Sentencia T-661 de 2015

T-661-15 Sentencia T-661/15 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad TEMERIDAD-Configuración DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESPECIAL PROTECCION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia Los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional. Entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se encuentran el derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablará en los siguientes acápites. DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental La especial relación de los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es esa la razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía con la Corte IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a esos procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y desplazamiento. Es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a su voluntad. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional La Corporación ha sostenido, en jurisprudencia constante y uniforme, que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental. CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas El objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre medidas que las afecten; el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes. La consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; es obligatorio que los estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla; debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social. CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa La afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participación, consulta previa y consentimiento expreso, libre e informado de pueblos indígenas Una adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento previo, libre e informado, requiere algunas consideraciones adicionales, basadas en el principio de proporcionalidad. La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente sus derechos. AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Derecho fundamental La autonomía de los pueblos indígenas es un principio esencial para el ejercicio de sus derechos fundamentales y la realización del Estado multicultural y pluralista. La autonomía de los pueblos indígenas se encuentra especialmente desarrollada en los artículos 246, 329 y 330 de la Constitución Política, en los que se prevé su facultad para regirse por normas, procedimientos y autoridades propias; y la de definir sus prioridades en materia política, cultural, religiosa y económica. CONFLICTOS CONSTITUCIONALES QUE INVOLUCRAN LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Criterios generales de interpretación CONFLICTOS NORMATIVOS O COLISIONES DE PRINCIPIOS EN LA APLICACION DE LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Jurisprudencia constitucional CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE AUTORIDADES DEL SISTEMA JURIDICO NACIONAL Y LA JURISDICCION INDIGENA-Subreglas jurisprudenciales JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y SISTEMA JURIDICO NACIONAL-Criterios desarrollados en la jurisprudencia para resolver los conflictos de competencia JURISDICCION INDIGENA-Configuración del factor personal y territorial JURISDICCION INDIGENA-Factor institucional El elemento institucional hace referencia al hecho de que la jurisdicción especial indígena se define, también, en función a un conjunto de autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad. ELEMENTO OBJETIVO Y APLICACION DEL FUERO INDIGENA Hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen alternativas: (i) el bien jurídico afectado o su titular pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad étnica del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Se previene a autoridades locales para que se abstengan de adelantar diligencias que puedan afectar el curso de un conflicto o situación problemática que involucre distintos clanes del pueblo wayúu DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración del pueblo wayúu por la entrega individual de parcelas de terreno sin un trámite previo DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Se advierte al Ministerio que deberá adoptar las medidas necesarias para que no se inicie ningún proyecto portuario, turístico e industrial en la zona, sin el desarrollo de un trámite de consulta previa con comunidades wayúu AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Orden al Ministerio del Interior disponer los trámites necesarios para traducir en coordinación con expertos en el derecho wayúu, la presente decisión a la lengua wayuunaiki Referencia: Expediente T-4259238 Acción de tutela presentada por Jacinto Epinayú, Luis Geronel Quintana y otros, identificados como indígenas del pueblo wayúu, contra el Incoder, con vinculación de Agromar SAS Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015) La Sala Primera de Revisión de esta Corporación, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las decisiones judiciales adoptadas por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, La Guajira, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de La Guajira, Sala de Decisión Penal, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013)[1]. I. ANTECEDENTES. Los señores Jacinto Epinayu, Luis Geronel Quintana, y otros, presentaron acción de tutela contra el Instituto de Desarrollo Rural (Incoder), Seccional Riohacha, porque consideran que esa autoridad pública desconoció el derecho fundamental al territorio colectivo del clan epiayú (etnia wayúu). A continuación se presenta una síntesis de los hechos, los argumentos jurídicos de la demanda, la respuesta de la parte accionada y las sentencias constitucionales de instancia. 1. La demanda[2] 1.1. El territorio ‘El Ahumado’ o ‘El Ahumao’[3] está conformado por un globo de terreno o espacio geográfico donde el clan epinayú, perteneciente al pueblo indígena wayúu, constituyó su ámbito tradicional y desarrolló sus actividades sociales, económicas y culturales. En ese lugar, sus ancestros establecieron su asentamiento y han ejercido dominio, con el propósito de conservar un modo de vida y lograr su supervivencia como grupo cultural diferenciado, por más de doscientos años y a través de tres o más generaciones, desde el tronco matrilineral que proviene de los tatarabuelos de los afectados, “la matrona Olimpia Epinayú y Luciano Rojas Epinayú, Amalia Rojas Aguilar Epinayú, Maruja Rojas Epinayú, Berta Epinayú, Demetrio Epinayú, Lorenzo Epinayú, Aníbal Epinayú y Griselda Epinayú”, miembros del clan epinayú actualmente fallecidos. El territorio de El Ahumao pertenece ancestralmente al clan epinayú. El derecho de este clan sobre sus tierras es irrenunciable y perpetuo. 1.2. De esa línea familiar nacieron los hijos y herederos de Jacinto Epinayú, sobrino materno de Aníbal Epinayú, representante de los intereses de la generación matrilineal posterior, y Luis Jeronel Quintana Rojas, hijo de Amalia Rojas Epinayú, representante de quienes “de ella derivan”. 1.3. El clan epinayú permitió el asentamiento de algunos parientes en el terreno, miembros de los clanes epiayú y pushaina, hijos de Aníbal Epinayú, su tío materno. Dentro de la tradición, la ley y la costumbre wayúu, Aníbal Epinayú es familia legítima de los peticionarios, por ser su tío materno. Pero no de los miembros de los clanes epiayú y pushaina previamente mencionados, quienes, a pesar de ser sus hijos, se deben a su propio tronco matrilineal. 1.4. Los parientes asentados en El Ahumao bajo su consentimiento, abusando de la confianza recibida por parte de sus ancestros maternos, y contrariando sus propias costumbres, decidieron certificar como derecho el asentamiento consentido y, auspiciados por terceros alijunas y especialmente por el señor Wilmer Zubiría Viecco, solicitaron la adjudicación de ese territorio, con el pretexto de adelantar proyectos de producción y explotación de bienes agrícolas, pecuarios y acuícolas. 1.5. El Incoder, mediante los actos administrativos 001210, 001230, 001231, 001233 y 001238 de 2002, todos de 2002, contrariando el marco de leyes agrarias que prohíben la legalización individual de esos terrenos (pues solo avalan la colectiva para la constitución de resguardos), y sin motivación alguna, permitió que los predios indígenas se constituyeran en “acciones o partes societarias”, o que pasaran a manos de extraños. 1.6. En ese contexto, los actores solicitaron el amparo transitorio a sus derechos fundamentales a la propiedad colectiva y la inviolabilidad y conservación del territorio tradicional indígena; al reconocimiento de la existencia, integridad étnica, permanencia y supervivencia cultural “sin desmedro a los usos y costumbres” y a la no desintegración social y cultural forzada, mediante la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 001212, 001230, 001231, 001233 y 001238 de 2002, del Incoder. 1.7. Los hechos recién narrados constituyen una grave violación al derecho fundamental a la propiedad comunal sobre el territorio de los pueblos indígenas, y vulneran el artículo 29 de la Ley 135 de 1961, los artículos 2º y 3º del decreto 2164 de 1991, el artículo 9º (parágrafo) del decreto 2664 de 1994, el artículo 72 de la Ley 160 de 1994, el Convenio 169 de la OIT (artículos 6.1, 14.1, 16.1, 17.1, 18, 19) y el artículo 21 de la Convención americana sobre derechos humanos. Al adjudicar esos títulos se contrariaron todas las normas citadas, pues no se cumplieron los requisitos que estas exigen, tales como la certificación y concepto del Ministerio del Interior para determinar su adjudicabilidad, siendo ámbito tradicional del pueblo wayúu. 1.8. El territorio adjudicado se constituyó, posteriormente, en parte societaria de una entidad que opera bajo la dirección del señor Wilmer Zubiría Viecco, quien utilizó a los parientes de los accionantes “abusando de su estado de analfabetismo” para, “simuladamente”, convertirlos en socios de la empresa Agromar Ltda., entidad que posteriormente se convirtió en Agomar SAS y cuyos derechos se han ido transfiriendo a manos de inversionistas ajenos al pueblo wayúu. 1.9. Agomar Ltda. pasó entonces a convertirse en un complejo portuario, agropecuario, industrial y turístico, denominado Almirante José Prudencia Padilla, que se muestra como “la panacea del desarrollo de Riohacha”, pasando por alto la oposición indígena y presentando a los peticionarios como invasores, “al punto de ser víctimas de pesquisas y allanamientos ilegales […] y de acciones policivas de desalojo por parte del gerente de la Empresa, señor Zubiría”. De igual manera, afirman los accionantes que “el apetito bastardo y descabellado por [su] territorio ancestral […]” hoy los enfrenta a un proceso reivindicatorio, del cual han sido notificados, y en el cual “el gerente de dicha empresa [los] señala de invasores ilegales”. 1.10. En ese marco, manifiestan que “[…] el derecho al territorio que reclamamos constituye nada más y nada menos que la posibilidad de una permanencia y continuación de una tradición ancestral y cultural de nuestro clan epinayú, el que nos pertenece por derecho propio y que arbitrariamente, los miembros de los pushaina - epiayú y la Empresa Agromar SAS han venido usurpando; el que se niegan a desistir […] el que quedó demostrado y aclarado tal como consta en el concepto emitido por la Junta Mayor de Palabreros, quienes luego de un examen acucioso y de sabio entender de usos y costumbres sobre derechos territoriales del pueblo wayúu, constataron y se pronunciaron [a favor de las pretensiones de los actores]”. 1.12 El concepto citado, afirman, se basa en una exposición amplia sobre los usos y costumbres del pueblo wayúu y sobre la forma de adquirir el dominio, propiedad y sucesión dentro de su cultura; es suficientemente claro y finaliza en un acta de socialización con entidades gubernamentales, como la Secretaría Departamental de Asuntos Indígenas, la Defensoría del Pueblo, la Policía Nacional y un palabrero delegado del Ministerio del Interior, luego de un largo y tedioso proceso de resolución de conflicto inter clanil entre los epinayú y los pushaina - epiayú. 2. Intervención del Incoder 2.1. La autoridad accionada solicitó negar el amparo, “por carecer […] de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan demostrar la violación de algún derecho constitucional, por parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder” 2.2. Añadió que los señores Jacinto Epinayú y Luis Geronel Quintana Rojas (es decir, los accionantes) presentaron solicitud de revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación Nº 001210, 001231, 001230, 001233, 001238 todas de 2002, del Incora, relativas a los baldíos Patka, Putsimalu 1, Agralia 1, Patka 1 y Putsimalú, ubicados en municipio de Riohacha, Departamento de La Guajira, Jurisdicción de Camarones. “Al respecto vemos señor juez que además de la solicitud de revocatoria directa que a la fecha se encuentra ventilando ante la Dirección Territorial de la Guajira del Incoder de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 y ss de la Ley 1437 de 2011, Ley 160 de 1994 y en el Decreto Reglamentario 2664 de 1994, los accionantes afirman que han presentado ante la jurisdicción ordinaria sendas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones de adjudicación (…)”. 2.3. Los accionantes pasan por alto que solo el juez natural tiene competencia para suspender los actos administrativos. Como ya acudieron a esa instancia, según consta en el expediente, se concluye que cuentan con mecanismos de defensa alternativos, lo que torna en improcedente la acción. Por otra parte, el Incoder se encuentra adelantando los trámites pertinentes dentro de los procedimientos agrarios, que se rigen por normas especiales, como la Ley 160 de 1994 y el Decreto reglamentario no. 2664 de 1994. 2.4. Finalmente, señaló el Instituto que en este caso no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable, pues sus actuaciones son acordes con la ley y el debido proceso. 3. Intervención de Agromar SAS La entidad señaló, a través de su Representante Legal[4], solicitó negar el amparo, con base en los siguientes argumentos: 3.1. El Ahumao no es territorio indígena wayuú, sino una vereda del corregimiento de Camarones. 3.2. El Ahumao es territorio ocupado y habitado por familias criollas (alijunas) del Corregimiento de Camarones, quienes dieron albergue al indígena Aníbal Epinayú, padre de los adjudicatarios de un conjunto de predios dentro de El Ahumao. 3.3. Los accionantes tienen a su disposición medios de defensa judicial alternativos, y no interponen la tutela con el propósito de evitar un perjuicio irremediable. 3.4. La acción tampoco satisface el requisito de inmediatez, dado que las adjudicaciones que se cuestionan se efectuaron en 2002 y la acción de tutela se presentó en 2013. 3.5. No se ha violado ningún derecho a los accionantes pues en la vereda El Ahumao nunca ha existido territorio indígena, ni tierras de resguardo. Sus ocupantes son campesinos, que permitieron la llegada de los adjudicatarios, como lo demuestran las diligencias que, en su momento, realizó el Incora dentro de los trámites propios de la adjudicación, incluidas las inspecciones oculares correspondientes. 3.6. Ninguno de los accionantes vivía en El Ahumao en la época de las adjudicaciones mencionadas. No dieron importancia al trámite de adjudicación, no presentaron oposición al mismo. Por esos momentos, el predio no tenía importancia como polo de desarrollo. “Solo ahora están codiciosos por las connotaciones socioeconómicas y turísticas que traerá la ejecución de un proyecto en este sentido que están reclamando […] con argumentos falsos e inexistentes ya que solo le interesa perseguir beneficios sin ser dueños, ni personales ni ancestrales (colectivos), ni por presencia de comunidades indígena en el territorio como insisto lo demostraré”. 3.7. La acción de tutela es temeraria, pues los actores han presentado solicitudes similares ante los juzgados primero penal municipal de Riohacha, tercero penal municipal de la misma ciudad, penal del circuito especializado, entre otras autoridades, para controvertir el mismo problema jurídico. 4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, mediante auto de 16 de agosto de 2013, declaró la improcedencia de la acción[5]. 4.1. El juez de primera instancia señaló que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, pues los accionantes esperaron once años desde que se expidieron las resoluciones cuestionadas para iniciar la defensa de sus derechos mediante la vía constitucional. Además, consideró que no pretenden la protección de derechos particulares, sino de una colectividad. En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º, numerales 1º y 3º del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente. 4.2. Por otra parte, estimó el a quo que existen otras acciones aptas para la protección de los derechos supuestamente lesionados, como la revocatoria directa o y las acciones populares y de grupo. 5. Impugnación El representante legal de los interesados presentó impugnación. Señaló que el juez constitucional de primera instancia confunde los derechos sociales colectivos, cuya protección puede invocarse a través de las acciones populares, con los derechos fundamentales colectivos, cuya titularidad se encuentra en cabeza de los pueblos indígenas y cuya protección puede perseguirse en sede de tutela, siempre que efectivamente sean objeto de amenaza o violación. Señaló, además, que la jurisprudencia citada por el juez de primer grado no guarda relación con el caso objeto de estudio y desconoce la jurisprudencia constitucional en que se establece la titularidad de derechos humanos de las comunidades indígenas. 6. Sentencia de segunda instancia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Guajira, en sentencia de 19 de diciembre de 2013[6], declaró la improcedencia de la acción, considerando que esta no procede para el amparo de derechos colectivos, salvo cuando se demuestre la afectación simultánea de derechos individuales, debido a que el ordenamiento jurídico prevé medios distintos para ese fin, como la acción popular: “En el caso sometido a estudio por esta Sala, indiscutible resulta que el objeto de la demanda de tutela se refiere a pleitos de terrenos baldíos que presuntamente son de la comunidad indígena wayúu, en donde se involucran derechos e intereses que pertenecen a una comunidad de esa etnia, por lo que aquí se debe descartar de plano [la procedencia de la acción], en tanto no es este el mecanismo para estudiar el fondo de la cuestión”. Tampoco estimó el juez constitucional de segunda instancia demostrada la amenaza de un perjuicio irremediable, y añadió que pasaron once años entre el momento en que se originó la supuesta violación de derechos y la presentación de la tutela, lo que demuestra el incumplimiento del requisito de inmediatez. Consideró entonces “totalmente irrazonable que los accionantes no hayan acudido en anterior oportunidad a la jurisdicción constitucional, pues la pasividad de los actores no es consistente con la teleología de la tutela; es decir, resulta ilógico y contrario a las reglas de la experiencia que el demandante haya permanecido en total inactividad durante 11 años, pese a que consideraban que la entidad accionada presuntamente le estaban (sic) vulnerando sus derechos”.[7] 7. Presentación del caso y problema jurídico planteado 7.1. Los clanes epinayú, de una parte, y epiayú y pushaina, de otra, ambos pertenecientes al pueblo wayúu, sostienen una disputa sobre la propiedad de un predio al que denominan El Ahumao, en el corregimiento de Camarones, del municipio de Riohacha. Los peticionarios representan al clan epinayú y afirman que tienen un derecho irrenunciable y perpetuo sobre ese territorio, derivado de la posesión ancestral que ese clan ha ejercido por doscientos años y más de tres generaciones sobre el mismo. Añaden que permitieron el asentamiento de parientes de los clanes epiayú y pushaina, debido a que son parientes por línea paterna de uno de los miembros del clan epinayú (Aníbal Epinayú), pero afirman que esos familiares no tienen derecho alguno sobre el predio dentro del sistema jurídico wayúu, donde la herencia se define por vía matrilineal. 7.2. Los miembros de los clanes epiayú y pushaina, residentes en El Ahumao, solicitaron en el año 2002 la adjudicación de un conjunto de predios (Aralia 1, Patka, Patka 1, Putsimalu y Putsimalu 1) al Incora, entidad que resolvió las solicitudes a su favor mediante las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233 y 001238, todas del año 2002. Así, los cinco predios fueron adjudicados individualmente entre los miembros de estos clanes. Mientras los peticionarios afirman que esas titulaciones violaron los derechos de los pueblos indígenas y las leyes agrarias, los adjudicatarios comenzaron a adelantar negocios con esos terrenos, los cuales poseen un evidente interés comercial, por hallarse en terreno adyacente al mar. En total, las adjudicaciones comprenden algo más de 461 hectáreas (en promedio, 92 hectáreas por predio). 7.3. Los adjudicatarios se asociaron con empresarios privados en la empresa Agromar Ltda. Aportaron, como capital social, los terrenos mencionados, por valores que oscilan entre 10 y 11 millones de pesos. Posteriormente, Agomar Ltda. englobó estos bienes en uno solo, al que denominó Aralia 1 (o Arralia 1) y tiempo después modificó su razón social, cambió su domicilio, amplió su objeto y redistribuyó la composición accionaria (En el cuerpo del caso concreto se describirán con mayor profundidad estas actuaciones). Los peticionarios afirman que a partir de esos negocios, su territorio está en manos de inversionistas ajenos a la comunidad; mientras que Agromar SAS indica que se trata de actos jurídicos válidos y propone que sólo ahora, cuando las tierras en disputa se han valorizado por el desarrollo de un proyecto de alto impacto, los actores, “codiciosos”, pretenden cuestionarlos en sede constitucional. 7.4. Además, la empresa señaló que debe declararse la improcedencia de la acción porque no cumple el requisito de subsidiariedad, dado que existen otras vías para controvertir la legalidad de las adjudicaciones y los peticionarios no pretenden evitar la consumación de un perjuicio irremediable; no satisface el principio de inmediatez, dado que las adjudicaciones se efectuaron en 2002 y la tutela se presentó en 2013; y es una acción temeraria, pues previamente habían acudido a otros mecanismos judiciales de defensa. 7.5. El conflicto ha dado lugar a un amplio conjunto de acciones administrativas, judiciales y de composición interna del conflicto dentro del sistema jurídico wayúu. Los actores iniciaron una solicitud de revocatoria directa ante el Incoder, activaron el medio de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, e intentaron dos acciones de tutela; una, para evitar la realización de una diligencia de desalojo. Otra, la que actualmente revisa la Sala Primera. 7.6. Por su parte, Agromar SAS y los indígenas adjudicatarios, de los clanes epiayú y pushaina, iniciaron una acción reivindicatoria y un proceso policivo contra los demandantes. El resultado de estas actuaciones puede resumirse así: (i) la solicitud de revocatoria directa se encuentra en trámite; (ii) la acción de nulidad fue rechazada por caducidad; (iii) el trámite policivo terminó con una orden de desalojo contra los accionantes; (iv) los procesos internos de arreglo, mediante el sistema normativo propio, han llevado a intentos infructuosos de conciliación entre las partes indígenas; y (v) la acción reivindicatoria fue negada en primera instancia, mientras que la apelación se encuentra aún en trámite. 7.7. Para terminar, los jueces de instancia declararon la improcedencia de la acción, considerando que el asunto no presenta un conflicto de derechos fundamentales, sino de derechos colectivos, que puede ser objeto de análisis mediante la acción popular y que no se cumplió el requisito de inmediatez. 7.8. Así las cosas, es evidente que la Sala enfrenta un complejo conflicto sobre la propiedad o posesión de unas tierras ubicadas en el Departamento de la Guajira, donde reside el pueblo wayúu y en torno a las cuales tres clanes disputan su titularidad. La presencia de personas no indígenas en el conflicto y la realización de un conjunto de negocios en el marco del derecho mayoritario agudizan la controversia y, hasta el momento, no ha sido posible un arreglo satisfactorio para los clanes involucrados en la disputa. La mayor parte de los mecanismos judiciales externos al derecho wayúu se han dilatado en el tiempo, y aquellos que han llegado a término se han orientado por no asumir el fondo del asunto, por problemas asociados a la inmediatez o la caducidad. Dada la complejidad del caso concreto, la informalidad de la acción de tutela y las amplias facultades que posee el juez de tutela para delimitar el alcance de los problemas jurídicos a tratas, con el doble propósito de unificar la jurisprudencia constitucional y proteger de manera integral los derechos fundamentales, la Sala estima necesario indicar que (i) el análisis de todos los elementos de procedibilidad se desarrollará tomando en consideración las condiciones de especial protección constitucional de los pueblos indígenas; (ii) con independencia de las conclusiones a las que se arribe al desarrollar el estudio de fondo, los argumentos giran en torno a la defensa de un derecho territorial imprescriptible, inembargable e inenajenable de distintas comunidades indígenas; (iii) será necesario verificar que las autoridades competentes garanticen el respeto por las garantías de participación, consulta y consentimiento previo libre e informado, frente a decisiones susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, de conformidad con los estándares plenamente desarrollados por la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. 7.9. En ese contexto, corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar si el Incora, hoy en día Incoder, desconoció los derechos fundamentales al territorio colectivo, la consulta previa y el debido proceso del clan epinayú de la etnia wayúu, al adjudicar los predios aralia, patka, patka 1, putsimalu y putsimalu 1 de forma individual, a miembros de los clanes epiayú y pushaina, cuando, de acuerdo con la narración de la tutela, el predio hace parte del territorio ancestral del clan epiayú. 7.10. Este problema inicial se ramifica en otros conflictos, que deberán analizarse al momento de determinar el alcance de esta decisión. Así, las relaciones comerciales entre indígenas y no indígenas en torno a tierras que los primeros reclaman como territorio colectivo; la incidencia que tienen las actuaciones de órganos administrativos y judiciales externos sobre la autonomía de la comunidad; y la mejor manera de componer el conflicto respetando al máximo la autodeterminación del pueblo wayúu son aspectos latentes en este debate, que serán tratados al momento de estudiar el caso concreto. 7.11. Para solucionar el problema planteado, la Sala comenzará por (i) explicará el enfoque con el que se abordará el conflicto constitucional; reiterará la jurisprudencia constitucional en torno a los derechos fundamentales a (ii) el territorio colectivo y (iii) la consulta previa de los pueblos indígenas. En ese marco, (iv) abordará la solución del caso concreto. Antes de iniciar la exposición, sin embargo, la Sala estima necesario efectuar el análisis de procedibilidad formal de la acción; especialmente, en lo referente a los problemas de inmediatez, subsidiariedad y temeridad, que han sido discutidos en las instancias Los requisitos generales de procedencia de la acción se concretan en su carácter subsidiario y en que la solicitud sea presentada dentro de un plazo razonable (subsidiariedad e inmediatez). Ahora bien, para evaluar la satisfacción de estos requisitos es necesario recordar que la tutela se guía por el propósito de asegurar el goce efectivo de los derechos constitucionales, se orienta por los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial. En ese marco, la Corporación ha explicado que el artículo 13 Superior, así como los mandatos de especial protección a grupos vulnerables, exigen del juez analizar las condiciones formales de procedencia, de manera que genere un equilibrio entre las partes procesales. En esa línea de pensamiento, en las sentencias T-1316 de 2001[8] y T-589 de 2011[9], entre otras, la Corte ha señalado que el análisis de procedibilidad de la acción se efectúa de forma más amplia o flexible frente a estas personas o colectivos. De igual manera, distintas salas de revisión han establecido que la tutela es, por regla general, el mecanismo judicial de protección más adecuado para la garantía de los derechos de los pueblos indígenas. Además de esos requisitos, existe una prohibición expresa de presentar dos acciones por los mismos hechos y con el mismo propósito. La violación de esta regla puede acarrear el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional y generar traumatismos en el adecuado funcionamiento de la administración de justicia. Por ese motivo, la Sala evaluará también si la acción objeto de estudio constituye una actuación temeraria. a. Temeridad La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona, para la defensa de sus derechos fundamentales. El hecho de que se considere un derecho de la persona implica, entre otras cosas, que no es necesaria la representación de un abogado, ni el cumplimiento de exigentes requisitos formales para que el caso sea decidido de fondo. Sin embargo, entre las condiciones mínimas que exige la Ley para iniciar una tutela, se encuentra la de prestar juramento en el sentido de no haber intentado con anterioridad otra acción de amparo, por los mismos hechos, con el mismo propósito y entre las mismas partes. La finalidad que persigue el juramento es, precisamente, evitar que gracias a la informalidad que caracteriza el trámite de tutela, los interesados inicien procedimientos sucesivos, poniendo en riesgo la seguridad jurídica, la estabilidad de las relaciones representada en el principio de cosa juzgada constitucional, y generando una congestión inaceptable en la administración de justicia. En la intervención del Representante Legal de Agromar SAS se propone que la acción de tutela debe declararse improcedente por temeridad, en la medida en que los actores han acudido a otros procesos judiciales e, incluso, presentaron previamente una tutela con el propósito de defender los derechos que consideran vulnerados. La Sala no comparte esa apreciación. Primero, porque la solicitud de revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación de los predios que componen El Ahumao no es un mecanismo judicial de defensa, así que no puede considerarse como una acción previa; segundo, debido a que el trámite de nulidad se encuentra aún pendiente de solución y su propósito no coincide plenamente con el de la acción de tutela que ahora resuelve la Sala. Mientras en el primero se discute la legalidad de esas resoluciones, en esta acción se plantea una tensión constitucional compleja, que involucra la eficacia de los derechos fundamentales al territorio colectivo, el debido proceso y la consulta previa de una comunidad étnicamente diferenciada, sujeto de especial protección constitucional. Por ese motivo, ese mecanismo puede resultar relevante al momento de evaluar el principio de subsidiariedad, pero de ninguna manera puede llevar a la conclusión de que esta tutela es temeraria. Resta determinar si la otra acción de tutela a la que hace referencia el señor Representante de Agromar SAS podría tornar en temeraria la acción presentada en esta oportunidad. Como se sabe, para que ello ocurra, estas acciones deberían compartir identidad de partes, objeto y causa. Sin embargo, como la primera acción tenía por propósito suspender la realización de una diligencia de desalojo forzoso, en tanto que la segunda acción (la que actualmente estudia la Sala) pretende dejar sin efecto actos administrativos de la autoridad pública encargada en su momento de desarrollar los programas de reforma agraria, resulta evidente que no se trata de acciones que compartan una misma causa pretendi. b. Inmediatez El requisito de inmediatez hace referencia a la presentación de la acción de tutela dentro de un término razonable, contado a partir del hecho u omisión que habría generado la violación de un derecho constitucional. Este principio es un mandato dirigido el juez constitucional para que evalúe, a partir de los elementos relevantes del caso concreto, si la acción fue presentada en un plazo razonable y no un término de caducidad, ni una regla que de forma absoluta defina el momento en que la tutela debe presentarse. Lo razonable en el procedimiento de la tutela debe determinarse a partir de un análisis de distintos factores, entre los que se cuentan: la diligencia del interesado en la defensa de sus derechos, la eventual afectación de derechos de terceros, la estabilidad jurídica, la complejidad del conflicto, el equilibrio de las cargas procesales y la existencia de circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. La Sala considera que, en este caso, el requisito se cumple a partir de un análisis flexible del mismo. Este tipo de análisis de la inmediatez y los demás requisitos de procedencia de la acción de tutela ha sido explicado ampliamente en las sentencias T-1316 de 2001 (en relación con la verificación del perjuicio irremediable) y en la T-434 de 2008, T-206 de 2013 y T-589 de 2011 (en lo que tiene que ver con el cumplimiento de los demás requisitos de procedibilidad de la acción). De igual manera, en el caso T-235 de 2011, relativo a la afectación de la comunidad indígena del cañón del Río Pepitas, afectada intensamente por la una ola invernal, la Corte desplegó un estudio de esta naturaleza. De igual manera, la Corporación ha explicado que la inmediatez admite excepciones cuando la vulneración de un derecho es continua o permanece indefinidamente en el tiempo[10]. Los elementos que permiten concluir que en el caso