Sentencia T-667 de 2017

T-667-17 Sentencia T-667/17 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados La acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que los medios ordinarios de control carecen de la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite de concertación de una decisión o el incumplimiento a lo acordado. Lo anterior, por cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y alta vulnerabilidad. CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia CONSULTA PREVIA-Reglas jurisprudenciales CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional Existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades étnicas, incluso, tratándose de programas dirigidos a niños indígenas. ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y reglamentario El programa de Cero a Siempre, fue definido por la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como “el conjunto de acciones planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las niñas y los niños desde su gestación hasta los seis años”. Lo anterior, a través de un trabajo unificado e intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atención integral de todos los niños y niñas. Según estas normas, el propósito fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo integral de los niños con edades entre cero y 6 años. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFRODESCENDIENTES EN RELACION CON EL PROGRAMA DE LA PRIMERA INFANCIA QUE ADELANTA EL ICBF-Orden al Ministerio del interior iniciar proceso de consulta previa para establecer el enfoque étnicamente diferenciado que deberá garantizar el Programa de Primera Infancia Referencia: Expediente No.: T- 6.251.830 Acción de tutela instaurada por Leonard Vallesilla Molina, representante legal del CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA Y AFRODESCENDIENTE DEL MUNICIPIO DE BARÚ, contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -NACIONAL Y REGIONAL BOLÍVAR- Magistrado Sustanciador: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 19 de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que revocó la sentencia pronunciada el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento, providencias judiciales que resolvieron la acción de tutela instaurada por el señor Leonard Vallesilla Molina, representante legal del Consejo de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Barú, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Nacional y Regional Bolívar-, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, al principio de autonomía, a la identidad cultural, a la participación real y efectiva, así como a una educación inicial con enfoque étnico diferencial. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número Siete, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Luis Guillermo Guerrero Pérez. I. ANTECEDENTES 1. HECHOS 1) Afirmó el accionante que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (de aquí en adelante ICBF) empezó a desarrollar el programa de primera infancia “De Cero a Siempre” (hogares tradicionales, hogares FAMI[1], modalidad familiar y modalidad institucional o centros de desarrollo infantil-CDI-) en los territorios de comunidades negras a nivel nacional, para lo cual contrató operadores privados, sin realizar una consulta previa con dichas colectividades. 2) Adujo el actor que el personal docente, los auxiliares, las enfermeras, nutricionistas, entre otros, contratados por el ICBF, no pertenecen a sus comunidades sino que provienen de otros lugares del país; tampoco conocen su territorio, ni implementan un enfoque diferencial en la educación de los niños afro. En su criterio, este hecho afecta la cultura, tradiciones, idiosincrasia, lengua, valores, nutrición tradicional de la comunidad negra de Barú, así como el principio de autonomía y autogobierno, máxime cuando estos proyectos tienen como destinatarios niños de cero a cinco años, y “esa edad es la que más se debe afianzar y salvaguardar enfoque étnico”. 3) En concordancia con lo anterior, el 2 de agosto de 2016, el actor presentó petición ante la Directora Regional del ICBF Bolívar, en el cual solicitó una concertación con el propósito de que se implementara un enfoque étnico diferencial para la atención de los niños de la comunidad Barú, tal y como consta en la Resolución No. 2000 del 3 de abril de 2014, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. De la misma manera, requirió que se les permitiera escoger los operadores de los programas de primera infancia, con fundamento en el principio de autonomía y autogobierno. 4) El señor Leonard Vallesilla Molina aseveró que hasta la fecha de la presentación de la tutela, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no ha cumplido con las órdenes que la misma entidad impartió en el manual de contratación para la prestación del servicio que implica la realización de una consulta previa con las minorías étnicas del nivel departamental[2]. 2. PRETENSIONES Con fundamento en los hechos relatados anteriormente el accionante solicita lo siguiente: a. “Se amparen los derechos fundamentales a la consulta previa, a la autonomía, a la participación y libre desarrollo, a la identidad cultural y a una educación pertinente. b. Que se realice la consulta previa con el consejo comunitario para que se escoja el operador con experiencia en la aplicación del enfoque étnico diferencial en los programas de primera infancia del ICBF en sus territorios. c. Se ordene como medida cautelar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional de Bolívar a abstenerse de celebrar cualquier contratación en este municipio hasta que no concerte con los consejos comunitarios la escogencia del operador. d. Que se eleve consulta de manera preferente al Ministerio del Interior sobre el presente proceso y a la Procuraduría General de la Nación delegada para asuntos étnicos y para la primera infancia y a la Defensoría del Pueblo delegada para asuntos étnicos y al Ministerio de Cultura”.