Sentencia T-733 de 2017

T-733-17 REPÚBLICA DE COLOMBIA NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 616 de fecha 20 de septiembre de 2018, el cual se anexa en la parte final, se declaró la NULIDAD PARCIAL de la presente providencia, respecto a los ordinales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva Sentencia T-733/17 CONSULTA PREVIA Y PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Afectación a la salud y al ambiente por explotación de níquel por Cerromatoso EMPRESA CERRO MATOSO S.A.-Ha incurrido en irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años de exploración y explotación minera y ha incumplido las obligaciones ambientales que le han sido impuestas EMPRESA CERRO MATOSO S.A.-Panorama actual Cerro Matoso S.A. opera la cuarta mina de níquel a cielo abierto más grande del continente y la cuarta a nivel mundial. Su producción anual es de cuarenta mil (40.000) toneladas de níquel y ferroníquel, su perímetro aproximado es de diecinueve (19) kilómetros y su área de veinticinco (25) kilómetros cuadrados. PUEBLO ZENU-Localización histórica/PUEBLO ZENU-Territorio donde actualmente habitan Las comunidades accionantes: (i) se auto reconocen como indígenas; (ii) descienden de habitantes precolombinos; (iii) desarrollan una vida ancestral sobre sus territorios; y (iv) poseen sus propias autoridades. Las comunidades accionantes se encontrarían localizadas relativamente lejos del centro de explotación minera. No obstante lo anterior, con base en la aplicación web Google Maps, la Corte constató que: (i) las distancias fueron tomadas con base en la ubicación de los edificios y la planta de la empresa, y no con fundamento en el límite externo de la explotación minera; y (ii) no figura la ubicación de los vertederos de escoria del complejo minero. COMUNIDADES INDIGENAS EN EL AREA DE INFLUENCIA DE CERRO MATOSO S.A.-Tiempo de permanencia CONTEXTO-Acepciones No existe una única definición del término “contexto”. En ocasiones, se emplea como sinónimo de modus operandi o patrón macrocriminal, en otras, se alude a “pruebas sociales” o “contexto social y antropológico”. A pesar de la polisemia, es posible encontrar un cierto denominador común: se trata de un marco de referencia, usualmente limitado geográfica y temporalmente, encaminado al análisis de elementos de orden geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual, según el caso y la jurisdicción: (i) Se han perpetrado delitos de lesa humanidad o de guerra por parte de grupos criminales; (ii) Se está ante una situación estructural de violación de derechos fundamentales; o (iii) Existen patrones criminales explicativos de la ejecución de planes de despojos de tierras, por ejemplo. SITUACION O CONTEXTO Y CASO CONCRETO-Diferencias Una situación o contexto es entendida por el tribunal mencionado como un gran universo de conductas delictivas, ejecutadas por diversos actores armados, en una determinada región, dentro de ciertos límites temporales, de conformidad con un plan criminal. Por el contrario, el “caso concreto” corresponde a un hecho delictivo específico, cuya perpetración se inscribe en ese gran marco fáctico y temporal. OBJETO DE PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA-Diferencias Por objeto de prueba se entiende aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba, esto es, los elementos fácticos sobre los cuales se apoyan las pretensiones de los sujetos procesales. El medio de prueba constituye el canal mediante el cual se incorpora el elemento de prueba al proceso. Se trata de instrumentos regulados por la ley. LICITUD DEL DECRETO Y PRACTICA DE LA PRUEBA-Se corrobora que el método y la técnica científica para realizar el dictamen pericial no incurrió en los errores alegados Se corrobora que el método y la técnica científica para realizar el dictamen pericial no incurrió en los errores alegados, y además, se tomaron precauciones de tal magnitud, que se lavó todo el material utilizado con detergente, HNO3 (ácido nítrico) y agua Milli-Q (sistema de agua ultra pura). ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por medio de acción de tutela CONSULTA PREVIA-Características/DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Objetivo DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Contenido y trascendencia DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Evolución jurisprudencial OBLIGATORIEDAD DE LA CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS SOBRE MEDIDAS QUE LOS AFECTAN DE MANERA DIRECTA-Lineamientos jurisprudenciales La consulta adquiere la connotación de obligatoria cuando se presentan medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar específica y directamente a una comunidad étnica, escenario que suele presentarse ante decisiones que se relacionan con proyectos de desarrollo, licencias ambientales, contratos de concesión, explotaciones mineras, proyectos de inversión, servicios educativos, entre otros. CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente CONSULTA PREVIA-Incluye proyectos de desarrollo como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras CONSULTA PREVIA-Sentido y alcance de la etno-reparación El derecho a la consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación o compensación (con enfoque diferencial, esto es, etnoreparación) cuando las actividades o proyectos se encuentran en curso -sin haber realizado procesos de consulta- y han terminado afectando a una comunidad étnica determinada. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA EN EL TIEMPO-Protección comprende proyectos que ya han venido ejecutándose en el tiempo pero que han sufrido modificaciones La protección del derecho fundamental a la consulta previa en el tiempo, no precisa de la puesta en marcha de una nueva medida administrativa, sino que procede también, respecto a proyectos que ya han venido ejecutándose en el tiempo pero que han sufrido una modificación sustancial. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA Y EL PROCESO DE LICENCIAMIENTO AMBIENTAL-Relación El derecho fundamental a la consulta previa no puede ser asimilado a un requisito formal, a una autorización, o a una simple fase del proceso de licenciamiento ambiental. Una afirmación contraria, llevaría a la conclusión errónea, según la cual, los derechos fundamentales se encuentran subordinados o dependen de procedimientos administrativos. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración por Empresa de Cerro Matoso al realizar modificaciones jurídicas y económicas sustanciales en Otrosí respecto a las actividades mineras de la empresa y al impacto que éstas tienen en su zona de influencia directa La Corte Constitucional verifica que el Otrosí número 4 no es una simple prórroga o documento unificador, como lo sostiene Cerro Matoso S.A y las entidades que apoyan sus argumentos. Lo anterior, debido a que se realizaron modificaciones jurídicas y económicas sustanciales respecto a las actividades mineras de la empresa accionada y al impacto que éstas tienen en su zona de influencia directa. Se evidencia que desde 1982 a la fecha han pasado treinta y cinco años en los cuales se ha explotado una gran cantidad de minerales a una distancia menor de cinco kilómetros de varias comunidades étnicas, sin que éstas hayan tenido la posibilidad de participar efectivamente en las decisiones que se toman con respecto al contrato de concesión 051-96M. PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE-Fin esencial del Estado MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCION DE 1991-Contenido LICENCIA AMBIENTAL-Finalidad La licencia ambiental fue concebida como un mecanismo de prevención y control por parte de las entidades ambientales para evitar la explotación descontrolada de los recursos naturales, y se ha instituido como un medio de participación eficaz de las comunidades con el propósito de generar la menor afectación o el mayor resarcimiento de los impactos que se puedan generar con las explotaciones a los recursos naturales a sus territorios. DERECHO AMBIENTAL-Principios rectores PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Naturaleza PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Contexto de incertidumbre acerca del riesgo La incertidumbre es un factor fundamental en la aplicación del principio de precaución. A diferencia de otros principios que están dirigidos a prevenir daños, en esta medida no se tienen datos ciertos o la existencia de certeza científica que haga evidente la presunta afectación o la peligrosidad derivada de una actividad. PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Valoración científica del riesgo PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Representación de un daño grave o irreversible PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Proporcionalidad de las decisiones La decisión a tomar debe cumplir con los criterios de razonabilidad y porporcionabilidad respecto a la restricción de un derecho para salvaguardar o proteger otro. Del mismo modo, la aplicación de la medida escogida debe ser eficaz para el fin indicado, de forma que no restringa de forma desproporcionada los otros derechos en conflicto. PRINCIPIO DE PREVENCION-Concepto/PRINCIPIO DE PREVENCION AMBIENTAL-Aplicación La aplicación del principio de prevención se da en aquellos casos en los cuales es posible identificar las consecuencias que una medida puede tener sobre el medio ambiente, como consecuencia de ello, se exige que la autoridad competente adopte estrategias que eviten el acaecimiento del daño. PRINCIPIO DE PREVENCION-Proporcionalidad de las decisiones DAÑO AMBIENTAL-Concepto El daño ambiental se caracteriza por ser bifronte, dual o bicéfalo. Por una parte, suele afectar la salud y los bienes de determinados individuos o colectividades y, al mismo tiempo, perjudica el disfrute de un derecho colectivo (daño ecológico puro). ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD JURIDICA POR EL DAÑO AMBIENTAL-Hecho generador del daño, el daño como tal y el nexo de causalidad entre ambos DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Existe una delicada situación de salud pública en área de influencia de mina de níquel, la cual se caracteriza por graves enfermedades cutáneas, pulmonares, oculares, entre otras La revisión detalla de los diversos hallazgos descritos permite corroborar las denuncias de los accionantes, respecto a las múltiples afecciones que padecen quienes habitan en cercanías del complejo minero. Contrario a lo sostenido por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., existe una delicada situación de salud pública en la zona, la cual se caracteriza por graves enfermedades cutáneas, pulmonares, oculares, entre otras. DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Exposición a determinados niveles de níquel ocasiona graves perjuicios a la salud humana, los cuales van desde afecciones cutáneas y respiratorias, hasta la producción de cáncer de pulmón y abortos espontáneos La Corte corrobora que el medio ambiente se ha visto gravemente perjudicado debido a la dispersión de escoria, la presencia de sedimentos en varios cuerpos de agua, la reducción de especies animales y vegetales, la alteración del Caño Zaino, así como la contaminación del aire circundante y diferentes ríos, quebradas y pozos aledaños al complejo minero de CMSA. DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Ausencia de una normatividad clara, completa y suficiente para regular las emisiones de níquel y de hierro (i) En Colombia no existe una norma que regule valores máximos para emisiones de níquel a la atmosfera; (ii) Tampoco se ha estipulado un límite de concentración de ese metal para cuerpos de agua destinados a uso doméstico, consumo humano, uso pecuario o potabilización; (iii) El ordenamiento jurídico omite regular el hierro para caudales que requieren potabilización para su consumo y para el control de vertimientos; (iv) Aunque CMSA sostiene que aplica normatividad foránea, plantea que su cumplimiento no exime de riesgos para la salud y el medio ambiente; (v) La accionada reconoce que la aplicación de estos valores requiere tener en cuenta el contexto particular de cada operación minera; y (vi) Pese a la ausencia de una normatividad clara al respecto, la empresa en cuestión reitera su cabal cumplimiento. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS EN TUTELA-Línea jurisprudencial DERECHOS FUNDAMENTALES A LA CONSULTA PREVIA, A LA SALUD Y AL MEDIO AMBIENTE SANO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Orden a autoridades realizar consulta previa con comunidades, en la cual se establezcan medidas de prevención, mitigación y compensación ambiental respecto a los perjuicios que pudiere ocasionar la continuación de las labores extractivas por parte de la empresa Cerro Matoso S.A DERECHOS FUNDAMENTALES AL MEDIO AMBIENTE Y A LA SALUD-Orden a Cerro Matoso S.A. iniciar los trámites necesarios para la expedición de una nueva licencia ambiental DERECHOS FUNDAMENTALES AL MEDIO AMBIENTE Y A LA SALUD-Orden a Cerro Matoso S.A. brindar atención integral y permanente en salud a las personas que se encuentren registradas en los censos y padezcan ciertas enfermedades DERECHOS COLECTIVOS AL MEDIO AMBIENTE SANO Y SALUD PUBLICA-Orden al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible regular de manera específica, clara y suficiente valores límite de concentración para el agua y el aire, respecto a las sustancias químicas de hierro y níquel Referencia: Expedientes No.: T-4.126.294 y T-4.298.584 Acciones de tutela formuladas por: (i) Javier Martín Rubio Rodríguez contra la sociedad BHP Billiton, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-; y por (ii) el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, Israel Manuel Aguilar Solano y el Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, Luis Hernán Jacobo Otero contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera, así como el Magistrado Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de amparo proferidos: (i) el 15 de julio de 2013 en instancia única por el Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, mediante la cual decidió no tutelar