debe excepcionarse la aplicación del principio de inmediatez son los siguientes: En primer término, el proceso de largo plazo que caracteriza la defensa de los territorios colectivos de los pueblos indígenas hace que el requisito de inmediatez sea una carga desproporcionada para los pueblos indígenas; en segundo lugar, la naturaleza perpetua, inalienable, inembargable e imprescriptible del derecho que se persigue proteger (la propiedad colectiva de tierras y territorios indígenas) tiene como consecuencia la naturaleza continua o permanente de la violación; y, finalmente, la aplicación del requisito en este ámbito se opone a la regla general de procedencia de la tutela para la defensa de derechos de los pueblos indígenas. Al respecto, la Sala Plena ha determinado la inaplicabilidad de la inmediatez frente a solicitudes de indexación de la primera mesada pensional, basándose en el carácter imprescriptible de los derechos pensionales y en la forma en que la ausencia de indexación genera una violación de derechos que se extiende en el tiempo y se refleja mes a mes, en el monto de la prestación que efectivamente perciben los pensionados. Aunque se trata de un escenario constitucional distinto al del caso objeto de estudio, la razón subyacente a esa subregla consiste en que no puede aplicarse el requisito cuando la violación es continua en el tiempo, atenta contra un derecho imprescriptible, y lesiona a sujetos de especial protección constitucional. Esas tres condiciones también se presentan en el caso objeto de estudio. Vale señalar, de otra parte, que en un escenario que guarda similitudes claras con el caso concreto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sowhamayaxa contra Paraguay, al que se hará una referencia más amplia en el cuerpo de las consideraciones de esta sentencia) señaló que el solo paso del tiempo no justifica la desprotección estatal de los territorios colectivos de los pueblos indígenas. Con todo, es importante resaltar que los peticionarios han perseguido la protección de sus derechos en distintos trámites y procedimientos, de naturaleza policiva, constitucional y contencioso-administrativa. Ya se indicó que ninguna de esas actuaciones torna temeraria esta acción. En este acápite es necesario indicar que ello demuestra que los interesados no han permanecido indiferentes a la defensa de sus derechos, elemento indispensable para descartar el incumplimiento del requisito de inmediatez. c. Subsidiariedad Los actores pretenden discutir la validez de las resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233, 001238, de 2002, actos administrativos de carácter particular y concreto, por los cuales el Incora adjudicó un conjunto de predios dentro del territorio El Ahumao, a título individual, desconociendo que hacen parte de un territorio ancestral indígena. Los medios de defensa que el orden jurídico prevé frente a actos administrativos presuntamente violatorios de derechos fundamentales se encuentran en los recursos de la vía gubernativa (hoy administrativa), la posibilidad de solicitar la revocatoria del acto, y la solicitud de nulidad del acto administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa. De forma excepcional, puede acudirse a la tutela con ese fin cuando, a partir de un análisis de las circunstancias del caso concreto, se demuestre la ausencia de idoneidad o eficacia de ese medio de control para la defensa del derecho; o cuando sea imprescindible la intervención transitoria del juez de tutela para evitar que se consume un perjuicio irremediable. Por otra parte, de los hechos narrados en los antecedentes del caso, se puede inferir que los accionantes han intentado defender sus derechos territoriales en diversas instancias y que, además de esta acción de tutela, han presentado una solicitud de revocatoria directa y una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera se encuentra aún en trámite, mientras que la segunda terminó con una decisión de rechazo, por caducidad, por parte de la justicia contencioso administrativa. A su turno, los indígenas de los clanes epiayú y pushaina involucrados en el conflicto, iniciaron un proceso policivo y una acción reivindicatoria sobre los predios de El Ahumao. La primera culminó con una orden de desalojo, posteriormente privada de efectos en sede de tutela. La segunda fue declarada improcedente en primera instancia, y se encuentra actualmente pendiente del fallo que decide la apelación. En concepto de la empresa Agromar SAS, ello demuestra que (i) existen medios alternativos de defensa y (ii) que ya fueron activados por las partes y se encuentran pendientes de solución. La Corte no comparte esa argumentación pues, de una parte, el trámite de revocatoria directa que se adelanta ante la administración no constituye un mecanismo judicial de defensa; y los medios judiciales alternativos no poseen la eficacia e idoneidad de la acción de tutela para la defensa del derecho al territorio colectivo. Concretamente, la acción reivindicatoria presentada por la empresa Agromar SAS y los miembros de los clanes epiayú y pushaina se orienta a la defensa de derechos de propiedad individual, mientras la acción de nulidad y restablecimiento del derecho posee límites formales que, si bien son razonables para la mayoría de los casos, no lo son para la defensa de los territorios ancestrales indígenas. En efecto, la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa para solicitar la nulidad de un acto administrativo y el restablecimiento del derecho caduca en un término de dos años. Esa norma procedimental defiende la seguridad y estabilidad jurídica y los intereses de los ciudadanos que confían en que sus relaciones con la administración se consoliden en el tiempo, e imponen una sanción a la negligencia de los interesados en la defensa de sus derechos. Sin embargo, la lucha por la integridad de los territorios colectivos de los pueblos indígenas no siempre se acompasa a lo que se considera un término razonable para la defensa de los derechos de una persona. Mientras que la defensa de los derechos de la persona sigue un ritmo marcado por la cronología de la vida humana, el primer escenario se enmarca en una lógica de largo plazo. Así lo demuestran, de una parte, los procesos históricos que han llevado, erráticamente, de forma sucesiva y repetitiva, de su protección como ámbitos culturales, a su desintegración como tierras o bienes inmuebles abiertos al mercado; y, de otra, el hecho de que el territorio colectivo de los pueblos indígenas es el eje de culturas ancestrales, con vocación de permanencia y especialmente protegidas por el Estado colombiano. Una reivindicación que se extiende por varios siglos; que, en el caso concreto, se remonta doscientos años atrás; y que se refiere a un derecho perpetuo e irrenunciable para los wayúu, o