[3] 3. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS Entidades accionadas: El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, en auto de admisión del 31 de octubre de 2016, notificó a todas las entidades demandadas y ordenó que se pronunciaran sobre los hechos contenidos en el escrito de tutela: 3.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Bolívar[4]-, a través de apoderada judicial, indicó que el 10 de septiembre del año 2016, se realizó una reunión de concertación con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Barú. En dicha consulta “se evidenció que al Consejo comunitario de Barú, le interesaba principalmente concertar qué operador administraría el programa de primera infancia en dicho corregimiento, ante lo cual propusieron que todos los cupos fuesen asignados a la FUNDACIÓN ATAOLE, recomendación que fue estudiada y adoptada en sesión del Comité de Contratación de la Regional Bolívar…”[5]. Acto seguido, relató que el ICBF -Regional Bolívar- contrató a dicha fundación, siendo beneficiados 13 hogares comunitarios de bienestar (12 tradicionales y uno FAMI). Por otro lado, consideró que el accionante no cuenta con legitimación en la causa por activa por cuanto actúa en calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento de Bolívar, sin allegar documento que lo acredite. También aseveró que el actor cuenta con otros mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, por ejemplo, puede controvertir y suspender actos contractuales ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 3.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Nacional[6]- por medio de su apoderada judicial, señaló que existe un precedente constitucional aplicable al caso concreto, fundado en las Sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017, según el cual se ha reiterado la potestad del ICBF para contratar con los prestadores de servicios más capacitados que permitan maximizar los recursos económicos disponibles para la atención requerida. Además, aseguró que la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para “burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contratación[7]”. Agregó que “el Estado facultó a sus autoridades a adoptar las medidas razonables y proporcionales, que permitan maximizar la eficacia y garanticen la protección de los derechos tanto de los menores de edad pertenecientes a las comunidades accionantes, así como de los niños que no se reconocen como miembros de las mismas”[8]. Por consiguiente, “corresponde a esta entidad, por mandato legal y reglamentario[9], la escogencia del operador que ejecutará los programas que implementa el instituto siendo imposible que se deje esta facultad a las comunidades étnicas, entre otros aspectos, por el hecho de que estos programas no sólo van dirigidos a las comunidades negras y afrodescendientes, sino en general a toda la población de primera infancia del territorio[10]”. Arguyó que el derecho fundamental a la consulta previa no es absoluto y puede ser sujeto de ciertas limitaciones, por ejemplo, respecto de los servicios prestados a los niños y niñas de la primera infancia, los cuales “no son objeto de consulta previa cuando en ellos confluyan comunidades étnicas, no obstante, se recomienda socializar con la población referida a través de los espacios señalados un documento o lineamiento técnico específicamente para consolidar lo concerniente a la población étnica”[11]. Entidades vinculadas: Mediante el mismo Auto de admisión ya citado, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, decidió oficiosamente vincular al Ministerio del Interior, a la Procuraduría General de la Nación -Delegada para Asuntos Étnicos, y Delegada para la Defensa de la Primera Infancia-, a la Defensoría del Pueblo -Delegada para Asuntos Étnicos- y al Ministerio de Cultura, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 3.3. El coordinador del Grupo de Asuntos Étnicos de la Procuraduría General de la Nación[12] alegó que “los accionantes no aportan ni señalan en su escrito de tutela, que presentaron solicitud alguna en procura que esta entidad interviniera ante el Ministerio del Interior División de Consulta Previa, o ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en defensa de sus derechos”. Además, consideró que la comunidad demandante es sujeto de consulta previa, de acuerdo a lo normado en el Convenio 169 de la OIT. Este instrumento resulta obligatorio respecto de obras, programas o decisiones que los afecten, tales como la política de primera infancia del ICBF que “incluye[n] la atención de niños y niñas pertenecientes a las comunidades afrocolombianas accionantes, el mismo debe adoptarse con enfoque diferencial que solo se logra a través de la concertación y consulta con las comunidades a las cuales va dirigido a fin de mitigar los posibles impactos culturales que el programa en cuestión genere”[13]. Aseguró que la accionada no acreditó que efectivamente se surtió el proceso de consulta previa; en consecuencia, es “…necesario garantizar este derecho fundamental a la comunidad accionante, con lo cual se hace efectivo el derecho de autonomía, a la participación y a la educación inicial con enfoque diferencial[14]”. 3.4. El Coordinador del Grupo de Defensa Judicial de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura[15] indicó que la entidad es totalmente ajena a los hechos enunciados en la acción de tutela, puesto que todas las solicitudes realizadas por los accionantes han sido dirigidas al ICBF; en razón a ello, “las decisiones tomadas por dicha institución sobre la contratación de los equipos que trabajan o acompañan a las unidades de servicios en sus distintos campos profesionales y distintos territorios, son de carácter interno del instituto”. Por su parte, el Ministerio del Interior, la Procuraduría Delegada para la Defensa de la Primera Infancia y la Defensoría del Pueblo Delegada para Asuntos Étnicos, guardaron silencio. 4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN 4.1. Sentencia de Primera Instancia Mediante proveído del 15 de noviembre de 2016[16], el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento, concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa al encontrar que en el caso concreto se configuró un perjuicio irremediable. Para arribar a esa conclusión argumentó lo siguiente: “En lo que atañe a que no se encuentra vulnerado ningún derecho fundamental por parte del ICBF por no vislumbrarse perjuicio irremediable, este Despacho tiene que decir que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes (…) …los directamente afectados son los niños, niñas y adolescentes de la comunidad Barú, por cuanto se le está vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro, …[aparte] El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bolívar manifiesta que el día 10 de septiembre del 2016 se le consultó al Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de Barú, las actividades y caracterización de la operatividad del programa de enfoque diferencial ante lo cual propusieron que todos los cupos fueran asignados a la Fundación Ataole con la cual se procedió a contrata, pero no aporta tal documento que acredite lo manifestado en su informe”. Respecto a la aseveración de la accionada en relación a la falta de legitimación por activa, consideró que no le asiste razón, por cuanto en el expediente obra una resolución que acredita la legitimación del señor Leonardo Vallesilla Molina, en virtud de la cual, la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de Cartagena, lo reconoce como representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra Barú[17]. Finalmente, ordena al ICBF a que dentro de los treinta (30) contados a partir de la notificación de la providencia, impulsen las gestiones necesarias e idóneas “…para realizar la consulta previa y concertación con la comunidad Barú, para que se escoja un operador con experiencia en la aplicación del enfoque diferencial en los programas de primera infancia en dicho territorio…”[18]. 4.2. Sentencia de Segunda Instancia En sentencia del 19 de enero de 2017, la Sala Penal del Tribunal de Cartagena revocó el fallo impugnado y, en su lugar, negó el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, principalmente por cuanto la entidad accionada aportó el acta de concertación realizada con el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú[19]. En criterio del ad quem, con este documento se demostró que el 10 de septiembre de 2016 fue realizada “la consulta previa” objeto de discusión en tanto fue protocolizado y suscrito por las partes. El Tribunal concluyó que “en el presente asunto no se vislumbra la transgresión por parte del ente demandado, del derecho fundamental cuya efectividad se demanda a través del presente accionamiento”, en razón a que se realizó una reunión con las comunidades demandantes y allí se discutió la atención de primera infancia. Además, cabe anotar que el día 15 de noviembre de 2016, el ICBF citó al representante de la Comunidad Negra de Barú para iniciar el proceso de consulta previa; por lo anterior, para el juez de segunda instancia se habían tomado las medidas necesarias para la protección del derecho fundamental invocado. 5. PRUEBAS DECRETADAS EN SEDE DE REVISIÓN Mediante Auto del 18 de septiembre de 2017, el Despacho Sustanciador decretó la práctica de pruebas con miras a puntualizar algunos asuntos relevantes para el caso que suscitaron duda. En primer lugar, no era posible determinar el estado actual del proceso de consulta previa, si en realidad había sido realizado o no con la comunidad accionante, como quiera que el acta de concertación aportada fue considerada por el juez de segunda instancia como instrumento válido para dar por satisfecho el derecho fundamental alegado. Adicionalmente, el Despacho requería información de las razones por las cuales en otros procesos de igual naturaleza, adelantados por la accionada, sí había operado la consulta previa y en este caso no. En segundo lugar, para garantizar el derecho de defensa y contradicción fue vinculada la contratista -Corporación Sociocultural de Afrodescendientes Ataole-, como un tercero con eventual interés en la decisión. En tal virtud, se ordenó lo siguiente: “Primero. DECRETAR como pruebas que: (i) el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional Bolívar alleguen informe en el cual precisen el estado actual del proceso de “concertación” o “pre-acuerdo” con la Comunidad Negra del Municipio de Barú; (ii) el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y Regional Bolívar expliquen por qué se han realizado procesos de consulta previa con comunidades negras del departamento de la Guajira y, por el contrario, con la comunidad de Barú –accionante-, únicamente se llevó a cabo una reunión de “concertación”. Segundo.- VINCULAR a la Corporación Sociocultural de Afrodescendientes Ataole, como un tercero con eventual interés en la decisión, para que se pronuncie en relación a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia”. 6. PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN 6.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Nacional – a través del jefe de su Oficina Jurídica, contestó lo solicitado en el Auto del 18 de septiembre de 2017, en los siguientes términos. En primer lugar, precisó el estado actual del proceso de “concertación” o “pre-acuerdo” con la comunidad accionada. De lo anterior informó que el 10 de septiembre de 2016, se llevó a cabo reunión de concertación con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del municipio de Barú, “se socializaron los programas a desarrollar y se propició un diálogo con la comunidad, en el que se definió cuales era las mejores alternativas, entendidas como respetuosas de su cultura”[20]. Adujo que, una vez finalizada la convocatoria pública, la comunidad actora propuso como operador de los programas de atención a la Fundación ATAOLE, aceptándose por el Comité de Contratación de la Regional Bolívar dicha petición en tanto cumple con los lineamientos técnicos establecidos por el ICBF. No obstante lo anterior, manifestó que la Regional Bolívar ha realizado un seguimiento a la ejecución del contrato y ha facilitado el contacto constante con la comunidad para darle un efectivo cumplimento a los compromisos y desarrollo del programa por parte del operador. En segundo lugar, se refirió al interrogante consultado por la Corte referente a por qué se han realizado procesos de consulta previa sobre el mismo asunto con comunidades negras del Departamento de La Guajira, mientras que, con la comunidad de Barú, únicamente se llevó a cabo reunión de “concertación”. Indicó que esto se debe a que los procesos de consulta previa adelantados tienen de por medio órdenes proferidas por los diferentes despachos judiciales del país que han resuelto iniciar cuatro procesos de consulta previa con las comunidades negras del Departamento de La Guajira. Sin embargo, siguiendo el reciente precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, en sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017, el ICBF debe implementar mecanismos de concertación que: “…permita asegurar un diálogo que respete el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades, lo que no implica que se debe contratar los operadores que estas postulen, pero sí que las personas destinadas a prestar el servicio conozcan las tradiciones y costumbres y que se encuentren capacitados para atender a los niños con respeto y fomento a su cosmovisión y tradiciones particulares para que de esta forma lograr que dichos programas reflejen el enfoque diferencial”. Por último, agregó que el mecanismo de concertación no podrá ser indefinido puesto que el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades es flexibilizado cuando se encuentra en colisión con los derechos de los niños y niñas. De acuerdo con la sentencia T-475 de 2016, si en un término prudencial no se logra llegar a una concertación, entonces las autoridades podrán realizar la contratación siempre que tengan en cuenta el enfoque diferencial. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. PRESENTACIÓN DEL CASO Y PROBLEMA JURÍDICO El accionante, quien representa legalmente al Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú, formuló acción de tutela en contra del ICBF porque al no participarles del Programa de Primera Infancia “De Cero a siempre”, ejecutado en su territorio, con medidas de educación, salud y nutrición para los menores de edad, presuntamente se desconoció el derecho fundamental a la consulta previa. El Programa de Infancia controvertido por el representante legal de la comunidad accionante, hace parte de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”, establecida por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1804 de 2016[21]. En concreto, en el escrito de tutela alega que la vinculación de personal docente, nutricionistas, enfermeras, entre otros, sin perjuicio de las otras medidas que contiene el programa, sin una previa consulta, afecta los derechos de su comunidad (principios de autonomía y autogobierno, costumbres, tradiciones, idiosincrasia), particularmente tratándose de niños. También asevera que por los principios de autonomía y autogobierno las comunidades étnicas pueden asignar la selección del operador del programa. El ICBF -Regional Bolívar- contestó la acción de tutela, señalando que: (i) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el mecanismo idóneo para resolver esta controversia es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el recurso judicial para controvertir los actos precontractuales relativos a la escogencia del operador que prestará el servicio ofrecido por el ICBF; además, afirmó que (ii) no se constata la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte derecho alguno de la comunidad. Por su parte, el ICBF de orden nacional, en su respuesta hace alusión a: (i) el precedente constitucional en el que se permite la flexibilización del derecho fundamental de la consulta previa cuando, por la gravedad, urgencia y extrema necesidad de la situación, entra en conflicto con los derechos e intereses de los niños y niñas de la comunidad, en consecuencia, (ii) dicha situación hace factible que la institución pueda contratar programas y servicios que se necesiten teniendo en cuenta el enfoque diferencial. El juez constitucional de primera instancia amparó el derecho deprecado a la consulta previa por considerar que, “…se le está vulnerando su derecho a sus costumbres, a su cultura afro[22]”, lo que genera la existencia de un perjuicio irremediable por tratarse de programas cuyos beneficiarios son niños y niñas de la Comunidad Negra de Barú. Además, a pesar de que el instituto demandado arguyó haber realizado una “concertación” con los accionantes, este, no aportó un documento que acreditara la realización de la misma. El Tribunal Superior de Cartagena, en segunda instancia, revocó la decisión del a quo en razón a que el ICBF aportó acta de concertación realizada con la comunidad accionante. En criterio del ad quem se configura un hecho superado puesto que con este documento se demostró la realización de la consulta previa objeto de discusión, en tanto fue protocolizado y suscrito por el actor. De conformidad con los hechos expuestos, la Sala Octava de Revisión analizará como problema jurídico si el ICBF vulneró el derecho fundamental a la consulta previa, alegado por la Comunidad Negra de Barú, al adoptarse y ejecutarse el programa de primera infancia, denominado “De Cero a Siempre”, dirigido a los niños de su territorio, sin el respectivo trámite constitucional. A efectos de resolver el interrogante planteado, la Sala (i) se referirá a la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Acto seguido, presentará (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa y sus diferencias con los espacios de concertación, haciendo énfasis en el deber de implementar este programa con enfoque étnico diferencial; (iii) reiterará, brevemente, el marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”; para, finalmente, (iv) abordar la resolución del caso concreto. 3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA El artículo 86 constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la Constitución y en la ley, y no exista otro mecanismo de protección iusfundamental. En virtud del principio de subsidiariedad, como requisito de procedibilidad del amparo, esta Corporación ha sostenido que[23], excepcionalmente, en los casos en que existan otros medios judiciales ordinarios de protección al alcance del ciudadano, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, se configuraría un perjuicio irremediable ante la transgresión de sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un sujeto de especial protección constitucional que requiere flexibilizar la reglas procesales para dar garantía al principio de igualdad material, consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Por regla general, la acción de amparo resulta improcedente para revocar actos administrativos, pues para reclamar esa pretensión existen otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo –nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho-. No obstante, la Corte también ha entendido que los medios ordinarios de defensa judicial no son siempre idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, cuando los titulares son sujetos de especial protección constitucional, en demostrada circunstancia de debilidad manifiesta[24]. Vale la pena anotar sobre el tema de la evaluación del requisito de subsidiariedad que existen ocasiones en las que, a pesar de existir mecanismos judiciales ordinarios para el trámite de las pretensiones expuestas en sede de tutela, de manera excepcional, se hace necesario flexibilizar el alcance de este presupuesto, verificar la efectividad del mecanismo ordinario disponible y la situación concreta del actor, de modo que no se le imponga una carga desproporcionada a quien no es capaz de soportarla. Es así como “el amparo constitucional procede con el fin de salvaguardar bienes cuya inmediata protección resulta necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido[25]. Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si existen mecanismos ordinarios de protección judicial y, posteriormente, verificar si estos resultan apropiados para la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial de protección constitucional, tales como las personas desplazadas, los niños, los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas[26], entre otros. Tratándose de la garantía del derecho fundamental a la consulta previa, la Sala observa que es inexistente un medio de defensa judicial en la vía ordinaria. La Sentencia T-186 de 2017, entre muchas otras, flexibilizó el requisito de subsidiariedad en razón a la existencia de un sujeto de especial protección constitucional. A su vez, la jurisprudencia constitucional ha destacado que estas comunidades étnicas diferenciadas son sujetos de especial protección constitucional, pues en ellas recaen factores de vulnerabilidad extrema que justifican que el Estado intervenga para revertir esos procesos históricos que han afectado su modo de vida, al punto de, incluso, amenazar con su extinción. Lo anterior, pues (i) aún existen patrones de discriminación; y, (ii) las dinámicas de la cultura mayoritaria presionan la cosmovisión de los grupos étnicos al punto de afectar sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico. Sobre el particular, ésta Corporación en Sentencia SU-383 de 2003 precisó que: “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”. En la Sentencia T-576 de 2014, la Sala Novena de Revisión sostuvo que “…la idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulación de la decisión de que se trate”. Como se puede avizorar, el tema de la procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional. Básicamente, los conflictos que surjan en relación con este derecho por: (i) su carácter fundamental, derivado de la aplicación directa del Convenio 169 de la OIT, vía bloque de constitucionalidad y, (ii) la ausencia de regulación legislativa o reglamentaria sobre los mecanismos judiciales ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para su protección, deben ser resueltos por el juez de tutela. En recientes pronunciamientos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU 097 de 2017, reiteró que “la acción de tutela es, por regla general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa…”. A su vez, la Sentencia T-002 de 2017 fue más allá: esta misma Sala concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa al detectar un grave incumplimiento de las obligaciones pactadas en un acuerdo de consulta previa en firme. En esa oportunidad, se precisó que el derecho fundamental a la consulta previa está compuesto por diversas etapas o fases obligatorias que deben ser agotadas y cumplidas en su totalidad y en caso de omisión en cualquiera de ellas, puede ser reclamado vía tutela. Además, se estableció que “la acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que los medios ordinarios de control carecen de la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite de concertación de una decisión o el incumplimiento a lo acordado. Lo anterior, por cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y alta vulnerabilidad. // La Sala Octava considera que el ACP, incluyendo su debida ejecución, hasta cerrar el proceso de consulta previa con la verificación del cumplimiento a lo acordado, hacen parte integral del contenido del derecho fundamental a la consulta previa, motivo por el cual, resulta pertinente sostener que, ante la inexistencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, dicho ACP sea susceptible de protección mediante la acción de tutela con la finalidad de que lo pactado de común acuerdo sea exigible, inmutable, vinculante y definitivo para las partes”. 4. EL CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA Y SUS DIFERENCIAS CON LOS ESPACIOS DE CONCERTACIÓN, HACIENDO ÉNFASIS EN EL DEBER DE IMPLEMENTAR PROGRAMAS Y POLÍTICAS PÚBLICAS CON ENFOQUE ÉTNICO DIFERENCIAL La expresión “tribal”, contenida en el Convenio 169 de la OIT, comprende a aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos exigidos por el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos elementos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que es acertado considerarlas un pueblo tribal beneficiario de dicho instrumento internacional. Hecha esta precisión inicial, es pertinente precisar la naturaleza del derecho fundamental a la consulta previa, entendiendo que el carácter fundamental de la consulta previa se acompasa con la aplicación directa de principios constitucionales de mayor peso constitucional, como lo son la diversidad étnica y cultural, el pluralismo de una Nación multicultural y la participación democrática. Lo anterior, sumado al reconocimiento de quienes son titulares del derecho: minorías étnicas, históricamente discriminadas. En ese entender, el carácter fundamental de la consulta previa se soporta en la defensa de la integridad social, cultural y económica de estas comunidades, como un derecho que permite reconocer las diferencias y elevar la convivencia colectiva mediante mecanismos que garanticen la supervivencia de los pueblos diferenciados. Así en la Sentencia SU-039 de 1997 se señalaron las siguientes finalidades y objetivos del derecho fundamental a la consulta previa: “La institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”. En adición, ese mismo pronunciamiento resaltó el alcance del derecho, indicando que la decisión de la autoridad responsable del proceso de consulta previa “debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. (…) No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica”-resaltado fuera de texto-. En posterior pronunciamiento, contenido en la Sentencia C-175 de 2009, esta Corporación analizó si la Ley 1152 de 2007 era contraria a la Carta Política, en razón a la omisión del deber de efectuar la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Consideró que los simples trámites administrativos o formales que dan mera apariencia de consulta previa no suplen los objetivos y finalidades que deben contener los procesos de consulta previa: “…En tal sentido, simples trámites administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extemporáneos por parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen el deber de consulta previa. Sobre la materia, la jurisprudencia ha establecido que la consulta, “se trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta Política; “de este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados (…), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. En este orden de ideas, no tendrán valor de consulta previa: la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales”; ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de proyectos que han de ser consultados previamente; ni los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.” Este criterio ha sido reiterado en la Sentencias C-620 de 2003, C-461 de 2008, T-129 de 2011, T-993 de 2012, entre otras. Particularmente, la Sentencia T-129 de 2011 (hito), recogió las principales reglas decisionales en materia de consulta previa, que sea el momento para reiterar in extenso: “En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. (v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo. (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine. (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión. (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación”. De lo anterior es claro que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en descartar que los simples procesos administrativos, reuniones, notificaciones, etc., de tipo formal, que intentan artificiosamente suplir el derecho fundamental, no tienen tal entidad. Así lo expuso recientemente la Sentencia T-002 de 2017, al explicar que “…resulta claro que el derecho fundamental a la consulta previa: (i) no se agota con la simple celebración de reuniones entre las partes tendientes a concertar un acuerdo que no produce efectos jurídicos y; (ii) no se satisface por la mera formalización o protocolización del mismo. Para la Sala, el ejercicio del derecho fundamental mencionado debe implicar el cumplimiento obligatorio de lo pactado…”. Ahora bien, en relación con la jurisprudencia de esta Corte sobre el enfoque étnico diferencial en los Programas de Primera Infancia que adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Sala observa que la Ley 1804 de 2016 “por la cual se establece la política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre y se dictan otras disposiciones”, estableció en su artículo sexto, dentro de su ámbito de aplicación la