confirmó que se haya surtido el trámite administrativo ante el Comité Técnico Científico, por lo que no se han agotado los recursos disponibles. Finalmente no se demostró la insolvencia económica de la agente. Este fallo no fue objeto de impugnación. 7.4. Pruebas relevantes 7.4.1. Copia valoración por cirugía vascular periférica y angiología del 14 de junio de 2012. El Dr. Fernando Monroy advirtió la existencia de un aneurisma en la aorta torácica y la necesidad de una cirugía (fl 4). 7.4.2. Copia historia clínica del 4 de junio de 2012 avalada por el médico internista Aníbal Badel Rodríguez, profesional de la Clínica Neurocardiovascular DIME. Recomendó intervención del aneurisma existente, siempre que se haya recuperado a plenitud del infarto padecido (fls 5-6). 7.4.3. Copia historia clínica del 7 de julio de 2013 avalada por el Dr. Francisco Javier Usubillaga Moscoso. Se destacó que hacía 20 días no tenía movilidad por lo que sufría de edema miembros inferiores (fl 7). 7.4.4. Copia de informe de escanografía de mayo 3 de 2012 y avalada por la Dra. Inés Castro Payan. Ella confirmó la presencia del aneurisma (fls 8-9). 7.4.5. Solicitud de pañales del 16 de mayo de 2013 elevada por el señor Norberto Bustos Rojas. Como motivación advirtió incontinencia urinaria (fl 10). 7.4.6. Respuesta a la anterior petición del 22 de mayo de 2012, emitida por Carlos Hernán Arango, Jefe del Departamento de Servicios de Salud. Se negó lo requerido por no hacer parte tal insumo del POS. 7.4.7. Valoración por cirugía vascular y angiología de 28 de agosto de 2012. De ella se confirma la amputación sufrida por isquemia crítica no revascularizable (fl 12-13). 8. Actuaciones en sede de revisión 1. Mediante Auto del 30 de septiembre de 2014[1], la Magistrada (e) sustanciadora decretó pruebas con el fin de conocer el estado vital actual de los accionantes, particularmente se solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil informar sobre el estado de las respectivas cédulas de cada uno de los tutelantes. En respuesta al mencionado proveído, la Registraduría Nacional del Estado Civil informó que una vez consultado el archivo Nacional de Identificación ANI la cédula de ciudadanía correspondiente al señor Luis Antonio Gómez “se encuentra cancelada por muerte según Resolución Nº 11548 proferida el 31 de julio de 2014 por el Director Nacional de Identificación de la Registraduría del Estado Civil.”[2]. Igualmente, la cédula de ciudadanía a nombre de Juan Bautista Arias López, “se encuentra cancelada por muerte según Resolución Nº 7845 proferida el 02 de mayo de 2014 por el Director Nacional de Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil.”[3] Las demás cédulas de ciudadanía, se encuentra vigentes y sin novedad. 2. Mediante Auto del 9 de octubre de 2014[4], la Magistrada (e) sustanciadora decretó poner en conocimiento de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia COMFAMA el contenido de la acción de tutela T-4452706 para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones expuestos en la misma, comoquiera que en el trámite de revisión de tutela, el actor se había cambiado de esta EPSS. En respuesta al señalado auto, el apoderado especial de ALIANZA MEDELLIN – ANTIOQUIA E.P.S. S.A.S señaló que si bien es cierto el afectado se encuentra afiliado a esa EPS, no hay soportes médicos que den fe de la situación de salud que alega y que en todo caso, el suministro de pañales no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud. Ante esto solicita que se declare improcedente la tutela[5]. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE 1. Competencia Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico y esquema de resolución 2.1. Corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si las Entidades Promotoras de Salud accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, mínimo vital, seguridad social y a la vida en condiciones de dignidad de personas que padecen enfermedades que les generan una limitación importante en su movilidad y control de esfínteres, por negarse a suministrarles insumos como silla de ruedas, guantes desechables, pañitos húmedos, crema antiescaras y pañales desechables, Bajo el argumento de que no fueron ordenados por un médico tratante y se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. 2.2. Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de reiterar la jurisprudencia de la Corte en los siguientes temas: (i) la legitimación para actuar como agente oficioso o representante en la acción de tutela; (ii) el derecho fundamental a la salud; (iii) la salud en el caso de sujetos de especial protección constitucional; (iv) presupuestos jurisprudenciales para el suministro de insumos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (v) los casos en los que procede la exoneración de los copagos y de las cuotas moderadoras; (vi) la carencia actual de objeto. Luego, (vii) se analizarán y resolverán los casos en concreto. 3. La agencia oficiosa en la acción de tutela El artículo 86 constitucional, contempla el derecho a presentar la tutela por sí o por alguien que actúe en su nombre mediante un procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, al desarrollar la reglamentación de la acción de tutela, estableció las condiciones de la legitimidad para actuar de la siguiente forma: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.