los derechos fundamentales del señor Javier Rubio Rodríguez (Expediente T-4.126.294); y (ii) el 16 de diciembre de 2013, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia emitido 31 de julio de 2013 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo Cundinamarca, por el cual fue negado el amparo solicitado por los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo (Expediente T-4.298.584). I. ANTECEDENTES A. HECHOS ALEGADOS POR LOS ACCIONANTES Expediente T-4.126.294 El 28 de junio de 2013, el ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando en calidad de agente oficioso, formuló acción de tutela contra la sociedad BHP Billiton, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-, con base en los siguientes hechos[1]: 1. El 30 de marzo de 1963, el Ministerio de Minas y Petróleos de aquel entonces y la compañía Richmond Petroleum Company of Colombia suscribieron por treinta años el contrato de concesión núm. 866, sobre un área de 500 hectáreas, ubicadas en la región del Alto San Jorge, cuyo objeto era la exploración y explotación del níquel y de otros minerales asociados al mismo. 2. Mediante contrato adicional suscrito el 22 de julio de 1970, entre el Ministerio de Minas y Petróleos y los titulares de la concesión 866 de 1963 (Instituto de Fomento Industrial -IFI- y Compañía de Níquel Colombiano S.A.), se acordó que los dos contratos quedaban sujetos a las disposiciones pertinentes de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, de los Decretos 805 de 1947 y 262 de 1968, y de las demás normas vigentes al tiempo de la celebración. 3. El 10 de febrero de 1971, se celebró entre el Instituto de Fomento Industrial -IFI- y la compañía de Níquel Colombiano S.A., el contrato de concesión núm. 1727, sobre un área de 186 hectáreas adyacentes a aquélla de la concesión 866. 4. Por autorización del Ministerio de Minas, ambos contratos, el 868 de 1963 y el 1727 de 1971, fueron traspasados a la Empresa Colombiana de Níquel S.A. Econíquel. 5. En 1980, las empresas Econíquel y Compañía de Níquel Colombiano S.A. cedieron sus derechos a la sociedad Cerro Matoso S.A., la cual inició actividades de explotación del níquel en 1982. 6. De conformidad con lo estipulado en las normas que regían ambos contratos, el período de explotación vencía el 30 de septiembre de 2012, esto es, al cumplirse el término de treinta (30) años. 7. El 13 de noviembre de 1996 se celebró un tercer contrato de exploración y explotación, el núm. 051-96M, según el cual el Gobierno Nacional otorgó a Cerro Matoso S.A. el derecho a explotar las áreas ya asignadas por las concesiones números 866 de 1963 y 1727 de 1971 hasta el año 2029, pudiendo prorrogarse este derecho hasta el año 2044. 8. Asegura el peticionario que, tal y como lo sostiene la Contraloría General de la República[2], el proyecto minero amparado por el contrato núm. 051-96M, referido en el hecho anterior, no cuenta con licencia ambiental, “toda vez que a éste le fueron incorporadas las áreas de los contratos 866 y 1727, actualmente no cuentan con ninguna autorización ambiental que ampare las actividades de explotación que allí se realizan, conforme se dispone en el artículo 208 del Código de Minas, norma a la que se acogió CERRO MATOSO S.A. para estos dos contratos, pues los antiguos permisos ambientales con los que cuenta la empresa no cubren todo el territorio de explotación y por ende es necesario que la empresa minera trámite de manera prioritaria una licencia que comprenda todas las áreas de la concesión”. 9. Explica el accionante que, con ocasión de la explotación minera, la cual se desarrolla en el epicentro del Resguardo Zenú del Alto San Jorge, y especialmente con la construcción en 1980 de unos hornos, “los habitantes de los municipios cercanos a la mina empezaron a percatarse de un cambio drástico del entorno, sintiendo los impactos negativos en su territorio, el medio ambiente, sus fuentes hídricas y su salud”. 10. Según el demandante, la empresa no ha adoptado los controles necesarios para evitar la contaminación de las fuentes hídricas, “y con ocasión de dicha actividad ha proliferado el cáncer y el aumento de los casos de aborto entre sus habitantes, situaciones que no obstante las quejas y denuncias de la comunidad, no han sido atendidas”. 11. Agrega que, según el mismo estudio de la Contraloría, “Cerro Matoso S.A. no cuenta con estudios sólidos que permitan garantizar que se han mantenido las condiciones de calidad del aire ni de los recursos hídricos superficiales y subterráneos en los niveles que aseguren el buen estado de salud de los habitantes de las poblaciones aledañas a la explotación de la mina, por lo cual se pueden configurar pasivos sociales por problemáticas de salud pública derivados de la exposición de habitantes a elementos dañinos que se encuentran relacionados con el hierro y el níquel que se constituyen en el objeto y su posterior transformación en ferroníquel”. 12. Afirma que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo que “no es posible hacer la prórroga de los contratos 866 de 1963 y 1727 de 1971 porque ya existe un acuerdo anterior entre el Ministerio de Minas y la multinacional para continuar con la explotación de níquel una vez los dos primeros contratos expiren el 30 de septiembre de 2012, y el Gobierno debe renegociar los términos del contrato que queda vigente, fue claro en señalar que esta podría darse, siempre y cuando se cumpla con los estándares de la legislación minera y ambiental, se proteja en toda su integridad el patrimonio de la Nación y los derechos sociales de todos los implicados en la actividad de la minería”. Expediente T- 4.298.584 Por su parte, los ciudadanos Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré) formularon acción de tutela el 17 de julio de 2013 contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A., aduciendo los siguientes hechos[3]: 1. El treinta (30) de marzo de 1963, el entonces Ministerio de Minas y Petróleos y la compañía Richmond Petroleum suscribieron el contrato de concesión núm. 866 de 1963, mediante el cual la empresa fue autorizada para explorar y explotar el níquel y otros minerales asociados, en un área de 500 hectáreas. 2. El área de la concesión núm. 866 de 1963 está ubicada en la jurisdicción de los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré, y colinda con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré, en el municipio de Uré, y el Resguardo Zenú del Alto San Jorge. 3. La cláusula novena del contrato de concesión 866 de 1963 dispuso “el período de explotación será de treinta años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje”. 4. Por medio de escritura pública núm. 1.948 del 12 de julio de 1965, la sociedad Richmond Petroleum Company cambió su razón social a Chevron Petroleum Company of Colombia. 5. El 22 de julio de 1970, el Ministerio de Minas y Petróleos suscribió con los titulares de la concesión 866 de 1963 (IFI y Compañía de Níquel Colombiano S.A.) un contrato adicional. 