implementación del programa en todo el territorio nacional dirigido al proceso de desarrollo integral entre los cero (0) y los seis (6) años de edad, durante su etapa de primera infancia, de acuerdo con el rol que les corresponde, “con un enfoque diferencial y poblacional”. En ese orden, la misma disposición consagra que para la ejecución e implementación de la política pública objeto de discusión se tomará en consideración la diversidad de configuraciones de niños, niñas y familias en razón de su cultura, pertenencia étnica, contexto, condiciones, dimensiones particulares o afectaciones transitorias, así como la prioridad de su atención ante estados de vulnerabilidad. Asimismo, el legislador dispuso que su focalización se deberá realizar, teniendo en cuenta como mínimo, los criterios de vulnerabilidad de los niños y niñas, las brechas sociales y económicas de los ciudadanos, la pobreza rural y la pertenencia a grupos étnicos, entre otros aspectos. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el criterio del enfoque diferencial para la resolución de este y otros casos. Por ejemplo, en la Sentencia T-010 de 2015 aplicó dicha perspectiva para las víctimas del conflicto armado interno pertenecientes a la comunidad indígena de Puerto Vaupés Uitoto: “El enfoque diferencial como desarrollo del principio de igualdad, en tanto trata diferencialmente a sujetos desiguales, busca proteger a las personas que se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta, de manera que se logre una verdadera igualdad real y efectiva, con los principios de equidad, participación social e inclusión. Dentro del enfoque diferencial, se encuentra el enfoque étnico, el cual tiene que ver con la diversidad étnica y cultural, de tal manera que teniendo en cuenta las particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos étnicos y el multiculturalismo, se brinde una protección diferenciada basada en dichas situaciones específicas de vulnerabilidad, que en el caso de las comunidades étnicas, como lo son las comunidades indígenas, afro, negras, palanqueras, raizales y Rom, se remontan a asimetrías históricas. Dicho principio, permite visibilizar las vulnerabilidades y vulneraciones específicas de grupos e individuos, por lo que partiendo del reconocimiento focalizado de la diferencia se pretenden garantizar los principios de igualdad, diversidad y equidad”. Además, en la Sentencia T-475 de 2016, analizó en uno de sus problemas jurídicos la vulneración por parte del ICBF del derecho fundamental a la consulta previa de comunidades negras, al no realizarse la concertación y consulta previa con dichas comunidades para la selección de los operadores de los programas de primera infancia. La Sala Tercera de Revisión confirmó parcialmente el fallo que tuteló el derecho fundamental a la consulta previa y ordenó adelantar el proceso de concertación con un enfoque étnico diferencial para la implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades Negras de Repelón y Polonuevo, “bajo el entendido que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas de primera infancia a los niños y niñas de las comunidades de Repelón y Polonuevo que se encuentran actualmente en curso, máxime cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas accionantes, así como en modo alguno podrá usarse para determinar un operador específico. Los procesos de concertación y consulta de las comunidades accionantes, se realizarán respecto de contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a dichas comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos programas, y los mismos deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad. En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, esto es, el ICBF adoptará las medidas que sean del caso, haciendo una consideración razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro descendientes de Polonuevo y Repelón, teniendo siempre como objetivo fundamental la realización del interés superior del menor”. En reciente fallo, contenido en la Sentencia T-201 de 2017, la Sala Novena de Tutelas resolvió un caso muy similar, en el cual se discutía si el ICBF desconoció el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, al acoger y desarrollar los Programas de Primera Infancia desarrollados por esa institución, especialmente, respecto de aquellas medidas que se refieren a la alimentación y educación de los menores de edad, sin la participación de las comunidades afectadas”. Al resolver el asunto, se decidió proteger el derecho fundamental a la consulta previa por cuanto, “existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades étnicas, incluso, tratándose de programas dirigidos a niños indígenas...”. En tal sentido, ordenó al ICBF iniciar un proceso de consulta previa con un comité compuesto por representantes del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, mediante un procedimiento previamente consultado (preconsulta), que establezca cual será el plan étnicamente diferenciado que deberá utilizar el Instituto para implementar las medidas correspondientes al Programa de Infancia. 5. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA ACERCA DEL MARCO NORMATIVO DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA “DE CERO A SIEMPRE” Por la similitud de este asunto al decidido por la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-201 de 2017, la Sala Octava transcribirá en este acápite 10 consideraciones concernientes al marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”, programa del ICBF que, igualmente, en este caso, es objeto de debate: “50. El Programa de Infancia, controvertido por los accionantes, se enmarca dentro de una política pública mucho más amplia. El Gobierno Nacional, a través de la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, dispuso la creación de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”. Según la Ley 1804 de 2016, norma que desarrollaría la política, dicha estrategia busca fortalecer el marco institucional para el reconocimiento, la protección y la garantía de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y las niñas de cero a seis años de edad, así como la materialización del Estado Social de Derecho. 