[6] En síntesis, la acción de tutela puede ser presentada mediante agente oficioso cuando este afirme actuar en tal calidad y el titular de los derechos fundamentales no se encuentra en condiciones de promover la defensa de sus intereses. No obstante la Jurisprudencia de esta Corte, ha decantado el análisis de estos presupuestos para evitar que por el celo excesivo de la forma se afecten intereses iusfundamentales que requieran inminente protección. Así, se ha expuesto que el juez constitucional puede interpretar, atendiendo las circunstancias particulares de cada caso, que a pesar de que no se exprese taxativamente que se obra en calidad de agente oficioso, quien acude en su defensa lo hace en dicha calidad[7]. En igual sentido, esta Corporación, en casos como los que acá se analizan, ha señalado que tampoco se debe exigir de forma perentoria la demostración de la incapacidad física o mental del titular de los derechos que se solicitan proteger, cuando esto implica una carga desproporcionada o en virtud de que dentro del acervo probatorio que obra en el expediente se desprende claramente la situación que le impide la asistencia personal para elevar el mecanismo de tutela[8]. En estas circunstancias, el juez no puede descartar sin más la solicitud, sino que en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas debe realizar una interpretación que garantice el estudio de fondo del amparo. 4. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de la jurisprudencia[9] El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, indica que el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud, estableciendo políticas para la prestación del servicio y ejerciendo una vigilancia y control de las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación: por un lado se constituye en un derecho fundamental y por otro, en un servicio público de carácter esencial. El carácter fundamental de los derechos constitucionales, actualmente ya no se estructura a partir de la distinción de los derechos de primera o segunda generación, ni tampoco porque tenga alguna relación directa con otros derechos fundamentales –tesis de conexidad-, pues la Corte entiende que son fundamentales todos aquellos derechos constitucionales que funcionalmente estén dirigidos a logar la “dignidad humana” de las personas, y además que sea entendido como subjetivo[10]. Bajo estos supuestos es que la Corte Constitucional, entendió que el derecho a la salud era fundamental. En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia T-736 de 2004 precisó que: “(…) la jurisprudencia Constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud”. Igualmente indica que “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.” Ahora bien, la génesis del estatus fundamental del derecho a la salud, coincidió con la evolución de la protección de este derecho en el ámbito internacional, específicamente en la Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la cual se señaló: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. (Negrillas fuera del texto original) En este mismo sentido, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’. De igual manera, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.” Acorde con esta evolución, el Congreso de la República aprobó el proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”, cuya constitucionalidad fue revisada por la Corte mediante sentencia C-313 de 2014, que viene a reafirmar la naturaleza de este derecho. Con todo, la garantía del derecho fundamental a la salud, está funcionalmente dirigida a mantener la integridad personal y una vida en condiciones dignas y justa. Debido a esto, la jurisprudencia de esta Corporación manifestó, que existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados en el Plan de Beneficios necesitan ser prestados por las EPS, pues de lo contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud. Verbigratia, los casos en donde las EPS niegan el suministro de pañales a las personas que no pueden controlar sus esfínteres, bajo el argumento que no se encuentran incluidos en el POS. Al respecto este Tribunal indicó: “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema[11].” En síntesis, todas las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la protección del derecho fundamental a la salud, pues no solamente es un derecho autónomo sino que también comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad, derechos que deben ser garantizados por el Estado colombiano de acuerdo a los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales. Sin dejar a un lado que, el derecho a la salud no es absoluto, pues se puede limitar conforme a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia de este Tribunal. 5. El derecho a la salud en el caso de sujetos de especial protección constitucional El principio de igualdad como fundamento de un Estado Social de Derecho debe ser garantizado en términos efectivos. En Colombia su consagración en el artículo 13 constitucional establece no solo que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” sino que añade la dimensión negativa del derecho al señalar que “todas las personas recibirán la misma protección y trato y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”. Igualmente en el marco constitucional de este derecho, se le endilga al Estado la obligación de promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva” lo que necesariamente conlleva la puesta en marcha de medidas positivas que pongan en igualdad de condiciones a los grupos marginados o discriminados. La materialización de este mandato de optimización se estructura, en materia de salud, a partir de la búsqueda del mas alto nivel de disfrute de bienestar físico, mental y social para cada persona que permita una vida digna según el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultural...