Sentencia T-681 de 2017

T-681-17 Sentencia T-681/17 ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional/SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional de la tutela para sujetos cobijados por una protección constitucional reforzada Siguiendo los parámetros constitucionales de protección especial a personas con alteración grave en sus condiciones de salud, se reitera la postura de la Corporación respecto del carácter fundamental del derecho a la seguridad social susceptible de protección por vía de tutela solo cuando “(i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales”. Tratándose de derechos de carácter prestacional y particularmente de la pensión de invalidez, se ha determinado que en los casos de sujetos de especial protección constitucional “los mecanismos ordinarios carecen de idoneidad y eficacia debido a la carga económica y al prolongado paso del tiempo que implican, criterios bajo los cuales se ha concluido la idoneidad de la tutela para el estudio del reconocimiento de la prestación o beneficio de que se trate”. ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Reiteración de la sentencia SU-588/16 PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Trámites administrativos no pueden obstaculizar el reconocimiento del derecho a quien ya ha reunido los requisitos para acceder a ésta PENSION DE INVALIDEZ-Inoponibilidad de trámites administrativos respecto de quien cumplió requisitos para obtener la pensión PRINCIPIO PRO HOMINE-Concepto/PRINCIPIO PRO HOMINE-Alcance DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden de reconocer pensión de invalidez a accionante Referencia: Expedientes T-6.280.613 y T-6.262.895 Acciones de tutela instauradas por Luis contra la Entidad Promotora de Salud Famisanar Ltda., y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, y por Armando contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, Diana Fajardo Rivera y el magistrado Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá[1] que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Luis; y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá[2] que revocó el fallo emitido por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito Judicial de Bogotá[3], que tuteló y concedió el amparo solicitado por el señor Armando. CUESTIÓN PREVIA Con la finalidad de proteger los derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data de los accionantes, la Sala modificará sus nombres en esta providencia, debido a que los procesos contienen datos sensibles de los demandantes. Por esta razón, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta reserva respecto a la identificación de los actores[4]. I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 55 del Acuerdo 02 de 2015, los expedientes T-6.280.613 y T-6.262.895 fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia, por la Sala de Selección Número Ocho (8) de la Corte Constitucional, mediante Auto proferido el 11 de agosto de 2017, para ser fallados en una sola sentencia[5]. En consecuencia, la Sala de revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. A. Expediente T-6.280.613 1. Hechos y solicitud El señor Luis actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Entidad Promotora de Salud Famisanar Ltda. (en adelante “Famisanar”) y COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante “Colfondos”), por considerar que dichas entidades le vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, salud, seguridad social, dignidad humana y mínimo vital, al negarle el pago de las incapacidades médicas generadas desde el 1° de junio de 2015, así como el reconocimiento de la pensión de invalidez, argumentando que no acreditó las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez exigidas en la ley. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. El accionante afirma que es paciente portador de VIH desde el año 2005 y que en el año 2013 adquirió una enfermedad que le dejó secuelas físicas notorias y discapacitantes denominada “neurotoxoplasmosis cerebral”[6]. 1.2. Señala que tiene un contrato laboral a término indefinido con Casalimpia S.A., suscrito desde el 7 de febrero de 2011, fecha desde la cual la empresa ha pagado los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones. 1.3. Indica que los continuos quebrantos de salud le han impedido trabajar desde el 1° de junio de 2015 y que las incapacidades médicas prescritas no han sido canceladas por las entidades accionadas[7], a pesar de haber solicitado su pago mediante derecho de petición[8]. 1.4. Sostiene que una vez Colfondos calificó su invalidez, estableció una pérdida de capacidad laboral del 75% por origen común, con fecha de estructuración el 18 de octubre de 2011. Como consecuencia de lo anterior, el día 23 de marzo de 2016 presentó los documentos para que le fuera reconocida la pensión de invalidez. 1.5. El 23 de junio de 2016 Colfondos negó el reconocimiento pensional, por no acreditarse las semanas requeridas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración[9], argumento que en el sentir del demandante, desconoce sus derechos fundamentales pues no tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración establecida en el dictamen. 1.6. Afirma que los médicos tratantes de Famisanar consideran que su estado de salud no es óptimo para reincorporarse laboralmente a la empresa empleadora y suplir mediante sus ingresos sus necesidades básicas. Señala que se ha visto obligado a solicitar préstamos a amigos y familiares para sostenerse económicamente, y que depende en la actualidad de sus padres, personas de la tercera edad que velan por su estado de salud, y le proveen alimentación, vestuario, vivienda y demás gastos necesarios para su subsistencia. 1.7. Sostiene que el proceder de las entidades accionadas vulnera sus derechos fundamentales, pues se encuentra desamparado económicamente por la falta de pago de las incapacidades reconocidas por su médico tratante y la negativa de la pensión de invalidez. 1.8. Como pretensión principal reclama el pago de las incapacidades médicas generadas desde el 1° de junio de 2015 y, de manera subsidiaria, el reconocimiento de la pensión de invalidez a la que dice tener derecho. 2. Contestación de acción de tutela[10] 2.1 . Famisanar[11] El apoderado general de la entidad contesto la acción solicitando denegarla respecto a su representada. Señalo que el señor Luis “i) se encuentra activo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de FAMISANAR EPS, en calidad de cotizante[12], ii) presenta incapacidad continua desde el 16 de marzo de 2011 hasta 07 de junio de 2017[13]; Famisanar EPS, reconoció 1040 días de incapacidad[14], iii) cuenta con concepto de rehabilitación expedido por Famisanar EPS del 11 de febrero de 2014[15], con pronóstico de recuperación favorable (sic), el cual fue notificado a Colfondos el 12 de diciembre de 2014[16].” Precisó que “de acuerdo con la normatividad dispuesta en materia de incapacidades, las empresas promotoras de salud, están obligadas a reconocer y cancelar incapacidades hasta el día 180 por una misma enfermedad. A partir del día 181 esta obligación se transfiere a los Fondos de Pensiones, al igual que la remisión a la Junta de Calificación, con el objetivo de determinar el grado de pérdida de la capacidad y si hay lugar a reconocer mesada pensional por invalidez de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2463 de 2001, artículo 23.” Informó que Famisanar no fue notificada de la calificación de pérdida de capacidad laboral del accionante. En cuanto al reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores a los 540 días, indicó que “la obligación recae sobre el Fondo de Pensiones[17], teniendo como fundamento la interpretación sistemática de la ley 1753 de 2015, pues si bien la Ley del Plan Nacional de Desarrollo llenó el vacío normativo que existía respecto a las incapacidades superiores a 540 días y que la misma fue debidamente sancionada, la misma no ha sido debidamente reglamentada[18].” Igualmente alegó la improcedencia de la tutela por existencia de otro medio de defensa, inexistencia de violación a los derechos fundamentales, falta de legitimación en la causa por pasiva que asiste a la entidad que representa y por no acreditar el accionante la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia solicitó denegar la acción de tutela respecto a Famisanar, al no existir derecho fundamental vulnerado por esa entidad y que se ordene a Colfondos (i) el pago de las incapacidades que solicita el peticionario, (ii) iniciar la gestión para el reconocimiento de la pensión de invalidez si hubiere lugar a ello o en determinado caso para la indemnización sustitutiva de pensión. 2.2. Colfondos[19] La apoderada judicial señaló que “el señor afiliado cuenta de acuerdo con lo evaluado por el médico tratante de su EPS con un pronóstico de Rehabilitación Desfavorable[20], de manera que lo que procede es la calificación de pérdida de su capacidad laboral, proceso que se llevó a cabo ante la Unidad Previsional de Colfondos, donde se otorgó la siguiente calificación: porcentaje de pérdida de capacidad laboral 75% (deficiencia 45%, rol laboral 30%), fecha de estructuración de la invalidez 18/10/2011 por enfermedad común[21]. De acuerdo con la estructuración de la invalidez se procede de igual manera a efectuar el estudio para determinar la viabilidad de la pensión de invalidez, se encontró que el afiliado no cumplió con la cobertura de las cincuenta (50) semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a su fecha de estructuración, esto se le notifica mediante oficio de fecha 23 de marzo de 2016.” Destacó que ninguna de las prestaciones existentes dentro del sistema general de pensiones se financia con cargo al patrimonio de la administradora, la cual solo es una entidad gestora del sistema. Las pensiones por invalidez y sobrevivencia las respaldan seguros previsionales que las administradoras de fondos de pensiones contratan a favor de sus afiliados, es decir, causado el derecho, la respectiva aseguradora crea el siniestro y gira a favor del beneficiario los dineros necesarios para financiar una pensión vitalicia. Por ello considera que la litis debe ser disuelta con la integración de la Unidad Previsional de Colfondos, compañía que asumió el riesgo previsional del afiliado. Igualmente dejó en claro que de conformidad con el recién expedido Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1753 de 2015, las incapacidades médicas temporales que superen el día 540 serán pagadas por la EPS[22]. En ese orden, solicitó denegar o declarar improcedente el amparo deprecado contra su representada, dado que el reconocimiento de las incapacidades solicitadas resulta improcedente teniendo en cuenta que “existe concepto desfavorable de rehabilitación por lo que procedía la calificación para determinar la pérdida de capacidad laboral del accionante, proceso que se llevó a cabo de manera completa, determinando que no hay derecho a la pensión por falta de cobertura en el siniestro.” De manera subsidiaria, y en caso de otorgarse el amparo, pidió que la orden se emita contra la Unidad Previsional de Colfondos, para que con cargo a la póliza previsional, se reconozca y pague la prestación económica a que hubiere lugar, limitándola hasta el día 540 de incapacidad, momento a partir del cual y de acuerdo con la normatividad vigente (Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015), el pago estará a cargo de Famisanar. 3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copia de la historia clínica del señor Luis, en la que se registra entre los antecedentes patológicos el tratamiento que sigue el médico tratante por neurotoxoplasmosis, de acuerdo con su patología de base (VIH estadio 3)[23]. 3.2. El accionante anexa en original 15 incapacidades[24] prescritas por el médico tratante de Famisanar, con causal de negación “La suma de días de incapacidades supera los 180 días Art.227 CST. Art.23 del Decreto 2463 de 2001.” 3.3. Copia de la objeción de Colfondos respecto del trámite de pensión de invalidez del afiliado Luis, en la que le informan que no cumple el requisito de cincuenta (50) semanas cotizadas exigidas en la ley, pues entre el 18 de octubre de 2008 y el 18 de octubre de 2011, cotizó 37,29 semanas al Sistema General de Pensiones[25]. 3.4. Copia del fallo de tutela proferido por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá, mediante el cual se protegió el derecho fundamental de petición invocado por Luis contra Colfondos[26]. 3.5. El apoderado de Famisanar con la contestación de la tutela allegó como prueba, certificación de incapacidades[27] registradas a nombre de Luis “desde fecha inicial 16/03/11 hasta fecha final 07/06/2017”, discriminadas de la siguiente manera: “(i) del 16/03/2011 al 27/03/2011 días incapacidad 12; (ii) del 28/03/2011 al 24/04/2011 días de incapacidad 28; (iii) del 25/04/2011 al 09/05/2011 días de incapacidad 15; (iv) del 18/10/2011 al 16/11/2011 días de incapacidad 30; (v) del 12/01/2012 al 16/01/2012 días de incapacidad 5; (vi) del 20/03/2012 al 24/03/2012 días de incapacidad 5; (vii) del 22/05/2013 al 04/06/2013 días de incapacidad 14; (viii) del 24/09/2013 al 25/09/2013 días de incapacidad 2; (ix) del 03/10/2013 al 07/10/2013 días de incapacidad 5; (x) del 17/10/2013 al 20/10/2013 días de incapacidad 4; (xi) del 28/10/2013 al 29/10/2013 días de incapacidad 2; (xii) del 07/11/2013 al 06/12/2013 días de incapacidad 30; (xiii) del 07/12/2013 al 04/01/2014 días de incapacidad 29; (xiv) del 05/01/2014 al 03/02/2014 días de incapacidad 30; (xv) del 04/02/2014 al 04/03/2014 días de incapacidad 29; (xvi) 05/03/2014 al 03/04/2014 días de incapacidad 30; (xvii) del 04/04/2014 al 22/04/2014 días de incapacidad 19; (xviii) del 23/04/2014 al 03/05/2014 días de incapacidad 11; (xix) del 04/05/2014 al 07/06/2017 incapacidades continuas por 30 días.” Según se observa en la misma certificación, en la columna de “Estado” se relacionan como pagadas las incapacidades generadas del “16/03/2011 al 22/06/2016” y las expedidas en el periodo del “23/06/2016 al 07/06/2017” no se pagaron[28]. 3.6. Copia de formato “CONCEPTO DE REHABILITACIÓN EXPEDIDO POR LA EPS PARA EL TRAMITE DE PENSIÓN[29]”. Según se observa, sin diligenciar completamente. El médico especialista en medicina laboral, además de registrar los datos generales del paciente, anota que “NO SE CUENTA CON REPORTES DE HISTORIAS CLINICAS SUFICIENTES DE IPS PRIMARIA PARA EMITIR UN CONCEPTO DE REHABILITACIÓN”. En el aparte “D” del numeral 4 “PRONÓSTICO DE RECUPERACIÓN FUNCIONAL” se lee: “D. Con base en lo anterior ¿cuál es en su opinión, el pronóstico de recuperación funcional cuando termine el tratamiento pendiente? Favorable: No Favorable:”, sin diligenciar. 3.7. Copia de un oficio firmado por el “Director de Medicina de Trabajo” de Famisanar, dirigido a Colfondos el 12 de diciembre de 2014[30], “Envío expediente Luis con C.C. xxx” en el que dice “remitir el concepto de rehabilitación, carta de remisión al Fondo, certificación de incapacidades al cumplir los 180 días de incapacidades de nuestro afiliado”, sin embargo, no cuenta con algún radicado o sello de recibido, que permita inferir que se remitió y/o notificó (como se afirma). 4. Decisión judicial objeto de revisión 4.1. Sentencia de única instancia El Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 13 de junio de 2017, resolvió negar el amparo a los derechos fundamentales invocados teniendo en cuenta que lo que se reclama es un derecho de índole económico respecto del cual existe un trámite ante la justicia ordinaria. Adicionalmente, consideró que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que obligue a conceder la prestación reclamada. B. Expediente T-6.262.895 1. Hechos y solicitud El señor Armando, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante AFP Protección) y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (en adelante Colpensiones), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital. Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes hechos. 1.1. Afirma el señor Armando que ha realizado aportes al sistema de seguridad social como trabajador independiente, y que en el año 2000 fue diagnosticado con VIH positivo, medicado con retrovirales. 1.2. Indica que en el año 2008 tuvo que ser operado de varias hernias sobre las cuales le colocaron unas mallas retenedoras que no le permiten hacer fuerza, ni caminar y le ocasionan dificultad para respirar. 1.3. Fue calificado inicialmente por la Comisión Médico Laboral de Servicios de Salud IPS Suramericana S.A. (en adelante IPS SURA), el 29 de noviembre de 2014, con disminución en la capacidad laboral del 68% y se estableció como fecha de estructuración de invalidez el día 26 de octubre de 2007. 1.4. Señala que una vez Protección conoció la calificación, anuló su afiliación alegando que para la época en que se trasladó de régimen, ya tenía estructurada la enfermedad y por lo tanto, es la administradora a la que se encontraba afiliado (Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones), la que debe asumir la obligación de reconocimiento y pago de la pensión que se pretende. 1.5. Sostiene que una vez activo como usuario, Colpensiones ordenó realizar una nueva calificación ante la junta médica de la entidad, la cual emite el día 29 de mayo de 2015 un dictamen de pérdida de capacidad laboral del 43,39%, porcentaje que dista del que en su momento considerara el fondo privado. 1.6. Dentro del término establecido, dice el accionante, instauró recurso de apelación contra el dictamen que disminuye el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sin obtener respuesta a la fecha. 1.7. Considera vulnerados sus derechos fundamentales pues no está en capacidad para laborar y proveer su mínimo vital, y es su progenitora, ya de avanzada edad, quien paga la seguridad social para que no esté desamparado del sistema de salud. 1.8. Solicita ordenar a Protección reafiliarlo al sistema, calcular y pagar la pensión de invalidez a la que tiene derecho, con retroactivo a la fecha de estructuración establecida por la comisión médico laboral -26 de octubre de 2007-, ya que para la fecha en la que lo calificaron (29 de noviembre de 2014) estaba activo en ese régimen desde el 1° de enero de 2010. De no proceder la anterior petición, solicita ordenar a Colpensiones mantener el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral emitido por la IPS SURA y empezar a pagar la pensión de invalidez. 2. Contestación de acción de tutela Mediante auto del 15 de marzo de 2017, fue admitida la demanda de tutela, se ordenó correr traslado a la AFP Protección y a Colpensiones, para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes. 2.1. AFP Protección El representante legal de la AFP Protección[31] precisó en la contestación de la tutela que “el señor Armando estuvo afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A., desde el 1° de enero de 2010 como traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por Colpensiones”. Agregó que el 3 de diciembre de 2013, tal y como afirma el tutelante, presentó solicitud de pensión de invalidez y/o pago de incapacidades por enfermedad de origen común, razón por la que fue remitido a la Comisión Médico Laboral de la IPS SURA con quien la AFP Protección tiene contrato de prestación de servicios, para que fuera evaluado y se determinara su pérdida de capacidad laboral. La Comisión Medico Laboral estableció una pérdida de capacidad laboral del 68% de origen común, con fecha de estructuración 26 de octubre de 2007, dictamen que se encuentra en firme por no haberse recurrido. Así las cosas, señalo el apoderado, “considerando que el señor Armando es calificado como inválido desde el 26 de octubre de 2007, fecha anterior a la de afiliación al Fondo administrado por Protección, será la administradora de pensiones con afiliación vigente para esa fecha, la que deba asumir la obligación de reconocimiento y pago de la pensión pretendida, es decir, la afiliación realizada por el actor el 1° de enero de 2010, no surte efectos jurídicos, según lo establecido en los artículos 41 y 42 del Decreto 1406 de 1999[32].” Alegó que la administradora de pensiones que representa no ha transgredido los derechos fundamentales del peticionario, “ya que el siniestro no estaba cobijado por el Seguro Previsional de ese Fondo de Pensiones, toda vez que el señor Armando no se encontraba válidamente afiliado a Protección S.A, y mucho menos efectuaba aportes a cargo de Protección para la fecha de invalidez, por lo cual no puede reconocer una prestación que corresponde asumirla a la Administradora en la cual se encontraba afiliado, esto es, Colpensiones.” Finalmente, señaló que la acción pretendida es improcedente, pues el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.2. Colpensiones El 17 de marzo de 2017[33], la Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones, indicó que verificado el sistema de información de la entidad, el señor Armando no se encuentra afiliado a esa administradora. Por el contrario, se determinó que se encuentra afiliado a Protección[34]. Por consiguiente adujo, que el hecho vulnerador no se ha configurado en la medida en que el derecho pensional no ha sido reclamado ante la entidad y Colpensiones no se ha pronunciado dentro de los términos de ley. De manera que la ausencia de la petición significa a su vez la inexistencia de la acción u omisión en cabeza de la entidad, hecho que resulta determinante para declarar la improcedencia de la acción impetrada por el señor Armando. 3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copia de la notificación del dictamen sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral emitido por la AFP Protección el 15 de diciembre de 2014, en el que la Jefe de Área de Prestaciones informa al señor Armando que la IPS SURA con base en la documentación aportada con la solicitud de pensión de invalidez, calificó su caso con el 68% de pérdida de capacidad laboral, de origen enfermedad común, con fecha de estructuración el 26 de octubre de 2007 y le indica los recursos que proceden en caso de presentar desacuerdo con la calificación. A este documento se anexó el dictamen de pérdida de capacidad laboral con su respectiva sustentación[35]. 3.2. Copia de la comunicación dirigida al señor Armando con fecha 18 de marzo de 2015, en la que la AFP Protección le informa que procederá a anular su vinculación con la administradora porque no le corresponde el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, teniendo en cuenta que la fecha en que se estructuró el siniestro (26 de octubre de 2007) es anterior a la vinculación con ésta entidad (1° de enero de 2010), lo que supone que el traslado de régimen es susceptible de nulidad, y que lo que procede, entonces, es efectuar la devolución de los aportes acreditados en este Fondo a Colpensiones, entidad a la que corresponde el reconocimiento de la prestación económica solicitada. 3.3. Copia de la notificación del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral entregado al señor Armando el 29 de mayo de 2015, en el que le informan que el Grupo Médico Laboral de Colpensiones determinó una pérdida de capacidad laboral de 43,39% de origen enfermedad y riesgo común, con fecha de estructuración 26 de noviembre de 2014, según criterios establecidos en el Manual Único para la Calificación de la Invalidez adoptado por Decreto 1507 de 2014. Como anexo se encuentra copia del dictamen[36]. 3.4. Copia del recurso de apelación interpuesto por el accionante, objetando la valoración y calificación efectuada por el médico laboral adscrito a Colpensiones, al considerar que desconoce los antecedentes de su estado de salud, así como la calificación que previamente realizó Protección[37]. 3.5. Copia de derecho de petición dirigido a Colpensiones, con fecha 15 de septiembre de 2016[38], en el que el señor Armando solicitó realizar el trámite de pensión de invalidez con retroactivo a 26 de octubre de 2007 y se proceda a gestionar concepto ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez. 4. Decisiones judiciales objeto de revisión 4.1. Primera Instancia El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 29 de marzo de 2017, resolvió tutelar y conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por Armando y, en consecuencia, ordenó a la AFP Protección reconocer y pagar la pensión de invalidez del actor. En su decisión, el juez de instancia tuvo en cuenta el tratamiento especial de las personas portadoras del VIH en diversos ámbitos de protección, en cuanto el estado de debilidad manifiesta e indefensión como consecuencia del deterioro en su salud. Con base en precedentes de la Corte Constitucional y, tomando como referente la sentencia T-801 de 2011[39], concluyó que “La AFP PROTECCIÓN PENSIÓN Y CESANTIAS es la última entidad a la que el accionante efectivamente estuvo afiliado desde el día 1° de enero de 2010, fecha en la cual el peticionario reportó traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, y su afiliación a PROTECCION se hizo efectiva a partir de esa fecha. De igual manera, a pesar de que se determinó como fecha de estructuración de la invalidez el 26 de octubre de 2007, sólo hasta el 29 de noviembre de 2014, es decir, siete (7) años después, se calificó la invalidez, lo que tiene sentido en el caso concreto, teniendo en cuenta que el actor padece una enfermedad degenerativa y a pesar de los síntomas siguió cotizando al Sistema General de Pensiones, hasta el momento en que definitivamente su enfermedad (sic) no puede continuar trabajando, teniendo que solicitar la calificación de pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez. No puede perderse de vista que el peticionario se afilió a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. hace 9 años, y que la calificación se realizó cuando el peticionario se encontraba en dicho Fondo.” Finalmente consideró que “el accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, como lo exige el Decreto 917 de 1999, el 29 de noviembre de 2014, fecha en la que se calificó la pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta que siguió laborando y cotizando al Sistema General de Pensiones, durante 7 años aproximadamente”. Igualmente, señaló que, a pesar de que las entidades administrativas están legitimadas para imponer los requisitos tendientes a obtener diversas prestaciones económicas, los mismos no pueden tornarse en trabas infranqueables para los usuarios, ya que terminan violando sus derechos fundamentales. En ese orden de ideas, lo que se procura es que no se trasladen al trabajador las dudas que existan sobre los responsables de las prestaciones que se pretenden obtener bajo el pretexto de garantizar el principio de legalidad. Es por lo anterior que determinó que la AFP Protección es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la prestación solicitada, porque fue la última entidad a la que el accionante estuvo afiliado y en la que se encontraba efectivamente vinculado al momento de la solicitud de calificación. 4.2. Impugnación El 4 de abril de 2017, el representante judicial de la AFP Protección, impugnó el fallo de instancia[40]. El apelante reiteró los argumentos que en su defensa expuso en la contestación de la acción de tutela. Alegó que la entidad que representa “solo tiene a cargo el reconocimiento de las prestaciones económicas por los siniestros y contingencias ocurridos durante la efectividad de la afiliación del accionante al mismo, situación que no ocurrió en el caso del señor Armando, ya que la fecha del siniestro es anterior a su vinculación con este Fondo de Pensiones, lo que supone que este traslado fue susceptible de nulidad, toda vez que el citado señor, según el dictamen emitido por la comisión médico laboral, tenía estructurada su invalidez al momento de producirse el traslado de Régimen Pensional.” En lo que respecta al dictamen proferido por Colpensiones, adujo que nunca fue notificado a su representada situación que “violenta flagrantemente el derecho al debido proceso, contradicción y doble instancia.” Solicitó revocar la decisión de primera instancia, insistiendo en que el señor Armando no es un afiliado de la AFP Protección sino de Colpensiones. De igual manera, sugirió ordenar una nueva calificación de la merma de capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, como ente idóneo, imparcial y ajeno a la acción. De manera subsidiaria, demandó disponer de forma expresa que el efecto del fallo es transitorio y ordenar al señor Armando que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de expedición de la sentencia, proceda a efectuar demanda ordinaria laboral para que en esa jurisdicción se declare si el accionante ostenta o no la calidad de inválido, la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral y quién sería la entidad competente para asumir algún tipo de prestación económica. 4.3. Segunda instancia La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo emitido el 8 de mayo de 2017, revocó la sentencia de primera instancia[41]. La Sala consideró que no se cumplen los presupuestos para que el amparo sea procedente. Respecto del requisito de inmediatez, en razón a que “la notificación de los respectivos dictámenes de la AFP Protección y Colpensiones acaecieron para el 8 de diciembre de 2014 y 29 de mayo de 2015 respectivamente, y la acción de tutela fue presentada el 10 de marzo de 2017”, periodo que excede el tiempo razonable para la presentación de la acción. Señaló igualmente que si bien el accionante es un sujeto de especial protección constitucional en estado de debilidad manifiesta por la pérdida de capacidad laboral, no acreditó sufrir un perjuicio irremediable por el no reconocimiento del derecho a la pensión. Concluyó además que el actor cuenta con la acción laboral para hacer efectivo su derecho, en la medida en que la discusión suscitada es de carácter legal y no constitucional. En cuanto a los requisitos legales para acceder a la prestación de invalidez, determinó que no se acreditó que el accionante hubiese cotizado las 50 semanas exigidas para el trienio anterior a cualquiera de las fechas de estructuración establecidas por las convocadas y en virtud de la aplicación de la condición más beneficiosa tampoco cumple los requisitos para aplicar la Ley 100 de 1993, entre ellos, el de encontrarse cotizando al momento del tránsito legislativo. Así, para la Sala, al no encontrar reunidos los requisitos de subsidiariedad, la acción resulta improcedente. C. Actuación surtida en sede de revisión Mediante Auto del 26 de septiembre de 2017, la Magistrada Sustanciadora, en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, solicitó las siguientes pruebas: PRIMERO.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito al señor Armando y a su apoderado, para que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente auto informe: (i) cuál es su situación económica actual; (ii) cuál es su núcleo familiar; (iii) si percibe algún ingreso económico; y (iv) cómo ha sufragado sus gastos básicos durante el tiempo que no ha laborado. SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a Colpensiones (Carrera 15 No. 94-61, Bogotá) y a la AFP Protección (Transversal 60 No. 115-58 Torre B L-102-103, en Bogotá) para que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente auto informe el estado de afiliación actual del señor Armando y allegue copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones, por el mismo. 1. El señor Armando en escrito de fecha 9 de octubre de 2017 respondió el requerimiento en los siguientes términos: Afirma (i) que su situación económica no es muy buena, que vive de la caridad de las personas cercanas como familiares y amigos y que ha perdido mucha de su dignidad humana; (ii) que su núcleo familiar está compuesto por su esposa, su hijo y su nieta, la cual está bajo su cuidado después de la muerte de su hija; (iii) que desde hace mucho tiempo no percibe ningún ingreso ya que en ningún lugar le dan trabajo por su estado de salud y que las cirugías que tiene no le permiten trabajar; (iv) que cuenta con el apoyo de su esposa quien trabaja en servicios generales y recibe un salario de $736.000 más prestaciones y que viven en la casa familiar de su esposa, razón por la que no pagan arriendo. Agrega que es su señora madre, quien tiene 78 años, le regala todos los meses el pago de la seguridad social, para no quedar desamparado de los “medicamentos retrovirales y exámenes que le ordena su médico, además de todo lo que corresponde con los programas de VIH tales como carga viral C4 defensas, etc.”. Sus cuñados y hermanos, cuando pueden, les colaboran con mercado o con lo que pueden. 2. Mediante oficio BZ2017_11100769-2864977 el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de Colpensiones, informó al Despacho que la “Dirección de Afiliaciones después de haber verificado las bases de datos de Colpensiones y la base de datos de Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP, encuentra que el señor Armando presenta un presunto estado de multivinculación. En razón de lo anterior se requiere que COLPENSIONES realice con la AFP PROTECCION, en donde se encuentra simultáneamente vinculado el accionante las validaciones necesarias en la bases de datos o comité de multivinculación, para poder determinar la administradora a la cual se encuentra válidamente afiliado. Una vez se valide y se determine al régimen que pertenece se informará al accionante la decisión adoptada.” Se allega como anexo copia del resumen de semanas cotizadas por el empleador en la que se relacionan los siguientes datos relevantes: Fecha de afiliación: 20/05/1993; Estado afiliación: Trasladado; Total semanas cotizadas: 71,43 desde 20/05/1993 hasta 01/10/1994, según los pagos efectuados por sus empleadores y los realizados a título de trabajador independiente. La AFP Protección guardó silencio frente al requerimiento. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y procedibilidad La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de referencia. 2. Procedibilidad de la acción de tutela 2.1. De acuerdo con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política[42], en armonía con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[43], en el presente asunto se encuentra acreditada la legitimación por activa de los señores Luis, quien actúa en causa propia, y Armando, quien ejerce su derecho a través de apoderado judicial. 2.2. La legitimación por pasiva[44] se cumple a cabalidad, toda vez que a las entidades que fungen como demandadas en los fallos materia de revisión se les atribuye la vulneración de los derechos alegados por los peticionarios. Por consiguiente, se encuentran legitimadas para resolver la reclamación[45]. 2.3. Frente al principio de inmediatez, previene el precitado artículo 86 de la Carta Política, que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales. Esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su ‘reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo’[46]”, máxime, cuando se trata de personas en estado de invalidez para quienes el acceso a una prestación es una necesidad apremiante, dado que “por su condición ven menguada la posibilidad de acceder al mercado laboral, de satisfacer su mínimo vital y, a la vez, la posibilidad de garantizar el acceso a un tratamiento de salud riguroso y constante, como por lo general exige su discapacidad[47]”. En tal sentido, se ha señalado que “resultaría desproporcionado privar a sus destinatarios de la posibilidad de buscar su respeto en cualquier momento, sometiéndolos, por el contrario, a un perpetuo estado de desamparo que atentaría contra la dignidad humana[48]”. El asunto en revisión plantea la vulneración de los derechos fundamentales de pacientes diagnosticados con VIH en estadio C3 (SIDA), enfermedad catalogada como ruinosa, catastrófica y de alto costo, lo que los convierte en sujetos de especial protección “dada la condición de vulnerabilidad en que se encuentran, originada en el padecimiento grave, progresivo y mortal derivado de la enfermedad que afrontan, por lo que el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social debe ser reforzado[49]”. Puestas de presente las especiales condiciones de los tutelantes, así como la posición jurisprudencial frente al tema en debate, debe tenerse por cumplido el requisito de inmediatez[50]. 2.4. Siguiendo los parámetros constitucionales de protección especial a personas con alteración grave en sus condiciones de salud, se reitera la postura de la Corporación respecto del carácter fundamental del derecho a la seguridad social susceptible de protección por vía de tutela solo cuando “(i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales[51]”. Tratándose de derechos de carácter prestacional y particularmente de la pensión de invalidez, se ha determinado que en los casos de sujetos de especial protección constitucional “los mecanismos ordinarios carecen de idoneidad y eficacia debido a la carga económica y al prolongado paso del tiempo que implican, criterios bajo los cuales se ha concluido la idoneidad de la tutela para el estudio del reconocimiento de la prestación o beneficio de que se trate[52]”. En efecto, someter e imponer una carga procesal –judicial y administrativa-, cuando no resulta idónea para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta desproporcionado y supone agravar las condiciones socioeconómicas de una persona en situación adversa. Así las cosas, la Corporación ha concluido que “exigir idénticas cargas procesales [tanto a las] personas que soportan diferencias materiales relevantes [como a las que] no se encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una infracción constitucional al acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones”[53]. Por esta razón la Corte ha precisado que el juez constitucional puede conceder el reconocimiento y pago de prestaciones económicas que derivan de una pensión, de manera definitiva, si del material probatorio se puede concluir que “(i) el actor es sujeto de especial protección constitucional[54], (ii) lo pretendido constituye el único sustento del peticionario y su núcleo familiar de tal manera que al negarlo se comprometería de manera grave su mínimo vital[55], y (iii) los requisitos legales exigidos para el reconocimiento prestacional se cumplen en el caso concreto[56]”[57]. Tras evaluar los criterios expuestos, determina la Sala que la acción de tutela interpuesta por los señores Luis[58] y Armando[59] procede como mecanismo definitivo por cuanto: (i) acreditan su condición de pacientes con diagnóstico de VIH en estadio C3 (SIDA), respectivamente, con secuelas por neurotoxoplasmosis[60] (lo que ocasiona movimientos coreicos de miembros superiores y marcha atáxica) y hemicolectomía