51. Este programa de Cero a Siempre, fue definido por la Ley 1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, como “el conjunto de acciones planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las niñas y los niños desde su gestación hasta los seis años”[27]. Lo anterior, a través de un trabajo unificado e intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atención integral de todos los niños y niñas. Según estas normas, el propósito fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo integral de los niños con edades entre cero y 6 años. Conforme con la Ley 1804 de 2016, el concepto de desarrollo integral comprende el proceso singular de transformaciones y cambios de tipo cualitativo y cuantitativo mediante el cual el sujeto dispone de sus características, capacidades, cualidades y potencialidades para estructurar progresivamente su identidad y su autonomía. 52. Para el año 2011, el Gobierno Nacional creó la Comisión Intersectorial para la Atención Integral de la Primera Infancia (CIPI), mediante Decreto 4875 de 2011. Su función principal es coordinar las acciones intersectoriales y la implementación de la “Estrategia De Cero a Siempre”. Esta comisión se compone por un delegado del Presidente de la República, el Director del Departamento Administrativo de Presidencia o su delegado, los Ministros de Salud y Protección Social, Educación Nacional, Cultura o sus delegados, el Director del Departamento Nacional de Planeación, el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sus delegados. Como se señaló, su función radica en coordinar y armonizar las políticas, planes, programas y acciones para la ejecución de la política pública de primera infancia. 53. El encargado de ejecutar esta política es el ICBF. En efecto, la Ley 1804 de 2016, en su artículo 19, ratifica que el ICBF es la institución rectora, articuladora y coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar con dos roles de acción: como ente rector, articulador y coordinador del Sistema le corresponde “la implementación de la política en el territorio a través de la Ruta Integral de Atenciones –RIA-, y hace parte de ella la promoción, participación y movilización social de los procesos técnicos administrativos y financieros de la primera infancia; y como entidad encargada de generar línea técnica y prestar servicios directos a la población que le corresponde, debe armonizar los documentos que orientan y soportan la prestación de los servicios en la primera infancia”[28] 54. Como se puede apreciar, las medidas que se ejecutan a través de la Estrategia de Cero a Siempre son múltiples, pues lo que se pretende es que los niños objeto de esas políticas, se desarrollen integralmente. Por eso, el ICBF, entidad encargada de implementar esos mandatos, a través del “Lineamiento Técnico de Primera Infancia”, reorganizó sus servicios para atender esas necesidades. Y es allí en donde se sitúa la discusión de los accionantes. 55. Según el ICBF, el Programa de Infancia que desarrolla la Estrategia de Cero a Siempre, tiene varias modalidades. En algunos casos, las medidas a desarrollar son alimentarias, en otras serán educativas, mientras que en algunas serán de vivienda y salud, etc. Lo importante radica en que este programa se encarga de atender las necesidades de los menores beneficiarios, en busca de garantizar su desarrollo integral. Pues bien, el ICBF ejecuta este programa a través de tres tipos de modalidades que, a su vez, prestan servicios de alimentación, vivienda, salud, educación, entre otros: (i) institucional; (ii) familiar; y (iii) comunitaria. 56. La modalidad institucional atiende niños y niñas en primera infancia así como sus familias. Su objetivo es garantizar el servicio de educación inicial a niñas y niños “menores de cinco años y hasta los seis años en grado de transición donde exista este servicio, en medio institucional en el marco de la atención integral y la diversidad a través de acciones pedagógicas y de cuidado cualificado así como la realización de gestiones para promover los derechos de salud, protección y participación que permitan favorecer el desarrollo integral en la primera infancia”[29]. 57. Por su parte, la modalidad familiar, promueve el desarrollo integral “desde su concepción hasta los dos años a través de procesos pedagógicos significativos, fortalecimiento y acompañamiento a familia y cuidadores y la articulación interinstitucional en cumplimiento de la política de estado para el desarrollo integral de primera infancia de cero a siempre”[30]. 58. Finalmente, la modalidad comunitaria fortalece “el desarrollo integral, el cuidado y la protección de niñas y niños menores de cinco años, mujeres gestantes, niñas y niños menores de seis meses lactantes, en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, a través de acciones pedagógicas y de cuidado para el goce efectivo desde sus derechos, con la participación activa y organizada de la familia, la comunidad y las entidades territoriales, según las particularidades de los servicios que contempla esta modalidad”[31]. 59. Ahora bien, los tipos de medidas que desarrollan en el marco de estas modalidades son las mismas. En lo que se diferencian es en las edades de los sujetos beneficiarios. Así, según los lineamientos del ICBF, el Programa de Infancia tiene los siguientes componentes: atención en salud y nutrición, alimentación de menores y madres g...