6. Chevron Petroleum Company of Colombia traspasó a favor del IFI, una tercera parte de los derechos sobre el contrato de concesión núm. 866 de 1963. Las dos terceras partes restantes fueron traspasadas a la Compañía de Níquel Colombiano S.A., transacciones que fueron autorizadas por el Gobierno Nacional mediante la Resolución núm. 0001242 de 28 de julio de 1970. 7. La cláusula núm. 30 del contrato adicional dispuso: “el período de explotación y de procesamiento del contrato adicional será de 25 años, prorrogables por 5 años más, previo acuerdo entre el Gobierno y el concesionario”. 8. El 10 de febrero de 1971 el Ministerio de Minas y Petróleos, suscribió con el IFI y con la Compañía de Níquel Colombiano S.A., el contrato de concesión 1727 de 1971, sobre un área de 180 hectáreas adyacente a la concesión 866. 9. El área de concesión 1727 de 1971 está ubicada en la jurisdicción de los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré y colinda con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Uré – en el municipio de Uré- y el Resguardo Zenú del Alto San Jorge. 10. La cláusula novena del contrato de concesión 1727 de 1971 señalaba que el período de explotación sería hasta de 30 años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje. 11. El 20 de abril de 1971 el IFI traspasó a la Empresa Colombiana de Níquel S.A. (Econíquel), los derechos y obligaciones del IFI provenientes de los contratos de concesión 866 y 1727. 12. El 16 de abril de 1980, Econíquel y la Compañía Colombiana de Níquel Colombiano S.A. cedieron a la sociedad CERRO MATOSO S.A., sus derechos sobre los contratos de concesión 866 y 1727. 13. De conformidad con lo anterior, CERRO MATOSO S.A. podía explotar el área del contrato de concesión 866 de 1963 hasta el 30 de septiembre de dos mil siete (2007) y el área del contrato de concesión 1727 de 1971 hasta el 30 de septiembre de 2012. 14. El 10 de octubre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía suscribió con CERRO MATOSO S.A. un otrosí al contrato de concesión 866 de 1963, por medio del cual la concesión se prorrogó por cinco (5) años, “es decir, hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012). Con ello, el término para la explotación de minerales de las dos concesiones (866 y 1727) debía vencerse el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012)”. 15. El 13 de noviembre de 1996, el Ministerio de Minas y Energía la sociedad Minerales de Colombia S.A. (MINERALCO) celebraron con CERRO MATOSO S.A., contrato de exploración y explotación núm. 051, “que le extendió a CERRO MATOSO S.A. el derecho a explotar las áreas de las concesiones 866 y 1727 hasta el año 2029, con la posibilidad de prorrogar este derecho hasta el 2044”. 16. El contrato 051 de 1996 le otorga a CERRO MATOSO S.A. el derecho a explorar y explotar un área de 77.843 metros cuadrados, en la que se incluyeron las áreas de los contratos de concesión 866 y 1727. Sus cláusulas señalan que las áreas de estas dos concesiones quedarán incorporadas al contrato 051 después del vencimiento de los contratos 866 y 1727, es decir, CERRO MATOSO S.A. podía seguir explotando estas áreas hasta la terminación del contrato 051, el cual vence en el 2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044. 17. El literal b del numeral primero de la cláusula primera del contrato 051 de 1996 dispone que CERRO MATOSO S.A. tendrá el derecho a “continuar, a partir de la expiración de las concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel y de los minerales que estén asociados o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el Anexo 1 del presente contrato, que se encuentren dentro del área de las concesiones”. 18. El 27 de diciembre de 2012, la Agencia Nacional de Minería y Cerro Matoso S.A. suscribieron el otrosí núm. 4 al contrato 051 de 1996, modificando aspectos sustanciales del contrato original. Los principales cambios son los siguientes: · El contrato se prorrogó hasta el año 2044, bajo la condición que la empresa aumentara la capacidad de procesamiento del mineral. La cláusula tercera dispone que, si en el plazo de 10 años, contados a partir de la inscripción del otrosí en el registro minero, Cerro Matoso S.A. no incrementa la capacidad de procesamiento del mineral de 3 a 4.5 millones de toneladas por año, el contrato terminará en el año 2029. · La Nación renunció a la reversión de los activos de las dos concesiones, a cambio de un aumento escalonado de las regalías. · El período de explotación del contrato 051 se prorrogó por 5 años, es decir, hasta el 2021. · En materia de inversión social se pactaron dos cosas: (i) antes del 31 de diciembre de 2016, Cerro Matoso S.A. deberá invertir 10 millones de dólares en programas sociales; y (ii) cada año la empresa deberá invertir el 1% de sus utilidades antes de impuestos, en programas de inversión social o 2.5 millones de dólares, si el 1% de sus utilidades es inferior a esa cifra. · Respecto a los problemas de salud que presentan las comunidades de la zona, el otrosí se limita a señalar que Cerro Matoso S.A. realizará los estudios para establecer si existe una relación entre las enfermedades de la zona y la operación de la mina, con el fin de tomar las medidas correctivas. · Se pactó una “cláusula ambiental” que es muy ambigua y que no le impone a Cerro Matoso S.A. el cumplimiento de obligaciones concretas. El contenido de la cláusula es el siguiente: “CERRO MATOSO S.A. queda obligado, conforme a la Ley 99 de 1993, las leyes que la han modificado o reformado, así como las que resulten aplicables en el futuro al presente contrato y a sus decretos reglamentarios, incluyendo los regímenes de transición de dichas normas, a tomar las medidas técnicas y científicas tendientes a proteger el medio ambiente, y a efectuar las inversiones necesarias para realizar las labores de readecuación morfológica y recuperación ambiental del área de influencia directa o indirecta de las actividades que se desarrollen dentro del marco del contrato No. 051-96M, que se impongan en el instrumento de control ambiental correspondiente, incluyendo actividades tales como arborización y conservación de las fuentes y corrientes de agua que utilice en sus labores”. B. SOLICITUDES DE AMPARO. Expediente T- 4.126.294 La solicitud de amparo formulada por el señor Rubio Rodríguez es la siguiente: “1. Ordenar tutelar los derechos fundamentales invocados[4] en la presente acción de tutela. 2. Ordenar en el término perentorio que se señale en la sentencia, que las accionadas cumplan con las medidas necesarias para garantizar la cesación de la vulneración de sus derechos fundamentales.” Expediente T- 4.298.584 Las solicitudes presentadas por los señores Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré), consisten en lo siguiente: “1. Se tutelen los derechos fundamentales de las comunidades étnicas del Resguardo Zenú del Alto San Jorge – Cabildo Indígena de Bocas de Uré, Cabildo Indígena Guacarí la Odisea, Cabildo Indígena La Libertad, Cabildo Indígena La Lucha, Cabildo Indígena de Centro América, Cabildo Indígena de Bello Horizonte, Cabildo Indígena de Mira Flor, Cabildo Indígena de Torno Rojo, Cabildo Indígena Puente de Uré y del Consejo de Comunidades Negras de Uré ubicadas en el Departamento de Córdoba, en los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré, a la participación a través de la consulta previa, tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado, según sus costumbres y tradiciones; y por medio de este amparo se garantice la integridad cultural, social, económica y a la supervivencia, vulnerado con la firma del otrosí número cuatro (4) al contrato 051 de 1996, del 27 de diciembre de 2012, suscrito entre la Agencia Nacional de Minería y CERRO MATOSO S.A. 2. De conformidad con el numeral primero, se le ordene al Ministerio del Interior iniciar los trámites respectivos para que realice la consulta previa – con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas jurisprudenciales- expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado a todas las comunidades étnicas, que se encuentren dentro del área y/o aledañas del otrosí número cuatro (4) al contrato 051 de 1996, con la finalidad de buscar su consentimiento previo, libre e informado, ya que la explotación minera por parte de CERRO MATOSO S.A. causa un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. 3.Antes de realizarse la consulta previa correspondiente se debe ordenar al Ministerio del Interior, con acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación para que se realicen capacitaciones a las comunidades étnicas, explicando de manera detallada, concreta y con tiempo suficiente, todo lo relacionado con el tema de consulta previa tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado y lo concerniente a las consecuencias que tiene la explotación minera en las comunidades étnicas, en los ámbitos como los de su identidad e integridad cultural, su salud, sus condiciones de vida, su educación, su trabajo, los impactos al medio ambiente y en general en todo lo relacionado a la posible afectación directa que ellas puedan padecer, por causa de la explotación minera a las comunidades. 4.Se le ordene a la empresa CERRO MATOSO S.A. suspender de manera inmediata su actividad minera hasta que no se realice el proceso de consulta previa –con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas judiciales expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado. Tal suspensión no debe aparejar la vulneración de los derechos de terceros. 5. Se le advierta a la autoridad ambiental competente que debe abstenerse de otorgar la licencia ambiental a la empresa CERRO MATOSO S.A., hasta que se realice el proceso de consulta previa –con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas judiciales expuestas por la Corte Constitucional- con las comunidades étnicas. 6. Solicitar el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso de consulta previa que se debe adelantar con las comunidades étnicas, con la finalidad de que realice seguimiento a los acuerdos que se establezcan y garantice su cumplimiento. 7. Solicitar que se investiguen los daños que han sufrido las comunidades indígenas y afrodescendientes como consecuencia de la explotación minera de níquel. 8. Que se le ordene al Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional Minera, a CERRO MATOSO S.A. y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, renegociar el contrato de explotación de níquel, de tal forma que se incorporen las preocupaciones y necesidades más sentidas de las comunidades indígenas y se les brinde un sistema de incentivos económicos derivados de la explotación de níquel”. C. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Expediente T- 4.126.294 En el proceso de amparo adelantado por el señor Rubio Rodríguez, las entidades accionadas guardaron silencio, tal y como lo afirma la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en su fallo del 15 de julio de 2013 [5]. Expediente T- 4.298.584 En el proceso cursado por los señores Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré), las entidades demandadas contestaron lo siguiente: 1. Ministerio de Minas y Energía La apoderada especial del Ministerio de Minas y Energía respondió la petición de amparo, en el sentido de solicitar: (i) No acceder a las pretensiones de la demanda, por no existir vulneración alguna de derechos fundamentales imputable a su poderdante; y (ii) Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Ministerio de Minas y Energía.[6] Luego de hacer un recuento sobre las competencias legales del Ministerio de Minas y Energía, la apoderada especial señala que para la época de suscripción de los contratos mineros números 866[7] y 1727[8], el Estado colombiano no había promulgado la Ley 21 de 1991, “que avalará la aplicación del Convenio 169 de la OIT”[9], motivo por el cual no era procedente la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas de la región para proceder a iniciar labores de explotación minera. Agrega que, en el año 1996, cuando se autorizó a MINERALCO para la suscripción de un contrato de gran minería (051 de 1996), “en el desarrollo de la primera etapa contractual (exploración), no era necesario surtir el proceso de consulta previa, por cuanto aún no se tiene certeza de las actividades mineras que se va a desarrollar, esto es, una vez presentado y aprobado el PTO (Plan de Trabajos y Obras de Explotación) ante la autoridad minera, en efecto, es cuando se va a iniciar la etapa de construcción, montaje y explotación que se debe adelantar tal obligación.”[10] Señala asimismo que para la suscripción del otrosí número 4, la Autoridad Minera, hoy Agencia Nacional de Minería (ANM), estableció unas condiciones para prorrogar el contrato número 051 de 1996 y dar cumplimiento a las cláusulas contractuales de aquél, adicionar las áreas de los contratos 866 y 1727. Para tal efecto, la Autoridad Minera acudió en colaboración del Ministerio del Interior para adelantar el trámite de consulta previa y dicha entidad respondió lo siguiente: “A. Que a la luz del Convenio 169 – art. 6- es consultable a los sujetos colectivos de protección especial lo relacionado con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. B. Se consultan obras, proyectos y actividades que afecten a los sujetos colectivos – Directriz Presidencial- 01 de 2010-. C. Que en tratándose de prórrogas de los contratos, estos son sometidos a lo establecido en sus cláusulas, significando que estas son ley para las partes. En suma, de manera general, las prórrogas de contratos no son consultables, ya que no se trata de un nuevo proyecto, obra o actividad, y no tiene la categoría de una medida administrativa sino de un asunto netamente contractual. ES EL CONCEPTO.”[11] Agrega que es innegable que los pueblos indígenas cuentan con el derecho a participar de manera activa y permanente en la toma de decisiones relacionadas con la explotación y el aprovechamiento de los recursos naturales existentes en sus tierras con el propósito de salvaguardar sus legítimos intereses. No obstante, lo anterior, el Convenio 169 de la OIT debe entenderse y aplicarse de forma armónica con la legislación colombiana, en los términos del artículo 34 del instrumento internacional: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio, deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”. Más adelante precisa: “es claro que en materia minera es obligatorio, por mandato constitucional y legal, realizar la consulta previa cuando se va a desarrollar una actividad minera en zonas donde existan grupos étnicos. Sin embargo, es pertinente precisar el momento en el cual se configura la obligación de realizar la consulta previa, valga señalar que no es en todas las etapas del contrato de concesión minera es procedente la consulta sino únicamente cuando se tiene certeza de las actividades mineras que se van a desarrollar, esto es, una vez presentado y aprobado el PTO (Plan de Trabajos y Obras de Explotación) por la Autoridad Minera, ya que este momento contiene información detallada y precisa sobre la actividad minera que va a desarrollar el titular minero”[12]. Señala que es en la etapa de explotación el momento en el cual se hace real y efectiva la afectación del territorio donde se va a desarrollar la actividad minera y por lo tanto es allí cuando se hace procedente adelantar la consulta previa, en los términos del artículo 76 la Ley 99 de 1993. Indica asimismo que, para poder adelantar actividades de explotación minera, es necesario contar previamente con la licencia ambiental, expedida por la Autoridad Ambiental competente (art. 85 de la Ley 685 de 2001). A manera de conclusión explica que: “para iniciar la etapa de explotación, valga la redundancia, momento en el cual se hace procedente adelantar la consulta previa, es necesario contar con la licencia ambiental debidamente expedida por el Ministerio de Ambiente, en ese sentido, se tiene como lógica consecuencia, que la consulta previa se debe realizar dentro del proceso de licenciamiento ambiental, en los términos del decreto 1320 de 1998, a efectos de poder iniciar trabajos y obras de explotación minera (…) la consulta previa debe surtirse dentro del trámite que adelante el Titular Minero para la obtención de la Licencia Ambiental, competencia que recae indiscutiblemente en cabeza del Ministerio de Ambiente. Adicionalmente, resulta ilustrativo recordar que, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 685 de 2001, la licencia ambiental es un requisito sine qua non para adelantar las labores de construcción y montaje y explotación minera, de lo cual se desprende que al momento de la solicitud y otorgamiento del título minero por parte de la Autoridad Minera no existe obligación alguna de adelantar consulta previa sino hasta el momento en que se esté tramitando la referida licencia ambiental”. Refiere asimismo que, con base en lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (ambiente sano y salud), no se deriva responsabilidad alguna de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, “ya que esta Entidad no cumple funciones de autoridad ambiental, ni dentro de su competencia se encuentra la de ejercer control y vigilancia sobre las licencias ambientales otorgadas a los titulares mineros. Es decir, la autoridad competente o la dependencia encargada para responder por estos hechos es la Nación- Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible- Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, o quien haga sus veces para el caso objeto de la litis, careciendo del Ministerio de Minas y Energía de legitimación en la causa por pasiva”.[13] Termina afirmando que, con base en el decreto 1320 de 1998, es la Autoridad Ambiental la encargada de realizar el procedimiento de consulta previa y de conceder la licencia ambiental a los contratos de concesión minera que se suscriban para la exploración y explotación de los recursos mineros, según sea el caso, “funciones que están en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente y de la Agencia Nacional de Minería. Así las cosas, el Ministerio de Minas y Energía no está legitimado en la causa por pasiva en la presente acción de tutela y por ende no es el llamado a satisfacer las pretensiones de los accionantes”. 2. Ministerio del Interior El Viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos, intervino en el proceso de la referencia para solicitar que fueran negadas las pretensiones de los accionantes. Indica que mediante OFI12-0027802-DCP-2500, de fecha 28 de octubre de 2012, se aclaró que para el caso concreto no se debía agotar el trámite de la consulta previa, ya que “no se trata de un nuevo proyecto, obra o actividad, y no tiene la categoría de una medida administrativa”.[14] No obstante, lo anterior, precisa que “en caso de que la modificación del contrato implique una modificación del Plan de Manejo Ambiental o una nueva licencia ambiental, dicho acto administrativo sí está dispuesto a consulta previa”. Más adelante explica que, una vez consultadas las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se certifica que en la jurisdicción del municipio de San José de Uré, Departamento de Córdoba, figuran las siguientes comunidades indígenas: “Puente Uré, constituido legalmente mediante Resolución No. 006 de fecha 28 de enero de 2009. Unión Matoso, Bocas de Uré, constituida legalmente mediante Resolución No. 24 de fecha 26 de octubre 2011. Bello Horizonte Dorada, Piedras Vivas Uré, Vida Nueva Brazo Izquierdo, dentro del proceso de constitución por parte del INCORA, hoy INCODER, para el denominado Resguardo Indígena Alto de San Jorge.” Según oficio del 16 de septiembre de 2005, suscrito por el Coordinador GTT del INCODER, Sucre, las demás comunidades que conforman el proceso de constitución del Resguardo Alto de San Jorge son: “En el municipio de Montelíbano: La Esperanza, Las Flores, Pica Nuevo, Puerto Nuevo, San Antonio Abajo, Villa Carmina y Villa Porvenir. En el municipio de Puerto Libertador: Buenavista, Buenos Aires, Buenos Aires Gilgal, Caracolí, Centroamérica, El Tambo, Guacarí, La Candelaria, La Libertad, Pica Viejo, La Lucha, La Unión Morrocoy, Liboria, Mira Flor, Porvenir, La Rica, Rancho Grande, San Pedro, Santa Fe Alto San Jorge, Santa Fe Las Claras, Santuario, Tomo Rojo, Vende Aguas, Villanueva. Es de aclarar que no figura con registro ningún resguardo legalmente constituido para esa jurisdicción, por lo que respetuosamente se sugiere elevar petición sobre el particular al INCODER, como entidad competente de conformidad con el Decreto 2164 de 1995”. 3. Agencia Nacional de Minería La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Minería respondió la petición de amparo, en el sentido de oponerse por falta de legitimación por pasiva de su representada. Inicia por señalar que, de la lectura del acápite de pretensiones, no resulta claro si lo que se busca es la protección del derecho fundamental a la realización de la consulta previa, o, por el contrario, que se brinde un sistema de incentivos económicos derivados de la explotación del níquel. Luego de adelantar algunas reflexiones sobre la importancia de la consulta previa, indica que “para poder adelantar actividades de construcción y montaje y explotación minera, es necesario con el Programa de Trabajos y Obras aprobado por la Autoridad Minera y la respectiva Licencia Ambiental expedida por la Autoridad Ambiental competente, requisitos con los cuales cuenta la empresa CERRO MATOSO S.A. para adelantar la explotación dentro del área del contrato No. 051-96M”[15]. Agrega que la obligación de adelantar la consulta previa, no se encuentra dentro del ámbito de competencias de la Agencia Nacional de Minería, “quien desarrolla exclusivamente funciones de autoridad minera concedente en los términos establecidos en el Decreto 4134 de 2011. Vale la pena señalar que ninguna disposición legal impone como competencia de esta Agencia, la obligación de requerir a los solicitantes, en el momento de evaluar su propuesta de contrato de concesión, para que de manera previa agoten el procedimiento de la consulta previa”. En relación con el caso concreto, indica que las estipulaciones del contrato de concesión número 051-96M son jurídicamente viables, y, en consecuencia, no hay objeto ilícito, “cuando en su clausulado reguló lo concerniente a la incorporación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 a partir del momento en que se vencieran los plazos contractuales”[16]. Aunado a lo anterior, trae a colación el siguiente extracto del concepto rendido el 25 de septiembre de 2012 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: “Estima la Sala que el Contrato 051-96M, habiéndose ajustado a la normatividad entonces vigente, el decreto ley 2655 de 1988, conserva hoy toda su fuerza y validez, específicamente en cuanto a los derechos que adquirieron las partes y las obligaciones que asumieron, a pesar de que dicho decreto fue reemplazado por un nuevo estatuto minero, la ley 685 de 2001. Ello en virtud del principio consagrado en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, conforme al cual “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. En lo que atañe a la licencia ambiental, la representante de la Agencia señala que, mediante Oficio con radicado No. 20124001310671 del 7 de diciembre de 2012, se formularon algunas inquietudes a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, relacionadas con la vigencia del respectivo instrumento ambiental, solicitando informar si en la actualidad las operaciones que adelanta la empresa Cerro Matoso S.A., hoy bajo el contrato número 051-96M, requieren de una licencia ambiental, o si aquella otorgada en vigencia de los contratos 866 y 1727 que se incorporaron al área del contrato número 051-96M, continuaría amparando las labores que se adelantan en vigencia de este último contrato, “máxime si se considera que la empresa presentó el día 27 de abril de 2012, un Programa de Trabajos y Obras PTO, para una porción del área total contratada que estará en explotación, la cual incluye las antiguas áreas de los contratos No. 866 y 1727”. En respuesta a dicha solicitud la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, mediante oficio del 11 de diciembre de 2012, indicó que la licencia con que cuenta CERRO MATOSO S.A. fue otorgada por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, mediante resolución 244 del 30 de septiembre de 1981, “sólo para el desarrollo de las actividades de explotación del proyecto (construcción, montaje, explotación, beneficio y transporte interno de los correspondientes minerales), correspondientes a las concesiones 866 y 1727. Es decir, que actualmente se cuenta con licencia ambiental para las áreas de los contratos antes señalados, áreas que se incorporaron al contrato 051-96M, por lo que se puede concluir que el contrato cuenta con licencia ambiental”[17]. A renglón seguido, la Agencia trae a colación el siguiente extracto de un informe presentado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA: “De acuerdo con los seguimientos realizados esta Autoridad, se puede concluir que la empresa viene aplicando el Plan de Manejo Ambiental establecido a través de la licencia ambiental, acorde con las medidas planteadas y en cumplimiento con los estándares fijados por la legislación nacional de vertimientos, emisiones atmosféricas y residuos sólidos, así mismo, se han venido implementado los programas de compensación forestal impuesta por la Autoridad Ambiental competente”. Por otra parte, en relación con la suscripción del otrosí número 4 de 2012, la Agencia señala que, de conformidad con la respuesta que en su momento dio el Ministerio del Interior, la prórroga de un contrato de concesión no debe ser objeto de consulta previa. Adicionalmente, explica que, en materia de responsabilidad social empresarial, el otrosí número 4 de 2012 incluye un conjunto de compromisos de la empresa con la preservación del medio ambiente y la salud de las poblaciones afectadas con el proyecto minero. Y agrega: “En las zonas de influencia de la operación minero industrial no se cuenta con información objetiva sobre condiciones de salud de la población y sus factores asociados, por lo que no es posible establecer si dichas condiciones son similares a otros contextos de la región, no influenciados por la operación de CMSA. Adicionalmente, en dichas zonas existen situaciones asociadas con múltiples factores determinantes que pueden afectar las condiciones de salud de la población, como son los problemas de acceso a servicios de salud, las condiciones propias de estilo de vida de las personas, condiciones socioeconómicas y biogenéticas, entre otras, de las cuales tampoco se cuenta con información”. 4. Empresa Cerro Matoso S.A. Juan Nicolás Rubio Guerrero, actuando en su condición de representante legal suplente de Cerro Matoso S.A., interviene en el proceso de la referencia con el fin de oponerse a las pretensiones de la demanda de amparo. Inicia el demandado por señalar que, a su juicio, el objeto del litigio se limita a determinar si la omisión de la consulta previa a la suscripción del Otrosí número 4 al contrato 051-96, configura una vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes. Agrega que el señor Israel Aguilar Solano, integrante de la Comunidad Zenú, había previamente interpuesto una acción de tutela por los mismos hechos ante el Tribunal Superior de Montería, la cual fue fallada en contra de sus pretensiones, por lo que se estaría ante un caso de petición de amparo temeraria. En relación con los hechos invocados por el peticionario, el representante de la empresa realiza algunas observaciones y precisiones: Señala que la concesión 866 expiró el pasado 30 de septiembre de 2012; en 1963, la concesión se encontraba en jurisdicción del municipio de Montelíbano, exclusivamente, ya que la creación de los municipios de Puerto Libertador y San José de Uré fue posterior. De igual manera, precisa que la concesión 1727 de 1971 expiró el pasado 30 de septiembre de 2012. En relación con la Resolución número 1906 del 16 de julio de 1979, proferida por el Ministerio de Minas, indica que “La Resolución en cuestión aprobó la exploración y explotación conjunta de las Concesiones 866 y 1727 y no el inicio de un período de explotación; el cual en todo caso sí inició el 1 de octubre de 1982”[18]. En lo atinente al contrato 051-96M señala