derecha e ileostomía con colocación de malla[61] (produce limitación en los movimientos y restringe la realización de actividades de fuerza), circunstancias que permiten catalogarlos como sujetos de especial protección constitucional; (ii) es evidente el estado de debilidad manifiesta de los tutelantes, teniendo en cuenta que las limitaciones significativas en su salud han menguado su capacidad para laborar[62], lo que impide el acceso a una fuente de ingresos propia para solventar sus necesidades básicas, de manera que negarles la prestación que por pensión de invalidez reclaman afecta de manera continua y directa sus derechos fundamentales; (iii) como se expondrá en la resolución del caso concreto y según se verifica en los respectivos expedientes, además de cumplir el porcentaje de invalidez superior al 50%, se acreditan los aportes realizados al sistema[63]. De esta manera, se desestima la acción ordinaria para dirimir la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. 3. Problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sala de Revisión determinar al amparo del referente constitucional, el régimen jurídico aplicable a las incapacidades laborales por enfermedad común que superan los 540 días; en esa medida estudiar si es procedente contabilizar las semanas de cotización al sistema de seguridad social en pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, para establecer, previa la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, (i) el cumplimiento de los requisitos para conceder la pensión de invalidez a un afiliado diagnosticado con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas; y (ii) si son oponibles las controversias administrativas entre las entidades del sistema de seguridad social al titular del derecho a la pensión de invalidez, máxime cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional. En el expediente T-6.280.613 se debe analizar si Famisanar y Colfondos, desconocieron los derechos fundamentales del señor Luis, al no efectuar el pago de las incapacidades médicas generadas desde el 1° de junio de 2015 y negar el reconocimiento de la pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, sin tener en cuenta las semanas cotizadas por el accionante con posterioridad a esa fecha. Igualmente, en el expediente T-6.262.895 se debe resolver si la AFP Protección y Colpensiones quebrantaron los derechos fundamentales invocados por el señor Armando al negarle el reconocimiento y pago de la pensión que por invalidez solicita, alegando controversias de tipo administrativo sin que asuma alguna de ellas la titularidad de la prestación reclamada. Protección aduce que si bien el accionante al momento de ser calificado estaba afiliado a esa administradora, para la fecha de estructuración de la invalidez (26 de octubre de 2007), estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), por lo que debe ser este el fondo que reconozca y pague la pensión. Colpensiones señala que la obligación es de la AFP Protección, pues fue la entidad que reportó el traslado al régimen de ahorro individual del demandante y, además, se encuentra afiliado a esa administradora desde enero del año 2010. 3.2. Para resolver los problemas jurídicos planteados en los casos sujetos a estudio, la Sala examinará los siguientes lineamientos: (i) el marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades laborales superiores a 540 días, (ii) el precedente aplicable para conceder la pensión de invalidez a quienes han sido diagnosticados con enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas y (iii) la responsabilidad de las administradoras de pensiones en el reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales. 4. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades laborales superiores a 540 días. Reiteración de jurisprudencia. La Constitución Política establece, en su artículo 48, que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas. El Sistema de Seguridad Social se encuentra integrado, entre otros, por el Sistema General de Salud[64], cuya regulación se enmarca en el artículo 49 Superior, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la Ley 100 de 1993[65], la Ley 1122 de 2007[66], la Ley 1438 de 2011[67] y la Resolución No. 5521 de 2013, entre otras disposiciones. En principio, se consideró que el alcance del derecho a la salud se limitaba a su órbita prestacional, de ahí que su materialización era programática y progresiva y su desarrollo dependía de las políticas públicas implementadas para su ejecución a través de actos legislativos o administrativos[68]. Posteriormente, fue reconocido jurisprudencialmente como un derecho fundamental. Por medio de la sentencia T-760 de 2008[69], la Corte estableció que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[70] El legislador reconoció a la salud como derecho fundamental mediante la Ley 1751 de 2015[71], en cuyo Artículo 2° se especifica que es un derecho autónomo e irrenunciable y debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad. En el marco de regulación del Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra la Ley 100 de 1993[72], orientada a “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan” (art.1°). El servicio público esencial de seguridad social “se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad[73], unidad y participación” (artículo 2), en aras de “garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema” (artículo 6, literal 1). Esa garantía de protección se refleja en el reconocimiento económico ante una contingencia generada por accidente de trabajo[74], o una enfermedad profesional[75] o general[76] que incapacite al trabajador[77]. Cuando esto sucede, el auxilio otorgado como subsidio por incapacidad se convierte en un sustituto del salario del trabajador durante el tiempo en el cual se encuentra al margen de sus labores. Esta Corporación ha señalado reiteradamente que “las sumas líquidas de dinero reconocidas como subsidio por incapacidad, vienen a sustituir el salario”, pues “constituyen la garantía de que el tiempo necesario para su recuperación transcurrirá de manera tranquila al no tener que preocuparse por la procura de los ingresos necesarios para el sostenimiento personal o de su grupo familiar, garantizando de paso su subsistencia en condiciones dignas, tal como lo establece el artículo 53 de la Carta Política[78]”. Esta posición jurisprudencial se ha establecido en salvaguarda de los derechos