inalienable, imprescriptible e inembargable en términos del derecho mayoritario no puede hallarse limitada al término de caducidad de dos años, propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Obviamente, el término de caducidad previsto por el legislador no está sometido en esta oportunidad a un control abstracto por parte de la Corte Constitucional. Las reflexiones planteadas tienen, como único propósito, evaluar la eficacia de los mecanismos de control contenciosos para la discusión que siguen dos clanes del pueblo wayúu y un grupo empresarial sobre unos predios, en territorio colectivo indígena. Por supuesto, la Corte no descarta de plano la idoneidad de ese mecanismo de control para garantizar el goce efectivo del derecho a la propiedad colectiva del territorio de los pueblos indígenas. En tanto ese medio permite garantizar la conformidad de los actos administrativos con las normas superiores, bien puede ser utilizada para la protección de un derecho fundamental. Sin embargo, en las circunstancias del caso concreto y, por las razones ya expuestas, la Sala estima que su idoneidad fue desvirtuada, y que la acción objeto de estudio supera el examen de subsidiariedad. 8. Enfoque para la solución del caso concreto. 8.1. El asunto objeto de estudio involucra diversos elementos esenciales del Estado constitucional que se viene construyendo en Colombia desde la entrada en vigencia de la Carta de 1991. La diversidad étnica y cultural, el reconocimiento del carácter multicultural del Estado y la igualdad entre culturas, y el pluralismo jurídico frente a un sistema centralizado de fuentes y de aplicación del derecho[11] son algunos de los puntos en que la Carta política generó mayores transformaciones frente al régimen de 1886. 8.2. La Corte Constitucional ha explicado desde sus primeros fallos que una concepción del Estado como esta genera debates de conflictos entre unidad y autonomía; universalidad de los derechos humanos y relativismo y diversidad cultural; concepciones de desarrollo de la sociedad mayoritaria y de los pueblos indígenas, y las dimensiones representativa y participativa de la democracia, esta última, asociada al derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas. 8.3. El asunto objeto de análisis involucra distintos derechos de los pueblos indígenas, y distintas esferas de los mismos. En primer término, la queja se refiere al derecho al territorio colectivo; pero, además de ello, se cuestiona el desconocimiento del derecho de la comunidad accionante a participar en las decisiones que la afectan directamente, es decir, a la consulta previa; y, finalmente, se discute si la disputa debe resolverse en el ámbito interno de la comunidad y dentro de los usos y costumbres o derecho propio del pueblo wayúu o si la decisión corresponde a las autoridades nacionales, en la medida en que existen intereses de individuos que no pertenecen al pueblo wayúu, que podrían ser afectados por la decisión de la Corte. 8.4. En consecuencia, la Sala comenzará por recordar que las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, y reiterará las líneas jurisprudenciales correspondientes a los derechos al territorio colectivo, la consulta previa y la autonomía jurisdiccional indígena. Al momento de abordar el caso concreto, se partirá de una exposición de la situación del pueblo wayúu, como población indígena, como sujeto de derechos vulnerable y de especial protección constitucional y víctima de las distintas violencias que caracterizan al país. En ese acápite, la Sala utilizará los conceptos e informes rendidos a la Corte, así como diversos trabajos etnográficos[12], tanto para establecer un panorama general de la situación, como para entender la forma en que las actuaciones mencionadas en los antecedentes inciden en su comunidad. Los principios esenciales que serán utilizados para la solución del caso (después de explicar su contenido en los fundamentos normativos sucesivos) son (i) maximización de la autonomía; (ii) mayor autonomía para la solución de conflictos internos; (iii) afectación directa; (iv) coordinación inter jurisdiccional; (v) integridad territorial; (v) armonización, como principio esencial del debido proceso indígena; (vi) principio de cuidado, y (vii) defensa de la palabra. Finalmente, la Sala establecerá el alcance de la decisión. Primero, los pueblos indígenas como titulares de derechos fundamentales.[13] 9. Los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional[14]. Desde la sentencia T-380 de 1993[15], la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios es imprescindible para garantizar su supervivencia y la continuidad de culturas diversas a la mayoritaria, y que contribuyen a la formación de la identidad nacional. Dijo la Corte que el reconocimiento de sus derechos fundamentales es una condición necesaria para asegurar que sus modos de vida no desaparezcan. La analogía entre el derecho a la vida de toda persona y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente diferenciadas, como fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada constantemente por esta Corporación[16], y se trata de una consideración basada en los distintos factores que amenazan la subsistencia de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran (i) la existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y personas indígenas; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios; (iii) la incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción del desarrollo, por parte de la sociedad no-indígena; (iv) los intereses económicos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el conflicto armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (iv) la marginalidad económica, política, geográfica y social que caracteriza su situación y que se traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al punto que esta Corte ha reconocido que 30 de los 102 pueblos indígenas de Colombia enfrentan actualmente el peligro de extinción[17]. 10. Además del derecho a la subsistencia, la concepción participativa y pluralista de la democracia (artículo 2º CP), el principio de igualdad en sus distintas facetas (artículo 13 CP[18]), la diversidad de culturas y el idéntico respeto por su dignidad (artículos 7 y 70 CP), así como los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concurren a reforzar el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas[19]. 11. El último de los aspectos mencionados ha sido destacado insistentemente por la Corte Constitucional. El Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno en virtud del artículo 93 Superior, permea la comprensión de la interculturalidad y los derechos de los pueblos indígenas. El instrumento se inspira en los principios de diversidad, autonomía y autodeterminación y protección a las tierras y territorios de los pueblos interesados, esenciales para la adecuada interpretación y aplicación de las normas de respeto, protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas.[20] 12. El Convenio 169, en síntesis, plantea que sus culturas poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios. Que pueden hablar por sí mismos, participar en la toma de decisiones que los afectan y contribuir a definir los intereses de los países que habitan[21], en una interacción o un diálogo entre iguales que aportan a la construcción de la Nación.[22] Esa orientación se traduce en un criterio finalista de interpretación de los derechos de los pueblos indígenas. La aplicación de las normas que involucran el goce de sus derechos debe maximizar su autonomía, preservar su cultura y respetar las diferencias culturales. 13. Entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se encuentran el derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablará en los siguientes acápites. Segundo, el derecho fundamental al territorio colectivo o a la propiedad colectiva sobre los territorios indígenas 14. Aun a costa de sacrificar el orden cronológico de la narración, la Sala estima necesario contextualizar la exposición a partir de las reflexiones planteadas en la sentencia T-634 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero) acerca de cómo históricamente los territorios indígenas han sido, por una parte, objeto de protección estatal y, por otra, víctimas de amenazas de desintegración y usurpación por diversos actores. 15. De acuerdo con algunos analistas[23], la organización de los pueblos indígenas en resguardos fue un recurso estratégico en la colonia, destinado al control de la población indígena. Sin embargo, paradójicamente, ese mecanismo permitió la continuidad en el ejercicio del derecho a la propiedad de los territorios por parte de los pueblos indígenas, derecho que se convirtió en el eje de sus reivindicaciones. La independencia, por su parte, trajo consigo la apertura al mercado de las tierras y territorios indígenas, en desarrollo de los principios de la economía liberal; mientras que la ley 89 de 1890, dictada en el marco del proyecto político de la Regeneración, se convirtió un instrumento de protección de los territorios. Cien años después, y a partir de una vigorosa reivindicación de sus territorios, la incipiente regulación de la Ley 89 de 1890 llevó al reconocimiento del derecho de los pueblos originarios a la propiedad colectiva de sus territorios. Los antecedentes históricos acerca de la forma en que la tierra y los territorios indígenas se concibieron históricamente, y las distintas interpretaciones que le ha dado la historiografía nacional, fueron sintetizados de la siguiente manera en la sentencia T-634 de 1999: “1.2. LOS RESGUARDOS SON ÁMBITO TERRITORIAL Antes de la independencia, la administración colonial […] mantuvo una relativa protección a las comunidades indígenas reconociéndoles algunas tierras comunales, llamadas resguardos, institución ésta que formó parte determinante del régimen agrario anterior a la independencia[24]. ‘Los resguardos cultivaban en régimen de indivisión de la propiedad, las tierras que constituyeran su respectivo territorio. Los indios que pertenecían a los resguardos sólo tenían un derecho de usufructo sobre las parcelas que cultivasen. No podían venderlas. Bajo este aspecto, los resguardos son una unión del trabajo agrícola con la posesión forzosa de la tierra. El indio está sujeto a esa posesión forzosa de las parcelas. No tiene libertad. Está atado a la tierra”, dice Luis Eduardo Nieto Arteta[25], quien los catalogó como una economía colectiva aldeana. Por el contrario, Indalecio Liévano Aguirre consideró muy importante que España protegiera mediante los resguardos y los ejidos el derecho a la tierra de los indígenas y de las gentes humildes y da una caracterización menos pesimista de los resguardos de la siguiente manera: ‘eran los resguardos vastas extensiones territoriales concedidas a los pueblos indígenas en propiedad para que habitaran en ellas, las cultivaran, pastaran sus ganados y pudieran atender a las necesidades crecientes del provenir[26]’. Se aprecia que se concibió el resguardo durante la colonia, más como un territorio de los pueblos indígenas que como un simple terreno. Y era connatural que sobre ellos no hubiere propiedad privada. Pero ‘En el Congreso de Cúcuta de 1821 se manifestaron las presiones de diversos sectores dominantes para disolver los resguardos de indígenas’[27] por eso la ley 11 de octubre de 1821 rompió con la tradición colonial y permitió la propiedad privada y repartición de los resguardos[28]; este paso de la propiedad comunal a la propiedad privada, le quita la connotación de territorio a los resguardos y los ubica como simple tierra o propiedad raíz. Décadas más tarde el Código Civil en su artículo 656 definirá que ‘Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras […]’. Este rompimiento de la propiedad comunal de los indígenas tuvo profundas consecuencias calificadas de manera diversa por los estudiosos del tema. Por ejemplo, Nieto Arteta considera que se amplió el mercado libre de trabajo y los indígenas pudieron ser aprendices y obreros y adquirieron capacidad de compra. Liévano Aguirre, por el contrario, opina que el [q]uebrantamiento de los resguardos convirtió a los indígenas en arrendatarios y aparceros y que ese despojo de las tierras de los resguardos “fue uno de los hechos más decisivos en el empobrecimiento y miseria del pueblo colombiano”. La verdad es que los resguardos fueron “tierra”, en la naciente época republicana, es decir un simple objeto del derecho. Pero ese concepto se erosionó en la década del sesenta del presente siglo. […] La Carta de 1991 viene a constitucionalizar los resguardos. Es así como en el mencionado Título ‘De la organización territorial’ los ubica al lado de los territorios indígenas, al decir: ‘Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable’ (art. 329), de lo cual se deduce a primera vista que son más que simplemente una tierra o propiedad raíz; aunque la misma Constitución […] en el artículo 63 habla de ‘tierras de resguardo’, con la característica de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga ‘derechos’ es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura […] Ese carácter de los resguardos permite una calificación diferente a tierra y territorio y es la de ‘ámbito territorial’, que aparece en el artículo 246 de la C.P.:|| “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial.” 16. El reconocimiento constitucional al que se hace referencia en esa narración se encuentra, principalmente, en los artículos 329, 58 y 63 de la Constitución Política, normas que confieren especial protección a los territorios habitados por los pueblos indígenas, bien como tie...