que “de conformidad con el artículo 51, 81 y s.s. del decreto 2655 de 1988 (anterior Código de Minas), la incorporación automática al contrato 051-96M de las áreas objeto de las Concesiones 866 y 1727 a su expiración, y la continuidad de la explotación de dichas áreas y del proyecto que involucran (iniciada en 1982) sin solución de continuidad”[19]. Que así mismo, “el área objeto del contrato 051-96M se redujo a cincuenta y dos mil ochocientas cincuenta (52.850) hectáreas y ocho mil ochocientos ochenta y dos (8.882) metros cuadrados mediante otrosí No. 1 de fecha 11 de abril de 2002”[20]. En lo que atañe a la suscripción del otrosí número 4 de 2012, la empresa accionada explica: “Efectivamente las partes suscribieron en dicha fecha el mencionado otrosí No. 4 mediante el cual se modifican algunas de las cláusulas que por efecto de la incorporación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 al mismo, debían ser modificadas; más una compilación de las modificaciones efectuadas mediante otrosíes anteriores (Nos. 1, 2 y 3) para generar un solo texto que facilitara la lectura e interpretación integral del contrato, razón por la cual en un gran número de las cláusulas se hace referencia expresa al texto del contrato 051 original o específicamente al otrosí No. 4, para hacer aún más claro qué aspectos del contrato no estaban sufriendo modificaciones mediante dicho otrosí. Ahora bien, es del caso precisar desde ya que las modificaciones introducidas mediante el otrosí en ningún momento afectan sino que reconocen el objeto principal del contrato 051-96M desde la suscripción del mismo hace más de 17 años, como lo es la ininterrumpida continuación del proyecto de explotación que inició el 1 de octubre de 1982, bajo las concesiones 866 y 1727 y que hoy en día continúa bajo el contrato 051-96M con ocasión de la incorporación de las áreas de las mismas a éste (situación reconocida pero no modificada por el otrosí No. 4). Situación ésta que es de denotada importancia para el caso que nos ocupa puesto que indica claramente junto con toda la relación histórica realizada por el propio accionante, la total ausencia del principio de inmediatez en la tutela incoada”[21]. En relación con las afectaciones al derecho a la salud de las comunidades indígenas, señala la empresa que “no existe evidencia científica alguna que establezca una relación de causalidad entre los problemas de salud que pueda haber en las comunidades y la operación de CERRO MATOSO S.A.”[22]. Así mismo, en cuanto a la existencia histórica de las comunidades indígenas y afrodescendientes afirma que “No nos consta”[23]. Respecto a la contaminación ambiental, indica que: “las emisiones al aire de CERRO MATOSO S.A. no tienen impacto en la calidad del aire de las comunidades vecinas toda vez que la calidad del aire en las comunidades alrededor de CERRO MATOSO S.A. es igual o mejor a la de cualquier poblado rural de Colombia” [24]. En sentido similar, se pronuncia en relación con el tema del agua “CERRO MATOSO S.A. no contamina ninguna fuente de agua. Las mediciones realizadas y verificadas por las autoridades ambientales, demuestran que la calidad del agua de las quebradas (Uré y El Tigre) aguas abajo de su paso alrededor de la operación de CERRO MATOSO S.A. es similar, y en ocasiones incluso mejor, que las de aguas arriba, debido al adecuado control y tratamiento que la Compañía realiza de sus vertimientos de aguas residuales”[25]. En lo que respecta a la realización de la consulta previa, la empresa se opone alegando que: “las actividades mineras desarrolladas por CERRO MATOSO S.A., al ser anteriores incluso a la adopción del Convenio 169 de la OIT, con efectos vinculantes a partir de la expedición y publicación de la ley 21 de 1991 de un lado hace imposible la materialización de la pretensión de los accionantes de que se realice una consulta “previa”. De otra parte, en gracia de discusión, resulta llamativo que el otrosí número cuatro, y no ninguno de los contratos estatales válidamente celebrados y ejecutados, sea el que hoy según los accionantes se erige como fuente de vulneración del derecho a la consulta previa buscando persuadir erróneamente al juez constitucional de que se trata en el fondo de una nueva relación jurídico contractual y no, como en estricto rigor lo es, de la continuación de una situación jurídica preexistente, donde el hecho principal es la persistencia de la operación minero-industrial iniciada hace casi 31 años”[26]. En su opinión, el derecho fundamental a la realización de la consulta previa no puede conducir a romper o alterar el proceso de negociación, celebración y ejecución de la prórroga de un contrato celebrado y ejecutado desde años atrás. Así mismo, se opone a que en sede de tutela se reconozcan indemnizaciones de perjuicios a las comunidades indígenas afectadas, como quiera que existen otras vías procesales adecuadas para ello. Pasa la empresa demandada a exponer otros argumentos defensivos: a. Improcedencia de la acción de tutela por no acreditar el requisito de inmediatez y la actuación temeraria de uno de los accionantes. En relación con la falta de inmediatez, indica que el proyecto minero se viene desarrollando en la zona desde hace más de treinta años, con fundamento en diversos títulos mineros, frente a los cuales las comunidades accionantes nunca solicitaron la realización de la consulta previa. Además, casi un año después de la suscripción del otrosí número 4 de 2012, las comunidades vinieron a reclamar el derecho a ser consultados. En palabras de la empresa “las comunidades en lugar de considerar el ejercicio del derecho a la consulta de manera previa como lo establece la ley 21 de 1991, pretenden hacerlo de manera posterior, desvirtuando el alcance del mismo y con un claro objetivo de remuneración económica”.[27] Por otra parte, en cuanto al tema de la legitimación activa, argumenta la existencia de un fallo proferido en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, la cual fue despachada desfavorablemente, configurándose un caso de temeridad. b. Buena fe de Cerro Matoso S.A. La empresa insiste en que no puede confundirse su responsabilidad social, que la ha impulsado hacia la identificación de las necesidades de las comunidades, con el reconocimiento por parte de la compañía de una afectación directa causada a las mismas. Al respecto, señala que siempre ha actuado de buena fe en relación con la expedición de las respectivas autorizaciones administrativas para el desarrollo de las actividades cuestionadas. c. Naturaleza jurídica del otrosí e improcedencia de la consulta previa al momento de suscribirse. Alega Cerro Matoso S.A. que el tema de consulta previa ha generado una enorme inseguridad jurídica y que por ende se requiere la expedición de una ley estatutaria sobre la materia. Explica que a lo largo de tres décadas viene desarrollando su actividad minera y que con la celebración del otrosí número 4 las mismas se prorrogaron hasta el año 2029. Que igualmente se establecieron nuevas obligaciones a su cargo, tales como el pago de unas contraprestac...