fundamentales[79] de los trabajadores dependientes e independientes a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital. Ahora bien, para el reconocimiento y pago de dicha incapacidad se debe tener en cuenta el criterio médico[80] para definir el número de días que estará cesante el trabajador y, de acuerdo con ello, precisar a cargo de quién se encuentra esa contraprestación. En ese entendido y de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, compete al empleador cubrir los dos (2) primeros días de inhabilidad laboral y a las EPS[81] del día 3 hasta el día 180. Según dispone el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012 “el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.” Cuando persiste la incapacidad y excede los 180 días, señala el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012 que “corresponde a la EPS examinar al afiliado y emitir concepto de rehabilitación, antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) a la AFP donde se encuentre afiliado el trabajador, de no hacerlo, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” Si el concepto de rehabilitación es favorable, la AFP, “con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador (artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012). Se determina, por el contrario, que si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. Con base en las disposiciones expuestas, la Corte consolidó un precedente ante la situación de desprotección que presentaban los asegurados con incapacidades superiores a los 540 días, toda vez que la norma no contempló este evento[82]. No obstante, ese vacío legal fue advertido por el Congreso de la República, y a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, se adaptó la política de atención integral en salud, que contempló como garantía para el adecuado manejo y flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la creación de una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado encargada de administrar los recursos del Sistema, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y patrimonio independiente. Los recursos serán destinados, entre otros, a “El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.[83]” (Subrayado propio). Regulada la restricción normativa para el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a los 540 días, se deja claro que el legislador atribuyó esa responsabilidad a las EPS, sin perjuicio de que puedan adelantar el recobro de las sumas reconocidas por ese concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, esta Corporación advierte que la norma no previno un régimen de transición que permitiera solucionar la situación de los afiliados a los que se les causó incapacidad con anterioridad a la promulgación de la Ley 1753 de 2015. En esa medida, la Corte considera que la aplicación del artículo 67 de la norma en cita genera un trato desigual para las personas cuya incapacidad fue emitida con anterioridad a su vigencia, y aquellas con incapacidad expedida con posterioridad. Acorde con lo expuesto, la Corte Constitucional, en sentencia T-144 de 2016[84], ordenó la “aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, basada principalmente en el principio de igualdad material ante un déficit de protección previamente advertido por la Corte Constitucional”. En su análisis consideró que “el déficit de protección anunciado por las distintas Salas de Revisión de Tutelas sí advertía que esa situación normativa, dejaba a ciertas personas en condiciones de vulnerabilidad y exclusión”. En esa medida señaló: “(…) [la] situación de desigualdad tiene un fundamento legal que es entendible desde el punto de vista de las reglas de vigencia y aplicación de las leyes. Sin embargo, genera una tensión constitucional que no puede ser omitida por la Corte, pues a la luz del principio de igualdad material, no hay razón para diferenciar y beneficiar sólo a un grupo de personas, en virtud de una consideración temporal, a sabiendas de que la situación se evidenciaba con anterioridad. Es decir, no hay una justificación constitucionalmente válida para fijar tal diferencia en la posibilidad de protección legal.” La anterior posición se reiteró en Sentencias T-401 de 2017 y T-200 de 2017[85], donde esta Corporación señala “que el déficit de protección para trabajadores que superan 540 días de incapacidad se entiende superado por la Ley 1753 de 2015 y que a partir de su entrada en vigencia, tanto “(…) el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar (…).” No obstante, es preciso tener en cuenta que el Plan Nacional de Desarrollo, es por naturaleza una norma cambiante y en consecuencia el déficit de protección podría volver a presentarse. Aun cuando el desarrollo normativo y jurisprudencial previo al año 2015 daba cuenta del déficit de protección para incapacidades que excedían los 540 días consecutivos, en las sentencias referidas se entiende que tal circunstancia ha sido satisfecha por el artículo 67 de la Ley 1573 de 2015, al menos mientras se encuentre vigente el Plan Nacional de Desarrollo. 5. Precedente aplicable para conceder la pensión de invalidez a quien ha sido diagnosticado con alguna enfermedad degenerativa, crónica o congénita. Reiteración de jurisprudencia. Según establece el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 019 del 10 de enero de 2012, el estado de invalidez “será determinado con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral”. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a Colpensiones, a las administradoras de riesgos profesionales -ARP-, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, en una primera oportunidad, definir la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. La determinación de que trata el anterior aparte, respecto a la pérdida de capacidad laboral[86], se determina con base en la evolución de las secuelas que ha dejado la enfermedad, y la fecha de estructuración de la invalidez[87], cuya definición es de particular importancia, por cuanto precisa el momento en el cual se consolida el derecho a exigir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de acuerdo a la normatividad vigente. En este punto es importante resaltar que el régimen de seguridad social contempla dos requisitos generales para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común. El primero tiene que ver con la calidad de inválido, esto es, que el afiliado haya perdido su capacidad laboral en más de un 50% y no pueda de...